I. Formalités à remplir avant le jugement; leur but

H. Formalités qui doivent suivre ce jugement. En quoi le Code de procédure abroge notre art. 1444.

111. La simple signification du jugement n'est point un commencement d'exécution; les poursuites d'exécution ne doivent point se discontinuer : controverse; critique de deux arrêts de la Cour suprême.

I. — Ces deux articles, relatifs aux formalités qui doivent être accomplies après le jugement de séparation, ont été complétés par les art. 865 et suivants du Code de procédure, où la loi règle en outre celles qui doivent précéder ce même jugement. Indiquons ces diverses formalités.

D'abord, le jugement de séparation ayant un effet qui, d'après le second paragraphe de l'art. 1445, remonte rétroactivement au jour même de la demande (2), le législateur a compris que , pour qu'il n'y

(1) Ainsi, l'art. 1444 est inapplicable à la séparation de biens résultant de la séparation de corps. J. Lyon, 23 mai 1868 (Dev., 69, 2, 88); Dutruc {Sépnr. de biens, n° 184); Demolombe {Mar. et sépar. de corps, t. II, n° 516); Massé et Vergé (t. IV, Jj 649, p. 142, note 24); Aubry et Rau (t. IV, g 404, n° 177).

(2) Cet effet rétroactif, d'après la Cour de cassation, a lieu , soit que la séparation de biens ait été prononcée seule , soit qu'elle l'ait été comme conséquence de la séparation de corps. Req., 20 mars 1855 {J. Pal., 1S56, t. I, p. 5); Cass., 13 mai 1862; Paris, 25 avr. 1863; Besançon, 15 fév. 1864 ; Paris, 8 avr. 1869 (Dev., 69, 2, 205); Dijon, 3 déc. 1869 (Dev., 70, 2, 17). — Mais nous avons soutenu le contraire art. 311, n° 4. — Voy. aussi, dans ce dernier sens, MM. Rodière et Paul Pont (2e édit., 2179); Delvincourt (t. III, p. 269); Valette (sur Proudhon, t. I, p. 541); Demolombe (t. IV,

eût point là un piège tendu à ceux qui pourraient contracter avec le mari dans l'intervalle de la demande au jugement, il y avait nécessité de faire donner à cette demande une entière publicité. En conséquence, la femme, qui ne peut au surplus former sa demande que sur l'autorisation du président du tribunal civil (art. 865 du Code de procédure), doit faire insérer un extrait de cette demande : 1° dans un tableau placé dans l'auditoire du tribunal (866)-, 2° dans l'auditoire du tribunal de commerce, s'il en existe un dans l'arrondissement (867); 3° dans les chambres d'avoués et de notaires (ibid.) ; et 4° dans l'un des journaux se publiant, soit dans le lieu où siège le tribunal , soit, s'il n'y en a pas en ce lieu, dans une autre ville du département (868). Ces formalités , dont le but est d'avertir les tiers qui voudraient contracter avec les époux et aussi les créanciers du mari qui voudraient contester le fondement de la demande, comme l'art. 1447 leur en donne le droit, sont exigées à peine de nullité (869 du Code de procédure); et, pour donner à ces mêmes créanciers le temps d'être renseignés et d'intervenir s'ils le jugent à propos , la loi défend de prononcer le jugement avant le délai d'un mois à compter, non pas du jour de la demande, mais du jour où toutes ces formalités ont été accomplies {ibid.).

II. — Une fois le jugement prononcé, la femme doit encore le rendre public pour avertir tant les créanciers qui peuvent avoir intérêt à l'attaquer (art. 1447), que les personnes qui contracteraient à l'avenir avec les époux. D'après notre art. 1445, les moyens de publicité consistaient simplement en une affiche dans l'auditoire du tribunal civil , et aussi , mais seulement quand le mari était commerçant, dans celui du tribunal de commerce. Mais le Code de procédure, auquel nos rédacteurs avaient expressément réservé le complément des formes à exiger (Fenet, p. 672-73), va, en effet, plus loin. L'art. 872 exige même, quand le mari n'est pas commerçant, que le jugement de séparation soit lu publiquement à l'audience du tribunal de commerce; que l'extrait en soit affiché non-seulement au tribunal civil, mais aussi au tribunal de commerce, ou, s'il n'y en a pas dans l'arrondissement, dans la salle de la mairie de la communcoù demeure le mari, et que l'affiche y soit laissée pendant toute une année ; enfin que l'extrait soit également affiché dans

nos 514 et suiv.) ; Coin-Delisle {Revue critique, t. VIII, p. 18 et suiv.). — Voy. encore Paris, 18 juin 1856 [J. Pal., 1856, t. I, p. 9), 27 déc. 1860. L'effet rétroactif est-il opposable aux tiers de bonne foi? Oui , selon Toullier (XIII, 101); Battur (650); Zachariœ (III, 516); Cass., 12 mai 1869 (Dev., 69, 1, 301); Limoges, 21 déc. 1869 (Dev., 70, 2, 17); — non, suivant Pigeau (II, 541 J. — MM. Troplong (1389), et Pont et Rodière (2e édit., 2176), soutiennent que les actes de simple administration sont valables Voy., dans ce sens, Rennes, 2 janv. 1808; Poitiers, 21 mai 1823.

Les fruits des intérêts de la dot à restituer par le mari sont dus à partir du jour de la demande, et non pas seulement à partir du jour du jugement. Grenoble, 1er avr. 1854 (J. Pal., 54, 2, 391); Agen , 29 avr. 1868 (Dev., 68, 2, 129); Dijon, 3 déc.1869 (Dev., 70, 2, 17 j ; Toullier (t. XIII, n° 105); Rodiere et Pont {Contr. de mar., 2e édit., 2169); Dutruc {Sépar. de biens, n° 273); Aubry et Rau (t. IV, $ 516, note 46, p. 339); Massé et Vergé (t. IV, g 649, p. 143). — Contre : Troplong (Contr. de mar., t. II, n° 1384); Cass., 28 mars 1848 (Dev., 48, 1, 354).

La cession de meubles faite par le mari à la femme, à valoir sur ses reprises, pendant l'instance en séparation de biens . est valable. Bourges, 17 avr. 1867 (Dev., 67, 2, 233).

les chambres d'avoués et de notaires. L'exécution ne peut commencer qu'après l'accomplissement de ces formalités , sauf qu'il n'est pas nécessaire d'attendre l'expiration de l'année pendant laquelle doivent rester les affiches.

Même au moyen de ces diverses formalités, l'effet du jugement de séparation n'est pas encore assuré pour la femme : le législateur était trop prévenu contre les fraudes que cachent si souvent les séparations de biens, pour restreindre là ses ligueurs. « Les séparations, disait Bourjon (1), sont presque toujours des épouvantails dont se servent les débiteurs injustes pour écarter leurs créanciers, et mettre leurs meubles à couvert de la poursuite de ces derniers » ; et l'orateur du gouvernement disait à son tour : « Ce mot de séparation de biens ne pouvait être prononcé sans rappeler les fraudes qui se sont trop souvent pratiquées à ce sujet (2). » La loi suppose donc que, quand une femme ne s'empresse pas d'exécuter le jugement par elle obtenu, c'est que le prétendu péril de ses biens n'était pas sérieux ; et en conséquence elle déclare, dans notre art. 1444, que la séparation sera nulle si, dans la quinzaine de la prononciation (3), l'exécution n'en est pas faite, ou du moins commencée par un premier acte , à compter duquel les poursuites ne soient pas discontinuées. L'exécution doit consister dans le payement réel des droits et reprises de la femme, effectué jusqu'à concurrence des biens du mari ; et pour éloigner tout danger d'antidaté, la loi exige que ce payement soit constaté par un acte authentique (4).

Le Code de procédure (art. 1 74) ayant accordé à la femme qui obtient la séparation trois mois pour procéder à l'inventaire de la communauté et quarante jours pour délibérer sur le point de savoir si elle acceptera ou répudiera cette communauté, on avait d'abord pensé que notre article se trouvait abrogé, que la nécessité pour la femme de commencer l'exécution dans la quinzaine du jugement n'existait plus, et que les seules règles à suivre étaient désormais celles de l'art. 872 du Code de procédure (5). Mais c'était une erreur évidente et qu'ont bientôt repoussée, avec raison, la doctrine et la jurisprudence (6).

L'art. 174 , en effet, n'a rien d'incompatible avec l'obligation d'effectuer dans la quinzaine du jugement un commencement d'exécution de ce jugement, puisque la femme peut satisfaire à cette règle en poursuivant l'exercice de ceux de ses droits qui lui appartiendront en toute hypothèse, et aussi bien dans le cas de renonciation que dans

(1-2) Dr. comm., chap. 3, scct. 1, n° 8. — Fenet (XIII, p. C72). Voy. Lebrun (liv. 3, cliap. 1, n" 5); Pothior (514); Merlin (\" Sép., sect. 2, art. 3); Coutume d'Orléans, art. 198; Danois, art. 58; Sedan, art 07; Melun, art. 215.

(3) Et non de la signification. Pigeau (I, 502); Cliauveau (quest. 2944); Rodiùrc et Pont (2e édit., 2154); Troplong (1359); Dalloz (1803).

(4ï Jugé que l'exécution est effectuée par acte authentique quand le payement des reprises «le la femme est constaté par l'huissier sur le commandement adressé au mari afin d'arriver à cette exécution. Req., 12 aoûtlS47.

(5) Limoges, 24 déc. 1811 et lOavr. 1812.

