DES SERVITUDES QUI DÉRIVENT DE LA SITUATION DES LIEUX

640. — Les fonds inférieurs sont assujettis envers ceux qui sont plus élevés, à recevoir les eaux qui en découlent naturellement sans que la main de l'homme y ait contribué.

Le propriétaire inférieur ne peut point élever de digue qui empêche cet écoulement.

Le propriétaire supérieur ne peut rien faire qui aggrave la servitude du fonds inférieur.

I. — 582. Un fonds est obligé, par la force même des choses (dont la loi ne fait ici que consacrer les conséquences), de recevoir les eaux, et aussi les terres et les cailloux qui descendent naturellement du fonds supérieur (l), et réciproquement, le propriétaire du fonds supérieur ne pourrait pas venir me réclamer les pierres ou cailloux amenés sur mon terrain par les eaux, ou descendus par l'effet de la pente du sol.

L'inconvénient pour moi de recevoir tout ce qui tombe du fonds supérieur, mais aussi l'avantage de voir mon terrain s'engraisser au moyen de l'humus qui en peut descendre, sont l'un et l'autre des conditions naturelles et forcées de la position respective de nos héritages.

II. — 583. Si c'était par le fait du propriétaire supérieur que des cailloux, des eaux, etc., descendissent sur le terrain inférieur, le propriétaire de celui-ci ne serait plus obligé de les recevoir, car la loi n'entend consacrer que le résultat naturel delà position des lieux. Ainsi, je ne suis pas tenu de laisser couler à travers mon jardin les eaux qui sont amenées sur le vôtre par vos gouttières, et qui forment sur un seul point un courant assez considérable, tandis que, si vous n'aviez pas de gouttières, une bonne partie de ces eaux se perdrait dans votre sol, et l'autre partie arriverait sur mon fonds tellement divisée sur

(1) Conf. Poitiers, 6 mai 1850 (Dev., 56, 2, 470). — Le propriétaire inférieur qui reçoit sur sou fonds les eaux découlant naturellement des fonds supérieurs, peut en disposer à son pré et leur donner à travers son fond; tel écoulement qu'il juge convenable. Cass., 7 mai 1872 (Dev., 7-2, 1, 162).

l'étendue de votre terrain, qu'elle ne me causerait que peu ou point de dommage (1). Vous devez donc, en établissant des gouttières, vouï arranger de manière à conserver cette eau dans un réservoir ou à la faire perdre au fond de votre sol, ou s'écouler sur la voie publique (voy. l'art. 681). — Ainsi encore, je ne suis pas tenu de recevoir vos eaux de ménage (2), ou celles que jette le déversoir de votre usine, ou celles d'un étang que vous avez créé, etc. (3); vous devez les faire perdre ou dans vote sol, ou dans un cours d'eau, ou sur la voie publique (4).

Et, bien entendu, quand vous faites écouler sur la voie publique les eaux dont le cours n'est pas naturel, ce doit être de manière qu'elles se perdent vraiment sur cette voie publique, et non pas de telle sorte qu'elles ne fassent que la traverser pour venir faire irruption sur ma propriété ; car la circonstance qu'un chemin sépare nos deux héritages ne peut pas vous autoriser à mépriser mes droits, ni vous dispenser de réparer le tort que vous me causez par votre faute. La présence de la voie publique, sur laquelle on peut faire couler ses eaux, d'après l'article 681, produit le même effet que la présence d'un terrain intermédiaire dont le propriétaire voudrait bien ne pas se plaindre de l'écoulement de vos eaux; le silence de ce propriétaire ne pourrait pas m'enipêcher de me plaindre moi-même du préjudice que je subis (5).

584. Que s'il y avait impossibilité complète d'empêcher l'eau amenée par le fait du propriétaire supérieur de couler sur le fonds inférieur ; par exemple, s'il s'agissait d'un puits artésien qu'on a fait creuser, et qui donne de l'eau en telle quantité qu'il est impossible de la perdre dans le sol (quand il n'y a d'ailleurs dans le voisinage aucune voie publique par laquelle on puisse la diriger), alors, et alors seulement, le propriétaire inférieur serait tenu de la laisser passer; mais toutefois. comme c'est par le fait du propriétaire supérieur que cette nécessité s'est réalisée, on aurait droit contre lui à une indemnité.

Ainsi, le propriétaire est obligé de laisser passer l'eau 1° sans indemnité, quand cette eau arrive sans aucun fait du propriétaire supérieur ; 2° au moyen d'une indemnité, quand elle est amenée en toutou partie par le fait de l'autre propriétaire, mais qu'il y a impossibilité d'en supprimer ou détourner le cours. Il est évident, au surplus, que quand il y a pour le propriétaire obligation de recevoir l'eau, il ne peut faire aucun travail qui en empêche l'écoulement (6).

(1) Conf. Cass., 1 Idée. 1860 ( Dev., 61, 1, 633; Dali., 61,1,10); Cass., 22 janvier 1866(Dev.,66, 1, 68: J. Pal., 66, 150); Besançon, 10 mars 1866 (Dev., 66, 2, 141); Aubry et Rau (III, g 240, p. 9, 4e édit.).

(2) Conf. Cass., 19 juin 1865 (Dev., 65, 1, 337).

(3) Le propriétaire d'un étang ne peut, dans le but de mettre cet étang en culture, dériver le cours des eaux, de telle manière qu'elles refluent sur le fonds dominant. Cass., 4 juillet 1860 (Dev., 61,1,177; Dali., 00,1, 432).

(4) La circonstance que les eaux traversent la voie publique pour arriver du fonds supérieur au fonds inférieur n'est pas de nature à affranchir ce dernier fonds de la servitude d'égout. Cass., 3 août 1852 (Dev., 52, I, 654 ; Dali., 52, 1, 220; J. Pal., 53, 2, 571).

(5) Cass. d'un arrêt de Nancy, 8 janvier 1834 (Dev., 34, 1, 169).

(6j Voy. Cass., 22 janvier 1866 (Dev., 66, 1, 68; J. Pal., 66, 159). — Mais le propriét are inférieur a le droit de construire des digues pour se préserver de l'inonda-

641. — Celui qui a une source dans son fonds, peut en user à sa volonté, sauf le droit que le propriétaire du fonds inférieur pourrait avoir acquis par titre ou par prescription.

642. — La prescription, dans ce cas, ne peut s'acquérir que par une jouissance non interrompue pendant l'espace de trente années, à compter du moment où le propriétaire du fonds inférieur a fait et terminé des ouvrages apparents destinés à faciliter la chute et le cours de l'eau dans sa propriété.

SOMMAIRE

I. Celui dans le fouds duquel naît une source en est propriétaire et peut absorber

l'eau ; mais le droit sur le cours d'eau peut s'acquérir au profit des propriétaires inférieurs par trente ans d'usage, à partir d'ouvrages visibles par eux accomplis.

II. Erreur de Toullier, Henrion, Proudhon, M. Duranton et de la jurisprudence, qui

veulent que les ouvrages soient faits sur le fonds où nait la source. Observations sur Toullier et M. Duvergier.

