DU MUR ET DU FOSSÉ MITOYENS

653. — Dans les villes et les campagnes, tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu'à l'héberge, ou entre cours et jardins, ou même entre enclos dans les champs, est présumé mitoyen, s'il n'y a titre ou marque du contraire.

SOMMAIRE

I. La présomption de mitoyenneté a lieu pour tout mur existant : 1° entre deux

bâtiments; 2° entre deux terrains enclos.

II. Mais non entre un bâtiment et un enclos. Erreur de Toullier ( reconnue par

M. Duvergier), de Pardessus et de Delvincourt.

I. — 601. On appelle mitoyenne la chose qui appartient indivisément à plusieurs copropriétaires ; en sorte que chacune des parcelles qui constituent la chose dans toute sa longueur, sa hauteur et son épaisseur, se trouve être la propriété commune de tous.

Tout mur servant de séparation, soit entre deux bâtiments, soit entre deux enclos (cours , jardins , vergers , etc.), est réputé de plein droit , jusqu'à preuve contraire, être mitoyen entre les deux propriétaires. C'est qu'en effet, l'avantage égal que les deux voisins tirent de ce mur, l'intérêt qu'ils avaient l'un et l'autre soit à construire à frais communs un seul mur sur la ligne séparative des deux héritages, pour éviter la dépense inutile et la perte de terrain qu'aurait entraînées la construction de deux murs, soit à rendre mitoyen plus tard le mur construit

(1) Voy. Dicl. not. (v° Chemin de lialage).

(2) Les dispositions delà loi qui réputent mitoyens les murs, haies et fossés séparant les héritages, s'il n'y a titre ou marque du contraire, sont applicables aux venelles ou ruelles étroites existant dans certaines localités entre les habitations. Pau,2'J macs 1867 (Dev., 67, 2, 356; /. Pal., 67, 1270).

T. il. 38

d'abord par un seul, tout porte à croire que !e mur est commun à tous deux, tant qu'une circonstance décisive ne démontre pas le contraire. Au reste, quand il s'agit d'un mur joignant deux bâtiments, la mitoyenneté, comme de raison, ne se présume que jusqu'à l'héberge, c'est-à-dire jusqu'au toit, et, bien entendu, si les deux bâtiments n'ont pas la même hauteur, jusqu'au toit le moins élevé; car au-dessus de ce toit le moins élevé, le mur n'est plus entre deux bâtiments.

On voit que la présomption légale de mitoyenneté n'est établie par notre article que pour les murs existant 1° entre deux bâtiments, ou 2° entre deux terrains enclos, mais non pas pour celui qui se trouverait entre un bâtiment et un enclos. Et c'est avec raison ; car il n'est pas vraisemblable que le propriétaire de l'enclos ait consenti , pour se donner simplement une clôture, à payer la moitié d'un mur de bâtiment, d'un mur fort épais, à fondements considérables, et dès lors trèscoûteux.

II. — 602. Cependant Toullier (III, 187) et Pardessus (n° 159), reproduisant une idée de Pothier, veulent qu'il y ait encore ici présomption de mitoyenneté, non pas partout, mais dans les villes et faubourgs, à cause du droit que chaque propriétaire a dans ces lieux (art. 663) de forcer son voisin de se clore à frais communs. Le propriétaire du bâtiment ayant pu, disent-ils, forcer son voisin à contribuer à la clôture, il est présumable que celui-ci a payé la moitié de ce que le mur a coûté, depuis la fondation jusqu'à la hauteur d'un mur de clôture.