(G) Rouen, 27 avr. 1816: Rej., 11 juin 1818; Rej., 13 août 1818; Bourgns, 13 fév. 1823; Toullier (XIII, 70); Favard [Comm. co»j., sect. 5, n" 5); Duranton (XIV, 414); Devilleucuve et Carette (Coll. nouv., 3, I, 209); Pont et Rodière (2e édit., 2150).

celui d'acceptation. Il n'existe non plus aucune contradiction entre les deux articles quant à l'idée d'une exécution complète du jugement dans ce même délai de quinzaine; car, d'un côté, l'art. 1444 ne présente pas cette exécution comme nécessaire , mais seulement comme facultative, et, d'un autre côté, cette exécution complète demeure possible en présence de l'art. 174, puisque souvent la communauté sera tellement mauvaise que la femme y renoncera sans avoir besoin d'être renseignée par un inventaire. Le seul point de notre art. 1444 qui se trouvera dans certains cas incompatible avec les règles postérieures du Code de procédure (en sorte que, dans ce cas, il faudra le reconnaître abrogé sous ce rapport), c'est l'obligation qu'il impose de mener à fin, sans interruption de poursuites, l'exécution commencée dans la quinzaine. Si, après un mois ou deux mois de la date du jugement, l'exécution se trouve terminée quant aux droits indépendants de l'acceptation ou de la renonciation, la femme, puisqu'elle a quatre mois dix jours pour se fixer sur le parti à prendre quant au reste, pourra donc ne reprendre les poursuites qui doivent compléter l'exécution qu'après une assez longue interruption. Or, ici, l'interruption est légitime, et ce n'est qu'à partir de l'expiration de trois mois et quarante jours que le défaut de continuation de reprise des poursuites peut devenir une cause de nullité.

III. — Notre art. 1444 fait naître deux dernières questions dont la solution, en droit, ne devrait, ce semble, présenter aucune difficulté, tandis qu'elle a, au contraire, donné lieu à controverse et à d'étranges arrêts de la Cour suprême.

La première est de savoir quels actes de la femme peuvent constituer le commencement de poursuites qui doit intervenir dans la quinzaine du jugement. On reconnaît bien que tout acte d'exécution , quel qu'il soit, satisfait au vœu de la loi, et qu'il suffira, par conséquent, soit d'un simple commandement de payer les frais du procès, soit d'une sommation d'avoir à se trouver cbez le notaire, ou d'une assignation devant le tribunal afin de procéder à la liquidation. Mais doit-on voir ce caractère de poursuites, à fin d'exécution, dans la simple signification du jugement? L'affirmative a été jugée par la Cour suprême, dans un arrêt qui casse une décision contraire de la Cour de Bordeaux , puis par deux arrêts postérieurs de cette dernière Cour (l). Mais cette doctrine nous paraît erronée. La signification d'un jugement , préliminaire indispensable de tout acte d'exécution , n'est point elle-même acte d'exécution : Tait. 155 du Code de procédure, entre autres textes, le prouve bien, puisqu'il exige un intervalle de huit jours (pour les jugements par défaut) entre la signification et l'exécution. En vain on parle

(1) Cass., 9 jtiill. 1828; Bordeaux, 30 juill. 1833 et 20 mars 1840 (Dev., 34, 2,36, 40, 2, 210); Pigeau \Pr. civ., II, liv. 3) ; Th. Desinazures (II, 1021). — Contra : Grenoble, 1" juin 1822; Limoges, 11 juill. 1830 (Dev., 40, 2, 17) ; Toullier (XIII , 77); Carré (n* 2952) ; Bellot (II, p. 116) ; Troplong (II, 1363) ; Battur (II, 641) ; Benoît (I, 311) ; Bioche (Sép. de biens, 78) ; Dutruc (195) ; Aubry et Rau (t. IV, g 516, p. 330) ; Rouen, 31 jany. 1863.

d'insuffisance de temps, puisque, soit la sommation de se rendre cl le notaire, ou l'assignation de comparaître devant le tribunal pour procéder sur la liquidation, soit le commandement de payer les frais, pourront se donner en même temps et par le même exploit que la signification elle-même.

Le second point est de savoir combien de temps doit durer l'interruption des poursuites commencées pour emporter nullité de la séparation : et un arrêt de la chambre des requêtes (1) a décidé que les poursuites peuvent être considérées comme n'ayant point été légalement interrompues , quand leur discontinuation a duré onze mois et vingtquatre jours, c'est-à-dire moins d'une année. Mais cette doctrine, d'après laquelle la cessation des poursuites (ce sont les paroles du rapport de l'arrêt) ne constituerait pas l'interruption lég.vle quand elle dure moins d'un an, n'est-elle pas d'un arbitraire manifeste, et n'est-ce pas là refaire la loi au lieu de l'interpréter ?... Sur quoi fond°rait-on cette prétendue différence entre la discontinuation ou cessation des poursuites et leur interruption?... Où a-t-on vu que la cessation ne devient interruption qu'après avoir duré un an, et qu'elle n'aurait pas encore ce caractère après onze mois et vingt-quatre jours?... Qui ne voit que cette distinction entre la discontinuation et l'interruption est aussi imaginaire que le délai demandé pour transformer l'une en l'autre? La pensée de la loi est assurément assez claire, surtout par le rapprochement des deux parties de sa phrase. En effet, qu'exige-t-elle? Que, dans un très-bref délai, le jugement reçoive son exécution entière : c'est son premier vœu; puis, comme adoucissement à cette règle, qui serait le plus souvent impraticable, elle ajoute qu'il faut au moins que , dans les quinze jours, on commence des poursuites qui arrivent ensuite à fin sans être interrompues. Qui ne voit dès lors que discontinuation ou interruption sont ici même chose, et que ce qu'exige la loi, c'est une exécution qui se termine aussi promptement que possible?

Sans doute, il ne s'agit ici que d'une continuité morale qui n'exclut pas certains intervalles; et comme c'est aux juges du fait qu'il appartient d'apprécier les circonstances, nous disons , d'accord en cela avec tous les auteurs, que ces juges auront à décider pour chaque espèce si l'on peut ou non dire qu'il y a eu , moralement parlant , continuité d'action et poursuites non interrompues. Mais en donnant sa part au fait, il ne faut pas dénaturer le droit; et quand il sera constaté, comme dans l'affaire ci-dessus , qu'il y a eu vraiment inaction , cessation de poursuites bien caractérisée, c'est le cas d'appliquer la loi et de prononcer la nullité de la séparation (2).

Cette nullité, au surplus, bien qu'elle soit établie surtout dans l'intérêt des créanciers, peut également être opposée par le mari (3),

(1) Rej. req., 2 mai 1831 (Dev., 31, 1, 161).

(2) Pothier (n° 518); Renu^son (1" part., cli. 9, g 16) ; Merlin ( Rép. , v° Sép. ) ; Toullier (XIII, 74 et 75); Rodière et Pont [T édit., 2157); Troplong (1366); Dalloz

(3) Amiens, 19 fév. 1824 et 9 duc. 1825; Bordeaux , 17 juitl. 1833 et 11 août 1840 (Dev., 34, 2, 49 ; 41, 2, 3) ; Delvincourt (II, 110) ; Toullier [XIII, 76) ; Rodiôre et Pont

puisque la loi lui permet bien d'opposer celle qui résulte du défaut de publicité (art. 869 du Code de procédure).

1446. — Les créanciers personnels de la femme ne peuvent, sans son consentement, demander la séparation de biens.

Néanmoins, en cas de faillite ou de déconfiture du mari, ils peuvent exercer les droits de leur débitrice jusqu'à concurrence du montant de leurs créances.

1447. — Les créanciers du mari peuvent se pourvoir contre la séparation de biens prononcée et même exécutée en fraude de leurs droits ; ils peuvent môme intervenir dans l'instance sur la demande en séparation pour la contester.

SOMMAIRE

I. La loi refuse l'action en séparation aux créanciers de la femme , à moins de

consentement de celle-ci: pourquoi? Mais si le mari tombe en faillite ou en déconfiture, ces mêmes créanciers peuvent agir comme s'il y avait séparation. Erreur et contradiction de M. Duranton et de M. Zachariœ.

II. Les créanciers ne peuvent pas continuer, contre la volonté de la femme, l'action

qu'ils ont intentée avec son consentement. Ils peuvent (et les héritiers aussi) continuer.après le décès de la femme l'instance introduite par elle.

III. Droit pour les créanciers du mari de critiquer la séparation, soit avant, soit après

le jugement. Développement.

i. — Quoique la faculté pour la femme de demander la séparation de biens ne soit, au fond, qu'un droit pécuniaire, la loi, considérant que ce droit, tout pécuniaire qu'il est en lui-même, toucbe à des intérêts moraux de l'ordre le plus élevé (puisque son exercice peut compromettre la bonne harmonie d'un ménage au grand détriment des époux et des enfants), le range parmi les droits exclusivement attachés à la personne, et ne permet point aux créanciers de la femme de l'exercer, par application de l'art. 1166, sans le consentement de cette femme. Cette règle, malgré la critique, trop peu réfléchie peut-être, dont elle a été l'objet, est éminemment sage ; car la loi ne devait assurément pas sacrifier à l'intérêt matériel des créanciers les intérêts moraux de toute une famille, d'autant mieux que ces créanciers ont pu et dû calculer à l'avance, en contractant avec une femme commune, les conséquences de la position de leur débitrice.

Et la loi est ici d'autant mieux à l'abri de tout reproche que, si elle a rejeté au second rang l'intérêt des créanciers de la femme, elle prend néanmoins grand soin de l'y protéger. En effet, quand le mari est tombé en faillite ou en déconfiture, et que par conséquent les droits de la femme, si celle-ci persistait nonobstant cette circonstance à demeurer en communauté, se trouveraient perdus au profit des créanciers du mari, la loi vient au secours des créanciers de cette femme, et elle leur

(2e édit., 2Î59); Odier (I, 387); Troplong (1371); Dalloz (1851). — Mais la nullité pour exécution tardive n'est pas opposable de la part des époux contre les tiers. Rodière et Pont (2e édit., 2159); Troplong (1375); Grenoble, 8 avr. 1835; Cass., 27 juin 1842; Colmar, 8 avr. 1820; Nîmes, li juin 1835.

