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attacher à l’idée contenue dans les Constitutions citées, qui forme la base du droit public moderne.

Toute restriction à la liberté ainsi entendue, est donc illicite, elle doit être réputée non écrite si elle forme la condition d’un acte de libéralité.

Appliquons maintenant cette notion de la liberté aux espèces suivantes :

a. Liberté de la résidence. — La condition de demeurer dans tel département est-elle contraire à la liberté individuelle? C’est ce qu'on appelle la question de la Zberté de la résidence. En principe, je ne vois là qu'une condition illicite. Si nous supposions une loi qui imposerait à chaque personne sa résidence, elle nous paraîtrait immorale, comment permettre à un particulier d'imposer une pareille restriction à notre liberté? Et, notons-le bien, ce n’est pas dans l’intérèêt de l’individu que la question se pose : c'est la société tout entière qui est intéressée à laisser à chaque individu le libre choix de disposer de son avenir, de conduire ses affaires, d’administrer son commerce ou son industrie, d'exercer sa profession d'après l'intérêt du moment et d’après les circonstances qu'on ne peutpresque jamais connaître d'avance. L'immobilisation des terres est anti-économique; la fixation des personnes me paraît mille fois plus dangereuse pour la société, elle est une entrave à la prospérité d’une nation, elle est contraire à l’ordre social.

Les auteurs ont fait de nombreuses distinctions

dans cette question. Si on poursuit un but louable, dit-on, pourquoi ne pas respecter la condition ? On impose à une mère la condition de ne pas se séparer de ses enfants, à un professeur célèbre de rester dans sa ville natale, à un magistrat de résider pendant sa vie dans telle localité, en qualité de conseiller à la Cour, ou à un serviteur de demeurer avec telle personne pendant qu’elle vivra, à une personne d’aller ou de résider dans un lieu déterminé. Dans tous ces cas, les Romains réputaient la condition valable (L. 73, De cond. et demonstr.). Les anciens auteurs : Ricard, Furgole, aussi, de même de nos jours, il y a des auteurs qui l’admettent comme licite (Toullier, op. cif., t. V, n°” 262, 263).

Quant à nous, toutes ces conditions nous paraissent procéder des vues étroites des temps anciens, elles restreignent la liberté, prise dans l’acception moderne, et par conséquent nous les estimons illicites.

Je prendrai maintenant deux cas dans la pratique, l'un de l’ancienne jurisprudence et l’autre de 1840.

Ricard nous rapporte un cas de condition qui tendrait à détruire la liberté d’une personne, que le donataire ne sortira pas d’un certain lieu, d’une certaine ville ; cette condition doit être réputée non écrite, ditil, parce que, il y va de l'intérêt public de conserver la liberté des particuliers.

Ricard (Des dispositions conditionnelles, n° 282) rapporte l'arrêt suivant rendu dans ces principes, le 3 juil-

let 1614, que je trouve dans Toullier. Jean Demay, natif de Beaune, par affection pour son pays, laisse par son testament à celui de ses deux neveux qui voudrait demeurer à Beaune tous les biens qui lui appartiennent aux environs de cette ville, parce que néanmoins l'aîné serait préféré, s’il voulait se soumettre à cette condition. Cet aîné fut reçu conseiller au Parlement de Toulouse, où il s'établit. Le cadet s'établit à Beaune ; et le père commun, qui était exécuteur testamentaire de l’ordre, le maria avec les biens du testament. On inséra dans le contrat que, sans cela, le mariage n’aurait pas eu lieu. L’ainé soutint que la condition était nulle, comme contraire à la liberté. Ainsi jugé par l’arrêt du 3 juillet 161%.