Mais c'est là une décision évidemment inadmissible pour deux raisons. D'abord, en construisant mon bâtiment, je n'aurais pu vous forcer de payer que la moitié de ce que pouvait coûter un simple mur de clôture, et non pas la moitié de ce que coûtait mon mur de bâtiment avec ses fondements formés IV'normes pierres de taille ; comment donc pouniez-vous induire, de la faculté que j'avais de vous faire contribuer pour 100 ou 150 francs, la copropriété d'un mur qui me coûte peut-être 2 000 francs? N'est-il pas bien plus probable que la modicité de la somme pour laquelle vous auriez contribué m'a décidé à rester seul propriétaire, sauf l'espérance de vous voir acheter plus tard la mitoyenneté de tout mon mur, si vous veniez à bâtir vousmême?... Mais ensuite , quand même on supposerait que l'art. 663 me donnait le droit de vous forcer à payer la moitié de mon gros mur, la décision ne pourrait pas encore être admise. En effet, cette doctrine ne se soutiendrait qu'au moyen de la distinction entre les murs de villes ou faubourgs (auxquels elle s'appliquerait) et ceux des campagnes (auxquels elle ne s'appliquerait pas) ; tn\ cette distinction est complètement arbitraire, il n'en existe nulle trace dans notre article, et elle est en flagrante contradiction avec la volonté du législateur, qui déclare positivement porter une règle qui sera identique dans les villes et les campagnes.

Pour échapper à ce dernier argument, il aurait donc fallu aller plus loin que ne l'ont osé faire ces auteurs, et en venir jusqu'à dire qu'il en serait aussi de même dans les campagnes. Or, ce que n'ont pas osé

Touiller et Pardessus, un autre l'a fait : Delvincourt professe que. même dans les campagnes, le mur du bâtiment sera mitoyen si le terrain voisin est enclos de tous côtés. Mais sur quoi fonder cette présomption, quand on se prive du seul prétexte qu'on lui trouvait dans le droit de contraindre à la clôture?...

Ainsi donc, il n'y a moyen de soutenir ni l'une ni l'autre doctrine. Si l'on argumente du droit de contraindre à la clôture, on a du moins un motif tel quel; maison se jette dans un arbitraire flagrant, puisqu'on ne peut appliquer qu'aux villes une règle que la loi dit expressément faite pour les villes et les campagnes. Que si l'on veut étendre la règle nouvelle aux campagnes, on n'a pas même un prétexte spécieux à donner à cette extension.

11 faut donc tenir pour certain que l'article s'applique seulement entre deux bâtiments ou entre deux enclos (l). — Si toutefois, de l'autre côté du mur d'un bâtiment, il n'existait pas actuellement un second bâtiment, mais qu'il y eût des vestiges d'un bâtiment ancien aujourd'hui détruit, il est clair que ce mur serait mitoyen jusqu'au point où l'on voit que s'élevait ce bâtiment, tout comme s'il existait encore.

La preuve qui doit faire tomber la présomption de mitoyenneté ne peut se trouver que dans un titre ou dans l'un des signes que va nous indiquer l'article suivant (2).

654. — Il y a marque de non-mitoyenneté lorsque la sommité du mur est droite et à plomb de son parement d'un côté, et présente de l'autre un plan incliné;

Lors encore qu'il n'y a que d'un côté ou un chaperon ou des filets et corbeaux de pierre qui y auraient été mis en bâtissant le mur.

Dans ces cas, le mur est censé appartenir exclusivement au propriétaire du côté duquel sont l'égout ou les corbeaux et filets de pierre.

I. — 603. Les signes légaux de non-mitoyenneté d'un mur sont au nombre de trois : 1° une sommité de mur inclinée d'un seul côté. — Ainsi, quand le dessus du mur (au lieu d'être plus élevé au milieu, pour s'incliner des deux côtés, de manière à faire tomber l'égout sur les deux propriétés) a sa partie la plus élevée à l'arête d'un des côtés , et sïncline vers l'autre côté dans toute sa largeur, de manière à rejeter l'égout entier sur un seul héritage, cette circonstance indique légalement que le mur appartient en entier au propriétaire de ce dernier hé-

(1) Duranton (V, 303); Zachariœ (II, p. 44); Duvergier (sur Toullier); Demolouibe (Serr.,I, n°323); Massé et Vergé (g 322, note 2, t. II, p. 169); AubryetKau (II, |} 222, note 9, p. 419, 4e édit. ) ; Dict. not. (v° Mitoyenneté, n" 9 ) ; Pau , 18 avril 18.54 ; voy. aussi Orléans, 19 janvier 1869 (Dev., 35,2, 298; 49, 2,596); Cass., 4 juin 1845; Pau, 7 février 1862; Nîmes, 23 juillet 1862 (Dev., 45, 1, 824; 62, 2, 456; 62,2,499;/. Pal., 45, 2, 746; 63,613).

