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Bonnes mœurs. — Ce sont les habitudes d’une société, dans un temps déterminé, considérées par rapport au hien dans la conduite de la vie. Ceci relève de l'ordre moral du pays, il s’agit des lois écrites ou non, sur lesquelles repose la morale.

Si l’on prend les mots « ordre public » dans leur acception large, il est évident que les bonnes mœurs doivent rentrer en première ligne. Mais c’est justement parce que dans l’idée d'ordre public il y a quelque chose de beaucoup plus général, ‘il y a encore d’autres idées, que le législateur a parlé spécialement des bonnes mœurs dans plusieurs articles du Code civil pour la clarté de leur rédaction et pour nous montrer que la réciproque ne serait pas exacte : tout ce qui est relatif à l’ordre public ne rentre pas dans l’idée de bonnes mœurs.

Voici comment s'exprime à ce sujet le tribun Faure dans son discours au Corps législatif: Les bonnesmæurs sont une dépendance de l’ordre publie. Les mots ordre publie eussent seuls pu suffire ; si l’on y a ajouté les bonnes mœurs, c'est pour donner à la rédaction de l’article toute la clarté dont elle était susceptible. En effet, tout ce qui concerne les bonnes mœurs intéresse l'ordre public ; mais tout ce qui intéresse l’ordre public ne concerne pas les bonnes mœurs (Locré, Législation civile, t.1,p. 617).

Quelles sont les règles et les lois qui nous révèlent ce qui est contraire aux bonnes mœurs ? Nous trouvons

quelques indications dans les lois elles-mêmes, mais la plupart du temps les cas qui pourraient se présenter ne sont pas expressément réglés dans le Code.

La législation n’est pas un cours de morale, dit très spirituellement M. Laurent (I, p. 89).

Nous trouvons dans tout pays un Code tout entier sur les délits et sur les peines.

Il est plus qu'évident que le législateur en punissant tel fait, a constaté préalablement que ces faits appartiennent aux plus mauvaises mœurs, étant donnés les nécessités et les avantages de la $ociété pour laquelle il légifère. Toute convention donc qui a pour objet, ou pour cause ou comme condition, un délit, est frappé de nullité.

La difficulté commence lorsque nous nous trouvons en présence des faits qui ne sont pas déclarés immoraux par les lois pénales ou même par les lois civiles.

Y a-t-il un critérium qui puisse guider le juge dans sa décision ? Non, et le législateur n’en pouvait formuler aucun, car c’est une question de pure morale.

La morale sociale n’est pas et ne peut pas être une pour tous les pays et pour tous les temps. Ses règles, parce qu’elles sont applicables aux hommes, se modifient au fur et à mesure des progrès de la vie sociale, pour arriver, en regardant la question dans le temps, à dire qu'il y aune morale païenne et une morale chrétienne, une morale religieuse, d’après telle religion,

et une morale toujours religieuse chez un autre peuple qui suit une autre croyance.

En regardant la question dausle même temps etdans le même pays, il y a encore une morale religieuse et une morale philosophique. Il y a des dissentiments infinis entre les penseurs. À quoi faut-il s’en tenir pour décider ce quiest ou non contraire aux bonnes mœurs ?

Je ne pourrais faire mieux, quant à moi, que de souscrire à la règle que M. Laurent trace au juge. « Les philosophes, nous dit-il, sont divisés, sur cette question, aussi bien:que les religions. Est-ce à dire que le Juge est sans règle en cette matière ? Non: on exagère quand on se plaint dé l'incertitude de la morale (Mauguin, dans Sirey, IX, 2, p. 348 et suiv.); il faudrait dire que la morale est progressive, elle change done, mais en s'épurant, en se perfectionnant. Et quel est l'organe de ce progrès incessant ? la conscience humaine. Il ya à chaque époque de la vie de l’humanité une doctrine sur la morale que la conscience générale accepte, sauf des dissidences individuelles qui ne comptent pas. En ce sens, on peut dire qu'il y a toujours une morale publique ; les conventions contraires à cette morale seront, par cela même, contraires aux bonnes mœurs, et comme telles, frappées de nullité (op. cit., {. I, n° 56).

