IV. Suite et fin des deux questions
V. Droits appartenant au mari comme chef, c'est-à-dire quant aux biens des époux.
Erreur de Toullier et de M. Duranton.
VI. Étendue de la prohibition quant aux biens du mari, quant aux biens de la femme
et quant aux biens communs. Erreur de Toullier et de MM. Duranton et Zachariœ.
VIL Les époux ne peuvent déroger à aucun des droits découlant, pour l'un d'eux, de la puissance paternelle ou de la tutelle légitime. Mauvaise rédaction du texte; critique de la doctrine de M. Zachariœ.
VIII. Ils ne peuvent déroger non plus aux dispositions prohibitives du Code. Exem-
ples.
IX. Ils ne peuvent, enfin, changer l'ordre légal des successions, sauf l'effet des libé-
ralités qu'ils peuvent faire, soit dans leur contrat, soit pendant le mariage. La renonciation au droit de faire ces dernières serait nulle. Erreur de M. Taulier.
I. — Le contrat de mariage tel qu'on l'entend ici, c'est-à-dire celui qui règle les rapports des époux quant aux biens, étant (à la différence du contrat de mariage qui règle ces mêmes rapports quant aux personnes et dont s'occupe le titre V du livre I) un contrat pécuniaire, c'est donc aux parties elles-mêmes à en arrêter les clauses, comme pour tout autre contrat pécuniaire ; et tandis que les diverses règles du contrat moral de mariage ne peuvent être fixées que par l'autorité législative, sans qu'il puisse être permis aux époux de les modifier en rien par leur volonté privée, le contrat pécuniaire de mariage, au contraire, ne peut être fixé que par les parties, et quand la loi en détermine ellemême les règles, c'est seulement dans le silence des personnes intéressées et en exprimant pour ce cas la volonté présumée de ces personnes (l).
Et la loi ne se contente même pas de laisser ici aux intéressés la li-
(1) Les futurs époux doivent être réputés avoir adopté le régime de droit commun du pays où ils se proposaient de fixer leur domicile matrimonial. Voy. notamment Paris, 3 août 1849, 15 déc. 1853 (Dev., 69, 2, 420; 56, 2, 105); Cass., 11 juill. 1855, h mars 1857 (Dev., 55, 1, 699; 57, 1, 247); Alger, 10 fév. et 1er mai 1867 (Dev., 68, 2, 48). — Zachariœ, Massé et Vergé (t. IV, % 639, p. 63, note 2) ; Aubry et Rau (t. IV, g 504, p. 235etsuiv.).
berté dont ils jouiraient pour tout autre contrat pécuniaire; elle leur donne, ainsi que nous avons eu l'occasion de le remarquer plus d'une fois, une latitude plus grande que partout ailleurs ; et pourvu qu'ils n'insèrent dans leur contrat rien de contraire aux règles prohibitives dont nous allons nous occuper, ils peuvent y mettre absolument toutes les stipulations qu'il leur plaira, celles-là même qui seraient interdites dans les contrats ordinaires : qui veut la fin veut les moyens, et pour favoriser le mariage, il fallait favoriser les conventions pécuniaires dont il dépent souvent.
II. — Mais si favorable que soit le mariage, il fallait pourtant une limite à la latitude laissée ici aux futurs époux, et la loi déclare que cette latitude s'arrêtera d'abord devant le respect dû aux bonnes mœurs, restriction qui serait au surplus suppléée par la raison, si elle n'était pas exprimée dans nos articles. Ainsi, il est bien clair qu'une femme ne pourrait pas stipuler la faculté de se créer des ressources particulières en prenant un amant ! Mais l'application du principe n'est pas toujours aussi simple; et ici, comme dans la matière des donations, les auteurs sont quelquefois en dissidence sur le point de savoir si telle convention doit ou non être proscrite comme contraire aux bonnes mœurs.
C'est surtout pour la condition de ne pas se remarier que la question s'est présentée. Delvincourt (t. II), M. Vazeille (art. 900, n° 5), et M. Troplong (I, 52), semblent la regarder comme toujours valable; M. Pezzani, au contraire, la déclare absolument nulle; enfin MM. Duranton (VIII, 128), Paul Pont et Piodière (I, 52, et 2e édit., I, 58), la disent valable ou nulle, selon qu'elle est ou non fondée sur un motif raisonnable. Peut-être cette dernière décision est-elle exacte au fond et dans la pensée intime de ceux qui l'ont écrite; mais elle nous paraît mal présentée et basée sur une idée trop superficielle. Ce n'est pas précisément par le motif qui a dicté la clause qu'on doit décider la question, mais par le point de savoir si l'entrave apportée au subséquent mariage constitue, oui ou non, le but des contractants, l'objet de la convention.
Et d'abord, il est évident que quand il s'agira d'une convention absolue de ne pas se remarier, d'une clause par laquelle un subséquent mariage serait complètement interdit au survivant, cette clause serait toujours nulle, si raisonnable, si grave même que pût être la cause qui l'a fait insérer dans le contrat. Ce n'est pas sur une telle stipulation qu'il peut s'élever des doutes, mais seulement sur celle qui laisse au survivant le choix entre le nouveau mariage et un sacrifice d'argent.
Or, cette clause de ne pas se remarier sans subir une perte d'argent sera nulle ou valable, selon que la gêne qu'elle apporte au subséquent mariage sera ou ne sera pas le but qu'on a voulu atteindre. Si l'on reconnaît que la disposition où se trouve l'idée de ne pas se remarier a eu précisément pour objet d'entraver le nouveau mariage, la disposition sera nulle. Si, au contraire, la difficulté que le contrat présente au nouveau mariage ne se trouve mise que comme moyen d'atteindre un but
licite; si le sacrifice à faire par le survivant pour pouvoir se remaria était destiné, non pas à entraver son mariage ou à le punir de le contracter, mais tout simplement à compenser pour certaines personnes le désavantage que ce mariage peut leur causer, la clause est valable. Elle est valable dans le second cas, parce que la convention se trouve, en définitive, n'avoir pour objet qu'un règlement d'intérêts pécuniaires, règlement dans lequel l'idée du nouveau mariage n'intervient que secondairement ; elle est nulle dans le premier cas, parce que, l'entrave qu'on entend mettre au nouveau mariage étant alors précisément le but proposé, on prend ainsi pour objet même de la convention la liberté de la personne, c'est-à-dire une ebose qui ne saurait être matière à convention. N'oublions pas, en effet, qu'il ne s'agit ici que du contrat pécuniaire de mariage, d'un contrat ne régissant l'association des parties que quant aux biens; n'oublions pas que tout ce qui touebe au côté moral de cette association se régit, non plus d'après notre titre et par la volonté privée des parties, mais par la loi elle-même d'après le titre V du livre I (1).
On conçoit, au surplus, que le point de savoir si telle convention se trouve ou non contraire aux bonnes mœurs n'est pas proprement une question de droit, mais une question de fait abandonnée à l'appréciation souveraine du juge.
III. — Après avoir interdit aux époux, dans l'art. 1387, toutes clauses contraires aux bonnes mœurs, la loi, dans l'art. 1388, leur interdit celles qui pourraient déroger : 1° aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la femme et des enfants, ou appartenant au mari comme cbef ; 2° aux droits conférés au survivant des époux par les titres De la Puissance paternelle et De la Tutelle ; 3° aux diverses dispositions prohibitives du Code civil.
On ne peut pas déroger, d'abord, aux droits que la puissance maritale confère à l'époux, soit sur la femme, soit sur les enfants. Ainsi, par exemple, on ne pourrait pas stipuler que la femme ne sera pas tenue d'habiter avec son mari (art. 214) (2), ou qu'elle pourra consentir seule au mariage des enfants (art. 148). La proscription de ces stipulations, et de celles dont l'explication va suivre, rentre, au surplus, dans la règle générale qui prohibe toutes conventions contraires aux bonnes mœurs ; car c'est précisément parce qu'elles sont contraires aux bonnes mœurs , au bon ordre , aux convenances sociales , que le législateur prohibe ces diverses conventions. Ce sont là, d'ailleurs, des règles se référant au côté moral de l'association conjugale; or, comme nous l'avons déjà dit, c'est uniquement quant aux biens et pour le côté pécuniaire de cette association que les époux peuvent faire des conventions
(1) Voy. Favard de Langlade (v° Don. entre-vifs, sect. 1, % 2); Chardon (Du Dol, t. III, n°*597); Merlin (Rép., v° Cond., sect. 2, g 5, art. k); Toullier (V, 256); Grenier (155); Poujol (115); Coin-Delisle (n° 30); Zacharisa (p. 235); Saintespès-Lescot (n° 126); Dalloz (v° Disp. entre-vifs, 142); Demolombe (Des Don., n"s 251 et suiv.).
(2) Voy. Pothier ( Commun., n° U); Merlin (Rép., v° Conv. matrim., § 2); Troplong (Contr. de mar., a9, 57 à 59); Rodière et Pont (t. I, a6 55; 2« édit. , I, 60); Dict. not. (v° Contr. de mar., n° 62).
particulières : quant à tous les points sortant de cette question des biens, et réglés par les titres Du Mariage, De la Tutelle et De la Puissance paternelle , leur fixation est indépendante de la volonté privée des individus , et le législateur, pour être logique , n'aurait pas même dû en parler ici. La proscription de toutes conventions à cet égard résultait bien suffisamment, et peut-être plus nettement, de ce grand fait fondamental, qu'il ne s'agit ici que du contrat 'pécuniaire de mariage, et que pour tout ce qui concerne le contrat moral, c'est-à-dire le mariage môme et ses diverses conséquences, rien n'y peut être abandonné à la volonté privée des citoyens, rien n'y peut être réglé que par les dispositions de l'autorité législative interprétées et appliquées par les décisions de l'autorité judiciaire.
C'est pour avoir perdu de vue ce grand principe que MM. Rodière et Pont enseignent que quelques-unes des conventions dont il s'agit ici pourraient, sans être rigoureusement obligatoires, avoir cependant une certaine force. Ainsi, après avoir rappelé le principe qui oblige la femme à suivre le mari partout où il juge à propos de résider et avoir dit que les tribunaux pourraient dispenser la femme de ce devoir s'il s'agissait d'un séjour dangereux pour elle, ces auteurs ajoutent que la dispense ne peut être accordée que bien rarement si le contrat de mariage est muet à cet égard, mais qu'elle peut, au contraire, l'être facilement si la femme a fait à ce sujet des réserves dans le contrat... Ils enseignent de même que, dans le cas de dissidence entre les deux époux sur la religion dans laquelle on devra élever un enfant, les conventions particulières intervenues sur ce point dans le contrat de mariage auraient une grande importance, et que la femme pourrait appeler son mari devant la justice pour l'inobservation de ces conventions (t. I, nos 55 et 57, et 2e édit., I, 63).
Tout ceci n'est-il pas très-inexact? n'est-il pas clair que l'instruction religieuse à donner aux enfants et le devoir pour la femme de suivre son époux en tous lieux, sauf dispense s'il y a nécessité, sont des choses qui ne peuvent être en aucune façon l'objet de conventions privées, et pour lesquelles les clauses du contrat de mariage sont absolument insignifiantes et non avenues? Ces points et tous autres du même genre sont réglés par la loi, sauf intervention de la justice pour interpréter et appliquer les règles légales; ils ne peuvent être fixés, en quoi que ce soit, que par l'autorité, et la volonté privée des parties ne peut être pour rien dans leur règlement, absolument pour rien. C'est donc avec raison que M. Duranton (XIV, 24) et M. Zacharite (III, p. 402) enseignent que la convention, assez fréquente de la part d'époux de religion différente, d'élever les filles dans la religion de la mère et les fils dans la religion du père, est dénuée de toute efficacité civile (l).
IV. — Mais en refusant ainsi toute espèce d'effet aux conventions des parties sur les deux points dont il s'agit (et sur tous autres du
(1) Voy. encore, dans ce spns, MM. Taulier (t. V, p. 19); Odier (t. II, n<,62S); Troplong (t. I, n° 61); Gilbert [Code Napoléon annoté, art. 1888, a" 2); Dalbz (v Contr. de mar., n° H6); Dict. not. (V Contr. de mai-., 60).
même genre), comment ces deux points doivent-ils se décider au fond? Faut- il , sous cette réserve et pour le surplus , admettre à cet égard la doctrine de MM. Pont et Rodière?
Nous partageons la doctrine de ces auteurs quant au premier point. Comme eux, nous disons que, si le lieu où le mari prétend conduire sa femme était vraiment de nature à compromettre son existence crti à blesser gravement sa pudeur, les tribunaux, juges des circonstances et interprètes de la loi, pourraient et devraient déclarer inapplicable à ce cas une règle à laquelle le législateur n'a pas entendu assurément donner une portée contraire aux lois de la morale ou de l'humanité. Cette doctrine, qui ne nous paraît pas même susceptible de contradiction, a été appliquée par un jugement de Senlis du 9 octobre 1835.
Sur le second point, MM. Rodière et Pont enseignent que ce n'est point au mari seul qu'il appartient de déterminer et de diriger l'instruction morale et religieuse des enfants, mais bien au mari et à la femme simultanément. Ils fondent cette idée sur l'art. 203, qui impose aux deux époux l'obligation d'élever les enfants ; et, faisant remarquer que, si le devoir est commun , le droit corrélatif doit l'être aussi, ils en concluent que la mère partage ainsi l'autorité avec le père, d'où la conséquence que, dès qu'il y a dissentiment à cet égard entre les époux, il y a lieu de recourir aux tribunaux pour déterminer le quid meliùs.
C'est là, selon nous, une erreur. Il est très-vrai que, en principe, l'autorité sur les enfants appartient simultanément aux deux époux qui, dans le désir de la loi civile comme dans le vœu de la loi divine, ne doivent faire qu'un seul esprit comme ils ne font qu'une seule chair {duo in carne wid), et qui devraient ainsi marcher toujours d'un commun et parfait accord. Mais comme cet accord parfait ne saurait exister toujours, il a bien fallu prévoir le cas de dissentiment, et, pour ce cas, conférer à un seul des deux parents l'exercice exclusif de l'autorité ; il a bien fallu que , pour tous les cas possibles , il n'y eût toujours qu'un seul chef dans la maison. Telle est, en effet, la théorie du Code, théorie manifestée à chaque pas dans la loi. Ainsi, il est bien vrai que l'art. 203 pose un devoir commun aux deux époux, d'où découle un droit également commun à ces époux; il est bien vrai que l'art. 148 exige, pour le mariage des enfants, le consentement commun du père et de la mère; il est bien vrai que l'art. 372, posant le grand principe général dont toutes les autres règles ne sont que des applications, déclare que l'enfant, jusqu'à sa majorité ou son émancipation, est soumis à l'autorité commune de ses père et mère. Mais la loi prend soin d'ajouter que s'il y a dissentiment entre les époux, c'est la volonté du père qui l'emporte (art. 148); et, après avoir proclamé le principe de l'autorité commune aux père et mère, elle déclare immédiatement (art. 373) que le père seul a l'exercice de cette autorité. C'est donc au père, en cas de dissidence entre les époux, qu'il appartient de diriger l'éducation et l'instruction des enfants, sous le rapport de la religion à embrasser comme sous tout autre rapport.
Sans doute, l'abus n'est pas plus permis ici qu'ailleurs ; et si le père, sous le nom de religion, voulait inculquer à ses enfants des doctrines que la saine morale condamne , la mère pourrait réclamer devant les tribunaux. Si ce père, par exemple, s'imaginait de faire inculquer aux enfants les doctrines du mahométisme, ou les principes soi-disant religieux de quelque songe-creux comme Fourier, nul doute que, sur la demande de la femme, les tribunaux ne pussent et dussent enlever au père la direction de l'éducation. Mais il y a loin de cette théorie, qui ne permet l'intervention des tribunaux que pour le cas d'abus et en se fondant sur cette idée, déjà indiquée plus haut, que l'autorité conférée au mari ne peut pas dépasser les limites admises par la morale, à la doctrine de MM. Pont et Rodière, d'après laquelle, sur le prétendu principe (démenti par l'art. 373) que la mère partage avec le père l'exercice de l'autorité, les tribunaux auraient à intervenir, et à rechercher le quid meliùs, par cela seul qu'il y aurait dissentiment entre les deux ' chefs. Ainsi, nous n'admettons pas, comme ces auteurs, que le mari qui embrasserait après son mariage une religion nouvelle, qui, par exemple, de juif qu'il était se ferait chrétien, de catholique protestant, ou vice versa, ne pourrait élever ses enfants dans cette nouvelle religion qu'autant qu'il obtiendrait le consentement de sa femme ou de la justice. Il n'y a point deux chefs dans la maison, mais un seul, le mari. Si ce mari embrasse une religion nouvelle , c'est sans doute qu'il la croit la vérité; et dès lors c'est pour lui un devoir de la communiquer à ses enfants. S'il se trompe, il n'en doit compte qu'à Dieu, non aux tribunaux, qui n'ont point à s'immiscer dans la conscience de l'homme. Les tribunaux ne peuvent intervenir que quand le mari excède les limites de son autorité, et cette autorité n'a pas d'autres limites que celles de la morale (l).