(2) Il n'est pas indispensable que ce titre soit commun aux deux propriétaires voisins. Cass., 25 janvier 1859 (Dev., 59, 1, 466; Dali., 59, 1,85). Conf. Demolombe (Sert;., I, n° 334). Contra : Aubry et Rau (II, g 222, note 16, p. 421, 4' édit.).

596 EXPLICATION DU CODE Cl\IL. L1V. H.

filage. C'est ce que veut dire la loi quand elle parle d'un mur dont la sommité est d'un côté aplomb du parement, c'est-à-dire en ligne droite avec la paroi extérieure, la surface.

2° L'existence d'un chaperon ou de filets d'un seul côté. — On appelle chaperon la couverture du mur, laquelle est tantôt en briques , en ciment, chaux ou plâtre, tantôt en tuiles ou ardoises. Les filets, qu'on appelle aussi le larmier, ne sont rien autre chose que la continuation de la couverture dans la partie qui déborde le mur. Or, la couverture, soit qu'elle ait ou non des filets (et il serait bien rare qu'elle n'en eût pas), ne peut guère exister d'un seul côté; car on ne couvre pas un mur dans une partie seulement de son épaisseur. Donc, quand l'article parle de chaperon ou de filets n'existant que d'un côté, il s'exprime inexactement et veut dire un chaperon, avec ou sans filets, incliné vers un seul côté.

On voit donc que ces deux cas se réduisent à cette idée unique : << quand le mur est construit de telle sorte que l'égout ne tombe que d'un côté »; parce qu'en effet, s'il était mitoyen, un seul des propriétaires n'aurait pas voulu recevoir cet égout à lui seul.

3° Enfin, l'existence de corbeaux d'un seul côté du mur. — Ces corbeaux sont des pierres placées dans le mur et qui font saillie dans le dessein de recevoir des poutres ; on reconnaît ordinairement qu'ils ont été placés en construisant le mur quand la pierre dont une partie fait saillie est assise dans toute l'épaisseur du mur. — Il ne faudrait pas confondre ces corbeaux avec des pierres d'attente qu'on appelle aussi harpes, et que je laisse en bâtissant pour que mon voisin, en bâtissant plus tard, puisse lier sa maison à la mienne. Ces pierres d'attente, à la différence des corbeaux, ne se trouvent qu'à la continuation des murs de façade antérieure ou postérieure, dont ils ne sont qu'un prolongement sous la forme de créneaux verticaux.

IL — 604. Ces signes de non -mitoyenneté, pour être efficaces, doivent évidemment avoir été placés ou au moment même de la construction du mur, ou, s'ils l'ont été après coup, au su du voisin depuis plus de trente ans.

Et comme les trois indices qui viennent d'être indiqués sont les seuls que la loi consacre, il ne serait pas permis de venir arbitrairement y en joindre d'autres (1). Ainsi, la circonstance qu'un jardin est clos par quatre murs semblables, tandis que l'autre présente trois haies, n'indiquerait pas légalement que le mur séparatif appartient en entier au premier; car la loi ne le dit pas. Et en effet, il n'y a rien d'étrange à ce que j'aie voulu, pour éviter une perte de terrain, arracher l'une de mes quatre haies (plantée à un demi-mètre de votre héritage d'après l'art. 671) pour contribuer à la construction de l'un de vos quatre murs.

Au reste, les résultats que la loi donne à ces signes de non-mitoyen-

(1) Sic: Aubry et Rau (II, j! 222, note 18, p. 422, 4e édit.). Contra : Pau, 30 mars 1803 (Dev.,63, 2, 162); Demolombe (Serv., I, o°341).

neté ne sont que des présomptions; ce sont des conséquences déduites d'un fait connu, l'existence du signe, à un fait inconnu (art. 1349). Or une présomption n'a de force qu'à défaut de preuve et cède devant la preuve contraire. Si donc un titre établissait positivement que le mur qu'on devrait présumer vous appartenir en entier est mitoyen entre nous, ou même appartient à moi seul, ce titre serait seul suivi (l). La doctrine contraire, professée par Delvincourt et Pardessus (n° 161), est une erreur que rejettent avec raison M. Duranlon (V, 311) et M. Zachariœ (II, p. 45, note 4).