Voici maintenant le procès qui a eu lieu sous le régime du Code civil. On fait un legs à une personne sous la condition de demeurer en Corse ; l’obligation n'était pas perpétuelle et le légataire pouvait s’absenter de temps en temps. La Cour de Bastia par son arrêt du 10 juin 1840 estime la condition licite, le légataire est donc tenu de l’accomplir. Qu'est-ce qu'il fait ? Il vend tous ses biens légués et il quitte la Corse pour l'Italie. Mais 1] a la prudence de se réserver deux chambres de la maison qu'il était tenu d’habiter en vertu du testament, où il pouvait venir de temps en temps, s’il le voulait. Cela à conduit la Cour de Bastia à dire qu'il u’a pas quitté la Corse sans esprit de retour ! Quant à moi, le ne vois dans la conduite du légataire qu’une inter-

prélalion vraiment frauduleuse de la volonté du disposant.

b. Liberté des professions. — La condition d’embrasser où de ne pas embrasser telle profession, {el état déterminé, est-elle contraire à la loi ?

La division du travail est aujourd hui une vérité indiseutable. Chaque homme a une mission dans la société, il joue un rôle, il a un métier. Qui décide de la profession que chacun doit embrasser ? Le problème ne me paraît pas difficile, c’est une question de liberté individuelle et de penchant naturel. Chacun a ses aptitudes, son application, sa vocation. Celui qui l’entrave commet un attentat contre sa liberté, et par conséquent viole l’ordre public.

La liberté des professions rentre dans le programme de 1789, dans la loi de 1791, elle rentre dans les constitutions de 1793 et de 1795, elle rentre dans le droit public moderne.

Voici comment M. Laurent s'exprime à ce sujet :

« S'il y a un droit naturel, Imaliénable de l’homme, c'est bien celui de suivre sa vocation. De qui la tientil ? de Dieu, qui l’a doué de telle faculté et non de telles autres. » Et plus loin, en parlant de la condition d'étudier, il ajoute :

« La condition d'étudier a pour objet la culture de l'esprit, dit Furgole, et de procurer des sujets capables : de rendre des services à l'Etat par leur science et leur capacité. Rien de plus vrai quand il s’agit de faire des

études générales qui ont pour objet le développement de l'intelligence. Il n’en est plus de même quand il s’agit d’études professionnelles, comme serait la condition d'étudier le droit. I ne faut pas que les libéralités attirent dans les hautes études des jeunes gens que leurs capacités n’y appellent point ; déclasser les hommes est un mal pour l'individu et pour la société, parce que les personnes déclassées sont malheureuses et mécontentes ; ce sont les prolétaires de l'intelligence, les pires de tous (L. XI, n° 443). »

Voici une espèce importante présentée dans l’ancien droit ; un laboureur institue son fils héritier sous la condition qu'il serait aussi laboureur, sinon que sa fille soit héritière. Le fils devint architecte. Le Parlement de Toulouse maintint l'institution.

Comment peut-on justifier cette décision que la condition d’embrasser telle profession est illicite?

Furgole nous donne les meilleures raisons, quoiqu'il critique l'arrêt du Parlement; nous suivrons ses motifs sans admettre son opinion.

Voici comment il justifie l'arrêt : « Tel sera destiné à une profession pour laquelle il n'aura point de goût ni de disposition, et qui pourrait mieux réussir et s’occuper plus utilement en suivant son attrait et ses inclnations, qui le portent à une autre » (Des testaments, t. Il, chap. vu, sect. u, n° 104 et 103).

c. Condition de demeurer avec une personne quelconque. — On ne peut pas être astreint à demeurer toute

en,

: — 183 — sa vie avec une personne quelconque; c'est une atteinte à la liberté individuelle.

Aux termes de l’art. 1780, qui se trouve dans la matière du louage d'industrie, on ne peut engager ses services qu'à temps, ou pour une entreprise déterminée.

Un arrêt de la Cour de cassation, du 11 mai 1858, a déclaré illicite et nulle la clause par laquelle un employé qui loue ses services à une maison s’interdit la faculté de prendre en aucun temps et en aucun lieu, après sa sortie de celte maison, un emploi dans une maison exerçant la même industrie (Code Rivière, note sur l’art. 1780).

Cette décision doit être suivie dans tous les actes juridiques.

Voici une espèce présentée devant la Cour de Pau le 2 janvier 1827 : on avait fait une institution contractuelle à deux futurs époux, à la condition qu'ils vivraient avec le disposant, à même pot et feu, en faisant un même ménage. Le but du donateur était de s'assurer des movens d'existence et des secours pendant sa vie. La Cour décida que la clause était valable.

