VI. Autres erreurs d'un arrêt de cassation et de M. Mangin

VII. Il y a encore exception aux deux principes de l'art. 1341 en matière commer-

ciale. Double erreur, de droit et de fait, de M, Bonnier. — L'exception s'applique aux remises, faites à des entrepreneurs de transport, d'objets destinés à être transportés.

VIII. Il n'existe pas d'autre exception; et le témoignage ne devient pas admissible

par le consentement qu'y donnerait l'adversaire. Controverse.

1 . * — Les deux principes de l'art. 1341 reçoivent une seconde exception toutes les fois que le défaut d'écrit n'est nullement imputable à la personne et résulte de la force des choses.

Ce cas d'exception , que notre article ne formule pas d'une manière générale, se subdivise en deux exceptions distinctes, selon qu'il y a eu pour la personne impossibilité de se procurer un écrit ( ce qui embrasse le 1°, le 2° et le 3° de l'article), ou seulement impossibilité de conserver l'écrit qu'elle avait eu soin de se procurer (c'est le 4°). La rédaction de notre article n'est pas régulière , quand elle présente son quatrième cas aussi bien que les trois premiers comme rentrant dans l'impossibilité de se procurer l'écrit : il est clair que s'il y a destruction ou perte de mon écrit , c'est que j'avais pu m'en procurer un. . . Ainsi ,

impossibilité de faire faire l'écrit (1°, 2° et 3°) ; impossibilité de conserver l'écrit fait (4°).

Et d'abord, la preuve testimoniale est admise dans tous les cas (1) et seulement dans les cas (2) où il y a eu , pour celui qui l'invoque , impossibilité, soit physique, soitmorale, de se faire donner une preuve écrite... Telle est la règle. C'est ainsi que la raison le demande; etc'est ainsi que le premier alinéa de notre article nous la présente , en disant d'une manière absolue qu'il y a lieu à la preuve orale toutes les fois qu'il na pas été possible de se procurer une preuve littérale. Telle est la règle; et les propositions du 1°, du 2° et du 3° ne sont que des exemples et des cas d'application qui ne sauraient la rendre ni plus large ni plus étroite. Elles ne doivent pas la rendre plus large ; et quoique le 1° parle des quasi-contrats absolument et sans distinction, la preuve testimoniale ne serait pas admissible pour le quasi-contrat dans lequel il y a eu possibilité d'avoir une preuve écrite. Elles ne peuvent pas la rendre plus étroite ; et du moment qu'il y a vraiment eu impossibilité d'avoir un écrit, le témoignage est admissible, quoiqu'on ne soit pas dans l'un des cas de détail indiqués par le texte.

Il faut qu'il y ait eu impossibilité ; mais une impossibilité morale suffit. C'est ce que prouvent bien les exemples des dépôts faits dans une hôtellerie et dont parle le 2°; et c'est d'ailleurs un point reconnu par la jurisprudence (3).

II. — 1° Notre article applique en premier lieu sa règle aux quasicontrats, délits et quasi-délits.

Ce n'est pas à tous les quasi-contrats absolument, et en tant que quasi-contrats, que la règle s'applique ; c'est seulement à la plupart des quasi-contrats et en tant qu'il y a eu pour le réclamant impossibilité d'avoir une preuve littérale (4). Ainsi , la preuve par témoins ne serait pas permise à celui qui prétendrait m'avoir payé 500 francs qui ne m'étaient pas dus (art. 1376) ; car il a pu et dû, en me payant ces 500 francs, en retirer une quittance ; il n'a donc pas été dans l'impossibilité d'avoir une preuve écrite du payement qu'il allègue (5).

Pour les délits et quasi-délits, comme pour le reste, l'exception ne s'applique toujours qu'à l'impossibilité; et si l'allégation d'un délit

(1) Voy. Favard (v° Preuve, g 1, n° 20); Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. III, p. 525, note 1); Aubry et Rau (3e édit., t. VI, p. 301); Larombière (art. 1348, n° 4); Dalloz (v Oblig., n° 4873).

(2) Voy. Aubry et Rau (loc. cit.); Boileux (art. 1348); Larombière (art. 1348, n<> 3).

(3) Toullier (t. IX, n° 139); Favard (v° Preuve, \ 1, n° 20); Bonnier (n° 130); Aubry et Rau (t. VI, p. 461); Larombière (art. 1348, n° 4); Paris, 9 avril 1821; Bourges, 24 nov. 1824; Pau, 1er p.vril 1840; Rej., 19 mai 1841 (Dev. et Car., 41, 1, 545); Bordeaux, 13 mars 1852 (./. Pal., 1854, t. II, p. 291); Dict. not. (v° Preuve, 79).

(4) Elle s'applique notamment au quasi-contrat de gestion d'affaires. — Voy. Bourges, ,6 avril 1845; Cass., 19 mars 1845; Bordeaux, 20 juin 1853 (/. Pal., 1845, t. I, p. 388; 1847, t. I, p. 467; 1855, t. I, p. 288). — Voy. Troplong (Du Mandat, n° 147); Zachariœ (<S 765, note 5); Mourlon (t. II, p. 722); Pothier (813); Toullier (141); Aubry et Rau '(p. 461); Larombière (art. 1348, n° 9).

(5) Conf. Duranton (t. XIII, n° 358); Bonnier (n° 115); Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. III, p. 525, note 2); Aubry et Bau (3e édit., t. VI, p. 462); Larombière (art. 1348, n" 12); Dalloz (v° Oblig., n° 4879).

implique celle d'un contrat ou autre fait licite que ce délit présuppose et qui pouvait se constater par écrit, celui qui ne prouverait pas ce fait par écrit (ou au moyen d'un commencement de preuve par écrit) ne pourrait pas prouver par témoins le délit lui-même. — Ainsi , quand j'allègue contre vous la violation d'un dépôt (non nécessaire) ou d'un mandat, ma demande implique deux idées, elle a deux objets : la formation d'un contrat entre vous et moi, et la violation de ce contrat par vous. Or, si le second objet peut se prouver par témoins d'après notre article (puisque c'est un délit dont il m'a été impossible de tirer une preuve écrite), il n'en est pas de môme du premier, du contrat, que j'ai pu et dû constater par écrit. Divers arrêts qui avaient méconnu cette distinction, écrite pourtant dans la nature des choses, ont été, avec raison, cassés par la Cour suprême (l). — De même, si je prétends que l'acte que vous m'opposez, soit comme quittance, soit autrement, n'est que le fruit de l'abus fait par vous d'un blanc seing que je vous avais confié, j'allègue deux faits que la loi ne me permet pas de prouver de la même manière; je soutiens, d'une part, que je vous ai confié un blanc seing, d'autre part que la prétendue quittance a été par vous fabriquée illicitement au moyen de ce blanc seing. Or si la preuve orale m'est ouverte pour le second fait, elle ne l'est pas pour le premier; car la remise d'un blanc seing n'est point un délit, c'est un fait très-licite et dont je pouvais bien demander un reçu : je n'ai pas été dans l'impossibilité de me procurer une preuve écrite. C'est encore un point reconnu par les arrêts (2).