655. — La réparation et la reconstruction du mur mitoyen sont à la charge de tous ceux qui y ont droit , et proportionnellement au droit de chacun.

656. — Cependant tout copropriétaire d'un mur mitoyen peut se dispenser de contribuer aux réparations et reconstructions en abandonnant le droit de mitoyenneté, pourvu que le mur mitoyen ne soutienne pas un bâtiment qui lui appartienne.

605. Il est tout simple que chacun des copropriétaires d'un mur mitoyen doive contribuer aux réparations et reconstructions de ce mur en proportion de sa part de copropriété (2). Il est tout simple aussi qu'il puisse se décharger de cette obligation en abandonnant le tout au voisin ; car on est toujours libre de renoncer à sa propriété pour s'affranchir des charges qu'elle impose. Cependant cette faculté cesse dans deux cas : 1° quand le mur qu'il s'agit de réparer ou de rétablir supporte une construction de ce propriétaire ; car il serait dérisoire à lui de dire qu'il abandonne son droit sur le mur quand il veut continuer de s'en servir : il faudrait, dans ce cas, qu'il abandonnât aussi le bâtiment ou qu'il le jetât bas; 2° quand c'est par le fait de ce propriétaire que la réparation ou le rétablissement du mur ont été nécessités; car ce n'est plus à titre de propriétaire du mur, mais comme personnellement obligé, qu'il est tenu dans ce cas; et quand même il se dépouillerait de cette qualité de propriétaire du mur, son obligation, ayant une autre source, n'en continuerait pas moins.

Si, après l'abandon que le copropriétaire aurait fait de son droit de mitoyenneté, le voisin laissait tomber le mur, qu'arriverait-il ? II est évident que ce propriétaire n'a fait l'abandon que dans la vue et sous a condition tacite de la réparation que le voisin devait faire; car, si l'on avait dû laisser tomber le mur, il n'aurait pas eu besoin pour ar-

(1) Conf. Dict. not. (v° Mitoyenneté, no 17); Demolombe (Scrv., n" 339).

(2) Bien qu'un mur mitoyen soit défectueux dans ses matériaux et son aplomb, si cependant il est suffisant pour les constructions existantes , celui des copropriétaires qui le fait démolir et reconstruire dans son intétet personnel doit supporter seul tous les frais de ces travaux ; il n'est pas fondé à y faire contribuer son voisin, même dans la proportion de l'avantage que celui-ci en retirerait pour la consolidation et la durée de son immeuble. Cass., 18 mars 1872 (Dev., 72, 1, 213); Orléans, 22 mai 1866; Paris, 11 mars 1869, 7 février 1872, 21 mars 1872. — Voy. toutefois Paris, 30 dér. 1864, 8 mai 1868, 31 déc. 1870 (Dev., 65, 2, 337; 68, 2, 338; J. Pal., 65, 598; 68, 1236).

river là de faire cadeau de sa moitié, ou autre fraction, dans le terrain et les matériaux. Mais, puisque l'abandon n'a été fait que sous la condition du rétablissement, et que cette condition ne s'est pas accomplie, l'abandon serait donc non avenu, et le copropriétaire pourrait reprendre ses matériaux et son terrain (l).

657. — Tout copropriétaire peut faire bâtir contre un mur mitoyen, et y faire placer des poutres ou solives dans toute l'épaisseur du mur, à cinquante-quatre millimètres (deux pouces) près, sans préjudice du droit qu'a le voisin de faire réduire à l'ébauchoir (2) la poutre jusqu'à la moitié du mur, dans le cas où il voudrait lui-même asseoir des poutres dans le même lieu, ou y adosser une cheminée.

658. — Tout copropriétaire peut faire exhausser le mur mitoyen; mais il doit payer seul la dépense de l'exhaussement, les réparations d'entretien au-dessus de la hauteur de la clôture commune, et en outre l'indemnité de la charge en raison de l'exhaussement et suivant la valeur.

