DU SERMENT JUDICIAIRE AFFIRMATIF

Le serment est judiciaire ou extrajudiciaire , selon qu'il est ou non fait en justice dans le cours d'un procès-, il est affïrmatif ou promissoire, selon qu'il a pour objet de garantir la sincérité d'une affirmation ou d'assurer l'accomplissement d'une promesse. — Le serment judiciaire affirmatif, dont nous avons à nous occuper, est décisoire ou supplétoire, selon qu'il est déféré par une partie à l'autre pour en faire dépendre la décision, ou qu'il est déféré d'office par le juge à l'une des parties pour en faire résulter le complément d'une preuve commencée (art. 1357).

JJ 1er. — Du serment décisoire.

CLXXXVII. — Toute partie peut, sous les quatre conditions qui vont être indiquées, déférer le serment à son adversaire pour en faire dépendre la décision du débat ou de l'un des points de ce débat. Cette partie consent ainsi à perdre son procès si l'adversaire prête le serment demandé, ou s'il lui réfère à elle-même le serment et qu'elle le refuse ; elle gagnera ce procès, au contraire, si l'adversaire ne veut ni prêter ni référer le serment, ou si, sur la relation qui lui en serait faite, ellemême le prête.

Quatre conditions sont nécessaires pour la délation du serment : — 1° Il faut, bien entendu, que le fait soit de nature à entraîner la décision du litige ; et le juge devra s'opposer à la délation, s'il trouve que le fait n'est pas décisif. — 2° Il faut que ce fait soit personnel à celui à qui on le défère, ou tout au moins à son auteur. La loi , en effet, permet de déférer le serment à des héritiers , non pas, comme de raison, sur le fait lui-même, mais sur le point de savoir s'ils n'ont pas connaissance de ce fait : c'est alors un serment de eredulitate. — 3° Comme la délation du serment décisoire a , d'après ce qui vient d'être dit, le même effet qu'une transaction, il faut que la contestation porte sur un objet susceptible de transaction, et s'agite entre personnes capables de transiger. — 4° Il faut enfin, d'après ce que nous avons dit au n° CLXXI, que la délation du serment ne tende pas à combattre la vérité d'une présomption juris et de jure établie dans un but d'intérêt public.

II est certain , au surplus, malgré la décision contraire des arrêts, que si cette délation est purement facultative pour le plaideur (qui ne saurait jamais être contraint de s'en remettre ainsi à la conscience d'un adversaire qui peut n'avoir pas de conscience) , elle n'est nullement facultative pour le juge , qui n'a jamais le droit de repousser la délation du serment dès là que les quatre conditions exigées se trouvent exister.

La jurisprudence est également dans une grave erreur, quand elle décide que le serment déféré par une partie cesse d'être décisoire, et

se transforme en serment supplétoire si la partie ne le défère que subsidiairement, et après avoir inutilement employé tous autres moyens à l'appui de sa prétention. Car, d'un côté, la loi autorise formellement la délation du serment décisoire en tout état de la cause; et d'un autre côté , les deux circonstances que le serment est déféré par la partie (et non pas par le juge) , pour produire à lui seul la décision du débat (et non pas pour servir seulement de complément à une preuve déjà commencée), sont précisément les caractères distinctifs du serment décisoire (art. 1358-1360).

CLXXXV1II. — Nous avons dit que celui à qui le serment est déféré a le choix , ou de le prêter, ou de le référer à son adversaire ; mais il faut pour cela qu'il s'agisse d'un fait commun aux deux parties, ou du moins à une partie et à l'auteur de l'autre (ce qui permet le serment decredulitate), sans quoi la relation ne serait pas possible. Du reste, celui à qui on réfère le serment ne peut pas le renvoyer de nouveau à son adversaire , car ce serait tourner dans un cercle.

Tant que la délation ou relation n'est pas acceptée , elle peut être retirée ; car la convention, la transaction, n'est pas encore formée. Mais une fois que la proposition faite par une partie est acceptée par l'autre, la première ne peut plus retirer son offre , à moins de prouver qu'elle n'a été amenée à le faire que par le dol de son adversaire.

Une fois que le serment déféré ou référé a été prêté, son effet est pleinement irrévocable, et ne tomberait même pas devant la preuve de la fausseté du serment. Une telle preuve ne peut jamais être faite par la partie perdante, pas plus pour obtenir des dommages-intérêts que pour empêcher l'exécution du jugement, et pas plus en se portant partie civile dans une action criminelle intentée par le ministère public qu'en agissant devant le tribunal civil. Cette impossibilité, qui résulte forcément de la nature du serment décisoire (puisque, autrement, il faudrait recommencer le débat pour savoir si le serment est faux ou vrai , en sorte que ce serment n'aurait rien de décisoire) , et qui n'est, au surplus, qu'une application des principes, a d'ailleurs été formellement proclamée dans les travaux préparatoires du Code pénal, comme elle l'est par la jurisprudence, et on ne s'explique pas qu'un auteur ait pu ne pas la comprendre (art. 1361-1364).

Au surplus, la prestation ou le refus du serment ne font preuve et n'ont d'effet, bien entendu, qu'entre les parties ou leurs ayants cause. Ainsi, et sans présenter d'autres exemples sur ce point, le créancier solidaire n'étant mandataire de ses cocréanciers , et ceux-ci n'étant les ayants cause du premier, que pour la conservation ou l'amélioration d< la créance , et non pour transiger ou remettre la dette, il est clair que le serment prêté par le débiteur, sur la délation de ce créancier (comme aussi celui qui serait refusé par ce créancier sur la proposition du débiteur), ne déchargerait ce débiteur que pour la part du créancier dans la créance (art. 1365).