Prohibitions légales en dehors des cas déclarés d'ordre public et de bonnes mœurs. — Le Code civil, dans nombre de dispositions interdit, à telle personne déterminée où À toute personne en général, de faire tel ou

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tel acte, sans indiquer au juste la sanction de ces dispositions, ou sans qu'il l'indique du tout. Quant aux expressions que la loi emploie pour nous montrer ces probibitions elles sont: telle personne ne peut pas faire tel acte, telle chose xe peut pas se faire, ou bien : il est défendu à telle personne de faire tel acte.

Les auteurs se demandent quelle doit être la valeur Juridique des conventions qui contreviendraient à ces dispositions prohibitives de la loi ?

Les difficultés sont presque insurmontables. D'une part on n’entrevoit pas toujours facilement s’il y a en jeu un intérêt d'ordre public, ou de mœurs, d’une autre part dans la loi on ne voit pas la peine de nullité pour chaque cas spécial que le législateur a voulu prohiber.

Qu'est-ce que l’on doit admettre ? Faut-il dire avec Dumoulin : «Le mot ne peut ôte toute puissance de droit et de fait; il en résulte une nécessité précise de se conformer à la loi, et une impossibilité absolue de faire ce qu’elle défend? » (Dumoulin sur la loi 1, D.. De verb. obliq., n° 2).

Une constitution des empereurs Théodose et Valen-

tinien, qui était reçue dans l’ancien droit français, ré-

solvait la question d’une façon bien claire, en voici la teneur : « Nous voulons, disent les empereurs, que tout pacte, toute convention, tout contrat passé entre ceux à qui la loi défend de le faire, soient regardés comme non avenus ; en sorte qu'il suffise au législateur d’avoir

défendu ce qu’il ne veut pas qu’on fasse et que tout le fs

reste s'ensuive de l'intention de la loi, comme s’il était expressément ordonné; c’est-à-dire que tout ce qui est fait contre la défense de la loi soit non seulement inutile, mais encore considéré comme non fait, quoique le législateur se soit borné à le défendre et n'ait pas déclaré qu'il le défendait à peine de nullité. Et s’il se fait ou s’il arrive quelque chose,soit en conséquence, soit à l’occasion de ce qui a été fait au mépris de la défense de la loi, nous voulons qu’on le regarde pareillement comme nul et de nul effet. D'après cette règle, par laquelle nous anéantissons tout ce qui est contraire aux lois prohibitives, il est certain que l’on ne doit ni admettre une stipulation de cette nature, ni donner un mandal de cette espèce, ni avoir égard au serment qui tendrait à couvrir la nullité de l’un ou de l’autre. (C’est la traduction de M. Laurent d’après la loi 5, De legq., Code Justinien, I, 14).

Mais le Code civil n’a rien reproduit de cette constitution des empereurs romains.

Toutefois, Merlin, en se fondant sur la décision de Théodose et Valentinien et interprétant la forme dans laquelle le législateur moderne exprime sa pensée, établit comme théorie sous l'empire du Code civil que toute loi prohibitive implique la nullité des actes qui y sont contraires, sans que la loi ait besoin de la prononcer.

Chose curieuse, le principe de la loi romaine a été formellement consacré par la commission chargée de

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rédiger un projet de Code civil. Voici ce que nous lisous dans le livre préliminaire, titre IV, art. 6 du pro- Jet: « Les lois prohibitives emportent peine de nullité, quoiqué cette peine n’y soit pas formellement exprimée. » Mais cela a disparu dans la rédaction définitive. Cependant. cette même règle est admise par la doctrine et par la jurisprudence. Et, en effet, cette décision me paraît {très fondée. Le législateur en formulant une prohibition a exprimé presque complète: ment sa volonté, 1l veut que cela soit suivi: l’autorité de la loi, le respect qu'on doit à la volonté générale, ne permettent pas aux parüculiers de la violer. Entre deux juges qui se prononcent sur une disposition : l’un le législateur qui prohibe et l’autre le particulier qui enfreint la prohibition, le premier qui est le mandataire légal de tous, doit l'emporter.