606. L'exhaussement du mur apportant au reste de ce mur une charge plus considérable et qui nécessitera des réparations plus dispendieuses, il est juste que le copropriétaire qui fait exhausser paye à l'autre une indemnité plus ou moins forte, selon l'importance de l'exhaussement. Le Code ajoute : et suivant la valeur de cet exhaussement; ces mots ont été copiés dans l'art. 19? de la Coutume de Paris (voy. Ferrières), qui fixait uniformément le montant de l'indemnité au shième de la valeur de l'exhaussement. Aujourd'hui que l'indemnité n'est pas déterminée par la loi, il est clair qu'il suffisait bien d'avoir <iit : en raison de l'exhaussement, et que les mots qui suivent ne sont plus qu'une redondance parfaitement oiseuse (3).

Il va sans dire que l'exhaussement du mur appartiendra au propriétaire qui l'a fait faire; c'est pour cela que lui seul en supportera les réparations (4).

659. — Si le mur mitoyen n'est pas en état de supporter l'exhaussement, celui qui veut l'exhausser doit le faire reconstruire en entier à ses frais, et l'excédant d'épaisseur doit se prendre de son côté.

(1) Vov. Paris, 1er août 1861; Cass., 17 février 1864 (Dev., 61, 2, 478; 64, 1, 117; Dali., 64', 1, 87).

(2) L'ébauchoir est un instrument de charpentier avec lequel on diminue la longueur de la poutre sans déplacer cette poutre.

(3) Voy. Iiirt. not. (v° Mitoyenneté, n° 67).

(4) La faculté de faire exhausser le mur mitoyen est absolue et indépendante du plus ou moins de préjudice que peuvent éprouver les autres copropriétaires, comme du plus ou moins d'intérêt que l'exhaussement peut présenter à celui qui veut l'opérer. Paris, 8 juillet 1858; Cass., 11 avril 1864 (Dev., 59, 2, 1*0 ; 64, 1, 165). Voy. aussi Paris, 13 juin 1864 (Dev., 64, 2, 220). — Contra : Demolombe (Serv., I, no 398)*; Massé et Vergé (II, ï 322, note 12, p. 172); Aubry et Rau (II, g 222, p. 425, 4e édit.).

607. Il n'y aura pas toujours lieu, comme le dit l'article, à reconstruire le mur; il se pourra très-bien qu'il suffise de lui donner un surcroît d'épaisseur en le laissant subsister.

Au reste, soit qu'on prenne ce dernier moyen, soit qu'on reconstruise le mur, le nouveau mur ne sera mitoyen que pour l'épaisseur qu'il avait précédemment, et, par conséquent, le voisin ne pourrait pas y placer des poutres dans toute son épaisseur actuelle, moins cinquante-quatre millimètres; mais il pourrait le faire dans toute l'épaisseur antérieure, sans être tenu de réserver ces cinquante-quatre millimètres sur cette ancienne épaisseur. En effet, la seule raison pour laquelle l'art. 657 réserve ces cinquante-quatre millimètres du côté voisin, c'est uniquement que le parement du mur ne soit pas désagréé, et il est clair que cette raison n'existe plus ici." Que si, après que ce voisin aura fait placer ces poutres, l'autre en voulait mettre aussi sur le même point, c'est évidemment jusqu'au milieu de l'épaisseur mitoyenne, et non pas de l'épaisseur totale, que les premières devraient être réduites.

Quant au point de savoir si une indemnité est due dans le cas de notre article comme dans le cas de l'article précédent, il est clair que sa décision dépendrait du point de savoir si le surcroît d'épaisseur est ou non suffisant pour empêcher des réparations plus dispendieuses qu'auparavant.

660. — Le voisin qui n'a pas contribué à l'exhaussement, peut en acquérir la mitoyenneté en payant la moitié de la dépense qu'il a coûté, et la valeur de la moitié du sol fourni pour l'excédant d'épaisseur, s'il y en a.

608. — Il est clair que si c'était peu de temps après les travaux faits que le voisin demandât la mitoyenneté, et avant qu'il eût eu à faire les réparations plus dispendieuses en vue desquelles une indemnité lui a été payée, il devrait aussi et avant tout restituer cette indemnité.