V. — Après les droits que la qualité même du mari lui donne sur la personne de la femme et des enfants , viennent ceux que cette même qualité lui confère quant aux biens et comme chef de la société pécuniaire.
Tel est évidemment le sens des mots comme chef, mal compris par plusieurs auteurs, notamment Toullier (XII, 309) et M. Duranton (XIV, 266). Ces auteurs pensent qu'il s'agit encore des droits que le mari, comme chef de la société morale, a sur la personne de la femme et des enfants ; mais c'est une erreur que démontrent clairement et le texte même de l'art. 1388 et sa discussion au conseil d'Etat. Il est clair, d'abord, que quand on prohibe disjonctivement et successivement toute convention qui dérogerait aux droits — existant pour le mari sur la personne de la femme et des enfants, — ou lui appartenant comme chef, on entend parler, dans le second membre de phrase, de droits autres que ceux dont parle le premier, de droits qui , par conséquent, n'ont plus pour objet la personne de la femme ou des enfants, mais
(1) Telle paraît être aussi la doctrine émise depuis nous par M. Troplong (1 , 61), qui, toutefois, n'examine pas les diverses faces de la question. — Comp. Colmar, 19 nov. 1857, et Lyon, 8 mars 1859 (Dev., 60, 2, 431).
les biens.. . La discussion au Conseil ne laisse d'ailleurs aucun doute à cet égard. MM. Maleville, Bérenger et Bigot-Préameneu demandent la suppression des mots ou qui appartiennent au mari comme chef, parce qu'ils peuvent faire entendre que la femme ne doit jamais avoir la libre disposition de ses biens, même paraphernaux ; qu'il vaudrait mieux énoncer en détail les clauses relatives aux biens qu'il sera défendu de stipuler : que la phrase critiquée laisse des nuages et ne détermine pas assez clairement les droits du mari (comme chef et quant aux biens) auxquels on ne pourra pas déroger. MM. Berlier, Tronchet, Treilhard et Kéal répondent que ces droits du mari comme chef vont précisément être déterminés par le titre même qu'on discute; qu'il existe une connexion si étroite entre l'autorité sur la personne et l'autorité sur les biens, qu'il est impossible de les séparer entièrement; que renonciation détaillée qu'on a demandée sur le second point donnerait lieu à des omissions dangereuses-, que, quant à l'impossibilité pour la femme d'aliéner sans le consentement du mari même ses biens paraphernaux , elle est déjà consacrée par l'art. 217, et que le système de MM. Maleville et autres* n'irait à rien moins qu'à renverser une disposition déjà votée et reçue avec un applaudissement unanime (Fenet, t. XIII, p. 542-546). Ainsi, ceux qui demandaient la suppression de la phrase, aussi bien que ceux qui voulaient la maintenir, entendaient bien tous qu'elle s'appliquait à l'autorité du mari sur les biens, comme les mots précédents s'appliquaient à son autorité sur la personne. Si des nuages existaient, comme disait M. Bigot, c'était sur la portée de la disposition, mais non sur son objet; et s'il y avait des doutes sur le point de savoir quelles clauses relatives aux biens se trouveraient prohibées par cette règle, il n'y en avait point sur cette idée que la règle ne prohibait que des clauses relatives aux biens.
Ces doutes sur la portée de la règle, la discussion qui vient d'être rapportée ne les lève pas, et nous avons à nous demander ici quelles sont celles des clauses relatives aux biens qui se trouvent prohibées comme portant atteinte aux droits du mari comme chef. Il faut examiner la question, et quant aux biens propres au mari, et quant aux biens propres à la femme, et quant aux biens communs aux deux époux.
VI. — Pour les biens du mari, il n'y a pas d'embarras possible ; et il est bien clair qu'il faudrait déclarer nulle toute convention par laquelle l'époux porterait atteinte à son droit de disposition ou d'administration de ses biens propres. Stipuler qu'un mari s'interdit d'administrer tout ou partie de ses biens, ou qu'il renonce à les aliéner sans la permission de sa femme, ce serait renverser complètement l'ordre et insulter à la dignité maritale (l).
Pour les biens propres de la femme, c'est tout différent, et les époux jouissent ici d'une grande latitude pour les conventions qu'il leur plaira de faire. Cette latitude, toutefois, n'est pas sans restriction. Ainsi, le
(1) Cass., 7 sept. 1808, afl'aire Lalli; Pont et Rodière (2e édit., 1, 65).
TIT. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. 1389. i05
contrat ne pourrait pas conférer le droit à la femme d'aliéner ses biens, soit pour le tout, soit pour partie, sans l'autorisation du mari (ou de la justice, sur le refus de celui-ci). Sous quelque régime que ce soit, même sous la séparation de biens ou pour les paraphernaux du régime dotal, la femme, nonobstant l'idée, si singulièrement fausse, émise par M. Maleville dans la discussion analysée ci -dessus, ne pourra jamais être dispensée de l'autorisation ; et des textes formels de la loi se sont chargés de démentir à cet égard cette idée de M. Maleville. L'art. 1538 pour la séparation de biens, l'art. 1576 pour les paraphernaux du régime dotal, déclarent que la femme ne pourra être dispensée de l'autorisation dans aucun cas ni à la faveur d'aucune stipulation. Et comme on aurait pu ruser avec cette règle, et essayer de s'y soustraire par le moyen détourné d'une autorisation générale et donnée à l'avance (ce qui aurait permis de prétendre qu'on avait respecté l'autorité maritale, puisqu'il y avait eu permission demandée par la femme et accordée par le mari), le législateur, considérant avec raison qu'une telle autorisation ne serait au fond, et sous une forme différente, qu'une abdication du droit et du devoir de surveiller et d'apprécier chaque aliénation que la femme veut faire, déclare expressément (ibid.) que toute autorisation générale d'aliéner, donnée dans le contrat de mariage ou depuis, serait nulle (l).
Mais si la femme ne peut jamais stipuler le droit d'aliéner ses biens sans une autorisation spéciale du mari, elle peut très-bien stipuler, au contraire, le droit de les administrer et d'en jouir, et elle le peut sous tous les régimes. Elle le peut d'abord, aux termes formels de la loi, soit en prenant le régime de séparation de biens (art. 1536), soit pour ses biens paraphernaux sous le régime dotal (art. 1576). Or, dès là que ce droit d'administration et de jouissance des biens de la femme peut être attribué à cette femme dans certains cas, c'est donc qu'il n'est pas attaché à la qualité même du mari, qu'il peut lui être enlevé sans qu'aucune atteinte soit portée à sa suprématie comme chef, et qu'il ne rentre pas dans ces règles d'ordre public auxquelles l'art. 6 défend de déroger dans les conventions. Cela étant, ce droit pourra donc être attribué à la femme dans tous les cas, et aussi bien sous le régime de communauté ou d'exclusion de communauté que sous le régime de séparation de biens ou le régime dotal (2).
Cette convention peut avoir lieu, disons-nous, sous le régime de
(1) La défense d'aliéner s'applique également aux constitutions d'hypothèques, aux emprunts, en un mot, à tout ce qui excède l'administration. Toullier (II, 043); Proudhon (t. I, p. 267); Merlin [Rép., v" Autor. marit., sect. 6, § 2, art. 2); Cass., 22 mai 1815, 18 mars 1840.
(2) Par la même raison, un tiers peut, en faisant donation à une femme commune, imposer licitement à sa libéralité la condition que la femme conservera l'administration et la jouissance des biens donnés. (Voy. l'explication de l'art. 1543, n° III.)
Est valable la clause d'un contrat de mariage par laquelle les futurs époux, adoptant le régime de la séparation de biens, stipulent que les revenus de la femme restés libres, déduction faite de sa contribution aux charges du ménage, ainsi que de ses dépenses personnelles et d'entretien, seront capitalisés à la fin de chaque année entre les mains du mari, qui en comptera l'intérêt à 5 pour 100 par an (Cass., 15 juin 1808 (Dev., 68, 1, 400).
communauté. Il est vrai que l'effet ordinaire de la stipulation de communauté est d'attribuer au mari l'administration des biens personnels de la femme (art. 1428), et à la communauté la jouissance de ces mêmes biens (art. 1401, 2°); mais tout ce qui suit de là, c'est qu'il y aura alors modification au système de communauté que la loi organise, et adoption d'une communauté conventionnelle au lieu d'une communauté légale.
Nous ajoutons que cette convention est possible également avec le régime exclusif de communauté; mais nous devons faire ici une observation pour empêcher tout malentendu, et pour éviter ainsi une querelle de mots du genre de celle que se font plusieurs auteurs à l'occasion du régime dotal, et dont nous allons parler immédiatement. L'objet de cette observation est que si les parties, après avoir déclaré qu'elles adoptent l'exclusion de communauté, ajoutent que la femme conservera l'administration et la jouissance de tous ses biens, cette stipulation sera parfaitement valable (et c'est pour cela que nous disons cette clause permise aux époux qui adoptent l'exclusion de communauté) -, mais aussi ce ne sera plus la simple exclusion de communauté qui se trouvera exister alors, ce sera le régime de séparation de biens. C'est qu'en effet, la différence entre l'exclusion de communauté et la séparation de biens consiste précisément en ce que l'administration et la jouissance des biens de la femme appartiennent au mari dans le premier cas et à la femme dans le second (art. 1530 et 1536). Ce n'est donc qu'autant que le droit d'administration et de jouissance n'est réservé à la femme que pour une partie de ses biens, que peut exister réellement le régime connu sous le nom d'exclusion de communauté ; et les époux qui confèrent ce droit à la femme pour tous ses biens adoptent par ce fait la séparation de biens, nonobstant les termes impropres dont ils ont pu se servir. Ajoutons (pour tout prévoir) que si les parties s'étaient imaginé de séparer l'administration de la jouissance, en disant qu'elles adoptent l'exclusion de communauté, et que par conséquent la disposition des revenus des biens de la femme appartiendra au mari, mais que néanmoins l'administration de ces biens appartiendra à la femme, il est clair que cette clause bizarre d'administration de la femme devrait être annulée comme insultante pour le mari, puisqu'elle lui interdirait la gestion de biens dont on le fait pourtant usufruitier.
Une observation analogue est à faire, quant au régime dotal, non plus entre ce régime et un autre, mais entre les biens dotaux et les biens paraphernaux. Ainsi, les parties, après avoir adopté le régime dotal et déclaré que les immeubles qui appartiennent à la femme lui sont constitués en dot, peuvent très-bien convenir que l'administration et la jouissance de ces immeubles resteront à la femme ; mais la conséquence de fait de cette explication sera que les immeubles qui apparaissaient d'abord comme dotaux ne seront réellement que paraphernaux. C'est bien évident, puisque, sous le régime dotal, les biens dotaux sont ceux dont l'administration et la jouissance sont données au mari, et les biens paraphernaux ceux dont l'administration et la jouis-
sance restent à la femme (art. 1549 et 1576). « Que fait, dit Merlin, une femme qui, en s'e mariant sous le régime dotal, se réserve les fruits des biens qu'elle se constitue en dot? Elle déclare implicitement que les biens qu'elle se constitue en dot ne seront dotaux que de nom, et qu'elle les possédera comme paraphernaux. » (Répertoire, v° Dot, § 5, n° III.)
Comment donc s'expliquer la controverse existant à ce sujet entre M. Tessier (t. I, p. 86), qui prétend nulle la stipulation par laquelle la femme se réserve l'administration des biens qu'elle se constitue en dot, et MM. Paul Pont et Rodière (I, 64, et 2e éd., I, 69), qui la soutiennent valable? N'a-t-on pas raison de part et d'autre, et n'est-ce pas là un malentendu? Sans doute, la femme peut très-bien, tout en déclarant que tel immeuble sera dotal, s'en réserver l'administration et la jouissance, et par conséquent MM. Paul Pont et Rodière ont raison; mais aussi cette réserve fera que le bien qualifié dotal ne sera en réalité que paraphernal, et dès lors M. Tessier n'a pas tort, quand il dit que l'administration de la femme n'est pas possible pour des biens dotaux!... En définitive, il n'y aura jamais là qu'une question d'interprétation. Tant qu'on pourra croire que les parties, alors même qu'elles auraient distingué des immeubles dotaux et des immeubles paraphernaux, n'ont pas bien compris le sens précis de la première qualification, et n'ont pas tenu rigoureusement à frapper les immeubles d'une véritable dotalité, on devra donner son effet à la clause d'administration par la femme, en disant que les biens qualifiés dotaux ne sont que paraphernaux. Ce n'est qu'autant que les parties, tout en réservant l'administration à la femme, auraient cependant exprimé la volonté rigoureuse d'une vraie dotalité, si, par exemple , elles avaient dit que « tels biens restant paraphernaux , tels autres seront dotaux , et dès lors frappés d'inaliénabilité et soumis à la jouissance du mari, mais en demeurant sous la main de la femme pour leur administration », mais c'est alors seulement que, force étant bien de reconnaître que les immeubles sont réellement dotaux, il faudrait déclarer nulle , comme portant atteinte à la suprématie maritale, ainsi que nous l'avons déjà dit plus haut, la clause qui retire au mari l'administration de biens dont les revenus lui appartiennent. Ainsi , ce n'est là qu'une question d'interprétation , dans laquelle il s'agit de décider laquelle doit l'emporter des deux clauses contradictoires du contrat ; et c'est ce que décide très-nettement un arrêt de la Cour suprême (1).
(1) Rej., 2 mars 1837 (De>v., 37, 1, 193). — Le cas qui serait le plus embarrassant à cet égard est celui où les époax n'auraient caractérisé la dotalité des immeubles que par l'inaliénabilité, en attribuant d'ailleurs à la femme la jouissance en même temps que l'administration. De ces deux clauses, l'une de la dotalité réelle et emportant inaliénabilité, l'autre de jouissance et d'administration par la femme, l'une, selon nous, doit nécessairement disparaître; car si la gestion et le profit des biens restent à la femme, ces biens ne sont pas dotaux, et s'ils ne sont pas dotaux, ils ne peuvent pas être inaliénables. Une des deux clauses doit donc être effacée; mais laquelle, en supposant que l'ensemble du contrat ne révêle pas chez les parties l'idée d'attacher plus d'importance à l'une qu'à l'autre? Nous pensons que, toutes choses égales, c'est la clause d'inaliénabilité qui doit être effacée, attendu que le droit pour la femme d'ad-
40S EXPLICATION DU GODE CLViL. LIV. III.
Fixés sur ce qui concerne les biens propres du mari et les biens propres de la femme, il nous reste à parler des biens qui se trouvent communs à tous deux, soit par suite d'une communauté proprement dite, soit par suite de la simple société d'acquêts qui peut se combiner avec le régime dotal ou avec un autre régime, et qui est toujours une communauté plus restreinte. Pourrait-on, pour ces biens communs, convenir que, par dérogation à l'art. 1421, l'administration appartiendra à la femme, ou que du moins le mari ne pourra pas aliéner sans le consentement de la femme? Nous n'hésitons pas à dire non, même en ce qui touche le second point, malgré l'opinion contraire de Toullier (XII, 309), de M. Duranton (XIV, 266), de M. Battur (t. II, n° 549, et de M. Zacharise (III, p. 401, n° 1). 11 est évident, en effet, que le mari est dans toute la rigueur du mot le chef de la communauté conjugale, le directeur suprême des biens communs, et que ce serait dès lors violer profondément les droits que la loi lui confère en cette qualité de chef, que de le dépouiller du droit d'administration ou de le réduire à venir demander à la justice une permission d'aliéner que sa femme, devenue maîtresse, ne jugerait pas à propos de lui accorder! Comment ne pas sentir ce que cette nécessité pour le mari de demander la permission de sa femme, et, à son refus, celle de la justice, aurait d'humiliant et de contraire à la dignité martiale!... Et, bien entendu, la règle sera la même pour les biens, même immobiliers, qui auraient été mis dans la communauté par la femme, que pour ceux qui seraient acquis pendant le mariage; car du moment qu'ils sont mis en communauté, ils cessent d'appartenir à la femme et font partie, aussi bien que les autres , de ce fonds commun , de cette masse sociale , dont le mari est le chef suprême.
Ces idées ne nous paraissent pas même douteuses : aussi est-il à remarquer que la décision contraire est donnée par M. Zacharia? sans aucun motif, ni formel, ni implicite; que la seule raison qu'en donnent Toullier et M. Duranton, c'est cette idée singulièrement fausse et réfutée au n° V, que, par les mots droits appartenant aa mari comme chef, la loi n'entend parler que des droits sur la personne de la femme ou des enfants ; et que les auteurs plus récents qui ont traité cette matière n'hésitent pas à embrasser la doctrine que nous professons (l).