III. La prescription peut s'acquérir môme par des fonds médiatement inférieurs.

IV. Nos deux articles s'appliquent-ils aux eaux pluviales ? Doctrines inexactes de

M. Troplong et M. Duvergier.

V. Suite. Autre doctrine, également inexacte, de M. Duranton.

I. — 585. Le propriétaire d'un fonds a le droit, comme on vient dite voir sous l'article précédent, de laisser couler sur le fonds inférieur toutes les eaux de pluie ou de source dont le cours n'est point augmenté par son fait. Il en a le droit, mais il n'y est pas forcé; et il est parfaitement libre d'absorber complètement l'eau (1), à moins, bien entendu, que le propriétaire inférieur n'ait acquis, par prescription, convention ou autrement, le droit de recevoir l'eau sur son fonds.

Pour que ce droit s'établisse par prescription, il faut, d'après l'article 642, une jouissance non interrompue de trente années, de la part du propriétaire inférieur, à compter du jour où ce propriétaire a ter-

tion du torrent qui borde sou héritage, bien que ces digues fassent refluer les eaux d'uue manière préjudiciable aux voisins. Cass., 11 juillet 1860 (Dev., 61,1, 510; Dali., 61, 1, 111; J. Pal., 61, 888); Chambéry, 14 août 1868 (Dev., 69, 2, 72; J. Pal.. 69,343).

(I) Voy. Cass., 22 août 1859, 4 déc. 1860 (Dev., 60, 1, 369; 61, 1, 623; Dali., 60, 1, 221; 61, 1, 149). — Il peut céder l'usage exclusif de la source, à certains des propriétaires inférieurs. Cass., 22 mai 1854 (Dev., 51, 1, 729; Dali., 51, 1,301).— 11 ne perd pas le droit de disposer de la totalité des eaux à leur sortie de son fonds, par cela seul qu'il a laissé couler ces eaux sur la voie publique où elles étaient recueillies par les propriétaires inférieurs. Cass., 19 nov. 1855, 9 déc. 1862 (Dev., 56, 1, 609; 63, 1,358 ; Dali., 56, 1, 345; 63,1,127; J. Pal, 56,1,490; 63, 977). — Mais le propriétaire d'une source qui alimente un cours d'eau ne peut faire des eaux un usage de nature à les altérer ou à les corrompre. Cass., 27 avril 1857 (Dev., 57, 1, 817; Dali., 57, 1, 173; J. Pal., 58, 759).

Les concessionnaires de mines ne sont pas responsables envers les propriétaires voisins des dommages résultant pour ceux-ci des travaux de la mine et notamment du tarissement des sources que leurs propriétés renferment; il en est autrement du tarissement des sources existant dans le terrain môme sous lequel ont lieu les travaux. Cass., 12 août 1872 (Dev., 72, 4, 353).

Le propriétaire d'un puits peut toujours le faire creuser alors même que ce travail aurait pour résultat de diminuer ou de détourner les veines supérieures qui alimentent un puits voisin, s'il ne le fait pas méchamment et avec intention de nuire. Montpellier, 16 juillet 1866 (Dev., 67, 2, 115; J. Pal., 67, 548).

miné des travaux apparents destinés à faciliter la chute et le cours de l'eau dans sa propriété.

II. — 586. C'est une question très-controversée que celle de savoir si les travaux dont l'accomplissement fait courir le délai de trente ans doivent être faits sur le fonds même où naît la source , ou si le point sur lequel ils sont faits est indifférent. Delvincourt, Pardessus (n° 100), Lassaulx (III, n° 235), Favard (v° Servit., sect. 2), et M. Zachariaî (II, p. 36), enseignent cette dernière idée; mais Toullier (III, 635, note), Henrion de Pansey (Comp. des j. de paix, ch. 26, § 4), Proudhon (Dom. public, IV, 1372), M. Duranton (V, 181), et avec eux la jurisprudence (l), soutiennent que les travaux doivent être faits sur le fonds supérieur.

Quoique ce dernier système ait pour lui tant d'autorités, il est cependant contraire à la pensée de l'art. 642.

En principe rigoureux, il est vrai, les travaux devraient être faits sur le fonds supérieur lui-même; car la prescription, évidemment, ne peut résulter que du silence gardé par une personne qui avait le droit de se plaindre. Quand, pour jouir du cours d'eau qui naît dans mon fonds et que je laisse passer dans le vôtre, vous faites , mais sur votre fonds seulement, des travaux plus ou moins importants; comme vous êtes parfaitement libre de faire sur votre terrain tout ce qu il vous plaira, et que je n'ai aucun droit de m'y opposer, je ne puis donc pas me plaindre ni élever la voix pour en demander la suppression ; et si je ne puis pas me plaindre , on ne peut donc pas voir dans mon silence une renonciation tacite à mes droits , et ce silence , si long qu'il puisse être, ne peut jamais conduire à une prescription. Tels sont les principes, et ces principes étaient généralement admis dans notre ancien droit.

Si donc notre législateur moderne n'a pas entendu apporter ici une

(t) Cass., 25 août 1812 ; Rej., 6 juillet 1825; Bordeaux, 1er juillet 1834; Rej., 5 juillet 1837; Bordeaux , 31 juillet 1841 ; Rej., 30 nov. 1841 (Dev., 34, 2 , 648; 37 , 1, 565 ; J. Pal., 1841, II, 658; 1842, 1,68); Cass., 15 avril 1845 (Dev., 45, t, 583; Dali., 45, 1,254; J. PaJ.,45, II, 652); Cass., 15 avril 1854 (Dev., 54, 1, 186; Dali., 54,1,141); Cass., 8 février 1858 (Dev., 58, 1, 193; Dali., 58, 1, 68); Cass., 24 déc. 1860 (Dev., 62,1,977; Dali., 61, 1. 411 ) ; Cass., 23 janvier 1867 (Dev., 67, 1, 125; J. Pal., 67, 288); Dijon, 5 avril 1871 (Dev., 71 , 2, 79). Adde : Demolombe (Servit., t. I, n« 80); Dicl. not. (vo Cours d'eau, n° 4). Co/itrà : Aubrv et Rau (III, § 244, p. 37, texte et notel7,4eédit.); Massé et Vergé (II, 8 318, note 5); Rouen, 16 juillet 1357 (Dev., 57, 2, 621; Dali., 57, 2, 181).

Par un singulier système , Toullier enseigne dans le corps de son livre qu'il importe peu sur quel fonds les travaux sont faits, et il en donne pour raison les termes absolus de l'art. 642 ; puis, dans sa note, il déclare que l'arrêt de 1812 ayant adopté l'idée contraire , c'est elle seule qui est vraie, et qu'il y revient , sans en donner d'autre raison. Son annotateur , M. Duvergier , ne donne non plus aucune espèce d'explication. Il se contente d'indiquer les autorités qui partagent la dernière opinion de Toullier, en plaçant à tort parmi elles M. Troplong (Prescr., n° 114), qui ne dit pas un mot de la prétendue nécessité de faire les travaux sur le fonds supérieur.