C'est en se reportant à cette époque peu éloignée de la confection des travaux que notre article exige du voisin qui veut acquérir la mitoyenneté de l'exhaussement le payement de la moitié de la dépense. Car si c'était fort longtemps après que le voisin voulût faire l'acquisition, et à une époque où cet exhaussement, vu son état de vétusté, aurait une valeur beaucoup moindre, il est clair que ce voisin n'aurait à payer que la moitié de cette valeur actuelle (1).

661. — Tout propriétaire joignant un mur, a de même la faculté de le rendre mitoyen en tout ou en partie, en remboursant au maître du mur la moitié de sa valeur, ou la moitié de la valeur de la portion

(1) V. Dict. not. (v° Mitoyenneté, n° 70).

qu'il veut rendre mitoyenne, et moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti.

1. — 609. Il est d'intérêt général qu'aucune portion de terrain ne soit perdue; c'est donc une espèce d'expropriation pour cause d'utilité publique que la règle qui permet à votre voisin de vous forcer de lui céder une partie du mur construit à la limite de son héritage (l).

Cet esprit évident de la loi nous ferait appliquer cette règle à un cas que l'article ne prévoit pas textuellement, celui où le mur, au lieu d'être exactement à la ligne séparative des deux propriétés, en serait à une très-petite distance. S'il fallait, en effet, refuser alors au voisin le droit d'acquérir la mitoyenneté, il serait réduit à en faire construire un nouveau, et le résultat serait la perte d'une plus grande partie de terrain ; or, c'est précisément cette perte de terrain que la loi a voulu éviter (Bourges, 9 déc. 1837 : Dev., 38, II, 159) (2).

La circonstance que des jours ont été pratiqués dans le mur dont on veut acquérir la mitoyenneté ne vous donne pas le droit de refuser l'abandon sous le prétexte que, quand le mur sera mitoyen, le voisin pourra les faire boucher (art. 675) ; car ce voisin pourrait toujours bâtir un mur contre le vôtre et rendre ainsi vos jours inutiles. Le voisin pourra donc toujours rendre le mur mitoyen et faire ensuite boucher les jours (3). — Il n'en serait autrement qu'autant que le voisin, par une convention positive, se serait obligé à ne jamais nuire à ces jours, ou que ces jours existeraient depuis plus de trente ans (4).

IL — 610. Le voisin peut acquérir la mitoyenneté de votre mur ou totalement ou partiellement : ainsi, il peut rendre le mur mitoyen ou sur une certaine longueur seulement, ou jusqu'à une certaine hauteur, ou pour une partie seulement de son épaisseur. Dans tous les cas, il

(1) Le droit accordé à tout propriétaire joignant un mur d'en acquérir la mitoyenneté nn s'étend pas au cas où le mur fait partie d'un édifice dépendant du domaine public. Cass., 16 juin 1856 (Dev., 59, 1,122; /. Pal., 59, 436); Douai, 21 août 1865 (Dev., 66, 2, 229; J. Pal., 66, 851).

(2) Conf. Caen, 27 janvier ÎS60 (Dev., 61, 2 , 63; J. Pal, 61, 612); Demolombe (Serv., I, u°354); Massé et Vergé (II, p. 173, g 322, notelS). Conlrà : Douai, 7 août 1845 (Dev., 46, 2,620; Dali., 47, 2, 446); Cass.,' 26 mars 1862 (Dev., 62,1,473; Dali., 62, 1, 175); Aubry et Rau (II, g 222, note 50, p. 429, 4e édit.); Dict. not. (v« Mitoyenneté, n° 33).

(3) Rej., 1er déc. 1813; Toulouse, 8 février 1844; Cass., 3 juin 1850,1" juillet 1861, etc. (Dev., 44, 2, 291; 50, 1, 585 ; 62, 1, 81).

(4) Rej., 19 janvier 1825, 21 juillet 1836, etc. (Dev., 36, 1, 529; Cass., 25 janvier 1869 (Dev., 69,1, 156; /. Pal., 69, 389); Grenoble, 16 déc. 1871 (Dev., 72, 2, 20). — Des jours ouverts dans un mur non mitoyen, suivant des conditions autres que celles prévues par les art. 676 et 677, peuvent être considérés comme des jours de simple tolérance, et par conséquent comme n'étant pas susceptibles d'être acquis par prescription. Cass., 18 juillet 1859 (Dev., 60, 1, 271; Dali., 59, 1, 400); Cass., 2 février 1863 (Dev., 63, 1, 92; Dali., 63,1, 145).