Disons, en terminant cette matière, que les époux ne pourraient pas plus sous la forme d'un mandat que de toute autre façon conférer à la femme les droits que nous avons vu ne pouvoir lui appartenir. Ainsi le mari pourrait très-bien sans doute, aussi bien parle contrat de mariage que par un acte postérieur, donner à sa femme mandat de vendre pour lui tels et tels biens à lui propres ou appartenant à la communauté, ou
ministrer ses biens est une chose toute simple, tandis que l'inaliénabilité des biens et leur mise hors du commerce est une règle exorbitante, très-rigoureuse, et qui doit dès lors s'admettre plus difficilement.
(1) Taulier (V, p. 85); Bodière et Paul Pont (I, Cl, et 2e édit., I, GO); Troplong {Mar., I, 64); Bellot (t. I, p. 3U); Dalloz (v° Contr. de mar., n° 104). Voy. Cass. 18 mars 1840, et Dict. not. [loc. cit., 68).
T1T. V. DU CONTRAT DE MARIAGE. ART. 1389. -i09
ia charger d'administrer une partie ou même la totalité de ces bien?. communs ou à lui propres ; mais ces procurations devront toujours être momentanées , révocables ; et tout mandat qui , en donnant ainsi à la femme un droit qui ne peut appartenir qu'au mari , le lui donnerait irrévocablement pour toute la durée du mariage , serait évidemment nul, puisque alors le mari, sous forme d'une constitution de simple mandataire, se dépouillerait réellement des droits dont il doit toujours rester revêtu (l).
VII. — La seconde classe de droits auxquels l'art. 1388 défend de déroger par les clauses du contrat comprend , d'après le texte , ceux qui sont conférés au survivant des époux par les deux titres De la Puissance paternelle et De la Tutelle. Mais cette rédaction n'est pas parfaitement complète, et la loi a certainement entendu dire aux époux ou au survivant d'eux. Cette remarque a de l'importance , à cause de l'abus que fait M. Zacharice de la rédaction trop restreinte de cette phrase.
Argumentant judaïquement des mots de l'article, M. Zacharitc (III, p. 401, n° 3) en conclut qu'il est permis de renoncer par le contrat au droit d'usufruit appartenant pendant le mariage au père ou à la mère sur les biens de leurs enfants, mineurs de dix-huit ans (art. 384, n° II). Son raisonnement est celui-ci : « La première partie de l'art. 1388 ne parle que des droits relatifs à la personne de la femme et des enfants, ou relatifs aux biens des époux ; elle ne s'occupe pas de ceux qui concernent les biens des enfants. D'un autre côté, la seconde partie, en s'occupant, il est vrai, de tous les droits qui se réfèrent aux enfants, soit quant à leurs personnes, soit quant à leurs biens, n'embrasse toutefois que ceux de ces droits qui sont conférés au survivant des époux. Donc ni l'une ni l'autre règle ne comprend l'usufruit légal existant pendant le mariage. »
On peut d'abord répondre à M. Zachariœ, comme le font très-bien MM. Rodière et Paul Pont, qu'il serait impossible d'expliquer pourquoi et comment on pourrait renoncer au droit d'usufruit légal existant pendant le mariage, alors qu'on ne pourrait pas renoncer au même droit existant après le mariage et pouf le survivant ! Mais il y a aussi une autre réponse à faire, et qui rend plus manifeste l'absurdité à laquelle on arriverait si l'on adoptait cette interprétation judaïque. On dirait que la première partie de l'article, ne s'occupant que des droits qui résultent de la puissance maritale, et que consacre le titre Du Mariage, non des droits écrits dans le titre De la Puissance paternelle ; et, d'un autre côté, la seconde partie, qui s'occupe seule des droits de puissance paternelle, ne le faisant que pour ce qui concerne le survivant, il s'ensuit que les époux peuvent très-bien renoncer aussi par leurs conventions au droit de correction des enfants pendant le mariage, et que c'est seulement pour le temps postérieur au mariage , et quant au sur-
(1) Toullier (t. XII, n° 307); Bellot (t. I, p. 12); Troplong (n° G3); Dict. not. (loc. cit., 83); Pont et Rodière (2e édit., I, 71 et 72).
vivant, que ce droit de correction ne peut plus être l'objet d'une renonciation!... Il en serait de même du titre De la Tutelle; et le père, qui ne pourrait pas renoncer au droit de gérer les biens des enfants après le décès de la mère et comme tuteur d'après l'art. 390, pourrait fort bien renoncer au droit de les gérer pendant le mariage comme administrateur légal et d'après l'art. 389!... Quel tissu de contradictions! (1)
Il est donc bien évident que si l'expression de survivant a été employée par les rédacteurs (sans doute parce que, se référant à une époque où l'exercice des droits peut appartenir à la mère aussi bien qu'au père, elle a paru plus propre à faire comprendre que cette règle de l'article était posée sans distinction de sexe) , ce n'est nullement pour exclure les droits appartenant aux époux dans le cours de leur union ; il est évident, en d'autres termes, que la règle s'applique à tous les droits conférés aux père et mère (soit pendant le mariage, soit après) par les deux titres De la Puissance paternelle et De la Tutelle.
Il faut aller plus loin ; car cette première rectification faite au texte de la règle la laisse encore trop étroite et doit être suivie d'une autre qui lui donnera toute son étendue. En effet, ce n'est pas seulement aux droits conférés aux époux ou au survivant d'eux, par les titres De la Puissance paternelle et De la Tutelle, que le contrat de mariage ne peut déroger. Ainsi , il est bien clair que la femme ne pourrait pas renoncer par ce contrat au droit de donner ou refuser son consentement, après le décès du mari, soit au mariage de ses enfants, soit à leur adoption. Pourtant ces droits ne lui sont conférés ni par le titre De la Puissance paternelle ni par le titre De la Tutelle ; ils sont écrits, l'un dans le titre Du Mariage, l'autre dans le titre De l'Adoption. Il faut donc, pour avoir la pensée complète de la loi, dire que cette partie de l'article défend de déroger aux droits découlant, pour les époux ou le survivant d'eux, de la puissance paternelle ou de la puissance tutélaire (sans qu'il y ait à distinguer dans quel titre du Code ces droits peuvent être écrits).
D'après cette règle , le père ne peut pas plus renoncer au droit de correction ou au droit d'usufruit légal qui devrait s'exercer pendant le mariage qu'à celui qui devrait s'exercer après sa dissolution; il ne peut pas plus renoncer au titre d'administrateur légal qu'au titre de tuteur légitime; la mère ne le peut pas non plus pour les cas exceptionnels qui peuvent lui déférer du vivant du mari ces droits d'administration, de correction et d'usufruit; elle ne peut pas plus renoncer au droit de consentir à l'adoption ou au mariage des enfants , après la mort du mari, qu'au droit de consentir à leur émancipation. En un mot, il n'y a point à rechercher si le droit est écrit dans tel titre ou dans tel autre titre , s'il s'exerce par le mari ou par la femme, s'il s'exerce pendant le mariage ou après sa dissolution : du moment qu'il s'agit d'un des attri-
(1) Conf. Toullier (t. XII, n° 15); Ballot (t. I, p. 16); Odier (t. II, n° 628); Troplong (n> 66); Dalloz [loc. cit., 117); Dict. not. (loc. cit., 87); Taulier (V, 85); Aubry et Rau (IV, p. 228); Paris, 7 mai 1855 (/. Pal., 56, 1, 30).
buts, soit de la puissance paternelle proprement dite, soit de la puissance tutélaire également conférée par la loi (et qui n'est encore pour les époux qu'une conséquence de la puissance paternelle), le droit n'est point soumis au règlement privé des parties, il est invariablement fixé par les dispositions de la loi, et toutes les conventions qui pourraient intervenir à cet égard dans le contrat de mariage seraient comme non avenues (l).
VIII. — Notre art. 1388 repousse enfin toute dérogation aux diverses dispositions prohibitives du Code civil {ibid.).
De ce nombre sont les art. 791, qui défend de renoncer à la succession d'une personne encore vivante; 1097, qui défend aux époux de se faire pendant le mariage des libéralités réciproques par un même acte; 1399, qui défend de fixer le point de départ de la communauté à un autre jour que celui de la célébration civile du mariage ; 1422, qui défend au mari de disposer à titre gratuit des immeubles de la communauté ou d'une quotité de son mobilier; 1454, qui ne permet plus à la femme de renoncer à la communauté lorsqu'elle s'est immiscée dans les biens de cette communauté ; 1521 , qui interdit toute convention attribuant à l'un des époux dans le partage de la communauté une part de passif non proportionnée à sa part d'actif, etc. , etc. Toute clause du contrat de mariage tendant à soustraire les époux à l'une de ces dispositions prohibitives resterait sans effet.
Parmi ces dispositions prohibitives se trouve encore celle de l'article 1389, qui va terminer cette première partie de notre chapitre.
IX. — Cet art. 1389 interdit aux époux toute clause dont l'objet serait de changer l'ordre légal des successions, soit quant à eux-mêmes dans la succession de leurs descendants (par exemple, en disant que la succession des enfants ou petits-enfants passera au père pour le tout et à l'exclusion de la mère , ou que le père y prendra deux tiers ou trois quarts et la mère l'autre quart ou l'autre tiers seulement , contrairement à l'art. 746), soit quant aux descendants entre eux (en stipulant, par exemple , que l'aîné des enfants succédera seul ou pour une plus forte part que ses frères et sœurs à ceux des autres enfants qui viendraient à mourir, contrairement aux art. 750 et 752). Et quoique l'article ne s'occupe explicitement que des successions laissées par les descendants , il est bien clair que la prohibition s'étend à toutes autres successions, de quelque personne qu'elles doivent venir. Ainsi, on ne pourrait pas convenir que l'aîné des enfants succédera seul ou pour une plus forte part que les autres, soit au père, soit à la mère, soit à tel ou tel parent du père ou de la mère (2).
Ceci n'empêche en rien , bien entendu , et l'article prend soin de le
(1) Pothier {Inlrod. A la comm., n° 4); Solon {Des Nullités, 1. 1, n° 318); Dalloz (Contr. de mar., 115; Pont et Rodière (2e édit., I, 74 à 78).
(2) On ne peut pas non plus disposer au profit des enfants qui ne sont pas encore conçus. Delvincourt (t. III, p. 230, note 2); Bellot (t. I, p. 18); Paris, 2 mars 1812; Rej., 10 nov. 1841; Dicl. not. [loc. cit., n° 95); Tessier [Soc. d'acq., 417); Odier (t. II, n° 715); Bordeaux, 18 août 1864 IDev., 1865, 2, 15). — Cependant contra : Rodière
4 12 EXPLICATION DU CODE CIViL. L1V. [SI.
déclarer formellement, les donations qui, dans les limites et sous les règles voulues par la loi, pourraient être faites, ou dans le contrat de mariage, ou pendant le mariage, soit par l'un des époux à l'autre, soit par les époux ou l'un d'eux à l'un ou plusieurs des enfants nés de leur union, soit aux époux par des tiers. Toutes ces donations, évidemment, restent parfaitement permises. Et non-seulement chaque époux conserve le droit de détourner de l'ordre ordinaire des transmissions par succession une partie de son patrimoine (la partie disponible) par des libéralités faites , soit à l'un des enfants, soit à son conjoint, mais il ne pourrait pas même renoncer à ce droit dans son contrat de mariage; car les conventions privées des parties ne peuvent pas plus créer une incapacité non établie parla loi, qu'elles ne peuvent détruire l'incapacité que la loi impose. En vain M. Taulier (t. V, p. 20) décide le contraire en ce qui touche les libéralités entre époux pendant le mariage. Sans doute, ces libéralités sont vues par le législateur avec une certaine défiance, à cause de l'influence trop facile à laquelle elles peuvent être dues; mais le législateur a parfaitement remédié au danger en déclarant que , dans ce cas, les donations entre-vifs seraient toujours révocables, à l'insu même du bénéficiaire, comme de simples testaments (art. 1096), et il serait non-seulement contraire à la loi. mais aussi contraire à la raison, de permettre à un époux imprévoyant de s'enlever à l'avance la faculté d'avantager plus tard , même en présence d'une fortune considérable, un conjoint méritant et pauvre : aussi l'idée de M. Taulier est- elle condamnée par les auteurs et les arrêts (1).
N. /?. — L'art. 1390 adresse encore aux époux une prohibition; mais comme sa disposition a pour objet, non plus les stipulations qif on peut faire, mais seulement le mode de les faire, il parait plus naturel de ne l'expliquer que dans le paragraphe suivant.
? 2. — .Régimes divers. — leurs modes d'adoption. — leurs combinaisons. — Régime de droit commun. — Précautions contre le régime dotal.
1390. — Les époux ne peuvent plus stipuler d'une manière générale que leur association sera réglée par l'une des coutumes, lois ou
et Pont (11,19); Troplong (1858); Masse et Vergé, surZachariae (t. IV, g 855, p. 170, note 22).
Est nulle comme contraire à l'art. 1389 la clause d'un contrat de mariage par laquelle les époux, après s'être fait donation mutuelle du prémourant au survivant, pour ce dernier en jouir et disposer en toute propriété, de tous biens que le premier laissera, ont stipulé que tout ce dont le survivant décédera propriétaire sera partagé par moitié entre ses héritiers et ceux de l'époux prédécédé. Cass., 10 mars 1SG9 (Dev., 69,1, 319).
(1) Merlin (/??/>., v° Renonc, g 1, n° 3); Bellot (t. I, p. 1C); Odier (t. II, 634); Duranton (t. XIV, n° 30); Toullier (XIII, 18); Bellot des Minières (t. I, p. 10); Zachari.-n (III, p. flOi); P.odière et Pont (I, 73); Dict. not. {loc. cit., 1U); Rej., 31 juill. 1809; Rej., 15 juill. 1812 ; Cass., 22 déc. 1818.
statuts locaux qui régissaient ci-devant les diverses parties du territoire français, et qui sont abrogés par le présent Code.
1391. — Ils peuvent cependant déclarer, d'une manière générale, qu'ils entendent se marier ou sous le régime de la communauté, ou sous le régime dotal.
Au premier cas, et sous le régime de la communauté, les droits des époux et de leurs héritiers seront réglés par les dispositions du chapitre II du présent titre.
Au deuxième cas, et sous le régime dotal, leurs droits seront réglés par les dispositions du chapitre III.
Toutefois, si l'acte de célébration du mariage porte que les époux se sont mariés sans contrat, la femme sera réputée, à l'égard des tiers, capable de contracter dans les termes du droit commun, à moins que, dans l'acte qui contiendra son engagement, elle n'ait déclaré avoir fait un contrat de mariage.
1392. — La simple stipulation que la femme se constitue ou qu'il lui est constitué des biens en dot, ne suffit pas pour soumettre ces biens au régime dotal, s'il n'y a dans le contrat de mariage une déclaration expresse à cet égard.
La soumission au régime dotal ne résulte pas non plus de la simple déclaration, faite par les époux, qu'ils se marient sans communauté, ou qu'ils seront séparés de biens.
1393. — A défaut de stipulations spéciales qui dérogent au régime de la communauté ou le modifient, les règles établies dans la première partie du chapitre II formeront le droit commun de la France.
I. Les époux ne peuvent fixer leurs conventions par un renvoi pur et simple à une
ancienne coutume. Pas même pour une règle particulière. Erreur de Toullier.
II. Mais ils peuvent le faire par unTenvoi pur et simple au texte du Code ou par la
simple indication du nom des régimes que ces textes organisent.
III. Pour être soumis à un régime autre que la communauté légale, il faut que la vo-
lonté des parties à cet égard soit exprimée. Cette expression de la volonté est surtout nécessaire pour le régime dotal, mais il n'y a cependant pas de termes sacramentels : dissentiment avec la plupart des auteurs.
IV. On peut combiner plusieurs régimes, notamment la communauté et la dotalité.
V. La communauté est le régime de droit commun. Dans quel cas on y est soumis.
VI. Explication du dernier alinéa de l'art. 1391 et des autres additions faites au Code
civil par la loi du 10 juillet 1850.
1. — En substituant aux cent et une coutumes qui faisaient de notre législation la mosaïque la plus bigarrée les règles uniformes du Code civil, le législateur ne pouvait pas permettre aux époux de faire revivre par leur contrat ces coutumes qu'il abrogeait. En conséquence , il déclare nulle toute phrase par laquelle ces époux diraient d'une manière générale , c*est-à-dire sans développement et par simple renvoi, qu'ils entendent adopter, soit le système entier de cette ancienne coutume' , soit la règle particulière de tel article de cette coutume. Ainsi
serait nulle la clause par laquelle les époux déclareraient , sans autre explication , se soumettre au système de V ancienne coutume de Normandie, et celle par laquelle ils diraient que le remploi du prix des biens vendus de la femme devra être fait selon la règle de l'art. 45 de l'ancienne coutume de Bretagne (c'est-à-dire en terres seulement et non pas en maisons). Dans ces deux cas, en effet, on ne trouve ni dans le contrat, ni dans le rapprochement de ce contrat et du Code civil, la pensée des époux , pensée qu'il faut aller chercher dans la coutume indiquée. C'est précisément cette nécessité de recourir aux coutumes, et pour cela d'en conserver les textes pour les étudier et les discuter comme des règles légales, que le législateur a entendu repousser.