Les travaux apparents établis sur le fonds où naît une source, pour en dériver les eaux sur le fonds d'un propriétaire inférieur, sont présumés faits, jusqu'à preuve contraire, par le propriétaire inférieur auquel ils profitent. Cass., 1™ déc. 1856 (Dev., 57, 1, 844; J. Pal., 58, 257); Bordeaux, 4 déc. 1867 (Dev., 68, 2, 115; J. Pal., 68, 570).

exception à ces principes, si rien ne prouve qu'il ait voulu s'en écartai , il faudra les suivie. .Mais si ce législateur a formellement manifesté l'idée contraire, il faudra suivre cette idée. Or, voyons ce qui s'est passé au sujet de nos art. 64 1 et 642.

587. Dans la rédaction primitive de notre titre, on s'était contenté de proclamer que « Celui qui a une source dans son fonds peut en user à sa volonté », sans apporter aucune restriction à son droit absolu (Fenet, t. XI, p. 246). Mais lors de la discussion au conseil d'État, plusieurs conseillers demandèrent que, tout en adoptant ce principe, on en restreignît l'application. M. Berlier, tout en reconnaissant que les eaux sont une propriété , dit qu'on ne peut se dissimuler qu'elle est d'une espèce toute particulière, et que, si le propriétaire inférieur en a joui pendant trente ans , on ne doit plus en détourner le cours, surtout s'il y a eu des ouvrages faits en considération de cet état de choses. Ainsi, M. Berlier ne trouvait pas même indispensable qu'on eût fait des travaux quelconques!... Après que cette idée eût été combattue par M. Treilhard , M. Regnault prend la parole et déclare partager l'opinion de M. Berlier; il veut que la propriété des eaux s'acquière par la jouissance, toutes les fois qu'il a été fait dans le fonds inférieur des constructions pour en profiter. L'idée ayant été successivement adoptée par M. Pelet et M. Maleville, combattue par M. Tronchet et adoptée par le consul Cambacérès, la discussion fut close , et on déclara adopter l'article avec les amendements de MM. Berlier, Regnault et Cambacérès [ibid., p. 256-262). — En conséquence, il fut procédé à une nouvelle rédaction, dans laquelle, à ce principe : « Celui qui a une source dans son fonds peut en user à sa volonté », on ajouta cette restriction : « Il ne peut cependant changer le cours de l'eau lorsque le propriétaire inférieur en a acquis l'usage par titre ou par une possession suffisante. La prescription ne peut s'acquérir que par trente années à compter du moment où le propriétaire a fait des ouvrages extérieurs destinés, etc. » (Fenet, t. XI, p. 269)'. Ainsi , la seule condition que les rédacteurs ont entendu exiger, c'est que des travaux aient été faits, sans distinguer sur quel fonds ils le seraient ; il n'y a pas de doute passible à cet égard , puisque la disposition était l'adoption de l'amendement des conseillers Berlier, Begnault et Cambacérès, d'après lesquels il suffisait que des travaux fussent faits sur le fonds inférieur. Voyons maintenant si cette idée a été changée plus tard, soit au Tribunat, soit au Corps législatif.

Quand notre litre eut été communiqué au Tribunat , sa section de législation, après avoir rappelé les arguments de droit qui militaient en faveur de l'opinion de MM. Treilhard et Tronchet, et ceux qui pouvaient motiver l'idée contraire de MM. Berlier, Maleville, Begnault et Cambacérès, reconnut en fait que la seconde opinion avait prévalu au conseil d'État; et comme on avait fait remarquer que des ouvrage^ extérieurs pourraient être faits sur le tonds inférieur sans que le pco- [ '••taire supérieur pût les apercevoir, surtout quand un mur sépales deux propriétés, elle proposa, « vu les difficultés que le mot

extérieurs pourrait faire naître , d'y substituer le mot apparents. » [Ibid., p. 282 à 285.) Enfin, lors de la présentation au Corps législatif, on reproduisit encore cette idée de travaux apparents faits n'importe où : « Si le propriétaire supérieur a laissé aux eaux de sa source un cours à l'occasion duquel le propriétaire inférieur ait fait des travaux apparents dans la vue d'user de ces eaux, et qu'en cet état celui-ci en ait acquis la possession trentenaire , cette possession ainsi caractérisée a semblé suffisante pour établir les droits de l'héritage inférieur. » (P. 305.)

Qu'on ne dise donc plus, comme la Cour de cassation , que le Code n'a fait que consacrer les anciens principes en cette matière ; car le contraire est de la plus complète évidence. Qu'on ne dise plus, comme M. Duranton (V, 181), que la décision que nous présentons est contraire aux principes généraux du droit , et que les raisonnements présentés par le Tribunat lui-même dans le sens contraire renversent ceux qui ont prévalu ; car ce n'est pas là la question. Oui, le législateur s'est écarté des principes; mais qu'importe ceci quand il s'agit seulement de savoir ce qu'il a voulu?... Dites que la loi est mauvaise, à la bonne heure; mais enfin c'est la loi : statuit lex.

588. En législation, et s'il s'agissait de faire la loi , la question nous paraîtrait fort délicate. En effet , si d'un côté vous êtes vraiment propriétaire de l'eau qui sort de votre fonds, on ne peut nier que ce ne soit là, comme le disait M. Berlier, une propriété d'une espèce toute particulière, puisqu'un cours d'eau peut être en même temps la propriété de deux, six, dix personnes, à chacune desquelles il apporte successivement les mêmes avantages. Quand on considère 1° qu'il est de l'intérêt général qu'un ruisseau accomplisse le plus long parcours possible pour traverser un plus grand nombre d'héritages, et 2° qu'à la différence des autres biens , lorsque la propriété en est acquise par prescription à un fonds inférieur, cette propriété continue néanmoins pour le fonds supérieur (sauf seulement la disparition du droit d'absorption), peut-on s'étonner que la loi s'écarte des principes généraux , des conditions ordinaires de la prescription, pour faciliter cette prescription? Cne possession accompagnée, depuis plus de trente ans, d'ouvrages parfaitement visibles pour le propriétaire supérieur ne doit-elle pas suffire ici?... Quoi qu'il en soit, la loi prononce; elle ne demande que des ouvrages apparents, peu importe où ils sont faits.

III. — 589. Puisque la loi n'exige pas que les travaux soient faits sur le fonds supérieur; puisque, pour favoriser l'usage plus général des cours d'eau , elle déclare que la propriété en est acquise par prescription quand on en a usé pendant trente ans avec des travaux visibles destinés à faciliter et à régulariser cet usage; il suit donc, et des termes et de l'esprit de la loi , que la prescription peut s'acquérir ainsi non pas seulement par le fonds immédiatement inférieur, mais aussi par tous ceux qui sont situés plus bas et pour lesquels les conditions voulues se réaliseront. Aussi a-t-il été dit au Tribunat qu'il suffisait que les travaux fussent faits ou sur le fonds immédiatement inférieur, ou

partout ailleurs que sur le fonds du propriétaire de la source (Fenet, t. XI, p. 285).

Lors donc que le propriétaire du fonds dans lequel naît la source veut empêcher un propriétaire inférieur d'acquérir la prescription du cours d'eau, il doit interrompre avant les trente ans, depuis la confection des travaux apparents, la prescription de celui-ci, soit naturellement, en lui enlevant le cours d'eau pendant quelque temps, soit civilement, en l'assignant pour voir dire que ses ouvrages ne pourront être pour lui la base d'une prescription.