2° De l'exemple tiré des quasi-contrats, délits et quasi-délits, la loi passe à celui des dépôts nécessaires.

On appelle proprement dépôts nécessaires, ceux auxquels le déposant se trouve contraint par une nécessité physique, résultant d'un incendie, d'une inondation, d'un naufrage ou autres accidents analogues (1348-2°, 1949); et notre article, comme l'article 1952, met sur la même ligne ceux faits par des voyageurs dans des hôtels ou auberges où ils descendent, parce qu'il existe alors une nécessité morale qui doit entraîner les mêmes conséquences. Il y a pour de tels dépôts, et en raison, tantôt du danger qui ne permet pas de s'amuser à une rédaction d'acte, tantôt de la gêne extrême que l'obligation de cette rédaction imposerait aux voyageurs et aux hôteliers, impossibilité physique dans un cas, morale dans l'autre, d'avoir une preuve écrite, et le témoignage dès lors est formellement permis par notre article, comme par l'art. 1951. — Du reste, comme cette exception , toute raisonnable qu'elle est, pourrait facilement donner lieu à des abus, la loi ne la pose

|î(l) Cass. d'un arrêt de Nîmes, 26 sept. 1823 ; Nîmes, 20 fév. 1828; Cass. d'un arrêt d'Aix, 16 mai 1829; Orléans, 12 juin 1833; Rej., 23 déc. 1835; Cass., 20 avril 1844, 12 nov. 1863, 22 avr. 1864 (Dev., 36, 1, 141; 44, 1, 948; 63, 1, 244).

(2) Rej., 5 mai 1831; Toulouse, 5 juin 1841; Riom, 30 mars 1S44 (.Dev., 1831, t, 188; 1842, 2, 12; 1844, 2, 321); Cass., 12 août 1848, 8 déc. 1849, 3 juin 1853, 23 déc. 1853.— Conf. Toullier (t. IX, n05145, 185, etc.); Durantoii (t. XIII, n°312); Rolland (93 à 97); Bonnicr (177, etc.); Aubry et Rau (t. VI, p. 462); Larombière (art. 1348, nos14, 17, etc.); Merlin {Rép., v° Blanc seing).

pas d'une manière absolue et en ce sens que le juge doive toujours admettre le témoignage. Au contraire, elle donne au juge un pouvoir discrétionnaire, qui lui permet d'admettre ou de rejeter l'enquête, selon que la nature, la quantité et la valeur des objets réclamés, la position et le caractère des personnes, et toutes les autres circonstances de l'affaire , donnent ou enlèvent de la vraisemblance à la prétention : le tout, dit l'article, suivant la qualité des personnes et les circonstances du fait (1).

Quant au point de savoir si l'on peut également prouver par témoins la remise, faite à un voiturier, d'objets destinés à être transportés, nous l'examinerons plus loin, sous le n° VII.

3° L'exception que le 2° applique au dépôt nécessaire, proprement dit ou improprement dit, le 3° la pose généralement pour toutes les obligations contractées par suite d'autres accidents imprévus et dans lesquels la rédaction d'un écrit s'est également trouvée impossible. — Ainsi, je rencontre dans un lieu isolé, en voyageant avec des amis, un autre ami que des voleurs ont dépouillé, et je lui prête 200 francs pour continuer sa route. De même un militaire, dans le sauve qui peut d'une déroute, partage sa bourse avec un camarade sans argent, et chacun d'eux s'enfuit de son côté. Dans ces cas et autres analogues, il n'y avait pas possibilité de rédiger un écrit ; et si la dette était niée plus tard par l'emprunteur, ou que ses héritiers après sa mort déclarassent n'en avoir pas connaissance, le prêteur pourrait la prouver par témoins. Il est évident, au surplus, que, par analogie du 2°, le juge jouirait ici du pouvoir discrétionnaire dont nous avons parlé plus haut (2).

III. — Nous avons déjà dit que si les cas d'application indiqués par le 1° , le 2° et le 3° de notre article ne peuvent pas élargir la règle de droit et de raison proclamée par le premier alinéa , ils ne peuvent pas non plus la restreindre : le témoignage n'est admissible que quand le réclamant n'a pas pu se procurer une preuve écrite, mais il l'est toutes les fois qu'il ne l'a pas pu.

Ainsi, je pourrai très-bien, quoique l'article ne spécifie point ces cas, prouver par témoins l'erreur , la violence ou le dol que je prétends m'avoir déterminé à former telle convention ^ ou à réaliser tel acte ou tel fait. Il est évident, en effet, que je n'ai pas pu me faire donner une reconnaissance écrite, soit du dol que l'on pratiquait envers moi , soit de la violence dont j'étais victime, soit de l'erreur dans laquelle je me trouvais. L'impossibilité se touche ici du doigt (3). Il en est de même du tiers qui demande à prouver qu'un acte qui lui préjudicie n'est que

(1) Voy. Aubry et Rau (t. VI, p. 464); Larombière (art. 1348, n°s 32 et 41); Dalloz (v° Obîig., 4009).

(2) Pothier (779); Toullier (IX, 194, 198 et 199); Favard (v° Preuve); 'Rolland (111, 112 et 113); Dalloz (v° Oblig., 4916); Larombière (art. 1348, n° 25); Cass., 12 janv. 1855 ; 27 juill. 1859.

(3) Conf. Toullier (t. IX, 173); Duranton (X,196); Larombière (art. 1348, n° 15); Aubry et llau (p. 464 et 465) ; Dict. not. (v° Preuve, 99); Cass., 27 mai 1837, 22 août 1840, 3 mai 1848, 3 août 1848; Cass., 29 janv. 1867 (Dev., 67, 1, 245).— Voy. cependant Cass., 20 avril 1844.

simulé et n'a rien de sérieux, ou qu'il est entaché de fraude. Il est bien clair que ce tiers n'a pas pu demander une reconnaissance écrite de la fraude ou de la simulation que l'on accomplissait à son préjudice (l).

Tous ces cas rentrent donc dans la règle qui permet la preuve orale à quiconque n'a pas été dans la possibilité de se procurer une preuve littérale. La jurisprudence est constante à cet égard (2).