Toullier (XIII, 7) a donc commis une grave erreur et fort mal compris les mots d'une manière générale, quand il a dit qu'ils proscrivaient le renvoi fait au système entier d'une coutume, mais laissaient permis le renvoi fait à la disposition particulière de tel article de cette coutume. Il est évident qu'il faudrait conserver les textes des coutumes et y recourir, tout aussi bien pour connaître la disposition d'un article isolé dont le contrat n'explique pas la règle, que pour connaître l'ensemble du régime organisé par la coutume indiquée; que l'indication des textes coutumiers est faite ou non d'une manière générale, dans le sens de l'art. 1390 , selon qu'elle met ou ne met pas dans la nécessité de recourir à ces textes pour savoir ce que signifie l'acte ; que la généralité de l'indication s'entend ici du défaut d'explication de la règle indiquée, et nullement de l'étendue ou de la portée des dispositions auxquelles on renvoie. C'est donc avec raison que l'interprétation de Toullier a été condamnée par la doctrine et par la jurisprudence (1).
Ainsi, la clause serait très-valable si les époux avaient spécifié leur pensée en joignant à l'indication qu'ils font d'une coutume ou d'un article de cette coutume l'expression formelle de cette pensée-, si, par exemple, après avoir dit que le remploi devra se faire selon l'article tant de telle coutume, ils ajoutent, c'est-à-dire enterres. En un mot, la clause est ou n'est pas générale, et dès lors nuHe ou valable, selon qu'elle a ou n'a pas l'inconvénient de forcer à recourir aux textes coutumiers et de perpétuer ainsi l'existence de ces textes (2).
(1) Duranton (XIV, 3); Zachariœ (III, p. 406, n° 14); Duvergier, sur Toullier (loc. cit.); Pontet Rodière (I, 74); Troplong (I, 138); Odier (t. II, n° 369); Dalloz [loc. cit., 154); Dict. not. (v° Conlr. de mur., n" 51); Poitiers, 16 mars 1826; Grenoble, 6 juin 1829; Rej.,28aoùt 1833 (Dev., 33, 1, 744). — Voy. encore Rej., 22 janv. 1845 (Dev., 45, 1, 439).
(2) Cette règle de toute raison doit évidemment s'appliquer à tous autres actes que les contrats de mariage, et notamment aux testaments. Elle expliqne et concilie parfaitement deux arrêts de rejet, l'un du 19 juillet 1810, qui déclare valable le testament dans lequel on pouvait saisir la volonté du testateur sans recourir a la coutume à laquelle il s'était référé; l'autre du 23 décembre 1828, qui deelare nul un testament dans lequel cette volonté ne pouvait être comprise sans se reporter à la coutume. C'est donc à tort que M. Zacharisa et M. Duvergier présentent ces arrêts comme opposés l'un à l'autre. Conf. Dalloz (v° Contr. de mar., 156); Rodière et Pont (t. I, n" 74, et 2e édit., 1 ,80 et 81); Rej., 28 août 1833. Contrit : Odier (t. II, n° 640); Troplong (n° 140). Rien ne paraît s'opposer, d'ailleurs, à ce que l'on se réfère à tel article d'un code étraDger. Bellot (t. IV, p. 506); Dalloz [loc. cit., 158).
II. — S'il est défendu de fixer les conventions matrimoniales en se référant d'une manière générale, c'est-à-dire par un renvoi pur et simple, à nos anciennes coutumes, attendu que ce sont plus là des textes légalement existants, il est au contraire parfaitement permis de les fixer en se référant de cette même manière au Code civil. Ainsi, deux futurs époux pourraient faire leur contrat de mariage en une seule ligne, en disant tout simplement et sans explication qu'ils adoptent le régime de la communauté (ou le régime dotal , ou celui de l'exclusion de communauté , ou celui de la séparation de biens) tel qu'il est réglé par le Code, ou bien en disant, sans indiquer même le nom du régime qu'ils adoptent le système que le Code présente depuis tel article jusqu'à tel article. Il est clair qu'un tel contrat, si laconique qu'il fût, serait parfaitement valable, puisque, s'il se contente d'un simple renvoi, ce renvoi serait fait à un texte légal.
C'est ce que déclare l'art. 1391, qui s'exprime, du reste, d'une manière inexacte et incomplète, quand il dit que les époux peuvent adopter ou le régime de communauté ou le régime dotal, et que leurs droits sont alors réglés par le chapitre II de notre titre dans le premier cas, et par le chapitre III dans le second. Nous savons, en effet, que (même sans parler de la communauté conventionnelle) les deux régimes de communauté et de dotalité ne sont pas les seuls; qu'il faut y joindre l'exclusion de communauté et la séparation de biens ; que la communauté réglée par la loi ne l'est point par l'ensemble du chapitre II, mais seulement par la première partie de ce chapitre, la seconde partie étant consacrée (en outre de la communauté conventionnelle) aux deux régimes que notre article a tort de passer sous silence et qui peuvent , tout aussi bien que ceux dont il parle, être adoptés, soit par leur nom seulement , soit sans indication de nom et par un simple renvoi aux articles qui les organisent (l).
III. — Si les époux ont le choix libre entre ces cinq régimes de Communauté légale, Communauté conventionnelle, Exclusion de communauté, Séparation de biens, et Régime dotal, et s'ils peuvent adopter chacun d'eux (moins la communauté conventionnelle, dont la nature même repousse ce mode d'adoption) par la seule indication de son nom ou par un simple renvoi aux textes légaux , il est clair qu'ils peuvent aussi l'adopter (sans mettre son nom ni renvoyer aux textes) par l'indication plus ou moins développée de ses caractères. Mais ils doivent alors se servir de termes clairs et manifestant bien leurs volontés ; car une fois le mariage célébré, il ne leur serait permis ni de corriger d'un commun accord la rédaction de l'acte pour la rendre plus intelligible, ni de recourir à des témoignages ou à des circonstances de fait pour manifester leur vrai pensée; et, dans le doute que ferait naître un contrat mal rédigé, sur le point de savoir quel régime on a voulu adopter, c'est toujours à la communauté légale que les époux se trouveraient
(1) Voy. MM. Rodicre et Pont (t. I, n° 78).
4lG EXPLICATION DU CODE CIVIL. LIV. III.
soumis, quoique leur intention ait pu être différente (l) , parce que c'est là le régime de droit commun, celui que le législateur attribue à tous ceux pour qui des conventions régulières et ellicaces n'en établissent pas un autre (art. 1393).
C'est surtout pour le régime dotal , dont les effets sont plus rigoureux et vraiment exorbitants, puisqu'il met les immeubles de la femme hors du commerce en les frappant d'inaliénabilité, que la manifestation formelle de la volonté des parties est nécessaire. Il faut, à cet égard, nous dit la loi , une déclaration expresse. Ainsi , il ne suffirait pas , et c'est encore la loi qui nous le dit, d'une clause par laquelle il serait déclaré que tels biens sont constitués en dot à la femme, soit par ellemême, soit par d'autres personnes. Le substantif dot étant employé, et dans le monde, et par les jurisconsultes, et par la loi elle-même (art. 1443, 1540), pour signifier les biens que la femme apporte en se mariant, sous quelque régime que ce soit, et aussi bien en cas de communauté que sous le régime dotal, il n'était pas possible de voir l'adoption de la dotalité dans cette simple déclaration que tels biens constituent la dot de la femme. De même, il était bien impossible de voir l'adoption du régime dotal dans la déclaration que les époux se marient sans communauté ou séparés de biens, puisque l'exclusion de communauté et la séparation de biens sont des régimes particuliers aussi distincts du régime dotal que de la communauté, et l'on ne comprend pas comment les rédacteurs ont cru devoir prendre la peine de nous dire une chose si simple, eux surtout dont le plan présente précisément l'exclusion de communauté et la séparation de biens comme des annexes de la communauté n'ayant aucune relation avec le régime dotal.
Mais s'il faut, pour se soumettre au régime exorbitant de la dotalité, une clause conçue en termes formels, de façon à ne pas laisser de doute sur la pensée des parties, rien ne permet d'exiger des termes sacramentels, rien ne commande l'emploi exclusif de telles expressions, et les parties peuvent se servir de tels mots et de telles tournures de phrases qu'il leur plaira, pourvu que la volonté de se soumettre à la dotalité en ressorte bien. Si donc le parti le plus sûr, en même temps qu'il est fort simple, est de déclarer que les époux adoptent le régime dotal, en indiquant ensuite quels immeubles de la femme on veut rendre dotaux (les autres restant paraphernaux), on peut aussi se contenter de dire que les immeubles de la femme ou tels de ces immeubles seront frappés de dotalité, ou qu'ils sortiront nature dotale, ou qu'ils seront soumis à l ' inaliénabililé de l'art. 1554 du Code civil, ou que tels seront dotaux et tels autres paraphernaux ; il sufiit aussi d'ajouter à la clause, insuffisante par elle seule, qui constitue tels biens en dot, soit l'idée que ces biens seront par conséquent inaliénables, soit celle que ces biens étant dès lors dotaux, les autres ne sont que paraphernaux.
(1) ArrC-t de la Cour de Turin, du 23 juillet 1808.
Il est vrai que la plupart des auteurs n'admettent pas ces expressions comme suffisantes. Merlin (Rép., v° Dot, § II, n° 13), Toullier (XIV, nos 40-45), M. Tessier (I, p. 7), M. Duranton (XV, nos 330-332), M. Odier (III, 1050), présentent sur ce point des explications tantôt fort laconiques, tantôt très-longues, mais qui semblent toutes conduire à cette conclusion, que les seuls mots qui puissent créer la dotalité sont exclusivement ceux de régime dotal; en sorte que ce serait là véritablement une formule sacramentale que nulle autre expression ne pourrait remplacer. Ainsi, M. Duranton explique longuement que la dotalité ne résulterait pas du contrat dans lequel la femme dirait qu'elle se constitue tels biens en dot et qu ils seront dès lors inaliénables, ou que ces biens constitués en dot étant ainsi dotaux, les autres seront paraphernaux. En effet, dit le savant professeur, la dotalité ne résulte pas, d'abord de la constitution d'une dot, la loi le dit positivement; or elle ne peut résulter non plus , ni de ce que les biens apportés comme dot sont faits inaliénables , car l'inaliénabilité et la dotalité ne sont pas strictement la même chose, ni de ce que ces biens sont déclarés dotaux, puisque la qualification de dotaux ne fait que reproduire l'idée qu'ils sont apportés comme dot, ni de ce que la femme , en regard des biens dotaux, s'en réserve de paraphernaux, puisque cette dernière qualification signifie tout simplement que la femme conserve l'administration des biens ainsi qualifiés, et que cette circonstance convient autant à la séparation de biens qu'au régime dotal.
Mais n'est-il pas évident que tout ceci est exagéré et par conséquent inexact?... Et d'abord, remarquons bien la teneur de l'art. 1392, qui nous paraît avoir été mal compris par les auteurs précités. Cet article nous dit que, pour créer la dotalité, il ne suffit pas delà simple déclaration que tels biens sont constitués en dot à la femme ; mais si cette déclaration, qui est par elle seule peu significative (à cause du sens large du mot dot), est accompagnée d'une clause qui en spécifie le sens; si l'on ajoute, comme conséquence de la constitution des biens en dot, que ces biens seront inaliénables, ou que ces biens seront dotaux et les autres paraphernaux, ce n'est plus une constitution de dot simple, nue et sans portée, c'est une constitution de dot développée, caractérisée ; et ce cas sort alors des termes mêmes de l'article, aussi bien que de sa pensée. Et comment, en effet, ne pas voir la volonté suffisamment manifestée d'établir la dotalité, alors qu'on trouve à côté de la constitution de dot le caractère le plus saillant et le plus exorbitant de cette dotalité, l'inaliénabilité des biens; ou quand le contrat explique que les biens constitués en dot seront réellement dotaux et que les autres seront paraphernaux? Si le substantif dot n'a pas une signification précise, il en est autrement des adjectifs dotal et paraphernal ; et si l'on a toujours et partout parlé de dot sous un régime quelconque, jamais et nulle part ailleurs que sous le régime dotal , le Code ne parle de biens dotaux et paraphernaux. Si singulière que puisse être cette différence entre le substantif et l'adjectif correspondants, il faut pourtant bien l'accepter, puisque sic volet usus, quem pênes arbitrium est et jus et norma loquendi,
Autrement, et si l'on voulait, comme M. Duranton, substituer ici, pour le sens des mots, la règle d'un strict raisonnement à la règle (quelquefois bizarre, mais toujours souveraine) de l'usage, il faudrait, après avoir dit que l'expression biens dotaux peut s'entendre de biens restant soumis à la communauté, parce qu'en résumé elle signifie tout simplement biens constitués en dot (et qu'il y a constitution de dot sous tous les régimes), il faudrait arriver à dire aussi que l'expression même de régime dotal peut également s'entendre d'un régime quelconque, puisque proprement elle ne signifie que régime sous lequel on constitue une dot. Ainsi, on en viendrait à être forcé d'avouer que la déclaration des parties qu'elles adoptent le régime dotal est elle-même insuffisante!...
Il faut donc reconnaître que cette expression de régime dotal n'est point la seule qui puisse être employée, et que la dotalité résulte de toute clause manifestant nettement la volonté des parties à cet égard. C'est ce que proclament de récents arrêts, cités au numéro suivant, et ce qu'enseignent M. Zaeharia? (III, p. 407), MM. Rodière et Paul Pont (II, 375, 376), et M. Troplong(I, 143-160). Il est vrai que ce dernier, tout en combattant comme nous l'exagération désormais abandonnée de MM. Duranton et autres, y retombe lui-même sur un point, en soutenant aussi (n° 155) que l'adjectif dotal n'a pas plus de valeur que le substantif dot ; mais nous croyons qu'il y a plutôt malentendu que dissentiment entre le savant magistrat et nous. Nous reconnaissons bien avec lui que le mot dotal n'a pas toujours la signification précise du mot paraphernal (n° 157); mais on ne peutpas nier qu'il n'ait plus d'énergie que le mot dot. Sans doute , si le mot n'est employé qu'énonciativement et comme simple qualification incidente dans une phrase qui parle en passant des biens dotaux de la femme, on pourra reconnaître que ces expressions signifient seulement biens propres; mais quand le mot constitue précisément l'objet d'une disposition, quand on dit que tels immeubles de la femme seront dotaux ou de nature dotale, unecemblable déclaration emporte bien dotalité ; sans quoi , encore une fois, il faudrait arriver à dire que les mots de régime dotal sont eux-mêmes insuffisants... M. Troplong fait remarquer qu'une ancienne coutume, celle du comté de Bourgogne, dans son art. 34 (et non 35, comme le dit l'auteur), parle de biens dotaux pour signifier biens propres, et qu'il en est de même de certains contrats; mais il ne s'agit précisément là que de qualifications incidentes, et le mot n'y est point employé dispositivement. Il invoque enfin un arrêt de rejet du 1 1 juillet 1820 ; mais cet arrêt est sans autorité, puisqu'il maintient un arrêt de Grenoble qui, d'après M. Troplong lui-même (n° 157), doit être désapprouvé sans restriction, et qui, s'il était venu seize ans plus tard, eût certainement été cassé, comme l'a été en 1836 un arrêt de Paris dont nous allons parler. Notre doctrine, au contraire, est nettement consacrée par un arrêt deCaen de 1842, également cité plus bas.
IV. — Si les futurs époux peuvent adopter tel des divers régimes qu'il leur plaira, ils peuvent aussi combiner plusieurs de ces régimes
en prenant l'un pour base de leur association et en y ajoutant une ou plusieurs règles empruntées à un autre. Ainsi, de même qu'ils peuvent, tout en adoptant le régime dotal, y joindre la petite communauté réduite aux acquisitions qui se font pendant le mariage et qu'on appelle ordinairement société d'acquêts (art. 1581), de même ils pourraient, en adoptant principalement le régime de la communauté , soumettre au régime dotal les biens propres de la femme. Dans les deux cas, il y aura coexistence du régime dotal et du régime de la communauté.