IV. — 590. Nos deux articles ne parlent que des eaux de source. C'est pour elles seulement que leurs termes consacrent ces trois règles : 1° que le propriétaire du fonds supérieur peut, en principe, absorber l'eau ; 2° qu'il ne le peut pas quand le fonds inférieur a acquis le droit de recevoir cette eau : 3° que ce droit peut s'établir aussi bien par prescription que par titre, pourvu que la possession soit accompagnée des travaux apparents dont nous avons parlé. Or, ces règles doivent-elles s'étendre en tout ou partie aux eaux pluviales, sur lesquelles le texte garde le silence?... La doctrine des auteurs nous paraît peu satisfaisante sur ce point.

M. Tro,plong (Prescr., nos 14? et 148), distinguant comme tous les auteurs, t tavec beaucoup de raison, entre les eaux qui tombent directement, du ciel sur mon fonds et celles qui , coulant sur la voie publique, sont recueillies par moi à leur passage devant ma propriété, dit que les premières sont soumises à nos articles , mais que les secondes n'en peuvent jamais recevoir l'application. Ainsi le savant magistrat semble admettre, et en cela nous sommes de son avis , 1° que l'eau qui tombe du ciel sur mon fonds devient ma pleine et entière propriété de la même façon que celle qui sortirait d'une source , et que je puis l'absorber comme il me plaira: 2° que ce droit d'absorption disparaîtrait si le fonds inférieur avait à son profit une servitude me contraignant à lui transmettre cette eau; 3° que cette servitude peut résulter d'un titre, et 4° qu'elle peut résulter aussi d'une possession trentenaire accompagnée de travaux apparents. Ces quatre propositions, dont la dernière seulement est explicitement présentée par l'auteur (n° 148), nous paraissent incontestables. Mais pour ce qui est de l'eau pluviale recueillie à son passage sur la voie publique, M. Troplong enseigne (n° 147) que cette eau étant res nullius n'est susceptible d'aucun droit privatif, d'aucune prescription ni propriété; en sorte que non-seulement celui qui reçoit cette eau a son passage devant sa propriété ne pourrait pas , en argumentant d'une possession trentenaire accompagnée de travaux apparents, empêcher le fonds qui se trouve plus haut sur la même voie publique de prendre l'eau qu'il avait jusque-là laissée descendre plus bas, mais même le fonds non contigu à la voie publique ne pourrait jamais acquérir, ni par prescription, ni par destination du père de famille, le droit d'exiger du fonds qui le sépare de cette voie publique qu'il lui transmette l'eau qu'il y prend lui-même. Cette eau est et reste à toujours res nullius, chose imprescriptible.

M. Duvergier, dans les notes par lesquelles il a voulu suppléer au silence trop fréquent de Toullier, mais que l'on regrette de voir à la fois si rares et si brèves , semble suivre cette doctrine ; car il se contente de dire (III, 132, note a) que l'usage des eaux pluviales ne coulant pas de la voie publique est susceptible de possession et de prescription; mais que l'usage de celles qui coulent de la voie publique est imprescriptible.

590 bis. Cette doctrine, dans sa dernière partie, nous paraît une erreur résultant d'une grave confusion.

Sans doute, l'eau pluviale coulant sur la voie publique est chose nullius tant qu'elle coule sur la voie publique, comme celle tombant du ciel est chose nullius tant qu'elle n'est pas arrivée sur une propriété ; mais une fois qu'elle est recueillie par moi et entrée sur mon fonds, elle n'est certes pas chose nullius, elle est ma chose, mon bien propre ; et, dès ce moment, par conséquent, elle est susceptible de toutes conventions et prescriptions, comme celle qui m'est tombée du ciel ou venue de ma source. Quand cette eau coulant sur la voie publique est une fois entrée sur mon terrain, ne puis-je pas l'absorber comme toute autre? au lieu de l'absorber, ne puis-je pas, comme pour toute autre, la transmettre au fonds inférieur que le mien sépare de la voie publique ? ne puis-je pas convenir avec le propriétaire de ce fonds inférieur que je serai tenu de la lui transmettre tant qu'il me sera possible à moi-même de la faire dériver chez moi de la voie publique, et cette convention ne serait-elle pas parfaitement obligatoire? et si mon voisin peut acquérir ce droit par une convention, ne peut-il pas l'acquérir aussi par une prescription résultant de trente années écoulées depuis les travaux apparents par lui faits? et le même effet ne doit-il pas être attribué aussi à la destination du père de famille d'après l'art. 694? Par quelle raison, par quel prétexte même, en serait-il autrement?

Ainsi, ne confondons pas les rapports qui existent entre les différents riverains d'un ruisseau pluvial considéré comme tel et sur la voie publique, avec les rapports qui peuvent être établis par convention, prescription ou autrement, entre différents propriétaires à l'égard du ruisseau devenu propriété privée par son entrée sur le fonds de l'un d'eux. Tant qu^îl est ruisseau public, tout un chacun a le droit de s'en approprier l'eau par occupation ; et la circonstance qu'il entre chez vous depuis quarante ans et plus, même par l'effet de travaux visibles que vous avez exécutés, n'empêchera pas le riverain supérieur, devant lequel il passe avant d'arriver à vous, de le faire dériver chez lui et de vous en priver en tout ou en partie. C'est en ce sens que le ruisseau pluvial coulant sur la voie publique est imprescriptible, et c'est là ce qu'ont jugé les arrêts anciens et nouveaux (1). Mais du moment qu'il

(1) Arrêts du Parlement de Besançon du 5 avril 1710 (Dunod, Prescript., p. 88; Rej., 14 janvier 1823, 21 juillet 1825; Rennes, 19 février 1826; Limoges, 22 janvier 1839, U juillet 1840 (Dev., 1851, 2, 1); Cass., 22 avril 1863 (Dev., 63, 1,479; Dali.,

est devenu propriété privée par son entrée dans un fonds, et tant qu'il intiera dé couler dans ce fonds, il est clair qu'il sera susceptible de Cbutes les prescriptions, conventions et arrangements quelconques, dont serait susceptible l'eau provenant d'une source que posséderait ce fonds. Sans doute, ces arrangements deviendront inutiles si le ruisseau se trouve détourné plus tard; mais ce sera comme si la source se trouvait tarie, et cette éventualité ne saurait modifier les règles à appliquer à l'eau tant qu'elle coule sur le fonds (l).

Y. — 59 1 . Pour ce qui est des eaux pluviales tombant directement du ciel sur le fonds du propriétaire, l'application de nos articles ne nous paraît pas pouvoir faire doute, et nous avons vu que M. ïroplon^ lui-même la reconnaît évidente. On est donc étrangement surpris de voir M. Duranton, lui qui admet la destination du père de famille, même pour les eaux découlant de la voie publique, prétendre (n° 158) que pour les eaux tombant du ciel la possession du voisin inférieur, âc'comp'àgnéè des travaux apparents exigés par la loi, n'opérerait pas prescription !