GO i EXPLICATION BU CODE CIVIL. LIV. II!.

permet alors d'exercer, jusqu'à concurrence du montant de leurs créances, les droits que leur débitrice pourrait exercer si elle faisait prononcer la séparation.

La conséquence de cette seconde règle est que la communauté, quoique continuant en réalité et conservant dès lors ses effets pour tous autres que les créanciers de la femme, est réputée dissoute quant à ceux-ci, en sorte qu'ils peuvent faire dans leur intérêt ce que la femme pourrait faire si elle était séparée de biens. C'est ce qu'enseignent notamment M. Duranton (XIV, nos 419-421) et M. ZacharLae (III, p. 471), qui tirent de là, et avec raison, cette déduction que, puisque la femme peut, après la séparation, renoncer à la communauté pour exercer les droits à elle réservés en cas de renonciation, les créanciers pourront donc le faire eux-mêmes, et exercer ainsi les droits que la seule renonciation de la femme devait ouvrir (sauf, bien entendu, si la femme, plus tard et lors de la dissolution réelle, accepte la communauté, l'obligation pour cette femme de restituer à la communauté le montant de ce que les créanciers auront ainsi pris); Mais cela étant, comment donc ces mêmes auteurs peuvent-ils dire (loc. cit.) que les créanciers, en se payant sur les propres de la femme, seront tenus de n'en prendre que la nue propriété, sans pouvoir toucher aux revenus, parce que ces revenus, dit-on, appartiennent à la communauté? La contradiction est par trop manifeste. Si les créanciers, comme le dit si clairement M. Duranton (n° 421, alinéa 4), peuvent agir comme si la communauté était réellement dissoute par la séparation de biens (ce qui est bien certain en présence de l'art. 1446), il est donc évident qu'ils peuvent prendre, pour se payer, les revenus des biens de la femme aussi bien que la propriété; c'est d'autant moins douteux que, s'ils ne les prenaient pas, ce n'est pas le mari et la femme qui en profiteraient, mais, vu l'état de déconfiture ou de faillite, les créanciers du mari ! Si l'on comprend très-bien que le législateur ait suspendu le droit des créanciers de la femme pour l'intérêt moral de cette femme et de ses enfants, on ne comprendrait pas qu'il le suspendît ou le limitât pour l'intérêt, purement pécuniaire aussi, d'autres créanciers!... \h\ reste, la communauté n'étant réputée dissoute que quant aux créanciers de la femme et continuant d'exister pour les époux, il s'ensuit que, lors de la dissolution réelle de la communauté, la femme, soit qu'elle accepte, soit qu'elle renonce, lui devra récompense du chiffre de revenus pris par ses créanciers, puisque, dans les rapports des époux entre eux, ces revenus étaient des biens communs qui ont servi à l'acquittement des dettes personnelles de la femme (art. 1437).

II. — En dehors de ce cas de faillite ou de déconfiture, qui, sans permettre aux créanciers de la femme de faire prononcer la séparation, leur permet du moins d'agir comme si elle était prononcée, les créanciers ne peuvent jamais agir que du consentement de la femme, d'où il suit que l'action intentée d'abord avec son consentement ne pourrait plus être continuée si ce consentement était ensuite retiré ; car la femme, établie seul juge à cet égard, est, par conséquent, maîtresse

(l'arrêter par le retrait de son consentement Faction des créanciers, comme elle le serait d'arrêter par un désistement celle qu'elle aurait intentée elle-même (1). Mais si les créanciers ne peuvent jamais, du vivant de la femme, agir que du consentement de celle-ci, ne peuventils pas, dans le cas où celle-ci viendrait à mourir après avoir intenté l'action, continuer l'instance commencée par elle? Ils peuvent y avoir grand intérêt pour faire remonter la dissolution de la communauté au jour même de la demande, et faire ainsi tomber des actes que le mari aurait pu accomplir dans l'intervalle de ce jour à celui du décès. Le pourront-ils ? Oui, puisque, la femme étant morte après avoir introduit l'action et sans s'être désistée, c'est comme si elle avait donné aux créanciers une autorisation en vertu de laquelle ils auraient agi et qui n'aurait pas été rétractée.

A plus forte raison ce droit de continuer Faction de la femme après* sa mort appartiendrait-il aux héritiers de celle-ci, et nous tenons pour erronée la doctrine contraire d'un arrêt de Douai qui ne donne, au surplus, aucun mqtif à l'appui de sa décision (2).

III. — Quant aux créanciers du mari, il est clair qu'il ne peut jamais être question pour eux de demander la séparation de biens; ils ont, au contraire, comme le mari lui-même, intérêt à l'empêcher, ou à l'attaquer quand elle est admise.

En conséquence, Fart. 1447 leur permet d'intervenir dans l'instance pour contester la demande et faire les justifications qu'ils croient de nature à établir qu'elle n'est pas fondée; et nous avons vu plus haut les moyens de publicité que la loi organise (art. 866-869 du Code de procédure) pour faire arriver cette demande à leur connaissance.

Notre article leur permet aussi de critiquer le jugement de séparation lorsqu'il est une fois prononcé (3). Ils ont pour cela les voies ordinaires de l'opposition et de l'appel, dont ils peuvent user comme le ferait le mari lui-même, en exerçant les droits de celui-ci d'après l'art. 1 166 ; puis aussi, mais seulement en cas de fraude et en prouvant cette fraude (4), la tierce opposition par application de l'art. 1167. Cette dernière voie, à la différence des autres, leur est ouverte même après l'exécution ; mais si toutes les formalités ont été remplies, elle ne peut ici, d'après la règle spéciale de Fart. 873 du Code de procédure, être exercée que dans le délai d'un an, pendant lequel l'extrait du ju-

(1) Conf. Rodière et Pont (2e édit., 2116); Dalloz (1683).

(2) Conf. Zacharisr- (III, p. 470); Rodière et Pont (2«édit., 2117); Troplong(II, 1394 ) ; Dalloz (1669) ; arrêt du 18 mars 1746 , rapporté par de Lacombe, v° Séparation de biens. — Contra : Douai, 23 mars 1831 (Sirey, 31, II, 244).

(3) Ils ont un an pour cela (873 C. deproc); Toullier (XIII, 93); Rodière et Pont (2e édit., 2161); Odier (1,390); Troplong (1399); Dalloz (1887). — Quand le jugement statue sur la liquidation des reprises, les créanciers sont-ils déchus, après l'année, du droit d'attaquer la liquidation? Aff. Rej., 4 déc. 1815; Dijon, 6 avr. 1817;IRiom, 26déc. 1817; Delvincourt (III, 406); Toullier (XIII, 125); Duranton (XIV, 413); Merlin (Rép., v° Sép., sect. 2, g 3, n° 5). — Nég. Zacliaria- (III, p. 474, note 16); Rodière et Pont (2e édit., 2163); Odier (I, 390); Troplong (1400); Grenoble, 21 mars 1827, 3 juill. 1828; Cass., 28 août 1833, 11 nov. 1835; Poitiers, 18 juin 1838; Paris, 25 avr. 1835; Limoges, 26 janv. 1836.

(4) Voy. Cass., 2 fév. 1870 (Dev., 70, 1, 191).

gement doit rester affiché. Que si ces formalités n'avaient pas été accomplies, le droit d'agir par tierce opposition échapperait, d'après les termes mêmes de l'art. 873, à cette prescription annale et durerait par conséquent trente ans (art. 1 167, nos V et VII).

Quand les créanciers du mari font ainsi annuler pour fraude le jugement de séparation, l'annulation, bien entendu, ne produit son effet que pour eux, en sorte qu'on se trouve dans une position inverse de k celle que nous avons remarquée pour les créanciers de la femme, en cas de faillite ou déconfiture du mari. Dans ce dernier cas, les époux sont réputés séparés de biens quant aux créanciers de la femme, et restent communs entre eux et pour tous autres; ici, au contraire, ils sont réputés communs quant aux créanciers du mari, en restant, entre eux et pour tous autres, séparés de biens.

2e Effets de la séparation judiciaire.

1448. — La femme qui a obtenu la séparation de biens, doit contribuer, proportionnellement à ses facultés et à celles du mari , tant aux frais du ménage qu'à ceux d'éducation des enfants communs.

Elle doit supporter entièrement ces frais, s'il ne reste rien au mari.

1449. — La femme séparée soit de corps et de biens, soit de biens seulement, en reprend la libre administration.

Elle peut disposer de son mobilier, et l'aliéner. Elle ne peut aliéner ses immeubles sans le consentement du mari , ou sans être autorisée en justice à son refus.

SOMMAIRE

I. De quel moment le jugement de séparation de biens produit ses effets, soit quant

au mari, soit quant aux tiers. Conséquences. Erreur de M. Pigeau et de deux arrêts.

II. Les effets de la séparation judiciaire sont ceux de la séparation conventionnelle,

sauf pour la contribution des époux aux frais du ménage. Ces frais ne comprennent pas ceux à faire pour les enfants d'un premier lit. La part à fournir pour la femme doit, en principe, être versée au mari.

III. La femme exerce seule l'administration; et c'est comme conséquence de son

droit d'administrer qu'elle peut aliéner son mobilier. 11 suit de là que c'est seulement pour les besoins de sa gestion qu'elle peut l'aliéner, en contractant des obligations. Et ces obligations, bien entendu, ne sont jamais exécutoires sur les immeubles : erreur de plusieurs auteurs.

IV. Il s'ensuit aussi qu'elle ne peut aliéner par donation (erreur de Delvincourt); et

qu'enfin le même droit d'aliénation existe dans les cas de séparation contractuelle et de parapbernalité, Réponse à MM. Rodière et Paul Pont.