On ne peut pas, rationnellement, supposer que le législateur se soit mis en contradiction avec lui-même d’une manière aussi flagrante : comment prohiber un acte, et puis le laisser valable lorsqu'on vient l’accomplir ! |

A l’appui de cette manière de voir j'ajouterai un argument de texte : La femme, pour être relevée de son incapacité de femme mariée, doit avoir l'autorisation de son mari.

La femme ne peut ester en. jugement... sans l’autorisation de son mari (art. 215).

La femme ne peut donner, aliéner... sans le con-

cours du mari dans l’acte, ou son consentement par écrit (art. 217).

Et puis, la loi ne dit nulle part que la nullité soit la sanction de ces dispositions. Mais l’art. 225 suppose la nullité, en indiquant qu'elle ne peut être mvoquée que par certaines personnes déterminées : « La nullité fondée sur le défaut d'autorisation ne peut être opposée que par la femme, par le mari, ou par leurs héritiers.

J'ajouterai enfin un motif tiré des débats qui ont eu lieu à l’occasion de la confection de la loi: l’article 1388, conçu en termes assez généraux dispose: « Les époux ne peuvent déroger ni aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la femme et des enfants, où qui appartiennent au mari comme chef, ni aux droits conférés au survivant des époux par le titre : de la puissance paternelle et par le Utre : de la minorité de la tutelie et de l'émancipation, ni aux dispositions prohibitives du présent Code ». Nulle part la loi ne parle de la nullité en cas de dérogation à cette prohibition. Lors de la diseussion de cet article au Conseil d'Etat, Bérenger et Bigot-Préameneu proposèrent d'exprimer dans le Code, la sanction, la nullité, mais cela fut rejeté. Qu'en résulte-t-1? L’article 1488 applique le principe de l’art. 6, lequel implique nullité comme nous l'avons vu, donc l’art. 1388 implique lui aussi nullité.

Nous sommes arrivés maintenant à établir une

règle en cette matière; toutes les fois que la loi exprime:

Que telle personne »e peut pas faire tel acte,

Que telle chose ne peut pas se faire,

Qu’? est défendu à telle personne de faire tel ac'e…

Les expressions ne peut, il est défendu. ont l'effet d'une disposition prohibitive ; etles dispositions prohibitives entraînent nullité.

Dispositions impératives en dehors des cas où l'ordre pubhc et les bonnes mœurs sont intéressés. — Quelquefois la loi ne se sert pas de la forme prohibitive que nous avons vue, mais elle emploie le langage suivant :

Tel acte doit être fait dans telle forme (art. 1326).

Tels actes seront rédigés dans telle forme (art. 1394).

Telles formalités dotvent être observées dans tels actes (art. 1001).

Ce sont, ce qu’on appelle, des desposilions impéralives dans une loi.

Si nous observons bien, ces dispositions peuvent être très facilement rédigées dans la forme prohbifive:

Tel acte ne doit être fait que dans telle forme;

Tels actesne seront rédigés que dans telle forme;

Ou bien, pour me servir des mots que la loi emploie dans la forme prohibitive :

Tel acte ne peut être fait que dans telle forme :

Tels actes ne pourront être rédigés que dans telle forme.

Que devons-nous décider relativement aux dispositions impératives?Il m'est très difficile d'appliquer

ici, sans réserve, la théorie de Merlin sur les dispositions prohibitives. Les auteurs font ici une distinction très admissible sur les formalités. Il y à, disent-ils, des formes substantielles et des formes accidentelles que la loi exige dans les actes juridiques. Les premières constituent la substance de l'acte, sans elle l'acte est non existant; les secondes n'’entraînent la nullité de l'acte que lorsque nous trouvons dans la loi une clause SR AU Des Répertoire, v° Nullité, S 1,n°5; v Znscription hypothécaire, $ 5, n° 3; Arrêt célèbre, Cass. 22 avril 1807).