Le motif que donne le savant professeur est assez singulier. Il comme!) ce par déclarer, comme chose toute simple, que l'on doit supposer que le propriétaire supérieur n'a laissé jouir l'autre que par tolérance ; puis il établit ensuite avec beaucoup de soin, et par le texte de la loi (art. 2232), et par une longue citation de Dumoulin, que les actes de simple tolérance ne produisent pas de prescription. M. Duranton, au lieu d'insister tant sur cette seconde idée qui ne saurait être contestée par personne, en passant si légèrement sur la première, aurait dû, ce semble, faire tout le contraire. Pourquoi, en effet, devrait-on voir plutôt une tolérance dans le fait de laisser le voisin jouir de l'eau de pluie que dans le fait de le laisser jouir de l'eau de source?... On ne peut pas admettre que la transmission de l'eau ait été regardée par les deux voisins comme un fait sans importance ou comme la simple exécution,

63, 1, 291); Cass.. 18 déc. 18G6 (Dev.,68, 1, 28; /. Pal., 68, 44); Cass., 26 mars 1867 (Dev., 68,1, 29; /. Pal., 68,46).

(1) Cette doctrine paraît admise, plus ou moins explicitement, par M. Pardessus (n° 189), par M. Duranton (V, 160), par notre compatriote M. Daviel (II, 803), et surtout par un arrêt de la Cour suprême du 21 juillet 1845. En effet, fit. Troplong avait surtout insisté sur la prétendue impossibilité, pour ce cas de ruisseau, d'une destination efficace du père de famille. Confondant le ruisseau à l'état de chose nvllius avec ce même ruisseau devenu chose privée , il disait : « Les eaux pluviales coulant d'un chemin vicinal sont res nullius; un particulier ne peut, par conséquent, y acquérir un droit privatif; dès lors la destination du père de famille manque de fondement... Qu'est-ce qu'une destination de. père de famille pour soumettre à une servitude privée une chose qui appartient à tous?...» Or c'est précisément sur un cas de destination du père de famille qu'est rendu l'arrêt : Attendu, dit-il , que si les eaux pluviales qui coulent sur la voie publique ne sont pas susceptibles d'une possession exclusive, le propriétaire riverain peut les prendre à leur passage, en faire l'usage qu'il lui plaît, les concéder à son voisin...; attendu que l'arrêt attaqué a déclaré que l'état de choses (par lui constaté) constituait une servitude de prise d'eau établie par la destination du père de famille, et qu'en le décidant ainsi il a fait une juste application des art. 692-694 (Dev., 1846 , 1, 33). Adde : Cass., 16 mars 1853, 9 avril 1856,

1 2 mai 1858 ( Dev. , 53, 1 , 621 ; 56, 1 , 399 ; 59, 1, 431 ; ./. Pal. , 54. 2, 575 : 59, 840 ; Dali.,

. 1, 38; 56, 1, 303; 58, 1, 449) ; Cass., 26 mars 1867 (Dev.,68, 1, 29; J. Pal., 68,

46); Nancy, 19 déc. 1868 (Dev., 70, 2, 8; J. Pal., 70, 90); Colmar , 23 mars 1869

Dev., 70,2, 8; /. Pal., 70, 91); Dict. not. (v° Cours d'eau, n"' 21 et suiv.).

de la part du propriétaire inférieur, de l'obligation où il était de laisser passer cette eau, alors que celui-ci a eu soin d'accomplir des travaux pour en assurer la chute et le cours dans sa propriété, et c'est précisément à cause de la signification toute naturelle de ces travaux que notre article déclare utile pour la prescription, à compter de leur accomplissement, une possession qui ne l'était pas jusque-là.

643. — Le propriétaire de la source ne peut en changer le cours, lorsqu'il fournit aux habitants d'une commune, village ou hameau, l'eau qui leur est nécessaire; mais si les habitants n'en ont pas acquis ou prescrit l'usage, le propriétaire peut réclamer une indemnité, laquelle est réglée par experts.

592. Quand l'eau d'une source e:>t nécessaire aux habitants d'une commune ou d'un hameau (1), la loi attribue à ces habitants, directement et sans qu'il soit besoin de faire prononcer une expropriation pour cause d'utilité publique, le droit de garder cette eau et de s'opposer à ce que le propriétaire du fonds où naît la source en arrête ou détourne le cours ; seulement, ces habitants sont obligés de payer au propriétaire une indemnité, laquelle doit se calculer, non sur l'avantage que l'eau procure aux habitants, mais sur le préjudice que cause au propriétaire l'obligation de la laisser couler. C'est évident, puisqu'une indemnité est ce qui a pour effet de mettre la personne sine damno. — Delvincourt, Pardessus (n° 138) et M. Duranton (V. 191), pensent que notre article s'appliquerait aussi à l'eau des mares, puits ou citernes ; c'est une erreur. L'analogie n'existe pas; car si l'on ne peut pas créer des cours d'eau, on peut toujours créer des mares, des puits ou des citernes (Proudhon, n° 4391 ; Daviel, n° 825) (2). Delvincourt invoque l'art. 645; mais on va voir que les art. 644 et 645 ne s'appliquent aussi qu'aux cours d'eau naturels.

L'article nous dit que l'indemnité ne serait pas due si les habitants avaient prescrit ou autrement acquis l'usage de l'eau ; l'expression est inexacte : les habitants ne peuvent pas acquérir le droit au cours d'eau, puisqu'ils l'ont de plein droit, ipsâ lege; ce qu'ils peuvent acquérir, soit par prescription, soit par un acte quelconque, c'est la libération de leur dette d'indemnité. Et puisque la prescription dont ils ont besoin n'est qu'une prescription à l'effet de se libérer, ce n'est donc plus le cas de l'art. 642, et il n'est pas nécessaire qu'ils aient fait des trait) L'art. 643 est applicable uniquement au cas où l'eau s'échappe de la propriété par la pente du sol, mais non à celui où, recueillie dans un bassin et absorbée en totalité pour le service de la propriété, elle n'a pas de cours extérieur. Nîmes, 24 nov. 1863 ( Dev., 63,2, 267; /. Pal., 64,221); Nîmes, 13 juillet 1867 (Dev.,68, 2,218; J. Pal., 68, 844).

(2) Conf. Nîmes, 24 nov. 1863 (Dev., 63,2, 267); Montpellier, 16 juillet 1866 (Dev., 67, 12, 115; /. Pal., 67, r>48); Aubry et Rau (III, g 244, p. 41, note 26, 4« édit. ); Massé et Vergé (II, § 318, p. 162, note 10). Contra : Dtet. not, (v° Cours d'eau, n° 13). Voy. Cass., 28 mai 1872 (Dev., 72, 1,217).

vaux pour jouir de l'eau ; il suffit que pendant trente ans ils aient habituellement usé de l'eau sans qu'on ait réclamé l'indemnité. Aussi, le consul Cambacérès, en résumant sur ces deux articles les idées de MM. Berlier et Regnault, présentait-il précisément la nécessité de travaux apparents comme une différence capitale entre le cas de notre article et celui de l'art. 642. La doctrine contraire, enseignée par Proudhon (IV, 1388), est donc rejetée avec raison par Delvincourt, Maleville, Pardessus (n° 138) et M. Zachari* (II, p. 38).