1. — La séparation judiciaire de biens produit toujours les mêmes! effets, soit qu'elle aitété prononcée principalement, soit qu'elle n'existe que comme conséquence de la séparation de corps, sauf que ces effets] dans le dernier cas, ne commencent que du jour du jugement (voyj art. 311, n° IV), tandis que la séparation de biens principale les produit rétroactivement, à partir de la formation même de la demande. Cette demande, au surplus, qui est évidemment formée, quant au mari/ par la signification de l'exploit de la femme (et non pas par la re-

quête qu'elle adresse préalablement au président, requête qui n'est que la sollicitation de la permission de former la demande), cette demande, disons-nous, n'existe légalement, quant aux tiers, que du jour où toutes les formalités exigées par la loi ont été remplies, puisque c'est par l'accomplissement de ces formalités que la demande est légalement réputée connue du public.

Ainsi , et puisque c'est du jour de la remise de l'assignation , quant au mari, que la femme dont la demande est accueillie par le jugement - se trouve être séparée de biens et peut dès lors invoquer les conséquences de sa nouvelle position, c'est donc dans l'état où elle était au jour de l'assignation que la communauté, si la femme l'accepte, devra se partager entre elle et le mari. Quand il est échu à cette femme, dans le cours de l'instance, des biens, qui, si la communauté avait continué, seraient entrés dans cette communauté, ces biens seront propres à la femme, aussi bien que ceux qui lui écherraient postérieurement au jugement.

De même, puisque la séparation remonte, quant aux tiers, au jour de l'accomplissement des formalités qui doivent entourer la demande, il s'ensuit que tous actes passés entre le mari et les tiers, et pour la validité desquels l'existence de la communauté est nécessaire, seront nuls quand ils seront postérieurs à l'accomplissement de ces formalités, aussi bien que s'ils n'étaient intervenus qu'après le jugement lui-même. Il est vrai qu'un auteur et deux arrêts ont émis l'idée contraire (l) et soutenu que la séparation judiciaire n'a d'effet contre les tiers de bonne foi que du jour du jugement prononcé; mais une telle doctrine est évidemment insoutenable en présence des art. 1445 du Code civil et 866-869 du Code de procédure, qui n'organisent si rigoureusement la publicité à donner à la demande qu'en vue précisément des effets que la séparation doit produire à compter de cette demande, et c'est dès lors avec raison que cette fausse idée, réfutée d'abord par Toullier, a été unanimement repoussée depuis par les auteurs et les arrêts qui s'en sont occupés (2).

Du reste, quand on dit que la séparation judiciaire, au moyen des formalités exigées dans ce but, existe rétroactivement, même quant aux tiers, à partir de la demande, et emporte ainsi nullité des actes passés aTec ces tiers par le mari pendant l'instance, il est clair qu'il ne s'agit pas de toute espèce d'actes, mais seulement de ceux qui excèdent les pouvoirs d'un administrateur ordinaire. Il faut bien, en effet, que les biens soient administrés pendant l'instance ; et comme la loi n'enlève point ici au mari, pour le conférer provisoirement, soit à la femme, soit à quelque autre personne, le droit d'administration, il s'ensuit que

(1) Pigeau (II, p. 541, 3e édit. ) ; Poitiers, 21 mai 1823; Riom (et non pas Rouen, comme disent M. Zucliarice et M. Duvergier), 31 janv. 1826.

(2) Toullier (XIII, 101 à 104); Battur (n° 650); Dalloz (X, p. 245); Zachariœ (III, p. 478); Rodièreet Pont (21 édit., 2178); Riom, 20 iev. 1826; B «rdcaux, 11 mai 1843; Cass., 22 avr. 1845 (Bev., 43, 2, 541; 46, 1 , 556). C'est à tort que M. Zachariœ et M. Duvergier citent aussi M. Duranton (XIV, 414) : ce dernier auteur ne traite pas cette question des tiers.

ce d îoi t continue d'appartenir au mari jusqu'à la fin du procès, sansqu'on puisse revenir après coup sur des actes qui sont, pour ainsi dire, l'application d'une nécessité de fait. C'est donc seulement aux actes autres que ceux de pure administration que la règle ci-dessus doit s'appliquer. (Vov. Toullier, XIII, 103; Rodière et Pont, 2° édit., 2177. )-(l)

II. — Les effets de la séparation judiciaire de biens sont identiquement ceux de la séparation conventionnelle, sauf une différence que manifeste la comparaison de notre art. 1448 avec l'art. 1537. D'après ce dernier, la femme qui adopte la séparation de biens par son contrat, ne doit contribuer aux charges du ménage, à défaut de stipulation particulière à cet égard, que jusqu'à concurrence du tiers de ses revenus; ici, comme les circonstances qui font prononcer la séparation donnent lieu de supposer que la plupart du temps le mari aura peu de ressources , et comme d'un autre côté les revenus des biens dont la femme reprend la jouissance devaient, d'après les conventions du mariage, être affectés aux besoins du ménage pour la totalité, la loi porte une règle toute différente : la femme devra contribuer dans la proportion de ses facultés comparées à celles de son mari. Si donc les deux époux ont autant de fortune l'un que l'autre, chacun subviendra pour moitié aux dépenses; si, au contraire, le mari a beaucoup moins de biens que la femme, celle-ci supportera la plus grande part des charges; que si, enfin, le mari n'a rien, c'est la femme qui supportera seule ces charges pour le tout, encore bien qu'elles doivent absorber les deux tiers ou les trois quarts de son revenu ou même davantage (2) .

Dans ces frais déménage auxquels la femme doit contribuer se trouvent comprises les dépenses à faire pour l'entretien et l'éducation des enfants communs, mais non pas celles des enfants que le mari aurait eus d'un premier lit, enfants qui ne sont que des étrangers pour la femme et pour lesquels dès lors elle n'a rien à payer. Sans doute, la présence de ces enfants pourra quelquefois aggraver indirectement la position de la femme, puisque, les facultés d'une personne devant s'apprécier d'après les charges qui pèsent sur elle, cette circonstance pourra faire diminuer la portion contributoire du mari et faire augmenter dès lors celle de la femme; mais les dépenses à faire pour ces enfants ne sauraient faire partie de celles auxquelles la femme doit contribuer, de môme que le mari n'aurait point à contribuer pour des enfants de sa femme (3).

Quand la somme pour laquelle la femme doit contribuer est une fois

(1) La femme qui a obtenu sa séparation de biens peut-elle revendiquer les fruits de ses propres saisis-braudonnés sur son mari , mais non détachés du sol , avant sa demande en séparation ? — AU'. Cordeaux, 14 Juill. 1870 (Dev., 71, 2, 12). Nég. Bordeaux, 30 août 1859 (Dev., ibul., à la note).

(2) Conf. Grenoble, 28 janv. 183G; Paris, 13 juin 1836; Agen, 13 juill. 1849 et 18 juin 1851.

(3) On a cité, comme ayant jugé ce point, deux arrêts, l'un de la Cour suprême, du 13 août 1818, l'autre de Bordeaux, du 22 janv. 1834 (Dev., 34, 2, 540). Ni l'un ui l'autre n'ont aucun trait à cette idée.

fixée, le mari peut-il exiger que cette somme soit versée entre ses mains et s'opposer à la prétention qu'aurait la femme d'en faire seule et directement l'emploi? Oui, sans doute, en thèse générale, puisque c'est toujours en lui que réside l'autorité maritale (1). Mais chaque décision particulière dépend ici des circonstances; en présence d'une séparation qui suppose souvent une mauvaise administration de la part du mari, c'est à la justice d'ordonner pour chaque cas ce qui conviendra le mieux aux véritables intérêts des époux et des enfants, et les tribunaux pourront très-bien autoriser la femme à payer directement les fournisseurs (2).

III. — Par l'effet de la séparation judiciaire, la femme reprend, telle qu'elle l'avait avant son mariage (si elle était majeure), la libre et entière administration de ses biens, comme elle la conserve quand elle se marie en adoptant la séparation de biens par son contrat (art. 1449 et 1536).

Il s'agit, disent les textes, d'une administration libre, entière, c'està-dire de pouvoirs aussi larges que sont restreints ceux du mineur émancipé, à qui la loi permet seulement « les actes qui ne sont que de pure administration » (art. 481) ; et c'est comme faisant partie de ce droit étendu d'administrer que se présente ici le droit d'aliéner le mobilier, en sorte que le second alinéa de l'art. 1449 n'est que le développement du premier. De là suivent ces trois idées : 1° que c'est seulement pour les besoins et dans les limites de l'administration de sa fortune, que la femme peut, soit directement par des actes d'aliénation, soit indirectement en contractant des obligations, se dépouiller de son mobilier; 2° que dès lors elle ne peut jamais disposer de ce mobilier que par des actes à titre onéreux, non par donation; 3° enfin, que ce droit d'aliénation, proclamé ici pour la femme séparée judiciairement, existe également et identiquement au cas de séparation conventionnelle, et pour la femme dotale qui n'a que des biens paraphernaux.

Chacune de ces idées est ou a été controversée, et nous devons, en quelques mots, insister successivement sur toutes trois.

On avait d'abord soutenu que le droit d'aliénation du mobilier était distinct du droit d'administration ; et, d'après le principe que l'on peut toujours faire indirectement ce qu'il est permis de faire directement, on en concluait que toute obligation contractée par la femme était toujours valable jusqu'à concurrence de l'importance de ses biens meu-

(1) Bourjon (I, p. 511); Pothier (Commun., n0" 464 et 465); Merlin [Rép.,\° Sép. de bieDs, sect. 2, g 5, n°8); Bellot (II, p. 150); Rodière et Pont (2e édit., 2185); Troplong (H, 1435); Rej.,28 juill. 1808; Rouen, 8 juin 1824; Nancy, 28 janv. 1861.