Mais si je puis bien recourir au témoignage pour prouver le dol (ou l'erreur, ou la violence) que jeprétends avoir donné lieu au contrat, ce n'est pas une raison de dire , comme on l'a fait quelquefois , que je puis y recourir pour prouver le contrat que je prétends provenir du dol (ou de la violence ou de l'erreur), mais que mon adversaire soutient n'avoir pas existé. — Ainsi, quand je soutiens que la vente que je vous ai faite de tels objets, vente dont l'existence n'est nullement contestée par vous, n'a été consentie par moi que par suite d'un dol qui me permet de faire annuler le contrat, je ne demande à prouver que le dol, et je puis dès lors prouver par témoins; mais si je viens soutenir contre vous, qui prétendez n'avoir jamais fait aucun contrat avec moi, que vous m'avez amené par dol à déposer chez vous tels objets, je demande alors à prouver deux choses : qu'il y a eu dol pratiqué par vous contre moi, et qu'un contrat de dépôt s'est formé entre nous ; or, si l'on peut prouver par témoins le premier point (l'existence du dol), il n'en est pas de même pour le second (la formation du contrat). La circonstance que le dépôt (allégué par moi et nié par vous) proviendrait d'un dol ne m'empêchait pas d'exiger de vous un écrit : je n'ai donc pas été clans l'impossibilité de me procurer une preuve écrite de ce dépôt, et je ne puis pas dès lors le prouver par témoins. On s'étonne qu'une Cour d'appel ait pu juger le contraire, en confondant ainsi la preuve à faire d'un dol avec la preuve à faire d'un contrat provenant du dol ; et c'est avec raison que sa décision a été cassée par la Cour suprême.

L'arrêt de cassation (3) est celui que nous avons déjà cité à l'appui de cette autre proposition, établie plus haut (n° II), que, quand le délit que Ton veut prouver présuppose l'existence d'un contrat (ou autre fait licite) contesté comme le délit lui-même, la preuve complexe à faire alors ne peut pas s'administrer par témoins seulement, puisque, si l'impossibilité d'une preuve écrite et dès lors l'admissibilité du témoignage existent pour le délit, elles n'existent pas pour le contrat. Cette règle du n°IIet celle de ce n° III se présentaient toutes deux dans l'espèce. Le demandeur, en effet, voulait prouver par témoins qu'il avait été amené par le dol de son adversaire à effectuer entre ses mains

(1) Conf. Proudhon {De l'Usuf., 2e t5d.it., t. III, a" 1308); Toullier (IX, 164 à 166, 184); Durauton (XIII, 338); Aubry et Bau (3e édit. , t. VI. p. 465); Laroinbière (art. 1348, n°2l); Caen, 24 avril 1839; Bordeaux, 22 janv. 1828; Bruxelles, 31 janv. 1829; Caen, 20 juin 1825; Aix, 27 fév. 1841; Cass., 14 fév. 1843, 30 déc. 1857.

(2) Bordeaux, 22janv. 1828; Toulouse, 15 mars 1834; Bordeaux, 7 mars 1S25; Toulouse, 22 janv. 1838; arrêts de la Cour suprême des 24 mars 1829, 26 avril 1830, 5 janv. 1831,1" fév. U32, 20 déc. 1832, 31 juill. 1833, 3 juin 1835, 4 fév. 1836, 2S nov. 1838, 2 juill. 1S39 (Dev. et Car., 1831, 1, S; 1832, 1, 139; 1833, 1, 144 et 840, et 2, 53; 1835, 1, 428, et 2, 263; 1836, 1, 839; 1838, 2, 129; 1839, 1, 626 et 613].

(3) 20 avril 1844 (Dev. et Car., 1844, 1, 848).

un dépôt que celui-ci avait ensuite violé; or, il y avait dans cette allégation trois choses : dol ayant donné lieu au dépôt, réalisation du contrat de dépôt, violation de ce dépôt ; et comme d'un côté la seconde de ces trois idées (la réalisation du contrat) n'était pas de nature à se prouver par témoins ( puisque le déposant aurait fort bien pu en tirer un écrit), et que, d'autre part, la preuve offerte simultanément sur les trois points était purement orale, il est palpable que cette preuve ne devait pas être admise.

Encore une fois, vous pouvez bien prouver par témoins le dol, l'erreur ou la violence auxquels vous attribuez la réalisation d'un contrat ; mais vous ne pouvez pas prouver par témoins le contrat que vous attribuez à la violence, à l'erreur ou au dol(l),à moins, bien entendu, que, dans le cas de violence, cette violence ne soit alléguée comme ayant eu précisément pour objet de vous empêcher de tirer un écrit de votre cocontractant. Alors, en effet, votre allégation consiste à dire que vous avez été dans l'impossibilité d'obtenir une preuve écrite -, et en prouvant par témoins la violence qui vous a mis dans cette impossibilité, vous pourrez prouver aussi par témoins le contrat lui-même (2).

IV. — De même, tandis que la preuve testimoniale de la simulation d'un acte peut très-bien, comme nous l'avons dit, être faite par le tiers auquel cet acte préjudicie, parce qu'il y a eu pour lui impossibilité d'en avoir une preuve écrite, elle ne pourrait pas l'être par celui qui a été partie à l'acte et qui est ainsi l'un des auteurs de la simulation ; car il était facile à celui-ci de se procurer une preuve écrite de cette simulation.

Ainsi, quand nous signons un acte par lequel je déclare vous vendre ma maison, mais que la prétendue vente n'est qu'apparente et fictive, mes créanciers pourront bien prouver la simulation par témoins, parce qu'il leur a été impossible d'en avoir une preuve écrite; mais moi, je ne le pourrai pas, car rien ne m'a empêché de vous faire signer une contre-lettre démentant renonciation de l'acte ostensible. La Cour de Riom est donc tombée dans l'erreur lorsqu'elle a déclaré la preuve par témoins permise en pareil cas, et c'est avec raison que son arrêt, qui présentait une fausse application de notre article et une violation de l'art. 1341, a été cassé (3).

Mais en est-il ainsi ? la preuve par témoins de la simulation alléguée est-elle également fermée à la partie, alors que cette simulation couvre une fraude à la loi, c'est-à-dire quand elle cache un acte qui se trouve prohibé comme contraire à l'ordre public ?

La question est délicate et a donné lieu , dans une seule et même affaire (Boulet C. Lapeyre), à des solutions contraires. Jugée négative-

(1) Conf. Aubry et Rau (3e édit, t. VI, p. 464 et 465); Dalloz (v° Oblig., n°4037).

(2) Toullier (t. IX, n°186); Zachari.-e, édit. Massé (t. III, p. 526); Aubry et Rau « VI, p. 465); Cass., 7 avril 1S54.

(3) Cass., 6 août 1828; Rej., 30 avril 183S (Dev., 1838, 1, 437); Toullier ft. IX, 78 à 184); Duranton (X, 357); Aubry et Rau (3e édit., t. VI, p. 466); Zachariîe, dit. Massé (t. III, p. 526); Larombiî;re (art. 1348, n" 18).

ment par la Cour de Riom, elle le fut en sens contraire par la Cour suprême, qui cassa, le 29 mai 1827, et renvoya devant laCour de Lyon. Là elle fut résolue négativement encore; et sur le second pourvoi, la Cour de cassation, chambres réunies, conformément aux conclusions de M. Dupia, se rangea à l'avis des deux Cours d'appel, en décidant que la fraude à la loi peut se prouver oralement par toute personne intéressée, même par celle qui a été partie à l'acte simulé. Cette doctrine, savamment critiquée clans le compte-rendu de l'arrêt par M. Devilleneuve, nous paraît cependant exacte, et c'est avec raison, selon nous, qu'elle est adoptée par une jurisprudence à peu près constante (1).