592 bis. Au reste, c'est seulement quand l'eau est nécessaire aux habitants que notre article s'applique; il ne suffirait pas qu'elle leur fût très-commode : par conséquent, on ne pourrait pas, comme l'a fait un arrêt de Montpellier, cassé en 1849, invoquer notre article pour des eaux thermales et médicinales, qui peuvent être fort utiles et aux habitants du pays et aux étrangers, mais qui ne sont nullement celles dont s'occupe l'article, qui n'entend parler que des eaux ordinaires, en tant qu'elles sont nécessaires aux besoins des hommes ou des bestiaux (1). Il ne suffirait pas non plus que l'eau fût nécessaire à une seule habitation ; il faut une collection d'habitations, au moins un hameau (2).

(Combinez avec l'explication de cet article celle de l'art. 685.)

644. — Celui dont la propriété borde une eau courante , autre que celle qui est déclarée dépendance du domaine public par l'article 538 au titre De la Distinction des biens, peut s'en servir à son passage pour l'irrigation de ses propriétés.

Celui dont cette eau traverse l'héritage, peut môme en user dans l'intervalle qu'elle y parcourt, mais à la charge de la rendre, à la sortie de ses fonds , à son cours ordinaire.

593. Cet article ne s'applique qu'aux eaux courantes, aux cours d'eau naturels non dépendants du domaine public, aux petites rivières enfin : ainsi, sa disposition ne pourrait être invoquée ni pour les rivières navigables ou flottables, ni pour les lacs ou étangs, ni pour les canaux appartenant soit à l'État, soit à des particuliers. Deux arrêts,

(1) Cass.de l'arrêt de Montpellier, 4 déc. 1849 ( Dev., 1850 , 1, 33); Orléans, 23 août 1856; Colmar, 26 nov. 1857; Cass., 4 mars 1862 (Dev., 58, 2,343 ; 62,1,366; Dali., 62, 1, 283). Conf. Deoiolorube {Serv., t. I, n° 94); Aubry et Rau (III, g 244, p. 41, 4e édit.). — Les eaux thermales, dont l'importance est si grande et que nulle partie de notre législation n'avait cependant protégées jusque-là, ont enfin été l'objet d'un décret du gouvernement provisoire du 8 mars 1848. — Depuis sont intervenus sur cette matière la loi du 14 juillet 1856, et les décrets des 8 sept. 1856 et 28 janvier

(2) Voy. Bordeaux, 4 déc. 1867 (Dev., 68, 2,115 ; J. Pal., 68, 570). — La servitude établie par l'art. 643 n'emporte pas celle de passage pour accéder aux eaux. Cass., 5 juillet 1864 (Dev., 64, 1, 362; Dali., 64, 1, 280); Bordeaux, 6 déc. 1864; Agen, 31 janvier 1865 (Dev., 65,2, 122); Dijon, 9 nov. 1866 (Dev., 67, 2,157; J. Pal., 67, 202), 5 avril 1871 (Dev, 72,2,79); Cass., 14 février 1872 (Dev., 72, l, 381). Conf. Demolombe (Serv., t. I, n° 96); Aubry et Rau (III, 'i 244, 42, 4e édit.) ; Massé et Vergé (II, p. 163, l 318).

qui avaient reconnu à un particulier le droit de se servir de l'eau d'un canal appartenant à un autre particulier, ont été cassés avec raison par la Cour suprême, l'un le 9 décembre 1818, l'autre le 17 mars 1840 (Dev., 40, 1,472) (1).

Quand il s'agit d'une petite rivière, le riverain a le droit de se servir de l'eau, avec plus ou moins de latitude, selon que le cours d'eau passe seulement le long de sa propriété ou qu'il la traverse (2).

Quand la rivière borde seulement ma propriété sans y entrer, en sorte qu'elle n'est à moi que pour la moitié de sa largeur, il est clair que je ne puis pas détourner le cours de l'eau et en priver par là les propriétaires d'en face, qui y ont le même droit que moi ; je puis seulement prendre l'eau à son passage, c'est-à-dire tout en laissant la rivière dans son lit naturel. Quand, au contraire, l'eau passe dans ma propriété, j'en suis alors seul propriétaire, sous l'obligation de la transmettre aux fonds inférieurs comme je la reçois des fonds supérieurs, et dès lors je puis en disposer comme je l'entendrai, lui faire faire tel parcours qu'il me plaira, pourvu que je la fasse rentrer dans son lit à sa sortie de mon fonds (3).

Le propriétaire peut employer, dans un cas, l'eau qu'il prend au passage de la rivière ; dans l'autre, la rivière entière, soit à l'irrigation de ses propriétés (sans pouvoir, bien entendu, en donner à ses voisins non riverains), soit à tout autre usage, sauf l'application de l'article suivant (4).

645. — S'il s'élève une contestation entre les propriétaires auxquels ces eaux peuvent être utiles, les tribunaux, en prononçant, doivent concilier l'intérêt de l'agriculture avec le respect dû à la propriété, et, dans tous les cas, les règlements particuliers et locaux sur le cours et l'usage des eaux doivent être observés.

1. — 594. Si un propriétaire riverain prétend que l'autre riverain prend plus d'eau qu'il n'en doit prendre, ou si les propriétaires inférieurs trouvent que ceux qui sont au-dessus absorbent une trop grande quantité d'eau, c'est aux tribunaux de juger la contestation ; et comme il était impossible de préciser à l'avance la quantité d'eau qu'il peut

(1) Voy. aussi Cass., 19 avril 1365 (Dey., 65, 1, 252).

(2) Mais celui dont un cours d'eau non navigable ni flottable traverse l'héritage ne peut clore ce cours d'eau au moyen de chaînes, et s'opposer ainsi au passage des bateaux. Cass., 8 mars 1865 (Dev., 65, 1, 108); Rouen, 3 janvier 1866 (Dev., 66, 2, 152; J. Pal., 66, 603). — Il ne peut altérer les eaux en y mélangeant des matières qui les corrompent. Cass., 16 janvier 1866 (Dev., 66, 1, 101; J. Pal., 66,261).

(3) Voy. Cass., 21 nov. 1864 (Dev., 65, 1, 21); 24 janvier 1865 (Dev., 65, 1, 62); Dict. not. (v° Cours d'eau, n"* 34 et suiv.).

(4) Le droit du riverain de se servir des eaux pour l'irrigation ne se perd pas par le non-usage pendant trente ans, si durant ce temps la nature de sa culture lui rendait les eaux inutiles. Lyon, 15 nov. 1854 (Dev., 55, 2, 78; Dali., 56, 2, 158). — Voy. Cass., 11 mai 1868 (Dev., 68, 1, 285; ./. Pal., 68, 744); Cass., 13 juillet 1869 (Dev., 70, 2, 112; /. Pal., 70, 266); Montpellier, 12 janvier 1870 (Dev., 70, 2, 244; J- Pal-, 70, 925) ; Bourges, 29 janvier 1872 (Dev., 72, 2, 187).

être raisonnable d'attribuer à chacun dan? les circonstances diverses où peuvent se trouver les parties litigantes, notre article donne aux juges un pouvoir discrétionnaire sur ce point (l).