Objections à la théorie de Merlin sur les dispositions

irritante (Merlin, Question de droit, v° Mariage. $

prohibitives. — Toullier est l’un des plus grands jurisconsultes qui ont combattu avec beaucoup de soin et de force la théorie de Merlin. La loi 5 du Code Justinien, dit-il,est une loi positive dont l’autorité n’est pas obligatoire en France. Est-elle fondée sur la nature des choses ? Non. Dans toutes les législations existent et ont existé des lois prohibitives qui laissent subsister les actes faits contre la prohibition, la simple défense donc, même absolue, n'a point par elle-même et sans clause irritante, la force d'annuler les actes contraires. Dans le Code civil on trouve toujours ou presque tou- Jours la clause irritante ajoutée aux dispositions prohibitives que le législateur a voulu faire observer sous peine de nullité (art. 896, 943, 1001, 1097, 1098, 1099, 1596, 1597, 2063, etc.). Au contraire, on trouve des

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dispositions prohibitives qui n’annuleut pas les actes (art. 228, etc).

J'aurais voulu donner au moins un résumé de tout ce que Toullier invoque à l'appui de son opinion dans les n° 491 jusqu'au n° 524 surtout, du septième volume de son ouvrage classique de droit civil, mais cela m'est impossible dans ce travail,je ne prendrai donc que quelques objections parmi celles que les jurisconsultes ont faites à la théorie de Merlin pour voir jusqu’à quel point elles sont fondées.

Première objection. — Siles dispositions prohibitives emportent nullité sans que la loile dise, alors il faudrait admettre la même théorie pour les dispositions impératives, parce que, dans le dernier cas aussi, la loi quelquefois implique la nullité (art. 1325, 1326, 1394, 1395).

On peut, je crois, répondre facilement à cette objection: s’il y a des dispositions impératives qui emportent nullité, cela prouve qu’au fond elles sont prohibitives, et comme telles, entraînent la nullité, cela confirme la théorie de Merlin, loin de l’affaiblir.

Deuxième objection. — Si les dispositions prohibitives par elles-mêmes entraînent nullité, pourquoi la loi exprime-t-elle quelquefois la sanction de la nullité? N'est-ce par « contrario que la nullité n'existera pas dans les cas non exprimés (ert, 943, 896, 1596, 1597, 2063)? at

Je répondrai que dans certains cas la loi a exprimé

la nullité parce qu'elle devait l’exprimer, comme dans l'art. 943, pour se séparer du système de l'ordonnance de 1731,et comme dans l’art. 896, pour annuler la disposition même vis-à-vis du grevé (Cass., 18 janvier 1808), d’autres fois elle a parlé inutilement, surérogatoirement. Dans ce dernier cas, il est de principe que de pareilles dispositions ne dérogent pas au droit commun (Laurent, [, n° 66).

Troisième objection. -- Si les dispositions prohibiti ves entraînent nullité, comment expliquer que certaines de ces dispositions n’emportent pas nullité ? (articles 1749, 1860).

Ici nous répondons par l'intérêt purement privé des parties qui est en jeu, et dont les contractants ont la libre disposition (1).

L'art. 900 nous offrira des cas d'application nombreux de cette triple distinction. Nous y rechercherons ce qui est contraire à l’ordre public, à l'intérêt général et privé, et enfin ce qui est contraire aux bonnes mœurs.

(1) lei on peut faire une objection bien forte : il y a des dispositions prohibitives dans la loi, dans un intérêt purement privé, la forme prohibitive n’est donc pas décisive (Laurent, I, n° 66).