D'une part, en effet, l'art. 1353 admet la preuve par simple présomption pour tout cas de fraude, et aussi bien dès lors pour la fraude faite à la loi que pour celle qui préjudicie seulement aux individus ; et c'est avec raison, puisque la première est évidemment plus grave que la seconde. Or nous verrons, en expliquant cet art. 1353, que, malgré la rédaction vicieuse par laquelle il semblerait dire le contraire, la preuve testimoniale est certainement admissible dans tous les cas où l'est la preuve par simple présomption. D'un autre côté, il est bien vrai qu'ici la personne à laquelle préjudicie la simulation qui fait fraude à la loi a participé et consenti à cette simulation ; mais, outre que le plus souvent le consentement par elle donné en pareil cas ne résultera que d'une contrainte morale et d'un défaut de pleine liberté, on comprend d'ailleurs qu'il ne lui aura guère été possible de se faire donner une preuve écrite de la simulation. Ainsi, quand je vous souscris un billet par lequel je me déclare 'votre débiteur d'une somme de..., pour objets que vous m'avez vendus, tandis que ma prétendue dette n'a pour cause que des intérêts usuraires ou un dédit de promesse de mariage (comme dans l'affaire Boulet), ou toute autre cause prohibée par la loi, il est clair que je ne puis pas vous demander de me signer une contre-lettre qui établisse la fausseté de la cause indiquée : du moment que, moralement forcé par la fausse position où je me trouve, j'ai consenti à vous signer une obligation mensongère, je ne pouvais pas vous demander un écrit destiné à la faire annuler. Il y a donc eu impossibilité morale d'avoir une preuve écrite, et ce cas rentre ainsi dans la règle générale de notre article (2).

V. — Après avoir parlé du cas où il a été impossible à la personne de faire faire un écrit, notre article arrive au cas où il lui a été impos-

(1) Rej., chambr. réun., 7 mai 1836, et Observ. dp l'arrétiste (Dov., 36, 1, 674); Bordeaux, 7 avril 1827; Caen, 25 juill. 1827; Rej.,18fév. 1829; Angers, 27 mars 1829; Bourges, 2 juin 1831; Lyon, 21 mars 1832; Cass. (d'un arrêt de Poitiers et d'un arrêt

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(2) La preuve testimoniale est admissible à l'effet d'établir l'existence d'une erreur matérielle commise dans la rédaction d'un acte ; c'est là un fait dont il a été impossible à la partie intéressée de se procurer une preuve littérale. Cass., 19 janv. 1ST0 [Dcv. 71,1,07).

sible de conserver l'écrit qu'elle s'était procuré -, et il a le tort de présenter cette hypothèse comme un quatrième cas d'application de la première règle, tandis qu'elle forme évidemment une règle distincte, puisqu'on ne peut pas perdre un écrit qu'on n'a pas. C'est là, au surplus, un vice de rédaction qui n'a aucune importance.

Le réclamant devra ici prouver, tout à la fois, et que tel événement de force majeure a existé , et que cet événement a fait disparaître tel acte, et que cet acte était bien relatif au droit qu'il prétend établir. Ainsi, il lui faudra établir par témoins : 1° qu'il possédait un titre justifiant du droit qu'il prétend lui appartenir ; 2° qu'il a été victime de tel événement de force majeure (un incendie, une inondation, un pillage, un vol, etc., etc.); 3° que c'est par cet événement que le titre lui a été enlevé (1).

Un mot d'observation est nécessaire sur chacun de ces trois objets de preuve.

On ne pourra pas, par la nature même des choses, être très-rigoureux sur le troisième point. Il est évidemment impossible, au moins en général, de prouver d'une manière bien précise que tel acte, que les témoins déclarent avoir été en ma possession avant l'incendie ou autre événement, a vraiment péri dans cet événement avec mes autres titres et papiers ; je n'ai pas pu, au moment même du sinistre, faire dresser l'inventaire des différents papiers que le feu dévorait ; je ne puis pas prouver que quelques jours ou quelques heures avant l'incendie, je n'ai pas, dans un but quelconque, séparé ce titre de mes autres papiers ; et il faudra bien se contenter ici, la plupart du temps, de probabilités, de vraisemblances.

Il n'en est pas de même du second point : l'événement même dont je dis avoir été victime doit être prouvé de la manière la plus positive ; car c'est lui qui fait naître l'exception aux principes de l'art. 1 34 1 . S'il suffisait de faire entendre des témoins disant que j'avais tel titre et ajoutant vaguement qu'il s'est trouvé perdu, la règle de notre 4°, au lieu d'être une simple exception à l'art. 1341 , serait véritablement la destruction entière de cet article. Si la loi trouve facile de se procurer de faux témoins pour déposer d'un prétendu droit, il serait tout aussi facile de faire dire par ces témoins que j'avais de ce droit un titre que j'ai perdu. Il est clair qu'il faut ici la preuve très-précise, très-rigouseuse et ne laissant aucune espèce de doute, d'un événement plus fort que ma volonté et qu'il m'a été impossible de conjurer (2).

Quant au premier point, Y existence du titre qu'on allègue avoir été

(1) Pothier (Oblhj., 816); Bonneau de Lacombe (v° Preuve, |l,n°6); Toullier (IX, n<"206 et 207); Merlin (v° Preuve, % 7); Dnranton (t. XIII, n» 368); Rolland (117); Bonnier (133); Massé et Vergé (t. III, p. 527); Aubry et Pau (t. VI, p. 470); Larombiere (art. 1348, nos 40 et suiv.). — Jugé que des billets de banque ne peuvent être assimilés aux titres de créance dont parle l'art. 1348. Ainsi le prétendu propriétaire ne saurait être admis à prouver qu'il les a perdus dans un naufrage. Cass., 8 juill. 1867 (Dev., 67, 1, 317).

(2) Rolland de Villargues (v° Preuve, 118); Toullier (t. V, n" 207); Solon (n° 144); Bonnier (2e édit., 133); Larombiere (art. 1348, n° 42); Orléans, 13 oct. 1862.

enlevé par l'événement, il .demande plus de développement. . . Il faudra certainement prouver d'une manière positive que le réclamant possédait un titre ayant pour objet d'établir son droit ; car le texte de la loi ne lui permet de recourir au témoignage que quand il a perdu un titre formant preuve littérale, et ce n'est dès lors qu'en établissant qu'il avait bien cette preuve littérale qu'il se place dans l'exception. Il faudra, de plus, s'il s'agit d'un acte qui n'a de valeur que par l'emploi de certaines formalités, qu'il résulte des dépositions des témoins que l'acte réunissait les diverses conditions de validité voulues par la loi (1). Mais faut-il dire que toujours, et en debors même de ce dernier cas, les témoins devront avoir lu le titre et en rapporter la teneur? Toullier (IX, 206), M. Duranton (XIII, 368), M. Zachariœ (V, p. 653) et M. Bonnier (n° 114), semblent l'exiger. Mais nous ne saurions partager ce sentiment; car, entendue ainsi, la règle nous paraît contraire et à la loi et à la raison.