Et, bien entendu , cette adoption partielle et secondaire du régime dotal sera soumise aux mêmes règles que son adoption complète, c'està-dire qu'elle devra être expresse, mais sans qu'il y ait nécessité delà faire en tels termes plutôt qu'en tels autres. Manifestation expresse de la volonté , mais rien de sacramentel dans l'expression : telle est la règle. Ainsi, quand les parties, après avoir déclaré qu'elles adoptent le régime de la communauté, ajoutent que néanmoins les immeubles de la femme seront soumis à la prohibition d'aliéner et d'hypothéquer édictée par l'art. 1 554 du Code civil, il y aura évidemment coexistence des règles de la dotalité avec les règles de la communauté ; et c'est avec raison qu'un arrêt de Paris, qui avait déclaré cette clause insuffisante pour rendre les biens dotaux, et qui avait autorisé les créanciers de la femme à poursuivre sur ces biens l'exécution des obligations contractées par la femme pendant le mariage , a été cassé par la Cour suprême (l). 11 en sera de même encore, lorsque la femme, adoptant la communauté, stipule que ses propres de communauté seront dotaux; et la Cour de Caen l'a ainsi jugé, avec raison, par arrêt du 4 juillet 1842(2).
V. — Nous avons déjà dit que le régime de la communauté est aujourd'hui , pour toute la France, le régime de droit commun, celui auquel se trouvent soumis tous ceux qui, dans un contrat régulièrement fait, n'en ont pas expressément adopté un autre (3).
Ainsi donc, si les parties se marient sans faire de contrat, ou si leur contrat se trouve nul pour vice de forme (4), ou s'il est nul encore parce qu'on s'y est borné à dire qu'on adoptait le régime organisé par
(1) Cass., 24 août 1836 (J. Pal., 1837, t. I, p. 117); Cass., 15 mars 1853 (Dev., 53, 1, 465). Conf. Toullier (XII, 372) ; Bellot (IV, 295) ; Zuchariaî (t. III, p. 402) ; Rodière et Pont (t. 1, nD 79). Voy. aussi Battur (t. II, n° 389); Troplong (79 et 159); Dalloz {loc. cit., 180). — Dict. not. (v° Conlr. de mat'., n° 36 j.
(2) J. Pal., 1843, t. I, p. 44. — La stipulation de régime dotal partiel ne résulte pas de la seule clause de remploi des propres aliénés. Cass., 8 juin 1858 (Dev., 58, 1, 417).
(3) A quel régime est soumis l'étranger qui se marie en France? Voy. Dumoulin {De Slututts); Renussôn {De la Comm., n" 34); Lebrun {id., liv. 1, chap. 2, 73); Pothier(id., 12); Merlin [Rèp., v° Autor. marit., sect. 10, n" 5); Chabot [Quest. transit., \° Comm., n°3); Toullier (t. XII, n°91); Duranton (t. XIV, n°88); Zachariae (t. III, p. 410); Odier (t. I, n° 45); Troplong (n° 83); Pont et Rodière (2e édit. , t. I, n" 34); Paris, 30 janv. 1838; Req., 29 juin 1842; Cass., 7 fév. 1843; Rej., 29 déc. 1836, 3 août 1849.
(4) Grenoble, 7 janv. 1851; Toulouse, 5 mars 1852, 20 jaill. 1852, 10 janv. 1853; Paris, 1" mars 1853; Montpellier, 9 déc. 1853; Cass., 29 mai 1854; Nîmes, 30 août 1854; Cass., 9 janv. 1855, 5 mars 1855, 15 nov. 1858, 20 juill. 1859 (Dev., 55, 1, 250; 59, 1, 385; 59, 1, 849); Toulouse, 2 juin 1857; Montpellier, 24 déc. 1857; Nîmes, 12 nov. 1863 (Dev., 57, 2, 513; 59, 2, 524).
telle ancienne coutume, ou si sa rédaction est telle, par son obscurité ou autrement (voy. ait. 1399, n° IV), qu'on n'y puisse pas reconnaître quel régime on a entendu prendre, dans ces différents cas, c'est au système de la communauté légale , tel qu'il est réglé par la première partie du chapitre 11 de notre titre, que les époux sont soumis (l).
C'est également d'après les règles de la communauté légale qu'il faudra fixer les points particuliers qu'un contrat de mariage n'aurait pas prévus. Sans doute on devra , dans un contrat de mariage comme dans tout autre acte, rechercher la commune intention des parties en interprétant et complétant les diverses clauses les unes par les autres, et par l'ensemble de l'acte; mais si, après cette recherche, il reste encore des points que le contrat laisse douteux, c'est évidemment aux règles du régjme de droit commun qu'il faudra les déclarer soumis.
VI. — Du reste, diverses dispositions ajoutées au Code civil par la loi du 10 juillet 1850, et dont la principale forme le dernier alinéa de l'art. 1391, offrent désormais aux tiers qui contractent avec une femme dotale un moyen de se garantir d'un danger auquel il était précédemment impossible d'échapper.
Le régime dotal attribuant à la femme et à ses représentants le droit de faire révoquer toute aliénation et tout engagement de ses fonds dotaux, il était souvent arrivé qu'une femme dotale vendait ou engageait ses biens en se déclarant mensongèrement mariée sans contrat, ce qui faisait croire au tiers que cette femme était mariée en communauté légale et parfaitement capable, dès lors, avec l'autorisation de son mari, d'engager et d'aliéner tous ses biens. L'impossibilité pour les tiers de vérifier la déclaration faite par une femme qu'elle était mariée sans contrat avait un double inconvénient : elle exposait, d'une part, ceux qui ajoutaient foi à la déclaration de la femme à voir venir, plus tard, cette femme exhiber le contrat dont elle avait dissimulé l'existence, faire révoquer l'acte qu'elle avait souscrit, et spolier ainsi les tiers trop confiants qui avaient cru à sa parole; elle exposait, d'autre part, des époux réellement mariés sans contrat «à ne pouvoir pas profiter de leur qualité d'époux communs; les tiers ne voulant pas, la plupart du temps, contracter avec eux dans la crainte d'être trompés par une déclaration dont on ne pouvait pas constater l'exactitude. C'est pour remédier à ce fâcheux état de choses que la loi du 10 juillet 1850 a fait au Code plusieurs additions, qui forment : 1° la seconde phrase de l'art. 75; 2° les deux derniers alinéas de l'art. 76; 3° le dernier alinéa de notre art. 1 391 ; 4° enfin les deux derniers alinéas de l'art. 1394.
Voici le résultat de ces nouvelles dispositions : — D'abord, tout notaire qui reçoit un contrat de mariage doit délivrer aux parties, sur papier libre et sans frais, un certificat énonçant ses noms, sa résidence, les noms, qualités et demeures des époux, la date du contrat, et portant l'indication que ce certificat doit être remis à l'ollicier de l'état
(1) Voy. MM. Pont nt Rodièrc (t. I, n° 32); et Troplong (t. I, n" et suiv.); Caen, 19nov. 1870 <Dev., 71, 2, 163).
civil, avant la célébration du mariage. Il doit aussi, pour renseigner les époux, tant sur la remise qu'ils auront à faire de ce certificat de l'officier de l'état civil, que sur la conséquence qu'entraînerait pour eux une fausse déclaration devant cet officier, leur donner lecture et de ces dispositions de l'art. 1 394, et du dernier alinéa de notre art. 1 391 . Mention de cette lecture doit être faite dans le contrat de mariage lui-même, à peine de 10 francs d'amende contre le notaire (art. 1394 (l). — Lors de la célébration du mariage, l'officier de l'état civil doit, soit que les époux lui aient bu non rendu un certificat rédigé comme il vient d'être dit, interpeler les époux, ainsi que les personnes qui autorisent le mariage, si elles sont présentes, d'avoir à déclarer s'il a été fait un contrat de mariage, et, dans le cas de l'affirmative, la date de ce contrat, ainsi que les noms et le lieu de résidence du notaire qui l'a reçu (art. 75). La déclaration que les époux feront sur cette interpellation sera énoncée dans l'acte, à peine, contre l'officier, de l'amende fixée par l'art. 50 du Code civil ; et dans le cas où la déclaration aurait été omise ou serait inexacte, la rectification de l'acte sur ce point pourrait (en outre du droit de rectification que l'art. 99 ouvre aux parties intéressées) être demandée d'office par le procureur de la République (art. 76). — Enfin, et moyennant ces précautions, la loi déclare ici que quand l'acte de célébration dira que les époux n'ont pas fait de contrat, et si la femme d'ailleurs ne fait pas une déclaration contraire dans l'acte où elle traite avec un tiers , elle sera réputée , à l'égard de ce tiers , capable de contracter conformément au droit commun.
Précisons bien le sens de cette disposition, et voyons, d'une part, à quelles conditions l'effet indiqué se produit; d'autre part, quel est au juste cet effet. — Deux conditions sont exigées. 11 faut d'abord que l'acte de mariage exprime l'idée que les époux sont mariés sans contrat ; il ne suffirait pas qu'il fût muet à cet égard. C'est qu'en effet, tout acte de mariage devant désormais contenir la déclaration que les époux ont fait ou n'ont pas fait un contrat, le tiers qui voit un acte gardant le silence à cet égard sait que l'acte est incomplet, et doit dès lors s'abstenir de traiter avec les époux , jusqu'à ce que ceux-ci aient fait rectifier et compléter leur acte de célébration. Bien plus, quand même un maire peu éclairé, et comprenant mal l'obligation que lui impose la loi de 1850, aurait cru devoir exprimer le régime que le contrat établit , et que l'acte déclarerait par fraude ou par erreur que les époux ont fait un contrat les soumettant au régime de la communauté, tandis qu'ils seraient soumis au régime dotal, le tiers, malgré la déclaration nouvelle que la femme pourrait faire qu'elle est mariée en communauté, n'aurait pas le droit pour cela d'invoquer la disposition qui
(1) La peine édictée par la loi doit être appliquée au notaire rédacteur d'un acte additionnel ou modificatif d'un contrat de mariage qui ne donnerait pas lecture aux parties du dernier alinéa de l'art. 1391, ainsi que du dernier alinéa de l'art. 1394, et qui ne ferait pas mention de la lecture dans son acte. Paris, 12 janv. 1856 (Dev., 56, 2, 106). — Le contraire a été jugé : Caen, 2 déc. 1856; Cass., 18 mars 1857; Nîmes, Il fév. 1858.
nous occupe et n'en subirait pas moins les conséquences de la dotalité. Ce n'est pas sur les dispositions du contrat que la loi a entendu renseigner le tiers ; c'est uniquement sur le fait de l'existence ou de l'inexistence de ce contrat : du moment qu'il voit qu'un contrat a été fait, il ne doit pas traiter avant de s'être fait remettre par les époux une expédition de ce contrat; et c'est seulement quand il a été trompé sur le fait de l'existence du contrat, quand il a cm qu'un contrat n'existait pas, tandis qu'il en existait un qui rendait la femme incapable d'aliéner et d'engager sa dot, qu'il peut invoquer le bénéfice de notre disposition. Il faut donc , en premier lieu , que l'acte de mariage dise que les époux n'ont pas fait de contrat. Mais il faut, en outre, que cette assertion ne soit pas démentie par une déclaration contraire faite dans l'acte intervenu entre la femme et le tiers ; car si, dans cet acte, il a été déclaré, soit parla femme, soit par le mari, quoique la loi ne le dise pas quant. à ce dernier (car l'effet est identiquement le même , et on peut toujours d'ailleurs considérer le mari comme ayant parlé au nom de sa femme), qu'un contrat existait, le tiers ne peut plus se plaindre d'avoir été trompé, il a su qu'il y avait un contrat et a dû exiger des époux la représentation de ce contrat. Du reste, c'est une déclaration insérée dans l'acte passé parla femme que la loi exige, et l'on ne devrait pas dès lors admettre les époux à prouver qu'ils ont averti \è tiers en dehors de l'acte. En présence de la déclaration écrite de Pacte de mariage, iî était naturel d'exiger que la déclaration contraire fût écrite aussi dans l'acte que passe la femme; c'était d'ailleurs couper court à de nouvelles difficultés, et notre article a eu raison de demander que la femme fasse sa déclaration dans l'acte par lequel elle contracte. Il importerait peu, toutefois, on le conçoit, que cette déclaration fût consignée dans le même acte ou dans un acte séparé : ce qu'il faut, ce qui est dans la pensée de la loi, c'est que l'avertissement soit officiellement donné par écrit, à l'occasion du traité à intervenir.
Quant a 1 effet que produira la déclaration d inexistence cl un contrat contenue à l'acte de mariage et non démentie par une déclaration contraire de l'acte postérieur, il est moins étendu que ne l'ont cru quelques personnes. Cet effet, qui, d'abord et bien entendu, és\ purement relatif, et ne se produit que par rapport au tiers qui a traité avec les époux, n'est pas de permettre à ce tiers de considérer, pour l'exécution de son traité, comme commune en biens la femme qui ne l'est pas, mais seulement et uniquement de faire considérer cette femme comme pouvant s'obliger et aliéner avec l'autorisation du mari (ainsi que la femme mariée le peut, de droit commun), quoiqu'elle soit soumise au régime dotal, qui lui enlève cette faculté. Ce que la loi rend Inefficace relativement au tiers qui a été trompé, et quant à l'exécution de son traité, ce n'est pas toute clause dérogeant au régime de droit commun, a la communauté légale, mais uniquement la clause qui établit l'inaliénabilite des biens de la femme, et qui rend ainsi nul-s l'aliénation ou l'engagement que cette femme, même assistée de son mari , en consentirait. Ainsi, par exemple, quand j'ai accepté le bail que me faisait du
bien de sa femme un mari qui se disait marié sans contrat, et que l'acte de célébration déclarait de même marié sans contrat, je ne pourrai pas, si plus tard la femme prouve qu'elle est mariée en séparation de biens et demande la nullité du bail, conjurer cette nullité et prétendre que la femme doit être traitée, quant à ce bail, comme si elle était commune en biens. Ce n'est pas de ces cas , en effet , que le législateur s'est occupé. Il a pensé nue quand il ne s'agirait ainsi que du plus ou moins d'étendue des droits réciproques du mari et de la femme, le tiers a toujours un moyen facile de se garantir, c'est d'exiger la signature des deux époux. Mais quand une femme qui se dit, et que son acte de mariage dit également , mariée sacs contrat et par conséquent en communauté légale, tandis qu'elle a fait un contrat qui la soumet au régime dotal, vient avec le secours de son mari me vendre un de ses immeubles dotaux, ou l'hypothéquer pour garantie de l'emprunt qu'elle me fait , ou prendre envers moi des engagements qui ne peuvent avoir d'autre garantie que ces mêmes immeubles, c'est alors que je pourrai invoquer le bénéfice de l'art. 1391 , et faire déclarer valables , malgré la dotalité, qui sera non avenue quant à eux, les contrats que cette femme, dûment autorisée, a passés avec moi. C'est ici que s'applique la nouvelle disposition de l'art. 1391, quand elle dit que, sous les conditions indiquées, la femme sera réputée, à l'égard des tiers, capable de contracter dans les termes du droit commun, c'est-à-dire capable d'aliéner tous ses biens, de les hypothéquer et de les engager, avec autorisation du mari ou de justice, comme si elle était mariée en communauté légale (1).
j| 3. — Formes et rédaction du contrat. — Changements. — Contre-lettres.
1394. — Toutes conventions matrimoniales seront rédigées, avant le mariage , par acte devant notaire.
Le notaire donnera lecture aux parties du dernier alinéa de l'article 1391, ainsi que du dernier alinéa du présent article. Mention de cette lecture sera faite dans le contrat , à peine de dix francs d'amende contre le notaire contrevenant.
Le notaire délivrera aux parties, au moment de la signature du contrat, un certificat, sur papier libre et sans frais, énonçant ses noms et lieu de résidence, les noms, prénoms, qualités et demeures des futurs époux, ainsi que la date du contrat. Ce certificat indiquera qu'il
(1) Comme on le voit, la loi n'a pas ici, quant aux tiers, d'autre but que de les renseigner sur le seul fait de l'existence ou de l'inexistence d'un contrat, en les protégeant contre la fausse déclaration qui serait faite sur ce point par des époux dotaux. Si donc elle se préoccupe aussi de faire indiquer dans l'acte de célébration la date du contrat, ainsi que les noms et la résidence du notaire qui l'a reçu, c'est uniquement dans l'intérêt des époux et de leurs enfants, pour qu'ils puissent toujours retrouver ce contrat. Cette précaution peut surtout être utile pour les enfants après la mort des parents.
doit être remis à l'officier de l'état civil avant la célébration du mariage.
1395. — Elles ne peuvent recevoir aucun changement après la célébration du mariage.
1396. — Les changements qui y seraient faits avant cette célébration doivent être constatés par acte passé dans la même forme que le contrat de mariage.
Nul changement ou contre-lettre n'est, au surplus, valable sans la présence et le consentement simultané de toutes les personnes qui ont été parties dans le contrat de mariage.