Ill. EFFETS DES CONDITIONS IMPOSSIBLES, CONTRAIRES AUX LOIS OU AUX MŒURS, AFFECTANT LES CONVENTIONS

CONDITION IMPOSSIBLE. — /mpossibilité physique ou naturelle.— Lorsque les contractantsajoutent à leursconventions des conditions qui sont impossibles d’aprèsles lois dela nature, de deux choses l’une,ou ilsnesont pas sains d'esprit, et alors l’acte tout entier est inexistant faute de consentement (art. 1108), ou bien ils ont voulu plaisanter et non pas contracter.

La condition, il est vrai, est un élément accidentel des contrats, et non un de leurs éléments constitutifs. Ceux-ci doivent se rencontrer dans toutes les conventions, à peine de nullité ou même d'inexistence, tandis que les modalités très souvent ne s’y rencontrent pas. |

Mais toutes les fois que nous avons une condition qui affecte une convention, il n’est pas juridique de séparer le sort de la condition du sort de la convention, parce que la volonté une et indivisible du contractant se manifeste sur le tout, sinon on ferait une fausse interprétation de la volonté du contractant. En ce sens on peut dire que, la condition une fois apposée, s’incorpore à l'acte pour en devenir un élément constitutif.

Et cela doit être décidé tant pour la condition suspensive que pour la condition résolutoire.

ILest vrai que les art. 1172 et 1173neprévoientpas,au moins d’une manière expresse, la condition résolutoire. La raison en est que les rédacteurs du Code ont copié Pothier maladroitement et n’ont reproduit que la partie de son traité où il parlait delacondition suspensive. Mais il n’y a pas de difficulté à faire les applications de ces articles à la condition résolutoire. Du reste, tous les auteurs sont d'accord là dessus ( Demolombe, XXV, n° 311 ; Colmet de Santerre, V, 93 bis, Il).

Il n’y a pas de motif de décider différemment du moment que dans un cas comme dans l’autre nous n'avons qu'à faire la même interprétation de volonté.

Impossibilité juridique. — La solution est la même : la convention sous condition juridiquement impossible doit être annulée, mais le motif en diffère : c’est la loi positive qui met obstacle à l’accomplissement de la condition : elle ne permet pas qu’on se marie à l’âge de douze ans, qu'on émancipe un enfant qui n’a que dix ans.

Condition positive. — La condition qui contient une impossibilité naturelle ou juridique doit être positive pour annuler le contrat.

Condinion négative. — Si elle est négative, comme par exemple, si vous ne touchez pas le ciel du doigt, si vous n'émancipez pas votre fils à l’âge de dix ans, la convention est valable. La loi l’a dit formellement :

aux termes de l’art. 1173, la condition de ne pas faire une chose impossible ne rend pas nulle l'obligation contractée sous cette condition.

Pnpossihilité absolue. — La condition doit être consi- dérée comme impossible lorsque le fait mis #2 condiñone ne peut êlre accompli par personne.

Impossibilité relative. — 1] y a des cas où l’impossibilité quoique relative doit être mise sur la même ligne que la condition absolument impossible et annuler le contrat. Cela a lieu quand il s’agit d’une très grande difficulté pour le promettant. Tout le monde n’est pas millionnaire, artiste non plus. Si on contracte avec un homme qui notoirement ne se trouve pas dans des conditions suffisantes de fortune ou de talent sous la condition : si vous achetez telle terre, coûtant des millions; si vous exécutez telle œuvre d'art... la convention ellemême sera annulable.

Mais si un promettant veut alléguer l'impossibilité toute spéciale pour lui, toute relative, d'exécuter ce qu'il a promis peut-être imprudemment ou follement, tandis qu'un tout autre aurait pu exécuter, 1] n'importe, il payera sa témérité et devra des dommages et int6rêts, parce que la convention est parfaitement valable.

La possibilité ou l'impossibilité doivent être considérées au moment de la formation du contrat. A ce moment la condition était impossible, plus tard elle devient possible, néanmoins le contrat reste nul parce qu’il n'a pas pu se former. Au moment de la conven-

tion la condition est possible, plus lard son exécution devient impossible, le contrat se forme, la condition doit être considérée comme défaillie.