La loi, d'abord, ne dit pas que la perte d'un titre, arrivée par force majeure, autorisera le réclamant à prouver par témoins quel était le contenu de ce litre. Elle dit que cette perte, une fois justifiée, apportera exception aux règles ci-dessus, aux règles de l'art. 1341 , ce qui signifie que je pourrai prouver alors par témoins ma réclamation. Notre alinéa, par sa relation avec le commencement de l'article, avec l'article précédent et avec l'art. 134 1 , signifie que, quand j'aurai prouvé, en premier lieu, l'existence antérieure d'un titre établissant ma prétention et la destruction de ce titre par une force majeure, je pourrai , en second lieu, prouver par témoins la prétention que je n'aurais pu sans cela prouver que par le titre même ; or si la première preuve à faire, celle qui est nécessaire pour se placer dans l'exception, embrassait la justification de la teneur même du titre perdu, il n'y aurait plus rien à prouver ensuite, il n'y aurait pas de seconde justification à faire : en reconstruisant par le témoignage tout le contenu de mon acte , j'aurais par là même complètement justifié ma prétention, tout serait fini; or la loi n'entend pas qu'il en soit ainsi, puisque, dans son système, la première preuve faite ne sera qu'un moyen d'arriver à prouver ensuite mes prétentions par le témoignage.

Et en effet, le système que nous rejetons ici eût été trop rigoureux ; et si celui à qui une force majeure a enlevé son titre ne pouvait réussir qu'en rétablissant la teneur de ce titre au moyen de témoins qui l'auraient lu et retenu, on arriverait à rejeter des demandes que la raison commande d'admettre. Prenons un exemple... Je vous réclame 2 000 francs que je prétends vous avoir prêtés ; vous soutenez ne m'avoir jamais rien emprunté et vous me demandez mon titre. Je réponds que ce titre est détruit, mais que je suis cependant en mesure de donner la justification légale de ma créance... J'ai été victime d'un incendie qui est un fait constant ; il est également notoire que cet incendie a

(1) Toullier (216-218); Rolland (12G); Bonnier (133); Aubry et Rau (3* édit., t. VI, p. 671); Massé et Vergé, surZachariffi (t. III, p. 527); Larombière (art. 13/|8, n°19): Dalloz (y« Oblig., 4927); Cass., 12 déc. 1859.

commencé dans mon cabinet, au milieu de la nuit, pendant mon sommeil, et que, quoique bientôt arrêté, il a consumé avec son contenu le meuble où trente personnes déclarent avoir toujours été tous mes papiers ; puis de nombreux témoins, et des plus dignes de foi, déposeront, ceux-ci vous avoir vu venir chez moi, dans mon cabinet, peu de temps avant Tincendie, la veille peut-être, me prier de vous rappeler l'époque d'échéance de votre billet de 2 000 francs , et m'avoir vu chercher ce billet dans le meuble ci-dessus pour vous indiquer cette échéance; d'autres , vous avoir entendu dire à diverses reprises que vous aviez 2 000 francs à me payer à telle époque ; d'autres encore, si l'on veut, vous avoir vu à une époque antérieure, dans ma chambre, m'emprunter les 2 000 francs, les mettre dans votre poche, puis passer avec moi dans mon cabinet (où ils ne nous ont pas suivis) pour y écrire votre billet... l\'est-il pas palpable qu'en pareil cas ma demande doit triompher?... Et pourtant aucun témoin ne rapporte la teneur du billet, aucun ne Ta lu, aucun même ne Ta vu...

Il y a donc erreur à dire, comme Toullier et M. Zachariee, que les témoins doivent rapporter la teneur de l'acte; comme M. Bonnier, que notre alinéa vient permettre de constater par témoins le contenu de l'acte perdu ou détruit ; comme M. Duranton, que je devrai faire entendre « des témoins qui déposent avoir vu les billets entre mes mains avant l'incendie, en avoir lu le contenu et se souvenir de leur teneur. » 11 est vrai que M. Duranton a copié ce passage dans Pothier; mais il donne comme absolue une idée qui n'est dans Pothier que le premier membre d'une alternative, et il s'arrête précisément dans cette dernière proposition : ou qui déposeront avoir connaissance de la dette. Et Pothier ajoute : « Il faut qu'il soit avoué que ma maison a été incendiée, ou que je sois en état de le prouver, pour que je puisse être admis à la preuve testimoniale (de quoi? du contenu des billets? Non) des prêts d'argent dont je prétends avoir perdu les billets. » [Oblig., n° 781.)

Ainsi, des témoins ayant personnellement vu, lu et retenu l'acte, ne seront nécessaires que quand il s'agira d'un acte soumis à des formalités dont l'accomplissement n'a pu et ne peut se constater que par l'examen de cet acte et de la relation de sa teneur (1).

VI. — La Cour suprême, dans un arrêt de cassation du 5 avril 1817, a émis, à l'occasion de notre § 4°, une doctrine qui, pour avoir été approuvée par quelques jurisconsultes , n'en est pas moins une lourde erreur, un grossier cercle vicieux et une violation flagrante de la loi... L'arrêt décide que celui qui se prétend victime de la soustraction d'une contre-lettre, et qui demande à prouver par témoins le fait de cette

(1) Voy. Rolland (119); Aubry et Rau (t. VI, p. 470, note 35); Massé et Vergé, sur Zachariae (t. III, p. 527); Larombière (art. 1348, n° 46).

L'art. 1348, qui autorise la preuve par témoins de l'existence de titres perdus ou détruits par suite d'événements de force majeure, s'applique aux testaments. Cass., 12 déc. 1859 (Dev., 60, 1, 630); Toulouse, 12 avril 1862 (Dev., 62, 2, 480); Aubry et Rau (V, g 047, p. 419); Larombière (n° 49).

soustraction et les conventions que la contre-lettre énonçait, n'est pas recevable, et qu'il ne peut être admis à prouver oralement la soustraction de la contre-lettre qu'après avoir au préalable prouvé par écrit (ou au moyen de commencement de preuve par écrit) l'existence de cette contre-lettre.