(2) Chardon (Puiss. mar., n° 337); Odier (I, 401); Rodière et Pont (2e édit., 2185); Troplong (11,1435); Paris, 5 août 1807; Rouen, 23 janv. 1834; Rej., 6 mai 1835 (Dev., 35,1, 415.

La femme séparée de biens ne peut être tenue de fournir des sûretés particulières pour le payement de sa part contributive dans les frais d'éducation et d'entretien des enfants, surtout lorsqu'elle est dans une bonne situation de fortune, et que rien ne révèle chez elle l'intention de se soustraire à une obligation. Agen, 7 mars 1870 : Dev., 70, 2, 233).

blés, et exécutoire sur ces biens : plusieurs arrêts de la Cour suprêmeavaient admis ce système (1). Mais on a fini par comprendre que l'article 217 posant comme principe général et applicable à toute femme mariée la défense d'aliéner sans autorisation, la faculté pour elle d'aliéner .son mobilier n'est dès lors qu'une exception, et que, toute exception devant s'entendre restrictivement, on ne peut pas attribuer à cette permission une autre portée que celle que réclament les circonstances en vue desquelles elle est accordée, c'est-à-dire les besoins de l'administration dont est chargée la femme séparée de biens. Cette décision se justifie également et plus directement d'une autre manière : en effet, l'art. 217 contient encore (voy. le n° I de son explication) le principe que la femme mariée est, en général, incapable de contracter une obligation ; or, puisque l'exception que nous rencontrons ici à ce principe ne se produit que virtuellement, par l'application de l'idée « qui veut la fin veut les moyens », et, comme conséquence du droit d'administration conféré à la femme, il est donc évident que c'est uniquement dans la limite des besoins de cette administration que cette exception existe. Telle est, en effet, la doctrine de la généralité des auteurs et la jurisprudence constante de la Cour de cassation depuis vingt ans (2).

Ainsi, c'est uniquement pour les besoins de son administration quf la femme pourra, sans autorisation, ou aliéner directement son mobilier, ou contracter des obligations jusqu'à concurrence de la valeur de ce mobilier. Mais quand l'obligation a été contractée pour les besoins de l'administration et se trouve dès lors valable, cette obligation n'at-elle pour gage que le mobilier de la femme, ou peut-elle se poursuivre aussi sur la propriété même de ses immeubles? M. Duranton et M. Valette [loc. cit.), puis MM. Rodière et Pont (2e édit., 2194), enseignent cette dernière idée, et la raison qu'en donne le premier auteur et que les autres semblent adopter par leur silence, c'est que, d'après l'article 2092, toute obligation, du moment qu'elle est valablement contractée, peut être poursuivie sur la totalité des biens du débiteur. Mais, comme l'a très-bien dit M. Zachariae (p. 484, n° 55), cet argument n'est qu'une pétition de principe; car il suppose une obligation pleinement valable et dès lors un contractant pleinement capable de s'obliger ; or la question est précisément de savoir si la femme, parfaitement capable d'un contrat exécutoire sur ses meubles, est ou n'est pas capable d'engager ses immeubles. Or nous n'hésitons pas à répondre négativement. Nous avons vu (art. 217, n° 1) que de l'incapacité d'aliéner cei-

(1) Rej., 1G mars 1813; Cass., 18 mai 1819.

(2) Rej., 12 fév. 1829 ; Rej., 18 mars 1829; Cass., 5 mai 1829; Rej., 7 déc. 1829 ; Cass., 7 déc. 1830; Cass., 3 janv. 1831; Rej., 21 août 1839 (Dev., 31, 1, 22; 39, 1, 663); Nancy, 24 juin 1854; Paris, 12 mai 1859; Cass., 30 déc. 1862; Duranton (II, 492); Rattur 11, 514 et 652); Zachariœ (M, p. 482 et 483); Valette (sur Proudhon, I, p. 463); Rodière et Pont (2* édit., 2193); Troplong (II, 1405-1407).

La femme séparée de biens peut sans l'autorisation de son mari convertir des titres nominatifs de chemins de fer en titres au porteur. Cass., 8 fév. 1870 (Dev., 70, 1, 189).

tains biens découle l'incapacité de les engager et de contracter des obligations exécutoires sur eux ; or notre alinéa 3 proclame l'incapacité, pour la femme séparée de biens, d'aliéner jamais ses immeubles sans autorisation, pas plus pour l'administration de ses biens que pour tout autre objet. Le doute môme ne paraît guère possible à cet égard, quand on compare les diverses parties de notre article. On reconnaît, en effet, que c'est précisément et uniquement pour les besoins de l'administration que la loi accorde ici à la femme la capacité d'aliéner ses meubles (et par là même de les engager) ; or, cela étant, il est clair que quand elle proclame, dans le même article et immédiatement, l'incapacité d'aliéner (et dès lors d'engager) les biens immeubles, elle entend que cette incapacité existe aussi bien quant aux actes d'administration que pour tout autre objet. Les obligations contractées ici par la femme ne pourront donc se poursuivre que sur son mobilier et sur les revenus de ses immeubles. Et c'est bien le moins, en effet, que quand les besoins de l'administration se trouveront accidentellement si considérables qu'il faille, pour y satisfaire, aliéner ou engager une partie des immeubles, la femme soit tenue, pour ces cas nécessairement rares, de recourir à l'autorisation du mari ou de la justice.

IV. — Notre seconde proposition présente moins de difficulté. Il est vrai qu'elle est contredite par Delvincourt, qui croit que de ces deux expressions de notre article, disposer de son mobilier et l'aliéner, la seconde s'applique aux aliénations à titre onéreux, et la première aux donations ; mais le but de la règle prouve bien que telle n'est pas la pensée de la loi et que les deux mots ne sont que la répétition d'une même idée. C'est évident, puisque le droit d'aliéner n'est accordé que pour le besoin de l'administration, et qu'on n'a certes pas besoin de faire des donations pour administrer. Sans doute, il peut quelquefois être nécessaire de faire une remise de loyers à un fermier, et un pareil acte, qui n'est point une donation et qu'un propriétaire peut faire en vue de son propre avantage, est parfaitement permis à la femme ; mais quant à des donations véritables, il est clair que notre exception n'y a aucun trait et que la femme reste pour elles sous la prohibition des articles 217 et 905 (1).

La troisième et dernière proposition paraît, au premier abord du moins, plus délicate; et MM. Rodière et Pont (2e édit., 2003-2005 et 2088) soutiennent avec force l'idée contraire, d'après laquelle le droit d'aliéner le mobilier n'existerait que dans le cas de séparation judiciaire et non pour la femme paraphernale ou séparée contractuellement. Sans doute, disent-ils, la femme paraphernale et celle qui est séparée par contrat pourront aussi aliéner et les fruits de leurs immeubles (puisqu'elles ont la libre jouissance de ces immeubles) et encore tous autres meubles qui seraient susceptibles de dépérissement ou dispendieux à conserver, parce que c'est là une conséquence forcée du droit d'admi-

(1) Durauton (XIV, 425); Zacharise (III, p. 484, n" 56); Rodière et Paul Pont (2e édit., 2092).

nistration (art. 796) ; mais elles n'auront pas, comme la femme séparée judiciairement, le droit d'aliéner toute espèce de biens meubles, puisque les art. 1536 et 1576 ne reproduisent point la règle portée à cet égard par notre art. 1449, et qu'en effet la position n'est pas la même, la séparation judiciaire supposant le plus souvent chez le mari une inaptitude que rien ne fait supposer dans les deux autres cas.

Nous ne saurions nous ranger à cette doctrine. Nous pensons que la séparation conventionnelle et la paraphernalité produisent les mêmes effets que la séparation judiciaire, et que le règlement des deux premiers cas doit se compléter par les dispositions portées pour le nôtre, de même que le règlement de celui-ci se complète par les dispositions portées pour les deux autres. MM. Rodière et Paul Pont reconnaissent que toute femme séparée de biens exerce un droit d'administration libre et entier, un droit plus large que celui de beaucoup d'autres administrateurs, et ils admettent même qu'elle jouit à cet égard d'une latitude telle qu'elle pourrait, pour la gestion de ses biens, s'obliger non-seulement sur ses meubles, mais encore sur ses immeubles. Cette derniène idée est exagérée et nous l'avons réfutée plus haut ; mais s'il est vrai que toute femme séparée de biens peut, pour son administration, s'obliger sur tous ses meubles et les aliéner ainsi indirectement, et s'il est également vrai, comme le reconnaissent encore les deux auteurs (n° 882, alinéa dernier), que cette aliénation indirecte se permet moins facilement parce qu'elle est plus dangereuse, il devient donc évident que l'aliénation directe, permise par notre article comme conséquence et en vue de cette administration, existe aussi pour toute femme séparée de biens et non pas seulement dans le cas de séparation judiciaire. Et en effet, l'art. 1538 ne refuse à la femme séparée contractuellement le droit d'aliéner sans autorisation que pour ses immeubles. Nous disons donc que, sauf la différence que nous avons signalée pour la contribution aux frais du ménage, la séparation conventionnelle et la paraphernalité produisent les mêmes effets que la séparation judiciaire, et c'est aussi ce qu'enseignent tous les auteurs (l).

1450. — Le mari n'est point garant du défaut d'emploi ou de remploi du prix de l'immeuble que la femme séparée a aliéné sous l'autorisation de la justice, à moins qu'il n'ait concouru au contrat, ou qu'il ne soit prouvé que les deniers ont été reçus par lui, ou ont tourné à son profit.

Il est garant du défaut d'emploi ou de remploi, si la vente a été faite en sa présence et de son consentement : il ne l'est point de l'utilité de cet emploi.