1397. — Tous changements et contre-lettres, même revêtus des formes prescrites par l'article précédent, seront sans effet à l'égard des tiers, s'ils n'ont été rédigés à la suite de la minute du contrat de mariage; et le notaire ne pourra, à peine des dommages et intérêts, des parties, et sous plus grande peine s'il y a lieu, délivrer ni grosses ni expéditions du contrat de mariage sans transcrire à la suite le changement ou la contre-lettre.
SOMMAIRE
I. Le contrat doit être passé devant notaire avec minute. La présence du second
notaire ou des témoins n'y est pas requise à peine de nullité. IL II ne peut être fait ni modifié pendant le mariage. Erreur de Toullier.
III. Il peut recevoir des changements avant le mariage, mais sous des conditions dé-
terminées. Les donations faites aux époux par des tiers ne sont pas réputées changements au contrat. Secùs des conventions destinées à remplacer une clause douteuse du contrat par une clause plus explicite. Inexactitude de MM. Rodière et Pont.
IV. Le changement n'est valable, môme entre les époux, qu'avec l'accomplissement
des formes voulues pour le contrat et le consentement de tous ceux qui y ont été parties. On doit comprendre sous ce nom les ascendants dont le conseil est nécessaire aux futurs : dissentiment avec plusieurs auteurs. Toutes ces parties doivent être présentes et consentir simultanément. Erreur de MM. Maleville, Toullier et Battur.
V. A l'égard des tiers, le changement n'est valable qu'autant qu'il est rédigé à la
suite de la minute du contrat. Le notaire qui délivrerait une copie du contrat sans y joindre celle du changement serait passible de dommages-intérêts envers les tiers lésés; mais le changement ne serait pas nul envers eux. Erreur de Toullier. — Observation sur une inexactitude de MM. Piodière et Paul Pont.
I. — L'acte destine à fixer les conventions matrimoniales doit être signé avant le mariage ; il ne saurait être dressé ni modifié en quoi que ce soit après la célébration. Les époux qui procèdent à cette célébration sans avoir rédigé aucun contrat n'en peuvent plus faire ensuite, et se trouvent soumis, ainsi qu'on l'a déjà dit, au régime de la communauté légale, sans pouvoir y apporter plus lard aucune modification (l).
Pour assurer l'immutabilité du contrat, et pour empêcher les époux
(1) Est nul le contrat de mariage passé en l'absence de l'un des futurs époux, alors même que son pire se serait porté fort pour lui. Cass., 29 mai 1854 , 9 janv. 1855, 6 avril 1858 (Dcv., 54, 1, 437; 55, 1, 125; 59, 1, 17). — Cette nullité ne serait couverte que par une ratification expresse, consentie avant la célébration du mariage, dans les formes déterminées par les art. 1390 et 1397 (mêmes arrêts).
de détruire ou de modifier l'acte après le mariage célébré, la loi exige que cet acte soit passé devant notaire et avec minute. Nous disons avec minute, et c'est évident, puisque l'art. 1397, en parlant des contre-lettres, exige qu'elles soient rédigées à la suite de la minute au contrat (1). Le contrat notarié, mais reçu en brevet, serait donc nul, aussi bien que celui qui serait fait par acte sous seing privé; mais il va sans dire que les contrats faits même par acte sous seing privé avant le Code, et sous l'empire d'une coutume qui le permettait, ont conservé leur validité (2). Du reste, si les contrats de mariage doivent partout aujourd'hui, à peine de nullité, être faits par acte notarié dont il y ait minute, il n'est pas nécessaire à peine de nullité qu'ils soient reçus par deux notaires ou par un notaire et deux témoins. L'étrange loi du 21 juin 1843, que nous avons analysée et critiquée sous l'art. 1317, laisse le contrat de mariage parmi les actes pour lesquels un notaire seul et sans témoins suffit, pourvu qu'on y constate mensongèrement la présence des témoins ou du second notaire; il a été entendu, lors du vote de cette disposition immorale, à la Chambre des députés et à la Chambre des pairs, qu'il n'y avait pas à distinguer à cet égard si le contrat contient ou ne contient pas de donations. Ainsi, quoique la donation soit rangée par la loi de 1S43 parmi les actes pour lesquels la présence effective du notaire en second ou des témoins est requise à peine de nullité, elle se trouve soustraite à cette règle lorsqu'elle est faite dans le contrat de mariage (3).
IL — La règle que nul changement ne saurait être apporté aux conventions matrimoniales après la célébration du mariage ne peut être douteuse , puisqu'elle fait l'objet de la disposition formelle de l'article 1395. Pourtant elle a été niée opiniâtrement par Toullier, dans une longue dissertation (XII, 24 à 41), qui se résume à dire : 1° que l'article 1395 n'ajoute pas expressément la peine de nullité à la prohibition qu'il porte ; et 2° que cette prohibition n'ayant eu pour fondement dans nos anciennes coutumes que la crainte de voir les époux se faire pendant le mariage, sous forme de conventions matrimoniales, les avantages que la loi leur interdisait, et ces avantages leur étant aujourd'hui permis à la condition d'être révocables (art. 1094 et 1096), il s'ensuit que ces conventions, postérieures à la célébration et modificatives du contrat primitif, sont également permises sous cette même condition de révocabilité, sans quoi il y aurait contradiction entre l'article 1395 et l'art. 1094.
Tout ceci n'est que sophisme. D'abord il est faux que la prohibition
(1) Toullier (t. XII, n° 71); Grenier {Hyp., n° 8); Duranton (t. XIV, n° 44); Dalioz (loc. cit., 256). — Les parties ne pourraient pas, par un dépôt chez le notaire, conférer l'authenticité au contrat qu'elles auraient elles-mêmes rédigé. Rolland de Villargues {Rép., v° Contr. de mar., n° 64); Duranton (t. XIV, n° 43); Zachariœ (t. III, p. 396) ; Troplong (n° 185) ; Dalioz (260 et 261). — Voy. Pont et Rodière (2e édit., I , 140).
(2) Voy. Paris, 19 déc. 1838; Rej., 18 avril 1838; Bastia, 26 déc. 1849 (Dev., 52, 2, 165); Cass., 18 avril 1865 (Dev., 65, 1, 317).
(3) Conf. Rodière et Paul Pont (t. I, n" 130, et 2e édit., I, 142) ; et Bordeaux, 27 mai 1853 (Dev., 53, 2, 587); Troplong (n° 184); Dalioz {loc. cit., 257).
n'eût pour cause autrefois que la crainte des avantages entre époux, puisqu'elle existait dans les pays de droit écrit et dans les coutumes qui permettaient aux époux les libéralités entre-vifs, aussi bien que dans les autres coutumes... De ce qu'on permet aux époux de se faire des libéralités, ce n'est nullement une raison pour leur permettre des conventions dérogeant au contrat de mariage : car, dans une donation proprement dite, l'époux saura du moins ce qu'il fait , tandis que dans une convention ordinaire cet époux , la femme surtout, pourrait être trompé et procurer un avantage sans en avoir même le soupçon. Enûn, si notre Code avait entendu permettre les conventions dérogatoires au contrat, il n'aurait pas manqué de porter une disposition analogue à celle de l'art. 1096 pour proclamer la révocabilité de ces conventions. Il est évident que si l'on admettait une fois la validité des conventions faites pendant le mariage, nonobstant l'art. 1395, il faudrait les reconnaître irrévocables, puisque nul texte n'en prononce la révocabilité, et il faudrait arriver à dire nettement que les époux sont toujours libres de substituer à leur régime primitif un second régime tout différent, qui pourra être remplacé à son tour par un troisième. — Quant à l'absence de la déclaration expresse de nullité, l'argument ne peut pas même paraître sérieux. Aucune disposition analogue à celle de l'article 1030 du Code de procédure n'existant pour le Code civil , il est clair que la conséquence naturelle de toute prohibition est ici la nullité de l'acte prohibé, et qu'il n'en est autrement que par exception et dans le cas où une sanction autre que la nullité est portée par le législateur. Or, loin qu'aucun texte formule ou fasse seulement soupçonner pour notre prohibition une sanction autre que la nullité, on trouve, au contraire, dans l'art. 1453 la preuve que cette nullité est bien la sanction que le législateur entend donner à nos articles.
La doctrine de Toullier est donc une erreur certaine, et c'est avec raison qu'elle est repoussée par tous les auteurs et par la jurisprudence (l).
III. — Si les conventions matrimoniales ne peuvent recevoir aucun changement après la célébration du mariage, elles peuvent fort bien être changées avant, dans l'intervalle de la signature du contrat à la célébration ; mais la loi exige, pour la validité des changements, certaines conditions que nous allons étudier après quelques observations préalables.
Le Code nous parle de changements et de contre-lettres ; mais la première expression sortit à elle seule, car elle embrasse la seconde comme le genre embrasse l'espèce. La contre-lettre, en effet, est un ■changement qui présente une sorte de démenti donné au contrat, un
(1) Vny. Durantou (XIV, 38); Battur (I , p. 2); Zacliarian (III, p. 397); Rodièro et Paul Pont (1, 133 et 134); Duvcrgicr, sur Toullier (ne 40); Troploug (I, 173 et 174) Déniante [Dîss. Thémis, t. VIII, p. 1G1); Rej., 23 août 1826; Toulouse, 7 mai 1829 Bordeaux, 8 déc. 1831; Rej., 31 janv. 1833; Lyon, 3 janv. 1838; Reo., 1S août 1840 Caen, 9 mai 1844 (Dev., 32, 2, 665; 33, 1, 471; J. Pa/.,1838, t. II, p. 37; 1844, t. II p. 280); Ca*s., 24 août 1846; Lyon, 21 juill. 1849 (Dev., 49, 2, 477). — Voy. aussi Agen, 12 mai 1848, et Rej., 16 juill. 1849 (Dev., 50, 1, 380).
aveu d'inexactitude préméditée dans l'une ou plusieurs clauses de ce contrat. Ainsi , par exemple, si les futurs époux , après avoir dit dans leur contrat qu'ils mettent en communauté leurs biens meubles , font un acte nouveau pour déclarer qu'ils y mettent aussi telle portion de leurs immeubles, ou bien si, après avoir dit que tels biens de la femme seraient paraphernaux, ils déclarent ensuite qu'ils seront dotaux , ce sont là des changements auxquels le nom de contre-lettre ne conviendrait pas ; que si, au contraire, l'acte nouveau vient déclarer qu'une donation de 50 000 francs faite dans le contrat n'était pas sérieuse pour îe tout et ne doit avoir effet que pour 30 000 francs, ce nouvel acte constitue ce qu'on appelle spécialement contre-lettre. Mais dans un cas comme dans l'autre, il y a toujours changement apporté à la teneur du contrat; et ce mot générique de changement suffit dès lors pour embrasser toutes les hypothèses (l).
MM. Paul PontetRodière(I,nos 137-139, et 2e édit., 1, 148 et 154) font remarquer, avec raison, que s'il faut regarder comme changements faits au contrat les donations que l'un des époux ferait à l'autre dans l'intervalle de la signature de ce contrat à la célébration de l'union, parce que ces donations dérangent l'état réciproque que ce contrat donnait aux époux, il n'en est pas de même des donations qui seraient faites à ces futurs époux par d'autres personnes; d'où il suit que ces dernières donations ne sont pas soumises aux conditions exigées pour la validité des changements faits au contrat : seulement, il faut dire, comme le font aussi les deux auteurs , que l'accomplissement des conditions exigées faisant considérer l'acte nouveau comme une suite et une partie intégrante du contrat, il en résulte qu'on ne pourra faire aux futurs époux, sans accomplir ces conditions , que les donations permises en dehors d'un contrat de mariage, tandis que l'observation de ces mêmes conditions rendrait possibles toutes les donations qu'un contrat de mariage peut contenir, et dispenserait des règles dont on est affranchi dans ce contrat (art. 947, 1081 et suiv.) (2). Mais si MM. Rodière et Paul Pont sont ici dans le vrai, en est-il de même quand ils indiquent sur
(1) Voy. Bastia, 16janv. 1856 (Dev., 56, 2, 81); Delvincourt, Battur (t. I, n° 45); Duranton (t. XIV, n- 59;; Zachariae (t. 111, 398); Odier (n° 662); Troplong (n° 240). — Spécialement, est nulle comme constituant une modification au contrat de mariage la contre-lettre postérieure à la célébration du mariage par laquelle le mari et le père de la femme réduisent les gains de survie assurés à cette dernière dans ce contrat; par suite, cette contre-lettre ne peut être opposée à la femme, encore bien qu'elle ne soit pas uu tiers vis-à-vis de l'auteur de la contre-lettre. Req., 27 déc. 1856 (Dev., 55, 1, 113). — Il en est de même de la convention par laquelle il a été stipulé que la dot exigible immédiatement, d'après le contrat de mariage, ne le serait qu'à la mort des constituants. Cass., 4 déc. 1867 (Dev., 68, 1, 153). — Voy. Cass., 22 août 1865 (Dev., 66, 1, 437); Cass., 28 mars 1866 (Dev., 66, 1, 217). — Ainsi que de la renonciation par les père et mère dans le partage anticipé de leurs biens entre leurs enfants, à la donation qu'ils s'étaient faite mutuellement dans leur contrat de mariage, de l'usufruit des biens du prémourant. Agen, 13 juill. 1868 (Dev., 68, 2, 316).
(2) Voy. Cass., 1" juin 1814; Paris, 15 juill. 1825; Cass., 19 janv. 1836; Nîmes, 8 jauv. 1850; Toulouse, 20 juill. 1852; Cass., 11 juill. 1853; Plasman {Des Contrelettres, 235); Duranton (t. XIV, nc 59); Zachariae (t. III, p. 198); Odier (n° 663J; Troplong (241). — La convention sur le mode de payement de la dot n'est pas non plus une contre-lettre prohibée. Cass., 4 août 1852; Bordeaux, 29 mars 1851. — Voy. aussi Paris, 9 août 1870 (Dev., 70, 2, 2891.
la même ligne que les donations faites par des tiers, et comme pouvant être faites sans observer les conditions voulues par la loi pour les changements apportés au contrat, les conventions interprétatives et explicatives de ce contrat? N'est-ce pas là un aperçu trompeur et au fond duquel la réflexion finit par trouver une idée fausse?
De deux choses l'une. Ou bien l'écrit dont il s'agit (et que MM. Rodière et Paul Pont appellent clause explicative, convention interprétative) ne sera considéré que comme constituant purement et simplement une explication, et alors il est très-vrai que cet écrit ne sera pas soumis aux formes de nos articles (ni même à aucune autre forme quelle qu'elle soit) ; mais aussi cet acte n'aura aucune espèce de valeur juridique, il ne liera personne, il ne sera point une convention; et si définitivement il peut conduire à reconnaître tel sens plutôt que tel autre dans la clause obscure ou incomplète du contrat, ce ne sera nullement par sa force conventionnelle, mais seulement par sa force doctrinale, et comme le ferait toute autre explication émanée de n'importe qui et rédigée à n'importe quelle époque. Ou bien cet écrit sera vraiment une convention et aura pour objet de donner force juridique aux idées qui viennent préciser ou développer la clause douteuse du contrat ; mais alors cette nouvelle clause plus explicite que l'ancienne, cette seconde convention substituée à une convention première dont le texte était insuffisant, sont évidemment un changement fait à la teneur du premier contrat, puisque c'est à la nouvelle convention et non à l'ancienne qu'il faudra se tenir; et pour que ce second acte soit ainsi le complément obligatoire et juridique du premier, il est bien clair qu'il devra être fait dans les formes voulues par nos articles. — Ainsi, et en deux mots, ou bien l'acte appelé interprétatif n'est rien autre chose qu'un commentaire n'ayant aucune existence juridique , ne constituant en aucune façon une convention, et qui n'est soustrait aux formes du contrat que parce qu'il n'en produit pas les effets -, ou bien c'est une nouvelle convention remplaçant, pour les points dont elle s'occupe , les conventions antérieures, et alors les formes sont requises. Il est donc inexact de dire que ces formes ne sont pas nécessaires pour une convention interprétative.
IV. La loi , dans les conditions qu'elle exige pour les conventions qui viennent modifier les clauses originaires d'un contrat de mariage, est plus ou moins sévère, selon qu'il s'agit d'exécuter ces conventions entre les époux seulement ou vis-à-vis des tiers.
Pour la validité de ces conventions entre les époux, il faut et il suffit qu'elles soient rédigées dans les mêmes formes que le contrat de mariage (c'est-à-dire par acte notarié et avec minute), et avec la présence et le consentement simultané des personnes qui ont été parties au contrat.