Voici le singulier motif de ce singulier arrêt : « Attendu que la soustraction de la contre-lettre... est un fait de fraude excepté par l'article 1348 de la règle prescrite (par l'art. 1 3 4 1 ) ; mais qu'il ne peut pas y avoir eu de soustraction de contre-lettre s'il n'y a pas eu de contrelettre-, qu'avant qu'il puisse être instruit par témoins sur un fait de soustraction de contre-lettre, il faut donc que l'existence antérieure de la contre-lettre soit établie (par écrit) ; qu'admettre , sans cette preuve préalable, la preuve testimoniale du fait de la soustraction ce serait... établir l'existence de conventions civiles par un genre de preuve expressément prohibé (par l'art. 1 34 1) -, attendu que, dans l'espèce, Bouilloux... ne rapportait aucune preuve écrite... de la préexistence de la contre-lettre... Casse. »

On ne sait trop par où saisir ce gâchis d'idées ; mais de quelque manière et par quelque côté qu'on l'attaque, on arrivera toujours à en démontrer l'absurdité et à faire toucher du doigt la violation de loi qu'il contient. L'arrêt, comme on voit, se réduit à ceci : « II est vrai que le cas de soustraction d'une contre-lettre fait exception à l'art. 134 1 , majs comme on ne peut pas prouver la soustraction d'une contre-lettre sans faire preuve de la préexistence de celte contre-lettre, et que l'art. 1341 défend de faire une telle preuve par témoins, il s'ensuit que la preuve testimoniale de la soustraction de contre-lettre n'est pas possible. » En d'autres termes, le cas dont il s'agit n'est pas soumis au principe de l'art. 1341, il rentre sous l'exception de l'art. 1348, en sorte que la preuve testimoniale y semblerait permise ; mais comme le principe de l'art. 134 1 {qui n'est pas applicable) s'oppose à la preuve testimoniale, cette preuve reste défendue ! C'est dire que le cas présente une exception, mais reste soumis au principe; que l'art. 1341 est inapplicable, mais qu il doit s'appliquer!!/

Que d'idées fausses, que de subtilités ridicules et inexactes entassées dans les quelques lignes de cet arrêt ! Vous dites qu'il n'a pas pu exister une soustraction de contre-lettre, s'il n'a pas existé une contrelettre (ce qui est de toute évidence), et vous ajoutez qu'avant de prou- 'ver par témoins le fait de la soustraction, il faut préalablement prouver par écrit cet autre fait qu'une contre-lettre a existé !... On peut vous accorder l'ordre des preuves à faire ; que le réclamant doive prouver séparément et successivement : 1° qu'il avait une contre-lettre, et 2° qu'on lui a arraché et détruit celte contre-lettre, ou bien qu'il puisse prouver les deux faits simultanément, c'est évidemment chose insignifiante ; mais ce qu'on ne saurait vous accorder, c'est que le premier fait, à la différence du second , doive se prouver par écrit. Comment ! quand un événement de force majeure m'a enlevé mon titre, il me faudrait prouver par écrit que ce titre a existé ! C'est-à-dire que quand je

forme une convention antérieure et constatée par un acte, je devrais non-seulement me procurer un écrit pour prouver la convention le cas échéant, mais encore me procurer un second écrit pour prouver le premier écrit! Une pareille entente de l'art. 1341 est certes assez contraire au bon sens pour qu'il n'y ait pas lieu d'insister sur ce premier argument : aussi l'arrêt nous paraît-il avoir dit là , en passant et sans y penser, plus qu'il ne voulait dire ; et ce premier argument se confond sans doute dans la pensée du rédacteur avec celui qui vient plus loin... On nous dit que prouver par la preuve purement orale le fait complexe de la soustraction d'une contre-lettre énonçant telles conventions ce serait, en définitive, faire preuve des conventions par témoins (ce qui est très-vrai), mais qu'une telle preuve est prohibée par l'art. 1341 (ce qui est encore très- vrai), et que par conséquent cette preuve est impossible dans notre cas comme dans tout autre. Or ceci est complètement faux : elle sera impossible tant qu'on restera sous le principe de cet art. 134 1 , mais elle sera possible assurément quand on sera dans l'une des exceptions qui autorisent la preuve testimoniale. Sommesnous, oui ou non, dans une de ces exceptions? Oui, évidemment, dans celle de l'art. 1348, 4°, puisque c'est par un événement de force majeure que le réclamant a été dépouillé de l'écrit qu'il s'était procuré pour prouver les conventions. Comment a-t-on pu si mal comprendre notre 4° ?. . . On veut bien que le réclamant prouve par témoins la soustraction de la contre-lettre, et on ne veut pas qu'il arrive à prouver par témoins la convention que constatait cette contre-lettre ! Mais le 4° de notre article n'a pas pour but d'admettre la preuve testimoniale de l'événement de force majeure (cette preuve va de soi, et résulte d'ailleurs de la première règle de ce même article); il a précisément pour but d'admettre, sous la condition de cet événement de force majeure, la preuve testimoniale de la convention dont cet événement a fait disparaître la preuve écrite.

Essayerait-on d'assimiler le cas de cet arrêt au cas, par nous expliqué au n°II, 1°, d'un délit qui présuppose un contrat ou autre fait licite échappant à la preuve testimoniale? Mais il est évident qu'il n'y a aucune parité. Quand j'allègue contre vous la violation d'un dépôt que je prétends vous avoir fait, la preuve testimoniale, si elle m'est évidemment permise pour une partie de l'objet complexe de mon allégation, ne l'est pas pour l'autre, puisque j'ai pu et dû retirer une preuve écrite du dépôt que je prétends violé ; mais ici le témoignage est admissible pour chacun des objets de mon allégation : il l'est pour le fait de la soustraction, d'après le 1° de notre article, puisque c'est un délit dont je n'ai pu tirer une preuve écrite ; et il l'est pour les conventions ellesmêmes, d'après le 4°, puisque c'est l'événement de force majeure qui me met dans l'impossibilité de rapporter la preuve écrite que j'avais eu soin de me procurer.

M. Mangin, et d'après lui les recueils d'arrêts (1), tout en n'osant pas

(1) Voy. Traité de l'act. publ., I, n° 123 (Dev., Collect. nouv., t. V, part. lre, p. 304, note; J. Pal., t. XIV, p. 171, note).

approuver les motifs de la décision que nous critiquons ici, la trouvent exacte au fond, et croient la justifier en disant qu'elle ne s'applique qu'à un cas de contre-lettre, de preuve à faire outre ou contre les énonciations d'un autre acte, mais qu'elle ne s'appliquerait pas au cas de titres ordinaires. Cette distinction, imaginée par M. Mangin et reproduite par les arrêtistes, est évidemment insignifiante : la disposition du 4° de notre article, aussi bien que celle des paragraphes précédents, aussi bien que celle de l'art. 1347, ne font pas exception à la première seulement des deux règles de l'art. 1341 , mais à toutes deux : Les règles ci-dessus reçoivent exception, dit l'art. 1347, et le nôtre répète : Elles reçoivent encore exception... Lors donc, 1° qu'il y a commencement de preuve par écrit, ou 2° lorsque le réclamant n'a pas pu se procurer une preuve écrite, ou 3° lorsqu'une force majeure lui a enlevé cette preuve écrite, le témoignage est admissible, soit pour prouver au delà de 150 fr. , soit pour prouver outre ou contre les actes produits.