Les principes du droit et de la raison présentent ici trois idées (le Code, on va voir pourquoi, n'en indique que deux) que les tribunaux devront combiner pour la solution des diverses espèces qui peuvent s'offrir. Et d'abord, il ne faut pas perdre de vue qu'un cours d'eau est la propriété de celui dont il traverse le fonds, ou de ceux entre les fonds desquels il passe-, d'où il suit qu'erc principe, 1° pour ce qui touche deux propriétaires riverains, ils peuvent prendre autant d'eau l'un que l'autre, et 2° pour le rapport des fonds supérieurs avec les fonds inférieurs, les premiers peuvent employer l'eau à tout usage qu'ils voudront, pourvu que ce qu'il en reste soit rendu à sa direction naturelle à l'entrée des héritages inférieurs. Mais deux autres idées apportent une grave modification à ce principe.

En effet, si un cours d'eau est vraiment une propriété, c'est une propriété d'une espèce toute particulière et sur laquelle on a un droit moins absolu : l'eau, par sa nature môme, ne doit pas rester la propriété de quelques-uns, sous la possession desquels elle serait en grande partie sans utilité; elle doit se répandre au loin pour favoriser le plus qu'il sera possible les développements de l'agriculture et les besoins de l'industrie : l'intérêt général le demande. Donc, quoique notre article ne parle que de l'intérêt de l'agriculture, parce que lors de la confection du Code, il y a bientôt un demi-siècle, la haute utilité des petits cours d'eau pour des usines de tous genres n'était pas autant sentie qu'aujourd'hui, on ne peut cependant pas hésiter à placer l'intérêt de l'industrie sur la même ligne ; l'esprit de la loi est manifeste à cet égard.

II. — 595. Ainsi, si la quantité d'eau qu'un propriétaire veut absorber pour son seul agrément (par exemple, pour la faire jouer en jets et en cascades dans son jardin) est nécessaire à un autre pour l'irrigation d'une prairie ou l'alimentation d'une usine, elle devra être enlevée en bonne partie au premier. Il faudra, en un mot, en toute circonstance, concilier avec le droit de propriété de l'un l'intérêt de l'agriculture ou de l'industrie invoqué par d'autres (2).

Que si, vu l'exiguïté d'un ruisseau, le propriétaire inférieur se plaignait de voir l'eau absorbée en entier par le propriétaire supérieur, mais que celui-ci prouvât qu'il n'en fait qu'un usage utile en l'employant à une irrigation modérée de ses terres, alors, l'intérêt général se présentant dans l'emploi qu'en fait l'un comme dans l'emploi que voudrait faire l'autre, il n'y a plus de raison de restreindre le droit de

(1) Voy. Cass., 19 avril 1865 ( Dev., 65, 2, 264 ) ; Dijon, 1" déc. 1865 (Dev., 66, 2, 123; J.Pal., 66,487); Montpellier, 12 janvier 1870 (Dev., 70, 2, 244; /. Pal., 70, 925); Bourges, 29 janvier 1872 (Dev., 72, 2, 187).

(2) Voy. Besançon, 10 février 1864 (Dev., 64, 2, 217; /. Pal., 64, 1066); Dijon, 23 janvier 1867 (Dev., 67,2, 259; J. Pal., 67,929).

propriété du premier : ce n'est pas par sa faute, c'est par la force des choses que le ruisseau est insutfisant pour être utile à un plus grand nombre (1).

Au reste, le pouvoir discrétionnaire donné aux tribunaux n'existe qu'en dehors des points fixés par des règlements administratifs, lesquels doivent toujours être observés quand il en existe (2).

646. — Tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguès. Le bornage se fait à frais communs.

SOMMAIRE

I. L'obligation de borner u'est point une servitude. L'action se porte néanmoins au

tribunal de la situation. Loi de 1838.

IL Action en bornage. — Ce qu'on a appelé action en délimitation. — Action pour

déplacement de bornes.

III. L'action en bornage appartient à l'usufruitier, à l'usager et à l'emphytéote.

I. — 596. Le bornage est une opération qui consiste à fixer les limites de deux héritages contigus, ou, si ces limites sont incertaines, à les rechercher pour les fixer ensuite. La fixation se fait au moyen des signes consacrés par l'usage du pays; ordinairement ce sont des pierres que l'on enfonce en terre aux trois quarts, en plaçant dessous diverses substances de nature à se conserver longtemps, telles que des morceaux de verre, de houille, de tuile, etc.. et qu'on appelle témoins.

Il est de toute évidence que le droit d'un propriétaire de contraindre son voisin à borner leurs héritages n'est pas une servitude ; il n'y a pas là une charge imposée sur l'un des fonds au profit de l'autre fonds, il n'y a pas un fonds servant et un fonds dominant; il y a tout simplement une obligation toute personnelle au propriétaire, et qui est identique contre le voisin : je puis vous contraindre à borner comme vous pouvez m'y contraindre de votre côté. C'est, comme le dit très-bien l'art. 1370, un engagement entre propriétaires voisins ; mais ce ne peut pas être une servitude, un jus in re.

Cependant, comme l'action en bornage, quoique tendant définitivement à l'exécution d'une obligation personnelle , donnera lieu bien souvent à une question de propriété et qu'elle nécessitera forcément l'accession des lieux, on doit la porter au tribunal, non du domicile du

(1) Voy. Cass., 12 février 1845, 8 nov. 1854, 4 et 17 déc. 1861 (Dev.,45, 1, 596; 55, 1,49; 62,1,161; Dali., 45, 1,160; 54,1, 410; 62,1, 73); Dijon, 1er déc. 1865 (Dev., 66,2, 123; /. Pal., 65, 487 j.

(2) C'est aux tribunaux et non à l'autorité administrative qu'il appartient de statuer sur les contestations entre particuliers et dans un intérêt privé, à l'occasion du mode de jouissance des cours d'eau. Cass., 16 avril 1856, 15 février 1860 (Dev., 57, 1, 202; 61, 1, 56; Dali., 56, 1, 359; 60, 1,347). — Le pouvoir accordé aux tribunaux de régler entre riverains la jouissance des eaux dans leur intérêt privé implique nécessairement celui de prescrire la confection d'ouvrages destinés à assurer à chacun la jouissance de son droit. Cas?., 11 mai 1868 (Dev., 68,1, 285; J. Pal, 68, 7441); Cass., 22 févr. 1870 (Dev., 70, 1, 190; /. Pal, 70, 489).

défendeur, mais de la situation des biens , comme dans les affaires purement réelles.

Jusqu'à ces derniers temps, l'action en bornage, alors même qu'il s'agissait seulement de fixer les limites, ces limites étant certaines et incontestées, devait toujours se porter devant le tribunal civil. Mais la loi du 25 mai 1838, par son art. 6, 2°, a transporté l'action au juge de paix pour ce cas; et c'est seulement quand il y a contestation sur la propriété que ce magistrat demeure incompétent. Il doit alors, même d'office, renvoyer au tribunal civil (i).