Nous devons remarquer que dans ce cas nous ne nous trouvons pas en face d’une donation pour appliquer l’art. 900, mais en face d’un contrat à titre onéreux. L'art. 1172 est applicable, la convention tout entière est nulle parce qu'il s’agit d’une aliénation illi«

Le ASE mitée de la hberté individuelle des donataires. Dans

l’ancien droit même on arrivait au même résultat. S 2. La liberté religieuse.

Nous ne connaissons pas de question qui intéresse au plus haut degré l’ordre public que la liberté de conscience et la libre communication des pensées. On doit être laissé complètement libre d’embrasser ou de ne pas embrasser telle profession ; on doit ne pas être inquiété pour ses opinions, même religieuses; c’est un des droits les plus précieux de l’homme, nous dit la déclaration de 1789 (art. 10 et 11).

Je ne peux pas suivre dans tous leurs détails Les débats célèbres qu'a soulevés cette question de liberté religieuse. Et puis la question n’en est pas une :

La condition de se faire prètre ou de ne pas se faire prètre ;

La condition de changer de religion ou de n’en pas changer;

La condition imposée à des parents d'élever leurs enfants dans telle ou telle religion, et beaucoup d’autres, peuvent se poser sous le titre de liberté religieuse.

Ricard et Furgole, notamment, sont dans l’ancien droit, les deux adversaires considérables.

«La condition de se faire prêtre est illicite, disait

Ricard, l'Eglise à intérêt à ce que ses troupes ne soient

JO

pas remplies d'une milice mercenaire » (n° 624). Et Pothier le suit : «Il est contre les bonnes mœurs et l'honnêteté public la condition de se faire prêtre. »

Furgole considère cette condition comme lieite, parce-qu'on peut promouvoir à une bonne œuvre en y attachant une récompense temporelle (n° 80 et suiv.).

Aujourd'hui encore les jurisconsultes ne sont pas d'accord.

M. Demolombe propose une doctrine intermédiaire, d’après laquelle cette question serait subordonnée aux circonstances du fait (XVI, n° 259).

Cela me paraît très admissible, mais le grand jurisconsulte pose comme principe que la condition, en soi, n’est pas illicite.

« Prétendre, dit M. Demolombe, que la condition, de se faire prêtre doit toujours être regardée comme attentatoire à la liberté civile et religieuse, et comme excitant par un appât pécuniaire à une vocation qui ne doit venir que d’en haut, c’est là, suivant nous, une exagération. Est-ce que, en effet, l'Etat lui-même ne favorise pas le recrutement du clergé catholique par des encouragements et des immunités? »

« Mais ce que nous ne voudrions pas nier non plus, c'est qu’il pourrait en être autrement, s’il apparaissait que le disposant a voulu, eu effet, poser, par une sorte de contrainte, sur la conscience du gratifié. Il y aurait lieu d'examiner l’âge du donataire ou légataire, s’il était déjà entré au séminaire ou s’il avait embrassé une

autre professions son caractère, ses habitudes, l'importance relative du legs, ete.; et on pourrait alcrs suivant les cas, déclarer la condition non écrite; mais cela ne devrait, suivant nous être que l'exception ; car la condition en soi, ne nous paraît pas illicite. »

Ainsi, s’il apparaissait uniquement que le disposant a voulu peser par une sorte de contrainte, sur [a conscience du gratifié, par exception la condition serait illicite.

Il me paraît plus conforme aux règles que nous avons établies jusqu'ici d'admettre comme principe que la condition est illicite. Mais si dans un acte de libéralité la clause de se faire prêtre joue purement le rôle d’un événement futur et incertain de l’accomplissement duquel le disposant fait dépendre la validité de la libéralité, la condition me paraît très licite. Exemple : je suppose un testateur qui voyant une personne décidée très probablement à devenir un ministre du culte, lui lègue ses livres religieux s’il se fait prêtre.