(1) Bellot (IV, p. 300); Delvincourt (III, art. 1536); R. de Villargues (v° Séparât, de biens, gl,n09); Duranton (XV, 313) ; Delaporte (art. 15-36); Toullier (XIII, 106) ; Dalloz (X, p. 371); Zacharirc (III, (S 532, p. 563) ; Taulier (V,p. 384); Valette (sur Proudlion, I. p, 403); Paris, 12 mars 1811.

SOMMAIRE

I. Quand le mari s'est approprié le prix d'un immeuble de la femme ou l'a fait

servir à son profit, il en doit compte. Il est présumé, jusqu'à preuve contraire, se l'approprier, quand il intervient au payement.

II. Le mari est à l'abri quand il est reconnu que c'est la femme qui a employé

le prix , si mauvais que soit l'emploi : inexactitude de MM. Rodière et Paul Pont.

III. L'article s'applique aux cas de séparation contractuelle et de paraphernalité :

controverse.

1. — Le mari, chargé sous le régime de la communauté d'administrer les biens de la femme, de recevoir et de placer ses capitaux, se trouve délivré de ce devoir lorsqu'il y a séparation de biens; et, par conséquent, il n'est plus responsable, en principe, du défaut d'emploi des sommes qui peuvent provenir à la femme de la vente de ses immeubles : celle-ci ayant la libre disposition de ses biens meubles, par conséquent de ses capitaux, c'est à elle d'employer ces sommes quand et comme elle l'entend. Mais la loi pose à ce principe des exceptions : le mari, malgré la séparation de biens, a toujours autorité sur sa femme, il exerce encore sur elle une grande influence ; et la loi, dès lors, le déclare responsable du défaut d'emploi du prix des immeubles, 1° dans deux cas où elle présume que ce prix a été reçu par lui (alinéa 1 , in princ. ; alinéa 2, in princ,.) \ 2° et à plus forte raison lorsque, au lieu d'une simple présomption, il y a preuve que le prix a été reçu par lui ou a tourné à son profit (alinéa 1, in fine).

Notre article établit la présomption de réception du prix par le mari, 1° lorsque, après avoir d'abord refusé d'autoriser sa femme, qui a dû dès lors recourir à la justice, le mari est cependant venu concourir au contrat de vente; 2° quand c'est sous l'autorisation du mari que la vente s'est faite et qu'il a été présent à l'acte. Ces deux cas, au surplus, se réduisent h. un seul, puisque la règle revient à dire que la présomption existe quand le mari assiste au contrat, soit que ce contrat se fasse avec son autorisation ou avec celle de la justice... Il est vrai que MM. Pxodière et Pont (2e édit., 2207), Battur (653), Dalloz (2035) et M. Troplong (II, 1447), enseignent que la responsabilité du mari existe par cela seul que la vente s'est faite sous son consentement et quoiqu'il n'ait pas été présent au contrat; mais cette doctrine, si nettement contraire au texte de la loi, l'est également à son esprit, car on ne peut vraiment pas présumer de plein droit avoir reçu le prix d'une vente celui qui, lors de la signature de cette vente et du payement de ce prix, n'était pas présent et se trouvait peut-être à une grande distance (1). Du reste, nous supposons, comme le suppose évidemment notre texte, que le prix a été payé au moment de l'aliénation; car s'il n'était payé que plus tard, c'est à l'acte de quittance qu'il faudrait appliquer, selon nous, ce que la loi dit de l'acte de vente : ce qu'il faut

(1) Conf. Duranton (XIV, 429); Benech (391 et 392); Bellot (II, 156). — Contra: Req.,l" mai 1848.

pour que la présomption d'avoir reçu le prix existe contre le mari, c'est qu'il soit venu exercer son autorité lors de la numération de ce prix (l).

Quand cette présomption légale n'existe plus, le mari peut bien encore. être déclaré responsable du défaut d'emploi; mais c'est uniquement sur la preuve fournie par la femme que le mari, soit au moment même du payement, soit plus tard, s'est emparé de ce prix, ou que du moins ce prix a tourné à son profit. De son côté, le mari pourrait très-bien, quand il est dans le cas de la présomption, prouver que cette présomption se trouve mal fondée quant à lui, et que, malgré son concours à l'acte, c'est bien la femme qui a reçu le prix et en a disposé (2).

II. — Au surplus, comme le mari séparé de biens, quoi que disent à cet égard MM. Rodière et Pont (2e édit., 2206-2210), n'a ni la charge ni même le droit de diriger l'administration de sa femme, que celle-ci est maîtresse de gérer comme elle l'entend et de disposer de ses capitaux comme il lui plaît, que si la loi déclare le mari responsable dans le cas indiqué ci-dessus, ce n'est nullement par le prétendu motif d'imprudence ou de défaut de surveillance et de précautions, mais tout simplement parce qu'elle suppose qu'il a usé de son influence pour s'approprier le prix de la vente, il est clair que du moment où la femme aurait fait emploi de ce prix, cet emploi, si mauvais qu'il puisse être (pourvu, bien entendu, qu'il ne soit pas fait précisément pour le profit du mari), fera cesser la responsabilité du mari. C'est, en effet, ce que déclare la dernière phrase de notre article, d'après laquelle le mari n'est jamais garant de l'utilité de l'emploi. . . Il n'est donc pas nécessaire pour cela, comme le disent les deux auteurs (2e édit., 2209), que le prix ait été employé à l'acquisition d'un autre immeuble; car l'acquisition d'un nouvel immeuble constitue le remploi (qui est l'une des espèces de l'emploi) ; or, ce n'est pas seulement de l'utilité du remploi que l'article déclare le mari non garant, c'est de l'utilité de l'emploi, quel qu'il soit. Ainsi, que la femme ait employé son prix à se procurer un nouvel immeuble, ou qu'elle Tait employé de toute autre façon, l'emploi quelconque qu'elle en a fait, si mauvais qu'il puisse être pour elle, met le mari à l'abri. Et cela devait être, puisque du moment que la femme a employé elle-même son prix, c'est donc que le mari ne s'en était pas emparé (3).

(1) Voy. Rodière et Pont (2« édit., 2210); Benech (392); Dalloz (2039).

(2) Cette preuve peut se faire par témoins ou par simples présomptions. MM. Rodière et Pont (2e édit., 2212).

(3) Mais le mari peut s'opposer à ce que sa femme reçoive les fonds sans en faire pmploi. Troplong (1452); Poitiers, 28 fév. 1834. Conf. Pothier (605). — Jugé, au contraire, que la femme dotale séparée de biens peut recevoir les capitaux de sa dot sans être tenue de faire emploi ou de fournir caution, lorsque le contrat de mariage n'imposait pas au mari ces conditions pour pouvoir toucher les deniers dotaux : le droit de la femme, quant à cette réception, est le même que celui du mari, auquel elle est substituée par la séparation. Pau, 13 juin 1860 (Dev., 67, 2, 41 ); Cass., 21 mai 1867 (Dev., 68, 1, 432); Agen, 7 mars 1 870 ( Dev., 70, 2, 233 ). — MM. Rodière et Pont (Contr. de mar., 2e édit., t. III, nos 2199 et 2200), pensent que le tribunal peut

En résumé, le mari est quelquefois garant du défaut d'emploi, jamais .lu défaut d'utilité de cet emploi. Quand on ne voit pas où a passé le prix de l'immeuble et que le mari était présent à la réception de ce prix, on présume qu'il se l'est approprié, et il en doit compte; mais toutes les fois qu'il est reconnu que c'est la femme qui s'est servie de la somme, quel que soit l'usage qu'elle en a fait, la responsabilité cesse.

III. — Disons en terminant que la disposition de notre article doit s'appliquer aussi aux cas de séparation contractuelle et de paraphernalité. Cette idée a rencontré des contradicteurs (l); mais elle nous paraît exacte. La femme paraphernale ou séparée par contrat n'est pas moins soumise à l'influence du mari que celle qui est séparée judiciairement; on pourrait même dire qu'elle l'est davantage, puisqu'elle n'a pas contre lui les motifs de défiance que peut avoir celle qui s'est vue dans la nécessité de poursuivre sa séparation en justice. Or, puisque c'est à la crainte de cette influence qu'est due notre disposition, on doit donc reconnaître qu'ici encore le législateur a entendu que les règles de la séparation contractuelle et de la paraphernalité se compléteraient par celles de notre matière, comme celles-ci devaient dans sa pensée, et de l'aveu de tout le monde, se compléter par les autres. Tel est aussi le sentiment général (2).

1451. — La communauté dissoute par la séparation soit de corps et de biens, soit de biens seulement, peut être rétablie du consentement des deux parties.

Elle ne peut l'être que par un acte passé devant notaires et avec minute, dont une expédition doit être affichée dans la forme de l'ar-

En ce cas, la communauté rétablie reprend son effet du jour du mariage; les choses sont remises au même état que s'il n'y avait point eu de séparation , sans préjudice néanmoins de l'exécution des actes qui, dans cet intervalle, ont pu être faits par la femme en conformité de l'article 1449.

Toute convention par laquelle les époux rétabliraient leur communauté sous des conditions différentes de celles qui la réglaient antérieurement, est nulle.

en prononçant la séparation , sans s'appuyer sur aucune disposition du contrat de mariage, imposer à la femme une condition d'emploi ou toute autre garantie équivalente. — Voy. aussi Cass., 13 déc. 1865 (Dev., 66, 1, 219).

(1) Favard (Rép., v° Rég. dot., g4,n°l); Sériziat (Réy. dot., n°367); Toulouse, 27 mars 1860 (Dev., 60, 2, 306); Benoît (238); Odier (II, 988).