L'arrêt erroné de 1817 a donc eu raison de ne pas s'appuyer sur une distinction qui ne serait qu'une erreur de plus. Mais il a eu grand tort de méconnaître si profondément le sens de la disposition finale de notre article, et il eût dû voir que sa doctrine ne serait rien moins que la suppression de cette disposition, qui, avec un tel système, ne pourrait s'appliquer dans aucun cas. . . Supposez, en effet, tel événement de force majeure que vous voudrez; supposez aussi la preuve testimoniale la plus convaincante, la plus complète qui se puisse imaginer, de la perte , par cet événement, de l'acte qui établissait la prétention du réclamant ; supposez enfin et d'ailleurs une preuve (testimoniale toujours) aussi parfaite que possible du fondement de cette prétention : dans tous les cas, le réclamant sera repoussé par l'arrêt. 11 suffira de mettre incendie, inondation, etc., etc. , à la place de soustraction, et d'écrire acte de vente, quittance, etc. , à la place de contre-lettre... Dans tous les cas possibles, l'exception de notre 4° sera effac'e; car si vous n'avez ni preuve complète par écrit , ni commencement de preuve par écrit , on vous repousse ; si vous avez une preuve par écrit , il n'y a plus exception à l'art. 1341, mais bien application de cet article-, si enfin vous avez un commencement de preuve par écrit, l'admission de votre preuve testimoniale n'est plus le résultat de l'art. 1348 , 4°, mais le résultat de l'art. 1347... L'étrange doctrine de l'arrêt serait donc, encore une fois, la suppression du dernier alinéa de notre article; et plus on y réfléchit, moins on comprend une telle aberration, surtout dans un arrêt gui casse une décision parfaitement exacte (1).

VIL — Nous avons étudié jusqu'ici trois cas généraux d'exception à la double prohibition de l'art. 1341 : 1° l'existence d'un commencement de preuve par écrit (art. 1347) ; — 2° l'impossibilité où s'est trouvé le réclamant de se procurer une preuve écrite (art. 1348, 1°,

(1) Conf. Merlin [Quest., \° Supp. de titre, g 1); Touiller (t. IX, n° 156); Duvergier {eod.); Massé et Vergé (t. III, p. 527, noté 16); Aubry et Rau (3e édit., t. VI, p. 471); Larombtère (art. 1348, n° 41). — Req.,4 déc. 1823, lOdéc. 1823, 2 avrill835; Roueu, 3 mai 1839; Cass., 30 janv. 1846.

2°^ 3°) ; — 3° l'impossibilité où il a été de conserver l'écrit qu'il s'était procuré et qu'une force majeure lui a enlevé (art. 1348, 4°). Nous devons nous occuper maintenant de la quatrième cause d'exception que nous a indiquée le texte même de cet art. 1341 , par cette restriction finale : le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce.

Les deux principes de l'art. 1 34 1 reçoivent exception l'un et l'autre, selon nous du moins, en matière commerciale. Ainsi, on peut alors, par témoins, 1° prouver un intérêt excédant 150 francs ; puis 2° prouver, au-dessus comme au-dessous de ce chiffre, outre ou contre les énonciations d'un acte écrit.

Les auteurs et les arrêts sont tous d'accord sur le premier point. Et en effet, l'art. 109 du Code de commerce suffit à lui seul pour le justifier. Cet article déclare que les achats et les ventes peuvent se constater par la preuve testimoniale ; or les achats et les ventes sont le type de toutes les affaires commerciales; ils sont les plus fréquents et les plus importants des actes commerciaux. Le moyen de preuve formellement admis pour eux l'est donc implicitement pour toutes autres opérations ; et tel était l'ancien usage du commerce , auquel rien n'indique que notre législateur ait voulu apporter de changement. (Merlin, Quest., v°Dern. ressort, § 18.) (1)

Le second point est controversé. M. Bonnier (n° 93) et trois arrêts de Cours d'appel (le dernier est d'Angers, 4 juin 1829) décident que, même en matière commerciale, on ne peut pas, en dehors des cas d'exception indiqués par nos art. 1347, 1348, prouver par témoins contre ni outre le contenu aux actes. Mais cette doctrine est repoussée par la grande majorité des auteurs et des arrêts (2); et c'est, selon nous, avec raison.

En effet, 1° l'ancien usage du commerce était également constant sur ce second point (Merlin, loc. cit.), et le Parlement de Paris jugeait ainsi dès le commencement du dix-septième siècle ; or, rien dans la loi n'indique une règle différente -, 2° au contraire, l'art. 109 ayant été rédigé tout d'abord en ce sens que la preuve testimoniale serait admissible s'il y avait commencement de preuve par écrit , ce qui eût assimilé les matières commerciales aux matières civiles , de vives réclamations s'élevèrent de toutes parts contre cette innovation , on demanda le maintien de l'ancienne règle, et il fut fait droit à ces réclamations par la ré-

(1) Conf. Locré (sur l'art. 109, C. comm.); Toullier (t. IX, n° 230); Pardessus (262 et 263); Favard iv« Preuve, g 1, n° 9); Delvincourt (t. II, p. 1, n° 196); Bravard (chap. 7); Rolland (131); Durantôn (XIII, 340 et 341); Bonnier (n° 132); Massé et Vergé (t. III, p. 519, note 7); Aubry et Rau (p. 445); Larombière (art. 1341, n° 36); Cass., 25 janv. 1821, 1" juill. 1824, 28 juin 1825, 15 mars 1827, 15 déc. 1827, lâjanv.

(2) Toullier (IX, 233); Pardessus (nos 262 et 459); Dalloz {Obligat., 4962); Zachariae (V, p. 724, note 3); Nouguier (III, 65); Devilleneuve et Massé (n° 10); Bravard (chap. 7); Nouguier (t. III, p. 65); Aubry et Rau (t. VI, p. 446); Toulouse, 11 mai 1833; Paris, 3 mai 1834; Rej., 10 juin 1835; Rej., 11 juin 1835; Agen, 1" frv. 1838; Rej., 6 avril 1841 (Dev. et Car., 1836, 1, 623 et 689; 1841, 1, 709); Rej., 10 avril 1860. — Nota. M. Bonnier a rétracté son opinion dans sa 2* édition (n° 106, et 3e édit., n° 145).

daction actuelle, qui permet la preuve testimoniale dans tous les cas oà le tribunal croira devoir l'admettre ; 3° l'art. 4 1 du Code de commerce, porté tout exprès pour rejeter la preuve testimoniale contre et outre le contenu aux actes dans le cas parlicidicr de société , indique assez qu'en règle générale elle est admissible : on n'aurait pas exprimé spécialement pour les sociétés la prohibition dont on ne parle pas dans les autres matières, si cette prohibition avait été un principe commun à toutes; 4° le texte même de l'art. 1341 manifeste la même.idée, puisque, après avoir porté les deux prohibitions, il annonce que l'exception des lois commerciales frappe sur le tout.