Quant à l'argument que l’État lui-même favorise le recrutement du clergé catholique par des encouragements et des immunités, nous croyons qu'on peut répondre. | |

L'État encourage tout autant toutes les branches de l’activité humaine. l’école de droit est très encouragée par l’État, l’école de médecine, des beaux-arts aussi, el nous avons vu qu'imposer à un homme une profession où une étude professionnelle contre son aptitude,

peut-être, c’est s’exposer à en faire un prolétaire intellectuel, c’est illicite (Colmar, 9 mars 1827).

La condition de ne pas se faire prêtre est considérée comme lieite par un très grand nombre d'auteurs, Ricard et Furgole même étaient d'accord sur ce point.

Demante et Marcadé sont les seuls auteurs que M. Demolombe eite comme enseignant le contraire de l'opinion commune.

Quant à moi, je dois l'avouer, j'ai une opinion arrêtée dans le sens de la minorité.

« Il est facile de concevoir, nous dit l’éminent jurisconsulte, l'intérêt sérieux et légitime que pourrait avoir le disp°sant à ce que son légataire son neveu, par exemple, le représentant peut-être et le continuateur du nom de la famille, n’entrât point dans les ordres sacrés; etil nous semble, avec Ricard, que c’est aussi de sa part une pensée juste de destiner son bien pour élever une famille dans les honneurs el les avantages du siècle (Demol., XVILF, n° 260).

Je trouve dans l'argumentation même de M. Demolombe les motifs qui me font repousser l'opinion de la majorité.

Je ne connais pas de témoignage plus éloquent pour détruire tout le système de mes adversaires.

C'est l'intérêt sérieux et légitime du wisposant qu'on veut faire prévaloir dans a théorie des conditions illi-

cites ! J'aurais peur, quant à moi, de généraliser une pareille théorie.La même argumentation s’appliquerait admirablement pour admettre comme licite toute condition même la plus contraire à l’ordre public.

Mais ce n’est point du tout l'intérêt du disposant qu’on doit avoir en vue pour décider si telle condition est illicite, mais l'intérêt de la société. Et celle-ci est grandement intéressée à ce que chacun suive sa vocation; c'est une atteinte à la liberté de conscience donc que de détourner de la nécessité morale qu’on sent de se faire prêtre.

Sur la condition de changer de religion ou de n’en pas changer et sur la condition imposée à des parents d'élever leurs enfants dans telle ou telle religion, 1l n'y a pas de débats sérieux : l'opinion commune c’est que la condition est illicite.

$ 3. L'état et la capacité des personnes.

La condition imposée à l'enfant naturel de ne pas rechercher sa mère.— L'état et la capacité des personnes sont d'ordre public. Personne ne peut empêcher un enfant naturel de rechercher la maternité, on le priverait de cette manière de son état, ce qui est illicite, parce que la société est grandement intéressée à ce qu'un enfant au lieu de se trouver seul et peut-être sans moyens d'existence, ait un nom de famille, un droit à des aliments, un droit de succession, au moins vis-à-vis

Jeu de sa mère; la loi lui accorde tous ses droits dans l'intérêt de la société, les particuliers ne peuvent done y déroger {trib. de Tarbes, Dalloz, 1857, 2, 154).

Condition qui déroge à la puissance maritale. — Aux termes de l'art. 51%, la femme est obligée d’hahiter avec le mari, et de le suivre partout où il juge à propos de résider.

Il a été jugé que le mari dont la femme veut se soustraire à la vie commune peut la contraindre manu militari à demeurer avec lui (Cass., 9 août 1826).

Le législateur ayant en vue la nécessité de l’unité de direction des affaires d’une famille, à dû choisir entre le mari et la femme.

Les mœurs des anciens Germains ont établi l’incapacité de la femme mariée. Depuis lors jusqu’à nos jours les mœurs ont établi en France que le mari a la haute direction des affaires de sa famille. Tout cela non plus dans l’intérêt du mari, ou de la femme, mais en vue de la prospérité de la famille, la pierre angulaire de toute société. La question de l'incapacité de la femme estunequestiond’autorité maritale etde protection pour la famille. Toute clause donc qui dérogerait à la puissance maritale est illicite (Poitiers, 3 juin 1842).