(2) Bellot (IV, p. 302); Dalloz (X, p. 372 et 2052); Zachariae vIIT, p. 620); Rodière et Pont (2eédit., 20i0); Troplong (N, 1659 et 1660); Benech {Emploi et Remploi , p. 363 et suiv. , où la question est traitée d'une manière complète); Duranton (XV, 316); Rolland ( v° Remploi, 76); Massé et Vergé (sur Zachariae, IV, g 669, p. 150, note 63 ) ; Aubry et Rau (t. IV, jj 532, p. 658) ; Toullier (V, 585) ; Besançon , 27 fév. 1811; Limoges, 22 juin 1828; Caen,2l'mai 1851,15 juin 1851; Cass., 27 avr. 1852; Agen, 3 déc. 1852; Cass., 27 déc. 1852; Paris, 7 mars 1853; Lyon, 25 janv. 1860, conf. en Cass. 13 nov. 1861 ; Montpellier, 13 déc. 1862.

SOMMAIRE

I. La séparation de biens judiciaire cesse par le consentement des époux constaté

par un acte dressé et publié dans les formes voulues. On ne peut exiger pour cet acte les formalités de l'art. 872 du Code de procédure : controverse.

II. La séparation s'évanouit alors rétroactivement et la communauté est censée

avoir toujours duré, sauf que les actes valablement faits par la femme demeurent valables. Développements.

III. Les époux ne peuvent apporter aucune dérogation à leur communauté primitive.

En cas de clause dérogatoire , c'est toujours cette clause qui est nulle, jamais l'acte de rétablissement de la communauté. Réfutation des deux systèmes contraires, qui partagent tous les auteurs.

3. — La séparation judiciaire et la séparation contractuelle, qui n'ont entre elles, comme on l'a vu, qu'une seule différence dans leurs effets (celle relative à la contribution des époux dans les frais du ménage), en présentent une autre dans la manière dont elles peuvent cesser : celle qui est établie par le contrat est irrévocable et ne peut îinir qu'avec le mariage lui-même; l'autre étant au contraire une dérogation au contrat, la loi voit sa cessation d'un œil très- favorable et laisse constamment permis aux époux de revenir à la communauté que réglaient leurs conventions matrimoniales.

Ce n'est jamais que par un consentement spécial, et manifesté dans les formes qui vont être indiquées, que les époux peuvent faire cesser leur séparation de biens judiciaire, et notre article déroge ici à l'ancien droit, d'après lequel cette séparation de biens, quand elle était le résultat d'une séparation de corps, cessait de plein droit par le fait même du rétablissement de la vie commune entre les époux (1). Notre législateur, considérant que cette impossibilité de rétablir la communauté de vie sans rétablir par là même et forcément la communauté de biens serait souvent un obstacle au rapprochement des époux, a préféré, et avec raison, leur laisser pleine liberté à cet égard, afin de rendre ce rapprochement aussi facile et aussi fréquent que possible, et, en conséquence, soit qu'il y ait séparation de corps et de biens tout ensemble ou séparation de biens seulement, la communauté n'est jamais rétablie que par un consentement exprès (2).

Ce consentement, pour être efficace, doit être constaté par acte passé devant notaire avec minute, parce qu'un acte sous seing privé ou dressé en simple brevet permettrait aux époux de faire apparaître ou disparaître à leur gré la preuve de leur état, et de se présenter aux tiers tantôt comme communs, tantôt comme séparés. Il faut de plus qu'une expédition de l'acte soit affichée dans l'auditoire du tribunal civil, et aussi, quand le mari est commerçant, dans celui du tribunal de commerce, conformément à l'art. 1445. Quant aux formalités plus rigoureuses de l'art. 872 du Code de procédure, que ïoullier (XIII. 188), M. Duranton (XIV, 430) et M. Zachariœ (III, p. 485), prétendent également indispensables, il est clair qu'elles ne le sont pas : le Code de procédure, en ajoutant de nouvelles formalités à celles qu'exigeait

(1-2) Potbier {Commun., n° 524); Grenoble, k juin 1840.

le Code civil, ne parle que de la publication du jugement de séparation ; il eût pu faire de môme pour l'acte de rétablissement de la communauté, mais il ne le fait pas, et l'on ne saurait ajouter à la loi des causes de nullité qu'elle ne prononce pas. C'est donc avec raison qu'un arrêt de Rouen, qui avait jugé dans le sens des auteurs précités, a été cassé par la Cour suprême (1).

II. — Les effets de la communauté ainsi rétablie remontent au jour même du mariage; en sorte que, sauf l'exception ci-après, les époux sont réputés n'avoir jamais cessé d'être communs en biens. Ainsi, les biens qu'ils ont pu acheter pendant la séparation, aujourd'hui non avenue, et qui seraient entrés dans la communauté, appartiennent à cette communauté, et les successions ou donations mobilières qui leur sont arrivées y tombent également. Mais ce principe, bien entendu, ne s'applique que sauf le maintien des actes valablement accomplis par la femme. Ainsi, les aliénations de meubles par elle faites et toutes obligations par elle contractées dans les limites de sa capacité conserveront évidemment leur valeur. En un mot, la communauté est réputée avoir toujours duré : seulement, les actes valablement faits par la femme, qui durant la communauté n'auraient pu émaner que du mari, conservent la même efficacité que s'ils avaient été faits par lui.

Si donc la femme avait placé une partie de son ancienne fortune mobilière dans une maison qui a fait faillite, la perte sera supportée par la communauté, qui ne peut reprendre cette ancienne fortune mobilière que dans l'état où elle est aujourd'hui et sans que la femme puisse être tenue d'en fournir l'équivalent sur ses immeubles propres : ce sera comme si, la communauté ayant toujours duré, le placement mauvais avait été fait par le mari, chef de cette communauté. Que si cette portion de la fortune mobilière a été employée par la femme à l'acquisition d'un immeuble, cet immeuble devient un conquêt, comme si, la communauté durant, il avait été acheté par le mari au moyen du capital que la femme y a employé (2). Que si, enfin, la femme, ayant vendu pendant la séparation un de ses immeubles propres, en possède encore le prix, ce prix lui reste propre comme représentant l'immeuble.

Tout se réduit donc à ces deux idées : d'une part, la communauté, légalement parlant, a toujours duré; d'autre part, ce que la femme a

(1) Cass., 17 juin 1839 (Dev., 39,1, 460); Rodiëre et Paul Pont (II, 914, et 2e édit. , 2229) ; Duvergier (sur Toullier, loc. cit.); Troplong (II, 1467).

Une société entre époux séparés de biens est nulle, comme tendant à rétablir sous une forme déguisée et en dehors des prescriptions de la loi, la communauté préexistante. Paris, 24 mars 1870 (Dev., 71, 2, 71).

(2) Il ne faut donc pas dire, comme on le fait quelquefois, que la femme qui a ainsi converti tout ou partie de son mobilier en immeubles conserve les immeubles et doit récompense du prix. La communauté ayant légalement toujours duré, et les immeubles achetés pendant la communauté étant des conquêts ( art. 1401, 3" ), c'est donc à la communauté que ces immeubles appartiennent, et il n'y a pas lieu dès lors à parler de récompense. L'idée contraire, inexacte comme théorie, a aussi de l'importance en fait, puisque l'immeuble acquis peut valoir tantôt plus et tantôt moins que le prix d'acquisition.

valablement fait, dans les limites du pouvoir à elle conféré par la séparation de biens, demeure valable.

III. — En permettant aux époux de rétablir leur communauté, la loi leur interdit rigoureusement toute modification au contrat de mariage. Mais quel est le sens précis de cette règle, et quel sera le sort de l'acte par lequel les parties déclareraient ne revenir au régime de leur contrat que sous telle ou telle modification? Est-ce l'acte qui sera nul, de sorte que, malgré cette déclaration, les époux resteraient séparés de biens ; ou ne devra- t-on déclarer nulles que les clauses dérogatoires, de sorte que l'acte produirait son effet comme si les clauses n'y étaient pas écrites?

La question, controversée depuis quarante ans parmi les interprètes du Code (1), serait en effet très-délicate et présenterait des raisons à peu près égales dans les deux sens, si le passage d'où notre article a été tiré, dans Pothier, n'était décisif à cet égard.

Pothier, reproduisant la doctrine de Lebrun, dit à ce sujet: « Les conventions portées par Yacte de rétablissement de communauté (qui apporteraient des modifications à la communauté primitive) sont nulles. Les séparations n'ont d'effet qu'autant qu'elles durent, elles sont détruites et regardées comme non avenues par le seul, fait, lorsque les parties ont remis leurs biens en commun. Il ne peut pas y avoir deux communautés, l'une qui ait duré jusqu'à la sentence de séparation, et l'autre qui ait commencé lors du rétablissement. Il n'y a que la seule communauté qui a commencé lors du mariage et qui a duré jusqu'à sa parfaite dissolution par la mort de l'une des parties;... la sentence de séparation, n'ayant pas duré jusqu'à la fin du mariage, a été sans effet et n'a pas dissous la communauté (n° 529). »

Cette doctrine de Lebrun et de Potbier présente deux idées : d'une part, il ne peut pas y avoir deux communautés, en sorte que, ou la séparation prononcée durera jusqu'à la fin du mariage, ou elle disparaîtra rétroactivement, et fera de nouveau place à la communauté primitive, qui se trouvera n'avoir jamais cessé ; d'autre part, la séparation est détruite par le seul fait de la remise des biens en commun (pourvu, d'ailleurs, comme Pothier l'explique au n° 525, que ce fait soit constaté par l'écrit accompagné des formalités voulues), d'où il suit que le régime primitif se rétablit par ce seul fait constaté dans l'acte régulier, et que, si cet acte de rétablissement de communauté contient des conventions dérogatoires au régime primitif, il y ^.nullité, non pas de l'acte, mais de ces conventions.