Par personnes ayant été parties au contrat, on entend, non pas seulement les deux futurs, mais aussi : 1° tous ceux, parents ou autres, qui leur ont fait dans ce contrat des libéralités (parce qu'il est possible que ces libéralités n'aient été faites qu'en vue de l'état de choses qu'il
'agit de changer) ; 2° les personnes dont le consentement est nécessaire >our le mariage des futurs (parce qu'il est possible également que e consentement donné par elles au moyen des premières conventions oit retiré en présence du changement projeté, lequel dès lors ne peut >as être fait arrière d'eux). Mais doit-on y comprendre aussi les ascenlants dont le conseil seulement est nécessaire à l'un des futurs ? M. Duanton(XIV, 57) et MM. Rodière et Paul Pont (1, 141, et 2e éd., 1, 158) épondent affirmativement, et quoique cette décision soit repoussée par e plus grand nombre des auteurs (1), nous la croyons cependant exacte. ]n vain on dira, comme Toullier, qu'on n'est pas partie dans un acte [uand on n'y intervient que comme conseil. Ceci est très- vrai d'un onseil ordinaire, de celui dont la mission se borne à donner un avis ue le contractant suit ou ne suit pas. Mais telle n'est pas la position e l'ascendant auquel l'enfant majeur doit demander conseil pour son lariage : le refus de cet ascendant, loin qu'on puisse passer outre puement et simplement, nécessitera une ou plusieurs notifications après îsquelles l'ascendant pourra encore faire une opposition que l'enfant e peut faire lever que par jugement. Or, comment ne tiendrait-on pas ompte de cette arme si puissante mise aux mains de l'ascendant vis-àis de l'enfant majeur? Qui oserait affirmer à l'avance que l'enfant tient ssez au changement projeté pour ne reculer ni devant les actes respecueux à signifier à son auteur, ni même devant la nécessité de lui insnter un procès ? Et puisqu'il est, sinon probable, au moins très-posible, que le refus de l'ascendant de consentir au changement entraîne a. rupture du contrat, comment serait-il permis d'opérer ce changeront à son insu?... Aussi Delaurière lui-même, qui de tous nos aniens auteurs était celui qui restreignait le plus le cercle des personnes appeler, et le réduisait à celles qui avaient signé le contrat par nécesité, Delaurière, dont tous, et notamment Pothier [Commun., 16), ejetaient la doctrine comme trop relâchée, Delaurière lui-même admetait les ascendants dont nous parlons (sur Loisel , 1 , 2 , 4 ; sur Paris, ,rt. 258).
Quant à toutes autres personnes qui ont pu intervenir au contrat, soit omme témoins instrumentaires , soit à un autre titre , il est clair [u'elles ne sont pas parties à ce contrat et qu'il n'est pas nécessaire de es appeler à l'acte qui doit le modifier (2).
Au surplus, le consentement des personnes réputées parties au conrat ne serait pas suffisant s'il n'était donné par l'une ou plusieurs l'entre elles qu'au moyen d'actes séparés que le notaire joindrait à l'acte >rincipal. Ce mode de consentir, qui suffirait en toute autre circontance, même pour le consentement à donner par des ascendants à la ;élébration du mariage de leur descendant mineur, serait ici inefficace :
(1) DelviDcourt (t. III); Toullier (XII, 51); Bellot (1, p. 42); Battur (I, 47); Zachaiœ (III, p. 399); Troplong (I, 239); Aubry et Rau (3e édit., p. 223, note 25).
(2) Duranton (t. XIV, nos 55 et 56); TroploDg (n°238); Paris, 15 fév. 1810; Dalloz loe. cit., 412); Locré (XIII, 172); Fenet (XIII, 547); Toullier (XII, 51); Bellot (1, 142); Jattur II. 47 : Zachari.-n lin n sqqk
la loi exige la présence de toutes les personnes qui doivent consentir et leur consentement simultané. Elles peuvent bien se faire représenter par un fondé de pouvoir spécial ; mais il faut que toutes, par elles-mêmes ou par leurs mandataires, soient réunies pour consentir en même temps au changement projeté. La loi a pensé , avec raison, qu'un consentement isolé serait souvent trop facile à obtenir, trop peu éclairé d'ailleurs; et vu la gravité des intérêts qui sont en jeu , l'examen et la discussion de tous les intéressés réunis lui ont paru nécessaires.
Comment s'expliquer, après cela, la doctrine de MM. Maleville (sur l'article), Toullier (XII, 50) et Battur (I, 49), qui enseignent qu'on n'a besoin ni de la présence ni même du consentement effectif des parties, et qu'il suffirait d'un consentement présumé résultant de ce que ces parties, appelées à intervenir à l'acte, n'y seraient 'pas venues? Comment parler de l'efficacité du consentement présumé d'une personne qui ne vient pas, alors que son consentement très- formel et donné par un acte exprès serait inutile par cela seul que cette personne ne se présente pas pour le donner en compagnie des autres intéressés? Comment, enfin, nous ne dirons pas admettre, mais proposer une telle idée, alors que notre article exige textuellement la présence des parties et qu'un amendement par lequel M. Jollivet proposait, lors de la discussion au conseil d'Etat, d'ajouter aux mots : sans la présence des parties, ceux-ci : ou elles dûment appelées, a été rejeté?... C'est évidemment avec raison que cette doctrine est repoussée par la plupart des auteurs (l).
Le consentement doit donc être donné par toutes les parties présentes et réunies, sous peine de nullité de l'acte dérogeant au contrat. Mais ce n'est pas à dire pour cela que la non-présence d'une partie (ou son refus de consentir au changement, ou son décès, ou son impossibilité de manifester sa volonté) rendrait le changement impossible, d'où il résulterait qu'un mariage pourra se trouver empêché par cela seul qu'un simple donateur du premier contrat ne pourra ou ne voudra pas concourir à sa modification. 11 est évident, en effet, que les parties dont le mariage dépend sont toujours libres, si elles ne veulent pas absolu ment s'en tenir au premier contrat, de déclarer qu'elles l'abandonnent complètement et d'en faire un nouveau; en sorte que le défaut de con cours du donateur n'aura pas d'autre effet que de faire perdre aux épou sa donation. Nous reviendrons, au surplus, sur cette idée à la fin du numéro suivant, pour relever à cet égard une inexactitude de MM. Rodière et Paul Pont.
V. — Pour être valable vis-à-vis des tiers, il ne suffit pas que la modification apportée au contrat de mariage soit faite dans la même forme que le contrat et avec la présence et le consentement simultané de tous ceux qui y ont été parties; il faut en outre que l'acte en soit rédigé à la
(1) Delvincourt (t. III); Duranton (XIV, 53); Bellot (I, p. 54); Zachariœ (III, p. 399); Rodiere et Paul Pont (I, 42, et 2e édit., I, 159) ; Duvergier (sur Toullier, toc. cit.] ; Troplong (I, 234); Plasman (Des Contre-lettres, u° 2291; Favard (v° Couv. matrim.);. Odier (n° 050); Dalloz (loi: cit., 414).
it
suite de la minute même du contrat. Sans cela, l'acte accessoire, efficace Bntre les époux, reste pour les tiers nul et sans effet.
A cette précaution la loi en ajoute une autre qui en est la suite naturelle, mais dont l'obligation, au lieu d'être imposée aux futurs époux comme la première, l'est seulement au notaire. Il est défendu à celui-ci, sous peine de tous dommages-intérêts envers les parties lésées (et sans préjudice des peines disciplinaires, s'il y a lieu, de délivrer jamais aucune copie du contrat de mariage sans y joindre la copie de l'acte qui le suit et d'où résulte le changement. Si le contrat du mariage était expédié sans l'acte modificatif, ce dernier n'en serait pas moins valable, et les époux, qui n'ont aucune faute à se reprocher, puisque l'expédition incomplète n'est pas leur fait, n'en pourraient pas moins exiger l'exécution vis-à-vis des tiers; mais ceux-ci se feraient indemniser par le notaire dont la négligence leur cause préjudice. Bien entendu, nous supposons qu'aucune mauvaise foi n'est reprochée aux époux à cet égard ; car si les tiers prouvaient que c'est en connaissance de cause et dans le but de les tromper que les époux leur ont remis une expédition incomplète du contrat, c'est à ces époux eux-mêmes, et non pas seulement au notaire, que les tiers pourraient demander des dommages-intérêts , non plus par application de notre article , mais par application du principe général de l'art. 1382. Mais en principe, et sauf ce cas de fraude des époux, il y a lieu seulement à la responsabilité du notaire.
Il est vrai que Toullier (XII, 68) donne un autre sens à l'article et entend par dommages-intérêts des parties une indemnité que le notaire aurait à payer à ceux qui ont été parties au contrat de mariage , d'où il résulterait que c'est aux époux eux-mêmes, et non pas aux tiers, que nuit le défaut d'expédition de l'acte accessoire, et que, en d'autres termes, ce défaut d'expédition serait envers les tiers une cause de nullité de l'acte, aussi bien que le défaut de rédaction à la suite de la minute du contrat. Mais nous pensons que, par le motparties, la loi entend simplement les parties lésées; et nous trouvons, soit dans le texte même, soit dans l'historique de sa rédaction, la preuve que ces parties lésées sont les tiers qui ont traité avec les époux et vis-à-vis desquels l'acte reste valable, sauf leur recours en indemnité. Le texte, en effet, tandis qu'il impose aux époux l'accomplissement de la première précaution, en déclarant nettement que le défaut de rédaction à la suite de la minute rendra ce changement sans effet à l'égard des tiers, n'impose l'accomplissement de la seconde qu'au notaire , en se contentant de dire que ce notaire ne pourra délivrer aucune copie sans y joindre celle de l'acte modificatif. Et ce n'est pas au hasard qu'est due cette différence entre les deux parties du texte, car la rédaction de l'article avait d'abord été arrêtée dans le sens de ïoullier par une seule phrase qui déclarait « tout changement nul à l'égard des tiers, s'il n'était rédigé » à la suite de la minute du contrat, et si l'expédition n'en était délivrée » à la suite de l'expédition de ce contrat; » et c'est sur la proposition du Tribunat que cette rédaction a fait place à celle que présente le Code (Fenet, t. XII, p. 577 et 605).
C'est donc avec raison que la doctrine de Toullier a été repoussée par tous les auteurs (1).
Un dernier mot sur nos articles. Leur but, comme on le voit, est de mettre les tiers en mesure de connaître l'état exact des conventions matrimoniales des époux avec lesquels ils traitent. Cela étant, on ne saurait admettre une décision de MM. Rodière et Paul Pont, dont nous aurions dû parler sous le numéro précédent, mais dont l'inexactitude sera mieux comprise ici. — Ces auteurs enseignent {n° 142, et 2e édit., t. I, p. 159) que si une personne qui a été partie au contrat de mariage, en ce sens seulement qu'elle y a fait une donation , refuse d'intervenir ou de consentir au changement projeté, ce changement peut néanmoins être réalisé et sera valable , le défaut de consentement du donateur ayant ainsi pour unique effet de rendre sa donation non avenue. On a le choix , selon eux , dans ce cas , ou de déclarer nul le premier contrat pour en faire un nouveau (dans lequel la donation n'existera pas, puisque le donateur n'intervient point), ou de dresser simplement un acte modificatif en laissant subsister le premier contrat, dans lequel la donation se trouverait annulée ipso facto, et par cela seul que le donateur n'a pu concourir au changement postérieur.
C'est une erreur. Des deux voies prétendues ouvertes , la première l'est seule ; et si, au lieu de faire un nouveau contrat, on se contentait de faire, sans le concours du donateur, un acte modificatif de ce contrat, l'acte nouveau serait nul, les changements faits seraient non avenus, et le contrat primitif resterait valable pour le tout, pour la donation comme pour le reste. Cette solution est écrite , et dans nos textes, et dans la pensée intime de la loi. — Dans les textes , puisque l'article 1396 déclare positivement nul le changement fait sans la présence et le consentement de tous ceux qui ont été parties au contrat. — Dans le but de protection que la loi se propose envers les tiers ; car ce but serait parfaitement manqué. Si les époux, en effet, pouvaient, malgré le refus du donateur , faire leurs changements par la voie d'un simple acte accessoire et modificatif (dans lequel la donation serait annulée, dit-on, implicitement, et par le seul fait du défaut de concours du donateur), quel piège serait tendu aux tiers! Quand ces tiers verront dans un contrat la donation de tel domaine , comment devineront-ils que l'acte modificatif, qui ne dit pas un mot de cette donation, la détruit cependant ? Qui leur fera comprendre ou seulement soupçonner cette annulation énigmatique et sur les causes de laquelle on ne trouve aucune trace dans la loi?... 11 doit évidemment rester bien entendu, en présence du but du législateur, en présence du texte si précis de l'article 1396, que quand un donateur du contrat refusera de concourir au changement auquel les époux tiennent absolument, et pour lequel ils consentent à sacrifier la donation , un moyen toujours facile mais unique,
(1) Delvincourt (t. III) ; Plasman {Contre-lettres, p. 78); Duranton (XIV, 69); Zachari.e (III, p. 400); Rodière et Paul Pont (I, 146, et 2e édit., I, 163); Troplong (I, 248); Battur (t. I, n° 53); Odier (n° 669); Dalloz [loe. cit., 435). — Voy. Cass., 15 féV. 1847 (Dev., 47, 1, 53).
est offert à ces époux : c'est d'abandonner le premier contrat pour en faire un nouveau.
g 4. — De la capacité des contractants.
1398. — Le mineur habile à contracter mariage est habile à consentir toutes les conventions dont ce contrat est susceptible; et les conventions et donations qu'il y a faites sont valables , pourvu qu'il ait été assisté, dans le contrat, des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage.
SOMMAIRE
I. Le mineur, avec l'assistance de ceux dont le consentement est requis pour son mariage, a ici la môme capacité qu'un majeur, sauf une seule exception.
H. Quid si le mineur a fait son contrat avant l'âge compétent ou sans l'assistance voulue et que le mariage soit ensuite célébré régulièrement, ou que le mariage étant lui-même nul, sa nullité soit ensuite couverte? Controverse.
III. L'article ne s'applique qu'au mineur ordinaire : erreur de M. Odier. Il n'exige
point la présence en personne de ceux qui doivent assister ce mineur.
IV. Quid de l'interdit et du prodigue? Dissentiment avec M. Duranton et MM. Ro-
dière et Paul Pont.
I. — Cette disposition, que le Code nous a déjà présentée dans le texte des art. 1095 et 1309, se trouve expliquée au moyen de ce que npus avons dit sous ces deux articles et au n° IV de l'art. 149.
Par faveur pour le mariage, la loi, dans les conventions matrimoniales, donne au mineur, à la condition seulement d'être assisté (1) par ceux dont le consentement lui est nécessaire pour se marier, la pleine capacité dont jouissent les majeurs, et l'affrancbit des règles tracées au titre De la Tutelle et de l'Émancipation. Il résulte delà trois différences entre le contrat de mariage et toutes autres conventions : 1° tandis que le pupille, dans tout autre contrat, ne pourrait rien faire par lui-même et devrait être remplacé par son tuteur, ici c'est le pupille qui stipulera lui-même sous l'assistance des personnes indiquées par l'article ; 2° tandis que, pour les contrats ordinaires, c'est le tuteur ou le curateur (s'il y a émancipation) qui intervient, ici c'est le parent dont le consentement est requis pour le mariage, alors même que ce parent ne serait pas le tuteur ou le curateur du mineur (2); 3° enfin, tandis que le tuteur du pupille, ou l'émancipé assisté de son curateur, ou le mi-
(1) La seule présence, au contrat de mariage d'un mineur, de ceux dont le consentement est requis pour la validité du mariage, constate suffisamment leur consentement à toutes les stipulations qu'il contient, notamment à la donation faite par le mineur à son futur conjoint. Montpellier, idée. 1867 (Dev., 68, 2, 256).
Si le conseil de famille appelé, à défaut d'ascendants, à assister un mineur dans son contrat de mariage, peut se faire représenter au contrat par un de ses membres, il ne peut déléguer au membre qui le représente le droit d'approbation qui lui appartient relativement aux stipulations contenues dans ce contrat; ces stipulations doivent, à peine de nullité, êtee approuvées par le conseil de famille lui-môme. Limoges, 17 avril 1869 (Dev., 70, 2, 208).
(2) Duranton (t. III, n° 532, et t. IV, n° 13) ; Zachariie (t. III, p. 394) ; Odier (t. II, n° 605); Troplong (n° 281); Bastia, 3 fév. 1836.
neur seul, pour disposer à titre gratuit, ne pourraient agir que dans des limites restreintes, en dehors desquelles il y aurait, soit nécessité de recourir à certaines formalités, soit impossibilité complète d'accomplir l'acte projeté (art. 457-459, 484, 903 , 904), ici le mineur, si jeune qu'il soit et dès là quiil est légalement apte à se marier, pourra faire, sous l'assistance requise par la loi, toutes les aliénations, donations et stipulations quelconques que pourrait faire un majeur. Ainsi, et pour ne prendre qu'un seul exemple, tandis que, d'après les art. 903 et 904 , le mineur, même de seize à vingt et un ans, ne peut faire aucune donation entre-vifs, et ne peut tester que pour la moitié de son disponible, une jeune fille pourra , dès quinze ans (et même avant, en cas de dispense d'âge obtenue pour son mariage), disposer par donation entre-vifs de tout ce qu'un majeur pourrait donner.