Cette règle n’est pas absolue. Surtout lorsqu'il s’agit des dérogations à la puissance maritale, en ce qui concerne les biens, on admet généralement les clauses qui restreignent les pouvoirs du mari.

Exemple : La condition que la femme commune tou-

che les revenus des biens légués sans l'autorisation du mari et sur ses seules quittances, est licile parce que la loi elle-même permet de pareilles restrictions au profit de la femme (art. 223, 1536,1534, Cour de Paris, 5 mars 1846, Dalloz, 1846, IV, 29).

Puissance paternelle. — 1ci aussi on fait généralement une distinction.

1° S'il s’agit de pourvoir à la haute administration de sa famille : pour l'éducation civile et religieuse des enfants, pour leur instruction, le père à tous ces points de vue est tenu par les lois civiles et morales, mais en revanche c’est son droit, on ne peut s'ingérer dans l'exercice de ce droit par des conditions qui accompagnent les actes juridiques. C’est contraire à l’ordre publie, c’est illicite.

2° Quant aux biens. Mais ici on fait une sous-distinetion. L'administration de la fortune des enfants est un devoir de famille d’un ordre plus élevé qu’un simple intérêt pécuniaire, on ne peut pas y déroger (Contra, Cass. 11 novembre 1828 ; Orléans, 5 fév. 1870). L'usufruit légal est un droit pécuniaire, on peut disposer dans une donation ou testament qu'il n’appartiendra pas au père.

Tutelle. —- L'institution de la tutelle est d'ordre public; elle existe chez tous les peuples, parce qu'il est vraiment de droit naturel de protéger ceux qui ne peuvent pas se défendre : ad fuendum eum qui propter etaiem se defendere nequit, comme le disait le juris-

consulte romain Servius. Le législateur s’est chargé de pourvoir à cette utilité sociale de premier ordre. Dans une foulede dispositions la loi fixe par des règles précises le mode de nomination des tuteurs et la manière’'dont il faut administrer les biens des mineurs. La loi prend des garanties nombreuses et scrupuleuses pour la sauvegarde des fortunes de ces incapables; c'estune question d'intérêt général, parce qu’elle regarde la richesse d'une nation et l'avenir d’une génération qui devra souffrir avec la société elle-même si les fortunes sont dilapidées. On ne peut donc pas, sous le prétexte d’un bienfait pécuniaire, changer l’ordre de dévolution de la tutelle (Paris, 22 février 1838).

L'arrêt de la Cour de Paris qui admet le principe qu'un donateur ou testateur ne peut pas nommer un tuteur au bénéficiaire, trouve licite de laisser l'administration des biens légués à la personne nommée tuteur par le disposant et soumet la question de cet administrateur à la surveillance du subrogé tuteur. Cela me paraît contraire à l’économie de la loi et présente bien des inconvénients:

1°11y a, dans l'espèce, un administrateur à côté du tuteur, ce que la loi n’a pas prévu.

2° On admet la surveillance d'un subrogé tuteur là où il n’y a pas de tutelle, contrairement à la loi.

3° La fortune du mineur n’a pas de garantie solide parce que les biens de cet administrateur ne sont pas soumis à l’hypothèque légale.

Aie

Formalité de vente en justice dans l'intérêt d'un incapable. — La loi dit que la vente des biens des mineurs doit être faite en justice. C’est une garantie pour l’incapable, et par conséquent c’est d'ordre public.

La Cour de Paris par un arrêt du 13 août 1849 (Dalloz, 1850, 11, 194) a jugé dans ce sens. Ün testateur laisse des immeubles à des mineurs et il déclare qu’il veut que la vente de ces biens ne se fasse pas en justice mais par simple adjudication devant notaire et en présence de l’exécuteur testamentaire. La Cour considéra la condition comme contraire à la loi et la réputa non écrite.

De grands jurisconsultes pourtant ne sont pas de cet avis: M. Troplong, M. Demolombe et d’autres, font des distinctions.