Or n'est-il pas évident que ces deux idées, la seconde aussi bien que la première, sont celles que reproduit notre article? Pothier oppose les conventions dérogatoires, considérées au pluriel et comme multiples, à l'acte de rétablissement, parce qu'il s'agit en effet des clauses diverses

(1) Dans le premier sens : Delvincourt (III); Battur(II, G60); G'andaz (n°299); Troplong (II, 670). — Contra: Duranton (XIV, 631); Zachariaî (III, p. 685); Rodière et Paul Poot (II, 920 et 921 , et 2P édit., 2235,2236); Duvergier (sur Toullier XIII, 118) ; Dalloz (2090).

que cet acte peut contenir ; le Code parle à son tour de toute convention par laquelle les deux époux dérogeraient à leur contrat, ce qui implique également l'idée de pluralité et indique bien que les rédacteurs prennent le mot convention dans le sens de clause, comme le faisait Pothier. . . Le rapprochement de notre article et du passage de Pothier prouve bien que, loin de vouloir rejeter sa doctrine, notre législateur a entendu la consacrer. Cela étant, il n'y a pas à discuter, comme on le fait souvent, sur le mérite respectif des deux systèmes en présence; et quand il serait vrai (ce que nous ne pensons pas) que le système de Delvincourt eût été préférable à celui de l'ancien droit, ce point importerait peu, puisqu'il s'agit de rechercher, non ce que le législateur eût dû vouloir, mais ce qu'il a voulu.

Nous tenons donc pour inexacte la doctrine de MM. Delvincourt , Battur, etc. ; mais nous ne partageons pas pour cela celle de MM. Duranton, Zachariae, et autres adversaires du' premier système. Ceux-ci, en effet, tout en adoptant par des motifs plus ou moins solides la décision que nous venons de justifier, ne le font que sous une distinction. Les clauses dérogatoires, selon eux, sont à la vérité réputées non écrites et laissent son effet à l'acte de rétablissement de la communauté , si elles ne sont pas déclarées être la condition du rétablissement ; mais, dans le cas contraire, elles emportent nullité de l'acte lui-même , et la séparation de biens continue. Or cette seconde doctrine est également inadmissible.

D'abord, les mots toute convention ne peuvent assurément pas avoir, dans notre article , tantôt un sens et tantôt un autre. Ou bien ils signifient tout acte (de rétablissement de communauté), et alors la présence des modifications apportées au contrat rend cet acte nul, et nul toujours ; ou bien ils signifient seulement toute clause (insérée dans l'acte), et alors l'acte, malgré les clauses nulles, restera valable, et valable toujours aussi. Cette simple observation suffirait pour prouver que toute distinction est ici impossible... D'un autre côté, puisque, comme l'expliquait Pothier, c'est le fait même de la remise des biens en commun qui fait évanouir la séparation et replace ainsi les époux sous l'empire de leur communauté primitive, il s'ensuit que cette rentrée sous le régime du contrat s'accomplit indépendamment de leur volonté, indépendamment dès lors de toutes les conditions ou déclarations qu'ils peuvent insérer dans l'acte de rétablissement. Sans doute , la volonté concordante des deux époux est nécessaire pour opérer cette remise des biens en commun et pour la constater dans l'acte dont la loi demande la publication; mais une fois ce premier pas fait, le reste en est une conséquence légalement forcée et s'accomplit ipso facto sans le consentement des parties ou même contre leur gré. En un mot, les époux sont libres de conserver leur séparation ; mais du moment qu'ils la répudient, à l'instant, par le fait même de cette répudiation et quel que soit l'objet pour l'obtention duquel on déclare l'accomplir , c'est de plein droit la communauté du contrat de mariage qui vient s'y substituer.

Ce système, qui n'est que le développement des principes de Pothier, n'était-il pas conséquent avec l'esprit de la loi dans notre titre? La loi attache la plus haute importance au maintien des conventions matrimoniales, et si elle permet exceptionnellement de s'en départir par une séparation judiciaire, c'est dans la pensée d'une absolue nécessité et à cause du péril que la femme prétend courir ; or quand cette femme vient ensuite proclamer que ce péril n'existe pas et consent à la suppression de la séparation, c'est bien le cas de faire retour au régime du contrat sans tenir compte de la fantaisie qui prend aux époux de ne sortir de la séparation de biens que pour se donner une communauté différente de la première.

1452. — La dissolution de communauté opérée par le divorce ou par la séparation soit de corps et de biens, soit de biens seulement, ne donne pas ouverture aux droits de survie de la femme ; mais celle-ci conserve la faculté de les exercer lors de la mort naturelle ou civile de son mari.

I. — Cet article est tout à la fois inutile et doublement inexact.

11 est inutile ; car il va de soi que des gains de survie, c'est-à-dire des avantages que le contrat de mariage attribue à un époux pour le cas oit il survivra à son conjoint, ne sont dus à cet époux qu'autant que son conjoint est prédécédé : il est clair qu'il ne saurait être question de les exercer tant que les deux époux sont vivants et qu'on ne sait pas lequel mourra le premier.

Il est inexact, en ce que sa disposition se trouve trop restreinte sous un rapport et trop large sous un autre. D'une part, en effet, l'article ne parle que de la femme ; or les gains de suivie pouvant très-bien être stipulés pour le mari ou pour celui des époux qui survivra, quel qu'il soit, le texte pourrait faire supposer que la règle n'est pas la môme pour le mari que pour la femme, tandis qu'elle est identique pour les deux cas (1). D'un autre côté, l'article nous dit que la femme conserve le droit d'exercer plus tard ses gains de survie, quoiqu'il parle d'une dissolution opérée non-seulement par la séparation de biens, mais aussi par la séparation de corps ou par le divorce (quand le divorce existait) ; or la séparation de corps (et il en était de môme du divorce) enlève tout droit aux gains de survie à l'époux contre lequel le jugement est prononcé (art. 299 et 1518).

SECTION IV

DE L'ACCEPTATION DE LA COMMUNAUTÉ ET DE LA RENONCIATION QUI PEUT Y ÊTRE FAITE AVEC LES CONDITIONS QUI Y SONT RELATIVES.

Le Code s'occupe dans cette section : 1° de règles générales sur les acceptations et répudiations de communauté (art. 1453-1455, puis

(1) Conf. Rodièrc et Pout (II, 904, et 2« édit., 2218); Troplong (1482); Dalloz (2066).

1464) ; — 2° du cas où la communauté se dissout par la mort naturelle ou civile du mari (art. 1456-1462 et 1465)*, — 3° du cas où elle se dissout par la séparation de corps ou de biens (art. 1463); — 4° enfin du cas où elle se dissout par la mort de la femme (art. 1466).

1° Régies générales.

1453. — Après la dissolution de la communauté, la femme ou ses héritiers et ayants cause ont la faculté de l'accepter ou d'y renoncer : toute convention contraire est nulle.

I. — Nous avons eu souvent l'occasion de signaler cette faculté, pour la femme , d'accepter ou de répudier la communauté , et de se trouver ainsi , à son choix , ou copropriétaire des biens de la société conjugale et coobligée à ses dettes , ou complètement étrangère aux uns et aux autres. Cette faculté, compensation indispensable au droit exorbitant dont jouit le mari dans sa gestion, est considérée avec raison par le législateur comme l'un des éléments essentiels du régime de communauté, et elle constitue dans la loi une de ces dispositions d'ordre public auxquelles il est interdit de déroger. Toute convention ou déclaration par laquelle la femme , soit dans son contrat, soit dans le cours de la communauté , se dépouillerait à l'avance du choix qui lui appartient à cet égard , serait nulle et non avenue.

Mais on ne pourrait pas voir cette déclaration nulle dans l'acceptation ou la renonciation qu'une femme ferait pendant le cours d'une instance en séparation de corps ou de biens -, car la déclaration faite dans ce cas, et qui, soumise à la condition que la séparation sera prononcée , n'intervient ainsi qu'en vue d'une dissolution imminente, se trouve être l'exercice même du droit d'option, bien loin d'en être l'abandon ; et s'il est vrai que notre article parle d'une option faite après la dissolution , il est évident que ce serait fausser sa pensée que de s'arrêter judaïquementàce mot, et que c'est d'une option faite lors de la dissolution qu'il entend parler (1).

Au surplus, le droit d'option attribué à la femme , et qui peut toujours être exercé aussi par ses ayants cause (2), ne saurait jamais l'être par le mari, même en cette qualité d'ayant cause de la femme. Ainsi un mari, institué légataire universel de sa femme qui prédécède sans héritiers à réserve, ne pourrait pas (pour se soustraire au droit de mutation sur la moitié des biens communs) renoncer à la communauté comme héritier de sa femme. Sans doute, en principe, le droit d'option passe aux représentants de la femme-, mais ce principe est inapplicable au

(1) Orléans, 14 nov. 1817; Lyon, 24 déc. 1829; Rej., 21 juin 1831 (Dev., 30, 2,99; 31, 1, 2G8). Nous reviendrons sur ce dernier arrêt en expliquant l'art. 14G3.

(2) Jugé cependant que la faculté de renoncer à la communauté est un droit personnel à la femme, et qui ne peut être exercé en son nom par ses créanciers. Paris, 31 mars 1853 (Dev., 53, 2, 337). — Sic M. Odier (t. I,n°430). — Mais voy.,en sens contraire, MM. Zacliaria; (t. III, \ 312, note 31 ) ; Paul Pont et Rodiere (t. I, n° 870, et 2e édit., 1151); Troplong (t. Ili. n° 1501) ; Dalloz (2U2).

mari, attendu que le droit est précisément établi contre lui et se trouve incompatible avec sa qualité (1).

1454. — La femme qui s'est immiscée dans les biens de la communauté, ne peut y renoncer.

Les actes purement administratifs ou conservatoires n'emportent point immixtion.

1455. — La femme majeure qui a pris dans un acte la qualité de commune, ne peut plus y renoncer ni se faire restituer contre cette qualité, quand même elle l'aurait prise avant d'avoir fait inventaire, s'il n'y a eu dol de la part des héritiers du mari.

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