Tl n'est pas moins certain, malgré l'étrange contradiction des arrêts, que l'eflét produit par le serment prêté ne saurait être attribué , en

thèse, à la simple acceptation suivie de la mort de la partie ou de toute autre cause d'impossibilité. Il est évident, en effet , que la promesse de prêter un serment n'est pas la même chose que la prestation effective de ce serment; et la raison est d'accord avec l'autorité de Dumoulin pour dire que (à moins que le retard de la prestation ne provienne de la seule faute de l'adversaire) la convention se trouve alors non avenue, pour inaccomplissement de la condition sous laquelle elle avait été faite (art. 1364).

g 2. — Du serment supplétoire.

CLXXXIX. — Ce serment, qui ne peut être déféré que d'office par le juge, ne peut l'être, comme on l'a déjà dit, que pour compléter une preuve déjà commencée : il ne pourrait l'être ni alors qu'il y a déjà preuve complète (cas où la prétention qui s'appuie sur cette preuve doit être immédiatement admise), ni alors qu'il n'y a pas même commencement de preuve (cas où la demande doit être rejetée) -, il faut qu'il y ait commencement de preuve, et rien que commencement de preuve. Et , bien entendu , ce commencement , dans le cas où le témoignage n'est pas admissible, doit résulter d'un écrit, puisque tout commencement de preuve est une preuve (commencée et incomplète) , et que la loi, dans ce cas, ne reconnaît pas d'autre preuve que la preuve écrite.

Le juge défère le serment à celle des parties qu'il lui plaît de choisir (et dès lors ce serment ne peut pas être référé par une partie à l'autre), et il est libre aussi de déférer à la partie un serment de credulitate , non-seulement sur un fait personnel à l'auteur de cette partie, mais même sur un fait personnel à tout autre ; car la règle qui ne permet la délation que sur un fait personnel n'est pas reproduite ici par le Code, et il fallait, en effet, laisser au juge toute latitude pour s'éclairer (art. 1366-1368).

CXC. — Une autre différence entre le serment décisoire et le serment supplétoire, c'est que celui-ci n'étant qu'une affaire d'instruction et de renseignement, et n'ayant rien de transactionnel, le magistrat peut, après avoir rendu le jugement qui l'ordonne, s'il arrive autrement à se procurer une conviction complète, déclarer ce jugement non avenu. Pour la même raison, la partie contre laquelle le serment a eu lieu pourrait très-bien en prouver la fausseté; que si le jugement était rendu, la partie perdante à laquelle surviendrait de nouveaux moyens de preuve pourrait les faire valoir par un appel, ou, en cas d'impossibilité d'appeler, par une demande de dommages-intérêts. Enfin , les magistrats d'appel pourraient également, même sans de nouveaux éléments de décision , apprécier les choses autrement que les premiers juges et donner gain de cause à celui qui avait perdu d'abord (ibid.J.

Il va sans dire, du reste, que le serment supplétoire peut avoir pour objet de renseigner le juge, ou sur le point de savoir s'il doit condamner, ou seulement sur le montant de la condamnation, le fait qui motive cette condamnation étant établi déjà. Dans ce dernier cas, il ne peut

être déféré qu'au demandeur, et seulement après que le juge a luimême fixé un maximum au delà duquel le serment serait sans valeur (art. 1369).

Classification des moyens de preuve.

CXCI.' — On comprend maintenant, d'après ce qui vient d'être dit dans ce chapitre, que les moyens de preuve , ainsi que nous l'avions annoncé en commençant cette matière, peuvent se diviser en dix espèces, qui, rangées d'après leur plus ou moins grande énergie, se présentent dans l'ordre suivant : — 1° le Serment décisoire ; — 2° la Présomption légale absolue d'ordre public; — 3° l'Aveu judiciaire; — 4° les autres Présomptions légales absolues; — 5° la Présomption légale simple ; — 6° l'Écriture ; — 7° l'Aveu extrajudiciaire , — 8° le Témoignage : — 9° la Présomption de fait; — 10° le Serment supplétoire.

On voit également que ces dix espèces de preuves pourraient, en les considérant toujours d'après leur degré de puissance, se diviser en cinq catégories, savoir :

1° Le Serment décisoire et la Présomption absolue d'ordre public, qui ne peuvent jamais être renversés par une preuve contraire ; — 2° les autres Présomptions absolues et l'aveu judiciaire, qui cèdent quelquefois à cette preuve contraire (l'aveu , en effet, peut être détruit par la preuve que l'avouant fait de son inexactitude; et la présomption absolue qui n'est pas d'ordre public peut l'être par différents moyens dans les cas réservés par la loi , et , en dehors même de ces cas , elle peut toujours l'être par le serment ou l'aveu) ; — 3° la Présomption simple et l'Écriture, en face desquelles la preuve contraire est toujours admissible; — 4° l'Aveu exlrajudiciaire, le Témoignage et la Présomption de fait, qui, toujours expugnables aussi par la preuve contraire, sont en outre pleinement soumises au pouvoir discrétionnaire du juge, dont la conscience peut les trouver probants ou non probants, sans qu'on puisse jamais lui demander compte de sa conviction à cet égard : le second de ces trois moyens est d'ailleurs moins puissant que le premier, puisqu'il n'est permis de l'admettre que dans certains cas , et le troisième l'est moins que le second , puisque le juge n'est jamais forcé d'y recourir; — 5° enfin le Serment supplétoire, qui est également facultatif pour le juge, mais qui, en outre, ne peut jamais servir que pour compléter une preuve déjà commencée, sans être une preuve par lui-même.