II. — 597. Nous avons appelé action en bornage l'action tendant soit à la fixation seulement des limites (déjà déterminées et certaines), soit à la détermination d'abord , et ensuite à la fixation de ces limites. M. Zachariïe ne donne pas aux mots action en bornage autant d'étendue. 11 ne les entend que de l'action tendant seulement à fixer les limites dès lors incontestées , et il fait de la demande en recherche et en détermination des limites incertaines une action particulière qu'il appelle action en délimitation. « Lorsque la ligne séparative est incertaine, dit-il, l'action en bornage ne peut être formée que cumulativement avec l'action en délimitation ou en règlement de limites. »

Nous ne voyons pas d'inconvénient à cette manière de parler, si ce n'est qu'elle n'est pas celle de la loi, et que dès lors elle rendrait les textes plus difficiles à comprendre. Ainsi, la loi de 1838 nous dit que l'action en bornage appartient au juge de paix, s'il n'y a pas de contestation sur la propriété, et qu'elle appartient au tribunal civil dans le cas contraire; or, dans le système de M. Zachariae, il ne faudrait pas s'exprimer ainsi. Une contestation sur la propriété luisant naîlre ce qu'il appelle l'action en délimitation, il eut fallu dire que le juge de paix est compétent toujours pour l'action en bornage, mais qu'il ne l'est que pour elle, et qu'il faut aller au tribunal civil quand il y a action en délimitation.. . Il nous paraît plus simple de suivre le langage de la loi (2).

Il ne faut pas confondre, du reste, l'action en bornage, en placement de bornes, avec celle qui. tendrait au rétablissement de bornes déplacées. Cette dernière n'est qu'une demande de remise en possession, une demande en réinté grande, une simple action possessoire qui a toujours dû, même avant 1 838, se porter devant le juge de paix, et qui doit s'intenter dans l'année du déplacement (art. 23 C. proc).

(1) Rej., 1er février 1842; Gass. (d'un jugoment de Troyes), 12 avril 1843 (J. Pal., I, 1842, p. 345 ; I, 1S43, p. 721 ). — La loi de 1838 parle de contestation sur la propriété ou sur les tilres qui l'établissent. On a eu tort d'ajouter celte seconde idée. D'un côté, en effet, dès qu'il y a contestation sur des titres eu tant qu'ils établissent la propriété, il y a, par là môme , contestation sur cette propriété; et comme, d'un iutre côté, il peut y avoir contestation sur la propriété sans contestation sur les titres, il était plus simple et plus exact de ne parlerquede contestation sur la propriété.

'.insi,dès que l'un des voisins, soit qu'il invoque ou non dos titres et qu'il attaque ou non les titres de son adversaire, se prétend propriétaire au delà du point où cet adversaire prétend placer la séparation des propriétés, c'est le tribunal civil qui est seul tempêtent.

(2) Voy. DM. not. (v* Bornage, n"5 30 et suiv.).

III. — 598. Ce n'est pas seulement le propriétaire qui peut intenter l'action en bornage : l'usufruitier, l'usager jouissant du fonds par lui-même et l'emphytéote le peuvent aussi ; car le droit de jouissance du bien leur appartenant en propre, il est clair qu'ils ont qualité pour fcire déterminer et fixer l'étendue de l'objet de ce droit (l).

Quant au simple possesseur, c'est-à-dire celui qui, sans être propriétaire, possède cependant à ce titre et est réputé tel, il est bien clair qu'il peut demander le bornage et qu'on ne peut refuser d'y procéder avec lui; puisque, quant à présent et jusqu'à preuve du contraire, il est présumé être le propriétaire. Il en est de même de l'usufruitier ou de l'usager putatifs. — Au reste, il est évident que, dans le cas même d'un usufruitier ayant un titre très-certain, le voisin peut appeler en cause le propriétaire, afin d'éviter des difficultés postérieures.

L'article nous dit que le bornage devra se faire à frais communs; c'est-à-dire, selon nous et malgré l'opinion contraire de M. Pardessus (n° 129), que les deux parties devront payer les frais chacune pour moitié. En effet , si petit que soit votre héritage et si grand que soit le mien, vous avez autant d'intérêt à ce que je n'empiète pas sur vous que j'en ai à ce que vous n'empiétiez pas sur moi, le bornage importe à l'un autant qu'à l'autre (2). Mais, bien entendu, c'est des frais de l'opération même du bornage qu'il s'agit, et non pas de ceux du procès auquel donnerait lieu le refus d'un des propriétaires ; ces frais, ici comme toujours, tomberaient à la charge du perdant.

647. — Tout propriétaire peut clore son héritage, sauf l'exception portée en l'article 682.

648. — Le propriétaire qui veut se clore, perd son droit au parcours et vaine pâture, en proportion du terrain qu'il y soustrait.

599. Le droit de parcours et de vaine pâture (auquel se réfère nonseulement le dernier de ces deux articles, mais aussi le premier) est réglé tout au long par la section 4 de la loi du 28 septembre 1791 : les deux idées énoncées par nos articles résultaient déjà , la première des art. 4 et 1 1 , et la seconde de l'art. 16 de cette section.

La vaine pâture est le droit réciproque qu'ont les habitants d'une commune de faire paître leurs troupeaux sur les terres les uns des autres lorsqu'il n'y a ni fruits ni semences : on l'appelle vaine pâture par opposition à la vive pâture, qui consiste à faire manger aux troupeaux les foins des prairies, les herbes des herbages ou autres récoltes. Le parcours est le droit qu'ont plusieurs communes de conduire réciproquement leurs troupeaux en vaine pâture sur le territoire l'une de l'autre (art. 2 et 3 de la section 4 de la loi précitée). La loi de 1791 n'a

(1) Conf. Aubry et Rau (II, g 199, p. 223, 4e édit.) ; Demolombe (Seru., I, n° 256); Dict. not. (v° Bornage, n05 25 et suiv.).

(2) Voy. Demolombe (Serv., I, n« 276); Aubry et Rau (II, p. 226, 4e édit.); Dict., not. (v« Bornage, n0" 58 et suiv.).

maintenu que ceux de ces droits qui étaient fondés sur un titre ou sur une possession conforme aux lois et coutumes alors existantes ; en sorte que depuis cette époque il n'a pu s'en établir de nouveaux que par titre et non par prescription (art. 23 C. prpc).

Ce droit de vaine pâture, réciproque pour les habitants d'une commune, et le droit de parcours existant entre plusieurs communes, ne peuvent plus, depuis cette époque, faire obstacle au droit que chaque propriétaire a de clore son héritage, sans qu'il y ait à distinguer si ces droits étaient établis par titre, ou seulement par possession; en sorte que tout propriétaire peut, malgré l'existence de ces droits dans la commune où se trouve son terrain, enclore ce terrain et le soustraire par là aux deux droits dont il s'agit, sauf que lui-même perd son droit au parcours ou à la vaine pâture en proportion du terrain qu'il y soustrait (art. -i, 5 et 16).

Le droit de vaine pâture peut aussi s'exercer entre des particuliers, et il peut être réciproque ou non réciproque. Dans ce cas, le propriétaire qui doit la vaine pâture ne peut se clore et s'en affranchir qu'autant que le droit ne serait pas fondé sur un titre (art. 7). Que si le droit est fondé sur un titre, le propriétaire qui veut s'en affranchir est tenu de le racheter à dire d'experts (art. 8) (l).