M. Bonnier tombe, au surplus, dans de graves erreurs de fait, quant aux deux arrêts qu'il cite à l'appui de son opinion. « Un arrêt de cassation du 16 mai 1829, dit-il, s'est prononcé en ce sens ; et si un arrêt de rejet du 1 1 juin 1835 paraît décider le contraire, c'est parce que, dans l'espèce, il y avait un commencement de preuve par écrit. » Ces trois lignes donnent lieu à plus d'une observation. Et d'abord, le prétendu arrêt de cassation du 16 mai (qui est au contraire un arrêt de rejet du 15 juin) ne juge en aucune façon que le témoignage est inadmissible outre ou contre l'acte; il dit seulement que le juge a un pouvoir discrétionnaire à cet égard, ce qui est bien évident en présence de ces termes de l'art. 109 : Dans le cas où le tribunal croira devoir l'admettre. — Ensuite l'arrêt du 1 1 juin 1835, que M. Bonnier ditn'avoir reconnu l'admissibilité du témoignage que parce qu'il y avait commencement de preuve par écrit, la proclame au contraire très-expressément en dehors et indépendamment de cette circonstance. La Cour d'appel avait dit : « Attendu qu'en matière commerciale la preuve testimoniale est admissible dans toute espèce de contestation , et que dès lors elle serait doublem&nt admissible dans celle-ci, où il y a commencement de preuve par écrit » ; la Cour suprême a reproduit la même doctrine en disant : « Attendu que la preuve testimoniale est admissible en matière commerciale, encore bien que la demande (contre laquelle elle est dirigée) soit formée en vertu d'un titre écrit, conformément à la disposition finale de l'art. 1341, combiné avec l'art. 109 du Code de commerce; attendu, d'ailleurs, que l'arrêt attaqué constate qu'il y avait dans la cause un commencement de preuve par écrit. » — Enfin, nous venons de voir que la Cour suprême, que M. Bonnier présente comme opposée à notre doctrine, l'a au contraire consacrée trois fois (10 juin 1835, 11 juin 1835, 6 avril 1841), et n'a jamais jugé autrement.

Cette règle de l'inapplicabilité des principes de l'art. 1341 aux matières commerciales nous paraît trancher une question qui est cependant controversée, celle de savoir si l'on peut prouver par témoins la remise, faite à un entrepreneur de transports, des objets destinés à être transportés. M. Bonnier (n° 11 1) se décide pour la négative; mais nous croyons, avec M.Malevillefsurl'art. 1786) et M. Zachariœ (t. II, p. 41), qu'elle doit se résoudre affirmativement, non pas par une prétendue analogie avec le 2° de notre article et avec l'art. 1952, mais par la raison que c'est là une opération commerciale. En vain M. Bonnier fait

remarquer que l'art. 1785 ordonne aux entrepreneurs d'inscrire sur des registres tout ce qu'on leur donne à transporter, et voudrait conclure de là l'impossibilité de la preuve testimoniale; car les autres commerçants aussi doivent inscrire sur des registres toutes leurs opérations (art. 8, Code de commerce), ce qui n'empêche nullement l'admission du témoignage, comme le reconnaît M. Bonnier luimême (1).

VIII. — C'est une question très-controversée sous le Code civil, comme elle l'était auparavant, que celle desavoir si l'on doit admettre comme dernière exception aux principes de l'art. 1341 le cas où celui contre lequel il s'agit de faire preuve consent à l'audition des témoins (2).

Quoique l'affirmative, en outre des nombreux auteurs qui la professent, compte pour elle trois arrêts de Cours d'appel, notre conviction intime se refuse à l'admettre... On a vu, en effet, que la prohibition du témoignage ne tend pas seulement à protéger le plaideur contre le danger de la corruption des témoins, mais aussi à prévenir la multiplicité des procès. Or, si la prohibition, sous le premier point de vue, se rapporte principalement à l'intérêt privé de la partie, il est clair que, sous le second, son but est tout d'intérêt général : ce n'est pas spécialement pour les personnes que vous venez d'appeler devant tel tribunal qu'il importe de restreindre autant que possible le nombre des procès, c'est pour tous, c'est pour la société entière. Mais puisqu'il s'agit là d'un objet d'intérêt public, il est donc impossible, aux termes de l'article 6, d'y déroger par convention particulière, et le consentement donné à cet égard par les deux adversaires se trouve inefficace. Aussi remarquons bien que le Code, qui a soin de formuler les diverses exceptions qu'il entend apporter à son principe, n'a rien dit nulle part qui fasse allusion à celle que l'on veut introduire ici ; et ce silence est d'autant plus significatif que la loi s'explique même sur les cas d'exception qui allaient de soi, ceux dans lesquels il y a eu impossibilité physique, matérielle, absolue, de se procurer une preuve écrite. Et non-seulement la loi ne dit rien qui puisse faire croire à la nouvelle exception dont il s'agit, mais ses termes indiquent assez clairement l'intention contraire : car l'art. 1341 ne dit pas qu'on pourra s'opposer à la preuve par témoins, mais bien qu'il ne sera reçu aucune preuve par témoins, posant ainsi, non pas un droit conféré au plaideur, qui serait libre de

(1) Conf. Favard (v° Preuve); Duranton (t. XIII, 316); Rolland (n°109); Aubry et Rau (t. VI, p. 377] ; Larombière (art. 1348, n° 35): Dalloz (v° Oblig., n° 4914).

(2) Négat., Toullier (IX, 36 et suiv.); Merlin {Rép., v° Preuve, sect. 2, g 3, n05 28 et suiv.); Rolland de Villargues (Rép., v° Preuve, 40 et suiv.); Boncenne (IV, p. 223 et suiv.); Zacharkc (V, 695); Poujol (sur l'art. 1341, 17); Aubry et Rau (3e édit., t. VI, p. 423); Larombière (art. 1347, note 1). Voy. Caen, 24 vent, an 9; Caen 30 avril 1860 (Dev., 1861, 2, 93); — Affirm., Duranton (XIII, 308); Favard (v° Enquête, sect. 1, g 1); Dalloz (v° Oblig., n° 4615); Curasson {Compét. des juqes de paix, 1,15); Bonnier(n°115); Boitard(t. II, p. 173) ; Carré etCliauveau (p. 49'7,'(]uest. 976); Biochc (v° Enquête, no 42); Massé et Vergé, sur Zachariaj (t. III, p. 517, note 2J; Bourges, 16 déc. 1826; Rennes, 25 fév. 1841; Bordeaux, 16 janv. 1S46 (Dev., 1841, 2, 427 ; 1846, 2, 299 ; Ren.., 5 août 1847 (D. P., 47, 1, 349).

repousser le témoignage quand il voudrait, mais une défense adressée au juge, qui ne doit pas recevoir de témoignage.

Les seules exceptions qui nous paraissent admissibles sont donc les quatre que nous avons indiquées, et que nous rappelons en terminant cette importante et difficile matière :

1° Existence d'un commencement de preuve par écrit; — 2° impossibilité où s'est trouvée la personne de se procurer une preuve écrite ; — 3° impossibilité où elle a été de conserver la preuve écrite qu'elle s'était procurée ; — 4° enfin, matières commerciales.

Il va sans dire, au surplus, que, dans tous les cas où la preuve testimoniale serait dirigée contre les énonciations prouvées par un acte faisant foi jusqu'à inscription de faux, elle ne pourrait être employée qu'au moyen de cette inscription de faux.

SECTION III