Si les biens adviennent au mineur sous cette clause concomitante et contemporaine de son acquisition, que le disposant lui-même y a attachée, à savoir : qu'ils seront vendus sans formalités pour l’acquit de ses dettes, cela doit être respecté pour les motifs suivants :

Le droit romain et l’ancien droit français réputaient la condition comme valable. Cette disposition n’est qu'un legs du reliquat, du boni, qui restera après la vente des biens et le payement des dettes.

La rigueur de la loi, si elle est applicable à notre hypothèse aurait pu être éludée, en léguant les biens à un autre à la condition qu'après le payement des

dettes le légataire donne la somme qui reste aux mineurs.

Enfin la condition est sage, prévoyante et très conforme au plus évident intérêt des mineurs eux-mêmes (Demolombe, XVII, n° 315 et surtout, parmi les auteurs qu'il cite : Bayle-Mouillard sur Grenier et Troplong).

Condition de ne pas demander compte d'une administration tutélaire. — En principe. la condition est contraire à l’ordre-public. Mais cette clause peut se présenter d’une manière complexe. Supposons un tuteur qui fait un legs à son pupille sous la condition de ne pas demander compte de son administration tutélaire. Tout d’abord il faut voir si cette disposition ne tombe pas sous le coup de l’art. 1172 plutôt que sous l’article 900. On peut considérer le legs comme un contrat onéreux par lequel le pupille renonce à la reddition de compte moyennant la libéralité que lui fait son ancien tuteur. On ajoute que la loi défend même au pupille devenu majeur de traiter avec son tuteur sur le compte de tutelle; en conséquence, la disposition tout entière est nulle en vertu des art. 1172 et 472 (Laurent, t. XI, n° 452).

Mais les anciens auteurs : Ricard, Furgole, et un grand nombre de jurisconsultes modernes, estiment que l’on doit regarder comme licite la condition apposée à une libéralité faite par le tuteur à son ancien pupille, de ne pas demander son comple de tutelle,

— 19% — Les art. 472 et 2045, disent-ils, ne sont pas applicables.

M. Demolombe, en répondant aux jurisconsultes qui admettent la condition dont nous parlons comme licite, formule la meilleure opinion, à laquelle quant à moi, je souscris sans hésiter : « Cette solution sera, dit le grand jurisconsulte, en elfet, au fond, presque toujours la plus exacte. Mais il est permis de se demander si elle est bien formulée, et s’il est vrai de dire que l'on doit considérer comme licite la condition qu'un ancien tuteur aurait imposée à la libéralité qu'il faisait au mineur, de lui remeïtre quittance de sa gestion, sans avoir rempli les formalités prescrites par l’article 472. Nous pensons que la question étant ainsi posée, c’est négativement qu'il faudrait la résoudre; car l'art. 472 renferme une disposition tutélaire à laquelle le mineur devenu majeur ne peut valablement renoncer; sa renonciation étant, dans ce cas, entachée du même vice qui rendait nul l'arrêté de compte de tutelle lui-mème, s'il n'avait pas été fait conformément à l'art. 472. Mais voici. ce qu'il faut ajouter : c’est que les dispositions, donations entre-vifs ou testaments, qui sont faites par le tuteur au profit de l’ancien mineur, avec une clause de ce genre, ne constituent pas de libéralités pures, elles ne sont pas faites seulement sous une condition; la vérité est qu'elles ont pour cause, et on peut mème aller jusque-là, pour équiva-

lent en faveur du disposant, l'obligation qui est impo-

sée d'une façon synallagmatique, au mineur devenu majeur, de ne pas demander son compte de tutelle. Et alors la conclusion à tirer d'un tel acte ainsi apprécié, ce n'est pas précisément que la condition est valable, c'est que l'acte forme un tout indivisible; et que si le mineur devenu majeur en demande ensuite la nullité, comme il en a le droit, pour cause d’inobservation de l'art. 472, il sera obligé de restituer tout ce qu'ila reçu en vertu de l'acte même, qui sera déclaré nul. En un mot, il faudra, dit très bien Grenier, opter entre la libéralité et l'action en reddition de compte » (Demol., XVIII, n° 316).