En un mot, les mineurs, émancipés ou non, jouissent, pour leurs conventions matrimoniales, sous la condition d'être assistés par ceux dont ils dépendent, de la même capacité que les majeurs (l). Il existe seulement une exception à ce principe : c'est pour la restriction que la future épouse consentirait de son hypothèque légale sur les biens du mari. Cette restriction, aux termes de l'art. 2140, ne peut être consentie que par la femme majeure (2).
II. — Nous avons dit que le mineur qui signerait ses conventions matrimoniales même avant l'âge fixé par la loi pour le mariage, mais après qu'il a obtenu dispense, agirait en cela très-valablement; et c'est bien évident, puisque notre article parle de tout mineur qui se trouve habile à contracter mariage, et que celui dont il s'agit est habilité par sa dispense. Mais que dire si, ayant arrêté ses conventions avant l'âge et sans dispense, et ayant fait ainsi un contrat nul, son mariage est ensuite célébré après l'arrivée de l'âge voulu ou l'obtention postérieure de la dispense?... M. Duranton (XIV, n° 14, 1°) décide, mais sans en donner aucun motif, que ce contrat nul ne subira aucune influence de la célébration régulière qui le suit et demeurera nul malgré cette célébration. MM. Paul Pont et Rodière, au contraire , enseignent (I, 38 et 2e édit., I, 54) que le contrat se trouve validé par l'effet de la célébration, attendu que celte célébration constitue une exécution volontaire qui, aux termes de l'art. 1338, opère ratification de l'acte nul... Cette idée de ratification, à laquelle M. Duranton ne parait pas avoir songé, est, selon nous, très-exacte au fond ; mais elle ne nous semble pas aussi simple qu'à MM. Rodière et Paul Pont, et elle suppose plusieurs décisions préalables qui ne sont pas sans difficulté.
(1) Le principe suivant lequel le mineur n'est pis restituable contre les conventions renfermées dans son contrat de mariage, lorsqu'elles ont été faites avec l'assistance des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage, n'est applicable qu'aux conventions que comporte naturellement le contrat de mariage et non à celles qui, étrangères à la formation ou au règlement de l'association conjugale, tendent à imposer aux fuiurs époux ou à l'un d'eux des ebarges, sans compensation suffisante. Cass., 10 déc. 1 807 (Dev., 6S, 1, I2t).
(2) Lspn, 30 mai 184'iî Grenoble, 25 août 1847 iDev., 44, 2, 449; 48, 2, 301); Paris, 2d juin 1850; Merlin iRép., y* Inscr. byp.); Durunton (t. XIV, et t. XX, n« 5i); Troplong (t. II. n« 037 bis); Pont et Rodière (2« édit., 1. 1, a» 41).
Pour que le contrat dont il s'agît puisse être ainsi validé, il faut d'abord qu'il ne soit pas nul de nullité absolue et proprement dite, mais seulement annulable, puisque s'il était légalement inexistant, s'il était juridiquement néant, il ne pourrait pas être vivifié, quod nullum est confirrnari nequit. Or, s'il paraît incontestable que le contrat émane d'un mineur inhabile à se marier est seulement annulable (et non pas rigoureusement nui) pour ce qui est des conventions à titre onéreux, d'après les art. 1304 et suivants, il est, au contraire, très-contesté qu'il en soit de même quant aux donations qu'il peut contenir, et on sait que grand nombre d'auteurs et d'arrêts décident que l'incapacité de celui qui fait ou reçoit la donation rend cette donation légalement • inexistante et non avenue. Si l'on admettait cette doctrine, il faudrait déclarer inexistant tout contrat contenant donation (et inexistant pour le tout, puisque toutes les parties de l'acte s'enchaînent et que le rapport qui existe entre la donation faite et les autres stipulations ne permet pas d'anéantir l'une en laissant subsister les autres), en sorte que la ratification ne serait possible que pour les contrats, assez rares, ne contenant aucune donation. Mais on sait que, dans notre sentiment (établi sous l'art. 935, n' V), l'incapacité du donateur ou du donataire ne doit pas être confondue avec les vices de forïne et rend seulement la donation annulable, en sorte que la ratification en est possible ; or, comme la célébration du mariage projeté, et le fait des contractants de réaliser les stipulations de leur contrat, constitue une exécution intervenant à un moment où ils auraient pu faire un contrat valable, nous disons, comme MM. Pont et Rodière, que la célébration régulière du mariage donne pleine validité au contrat.
Mais que dire si la célébration elle-même avait eu lieu, comme la confection du contrat, avant l'arrivée de l'âge ou l'obtention de la dispense, et que le mariage ne dût sa validité qu'à l'une des deux causes indiquées par l'art. 185?... Ici MM. Rodière et Pont sont d'accord avec M. Duranton pour décider que le contrat reste annulable et qu'il sera toujours permis de le faire annuler pour faire régler les droits des époux par les principes de la communauté légale. Nous ne saurions admettre cette doctrine absolument et sans distinction.
Si la validation du mariage tient uniquement à ce que la femme se trouve enceinte et que cette femme n'ait pas encore ses quinze ans, la doctrine de nos auteurs devra s'appliquer; car la ratification d'un acte par exécution volontaire n'a lieu que quand cette exécution se réalise à un moment où les contractants seraient capables de faire cet acte; or la circonstance qu'une femme de moins de quinze ans est grosse ne la rendrait pas captible de faire validement un contrat de mariage. Mais si la validation du mariage tient à l'autre cause indiquée par l'art. 185, c'est-à-dire à ce que l'époux d'abord trop jeune a atteint depuis six mois l'âge compétent, ou bien si, la validité tenant à la grossesse de la femme, cette femme a cependant atteint l'âge compétent (mais depuis moins de six mois), alors le contrat se trouve validé. Que fallait-il, en effet, pour que ce contrat devînt inattaquable? Deux choses : 1° que le
mariage lui-même fût à l'abri de la nullité (car tant que le mariage peut être annulé , le contrat ne saurait être irrévocable , puisque le mariage tombant, le contrat tombe par là même), et 2° que le contrat soit exécuté à un moment où les parties seraient capables de le consentir valablement. Or cette seconde condition existe ici aussi bien que la première , puisque l'exécution de l'acte , exécution permanente et qui se renouvelle chaque jour depuis la célébration, a continué jusqu'à un moment où les parties ont atteint l'âge et la capacité qui leur avait manqué d'abord (l).
Tout ce qui vient d'être dit, dans ce n° II, pour le contrat émanant d'une partie qui n'avait pas l'âge compétent, s'applique également, mutatis mutandis, au contrat qu'un mineur aurait fait sans l'assistance des personnes dont le consentement est nécessaire à son mariage, puisque c'est encore là une question de capacité. Dans les deux cas, l'acte est simplement annulable sur la demande de l'incapable lésé ; dans les deux cas, il peut être ratifié, et l'incapable ne peut plus le faire annuler une fois que la ratification est intervenue (2) .
III. — Puisque notre article a pour but d'augmenter, par faveur pour le mariage, la capacité ordinaire du mineur, il n'entend donc parler que du mineur de vingt et un ans : le jeune homme de vingt et un à vingt-cinq ans qui a encore des ascendants, quoiqu'il soit mineur pour le mariage, reste majeur pour ses conventions matrimoniales comme pour tous autres contrats pécuniaires, et il peut les faire sans l'assistance ni le consentement de personne. C'est du mineur ordinaire, et non du mineur quant au mariage, que parle notre article. C'est évident, puisque la disposition, appliquée au second, serait une restriction mise à sa capacité ordinaire , et que le but de la loi est, au contraire, de créer ici une extension de capacité. C'est donc avec raison que ce point est regardé comme constant par tous les auteurs, et la doctrine contraire de M. Odier (11,607) est une erreur certaine.
Il faut aussi tenir pour certain que les personnes dont l'assistance est requise par l'article peuvent, ici comme partout ailleurs, se faire représenter au contrat par un fondé de pouvoir, et que si le mineur dépend pour son mariage de son conseil de famille, ce conseil peut, après avoir discuté et arrêté en séance les stipulations du contrat , se contenter d'envoyer un ou plusieurs délégués pour la rédaction et la signature de l'acte devant le notaire (3).
(1) Jugé que la nullité ne peut être couverte que par une ratification expresse consentie avant la célébration du mariage dans la forme des art. 1396 et 1397 du Code civil. Grenoble, 7 juin 1851; Nîmes, 6 août 1851; Toulouse, 5 mars 1852, 20 juillet 1852, 19 jauv. 1853; Pau, 1" mars 1853; Montpellier, 9 déc. 1853; Cass., 29 mai 1854, 9 janv. 1855; Toulouse, 2 juin 1857. Voy. Duranton (XIV, 9); Odier (005); Troplong (98) ; Dalloz (456).
(2) Voy. cependant Rej., 5 mars 1855 (Dev., 55, 1, 349); Cass., 13 juill. 1857 (Dev., 57; 1, 801).
(3) Rolland (v° Cont. de mar., n" 12); Zachari» (t. III, p. 394, 2) ; (Odier t. II, n° 609); Duranton (IX, 765». —Voy. aussi Bordeaux, 21 août 1848 (D. P., 49, II, 40); Req., 19 mars 1838; Cass., 20 juill. 1859 (Dev., 59, 1, 849); Dalloz (v° Cont. de mar., 468); Pont et Rodière (2« édit., I, 44).
Il ne suffirait pas que ce conseil se fût fait représenter au contrat de mariage par
IV. — On s'est demandé quelle serait, pour les conventions matrimoniales, la capacité de l'interdit et de la personne munie d'un conseil judiciaire.
Quant à l'interdit, nous n'avons pas à répondre à la question; car nous pensons qu'il ne peut pas contracter mariage, et nous croyons l'avoir prouvé au titre Du Mariage [Observations préliminaires du chapitre IV, n° II) (1). Pour ce qui est du prodigue, la plupart des auteurs lui appliquent le principe habilis ad nuptias , habilis ad pacta nuptialia, et ils en concluent qu'il peut, sans l'assistance de son conseil, arrêter ses conventions matrimoniales et choisir tel ou tel régime qu'il lui plaira (2). Nous ne partageons pas cet avis, et nous pensons que le principe habilis ad nuptias n'est applicable qu'au mineur. Nous le pensons d'autant mieux, et l'idée que ce principe ne saurait être invoqué pour le prodigue nous paraît d'autant plus sûre, que ces auteurs finissent eux-mêmes par y revenir en rejetant finalement la prétendue règle qu'ils prennent pour point de départ. Ils reconnaissent, en effet, que le prodigue est incapable , non pas seulement de faire à son conjoint la moindre donation entre-vifs, mais même de consentir une clause d'ameublissement (art. 1505 et suiv.). Or, s'il était vrai que toute personne qui a capacité pour se marier a par là même capacité pour régler ses conventions matrimoniales , il est clair que le prodigue pourrait consentir seul toutes les stipulations dont le contrat de mariage est susceptible... De deux choses l'une, évidemment : ou la règle habilis ad nuptias s'applique à tous incapables, et le prodigue dès lors jouit d'une entière capacité; ou elle ne s'applique qu'aux mineurs, et le prodigue alors reste pleinement incapable. C'est tout un ou tout autre, et le système mitoyen des auteurs précités est manifestement inadmissible.
M. Troplong l'a compris (f , 297) ; mais il ne s'accorde avec nous en ce point que pour s'en éloigner davantage au fond; car il reconnaît ici au prodigue une pleine capacité, en se fondant sur trois arguments qui sont loin de nous convaincre.
Le premier n'est que l'application de la règle habilis ad nuptias; or c'est là une pétition de principe, puisque la question est précisément de savoir si cette règle s'applique ou non au prodigue. Le second se réduit à dire que, puisque le prodigue en se mariant soumet ses biens à l'hypothèque légale, quoique l'art. 513 lui défende toute concession d'hypothèque, c'est donc qu'il est soustrait pour son mariage à l'incapacité qui le frappe ; mais cet argument est triplement inexact ; d'une part, en effet, il s'agit alors du mariage même, du contrat moral , et notre question ne concerne que le contrat pécuniaire ; d'autre part , il n'est
un de ses membres délégué par lui à cet effet, avec pouvoir de stipuler les clauses qu'il jugerait les plus favorables au mineur. Cass., 15 nov. 1858 (Dev., 59, 1, 385).
(1) Conf. Pont (Rev. de lég., t. III, p. 239); Odier (t. II, n°612); Troplong (292). Contra : Demolombe (t. III, n° 127); Cass., 12 nov. 1844.
(2) Toullier (II, 1379) ; Duranton (IV, 15) ; Odier (II, 613) ; Rodière et Pont (I, 45, et 2«édit.,I, 48).
pas vrai que, même en ce qui concerne l'hypothèque, le prodigue soit' soustrait à la prohibition de Part. 513, puisque cet article lui défend, non pas de se soumettre aux hypothèques établies par la loi pour telle ou telle position prévue, mais seulement de consentir et d'établir luimême dés hypothèques; enfin, la conséquence serait encore fausse quand même la prémisse serait vraie, puisqu'on ne peut pas conclure du particulier au général , et que la capacité qui serait exceptionnellement accordée pour concéder hypothèque à la femme n'emporterait pas capacité de consentir tous pactes quelconques. La dernière raison spéciale aux donations, consiste à dire que la donation faite ici par le mari est bien plutôt le contrat onéreux do ut des qu'une vraie donation, puisque l'épouse en apporte le prix en donnant sa beauté, sa jeunesse et ses soins empressés... Nous ne voyons pas ce que viennent faire ici la jeunesse et la beauté de l'épouse (qui, d'ailleurs, pourra souvent n'être ni jeune ni belle). Cette jeunesse, cette beauté, ces soins empressés, tous les avantages physiques et moraux de l'épouse, sont l'objet, non du contrat pécuniaire qui se rédige chez le notaire et qui nous occupe seul , mais du contrat moral qui constitue le mariage; les qualités de la femme, ou plutôt la femme elle-même reçoit pour prix, non les ecus du mari, mais le mari lui-même, qui se donne tout entier à l'épouse comme l'épouse se donne à lui. Les trois arguments du savant magistrat sont donc sans valeur et notre question reste entière.
Or c'est dans le sens de l'incapacité que les principes commandent impérieusement de résoudre cette question. Et d'abord, l'individu frappé d'incapacité par une disposition légale ne se trouve-t-il pas sous le coup de cette incapacité pour toute position dans laquelle une autre disposition ne vient pas l'en relever? Mais puisque l'incapacité du prodigue pour la disposition de ses biens ne trouve nulle part le relief que celle du mineur reçoit dans notre art. 1398, force est bien de reconnaître que cette incapacité subsiste ici comme ailleurs... Et cette règle du droit positif, la raison ne l'exigeait-elle pas? Comment! il s'agit d'une de ces tristes organisations , heureusement rares , qui ne soupçonnent même pas la gestion à demi raisonnable d'un patrimoine, d'un homme que ses folles dissipations et ses dépenses scandaleuses ont forcé la justice de venir frapper pour le protéger contre lui-même , et c'est précisément dans la circonstance où la séduction est le plus à craindre qu'on lui aurait retiré cette protection pour le rendre sans défense à ses malheureux penchants! Cet homme ne peut pas, sans l'assentiment du conseil chargé d'être prudent à sa place, donner le demiquart de sa fortune, même pour récompenser le plus beau dévouement, et voilà qu'une courtisane habile pourrait, en l'amenant par l'empire de ses charmes à consentir à un mariage dont elle se moque, se faire donner par lui , sans examen ni contrôle, sa fortune tout entière!... Sans doute il se peut que le prodigue, comme se plaît à le supposer M. Troplong, « ait choisi une épouse honnête, d'une condition sortable, d'une vertu éprouvée », et que les avantages qu'il lui fait soient dès lors raisonnables et bien placés ; mais comme le contraire est fort
à craindre, vu l'état du prodigue, c'est donc avec raison que le Code laisse ses conventions soumises au contrôle d'un homme plus judicieux. Celui-ci les approuvera si elles sont raisonnables; dans le cas contraire, il les empêchera ou les rendra nulles par son refus.
Il suit de là que le seul régime auquel puisse se soumettre valablement le prodigue qui ne recourt pas à l'assistance de son conseil, c'est celui de la communauté légale. Etablie par la loi elle-même, la communauté légale est indépendante de la capacité de l'époux; elle existe de plein droit, comme la transmission par la succession légitime se réalise de plein droit et aussi bien quand le défunt est un enfant de six mois que quand c'est un majeur. Si le prodigue non assisté adopte tout autre régime, comme ce régime ne peut être valablement établi que par la volonté du contractant capable, le contrat sera susceptible d'annulation pour incapacité, et le prodigue ou ses ayants cause pourraient le faire annuler tant qu'il n'aura pas été ratifié (l).