Celui qui acquiert la mitoyenneté d'un mur n'a pas le droit d'exiger la suppression des ouvragps, par exemple des cbeminées qui ont été antérieurement pratiquées par le propriétaire primitif dans l'épaisseur de ce mur. Bourges, 19 février 1872 (Dev., 72, 2, 222), à moins que par leur nature et leurs conséquences, ces ouvrages ne soient incompatibles avec le caractère même de la mitoyenneté. Cass., 1er juillet 1861 (Dev., 62, 2, 81; J. Pal., 62, 1197); Bourges, 19 février 1872 (Dev., 72, 2, 222).

devra payer la moitié de la partie qu'il veut rendre mitoyenne et du terrain qui porte cette partie.

Et, bien entendu, c'est la moitié de la valeur réelle de la partie qu'il veut rendre mitoyenne que le voisin doit payer, et non pas la moitié de la valeur que cette partie pourrait avoir si ce mur était autrement construit. Ainsi, il ne pourrait pas dire que le mur qui vaudrait 2000 francs parce qu'il est en pierre, n'ayant dû coûter que 1 200 francs si on l'avait fait en brique, c'est 600 francs seulement et non 1 000 francs qu'il doit payer : le texte de notre article comme les principes de l'équité repousseraient sa prétention. En effet, quand vous m'avez laissé faire seul sur mon terrain le mur pour la construction duquel vous auriez pu vous entendre avec moi, il est clair que j'ai eu le droit de le construire comme je l'entendais et de le faire en pierre, dans le but peutêtre d'y appliquer plus tard d'autres constructions. Or, aujourd'hui qu'il est fait, vous ne pouvez pas me forcer de vous donner pour 600 fr«ics ce qui en vaut 1 000. Ici comme partout, l'expropriation forcée se conçoit et se justifie par l'intérêt général, mais elle ne se conçoit qu'au moyen d'une complète indemnité. Aussi le Code dit-il : La moitié de la valeur du mur (1).

662. — L'un des voisins ne peut pratiquer dans le corps d'un mur mitoyen aucun enfoncement, ni y appliquer ou appuyer aucun ouvrage sans le consentement de l'autre, ou sans avoir, à son refus, fait régler par experts les moyens nécessaires pour que le nouvel ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l'autre.

611. Les différentes innovations que le propriétaire d'un mur mitoyen peut faire sur ce mur peuvent se faire sans le consentement du voisin, mais non pas à son insu et sans explication préalable. Ainsi, quand il veut l'exhausser ou le jeter bas pour le reconstruire plus fort, ou lui donner un surcroît d'épaisseur, ou y appuyer des ouvrages quelconques, ou y placer des poutres, ou y pratiquer des enfoncements dans un but quelconque, il doit s'en entendre avec ce voisin, et s'ils ne peuvent tomber d'accord, faire régler par experts les mesures à prendre pour ne pas nuire aux droits de celui-ci (2).

663. — Chacun peut contraindre son voisin, dans les villes et faubourgs , à contribuer aux constructions et réparations de la clôture faisant séparation de leurs maisons, cours et jardins assis èsdites villes et faubourgs : la hauteur de la clôture sera fixée suivant les règlements particuliers ou les usages constants et reconnus; et, à défaut d'usages et de règlements , tout mur de séparation entre voisins , qui sera construit ou rétabli à l'avenir, doit avoir au moins trente-deux décimètres

(1) Voy. D'ct. nof. (v° Mitoyenneté, n0' 25 et suiv.).

(2) Conf. Demolombe {Serv., I, n» 416); Massé et Vergé (II, § 322, n° 17); Aubry et Rau (II, g 222, note 27). Contra : Gass., 18 avril 1866 (Dev.j 66, 1, 430; J. Pal., 66, 1175}.

(dix pieds) de hauteur, compris le chaperon, dans les villes de cinquante mille âmes et au-dessus, et vingt-six décimètres (huit pieds) dans les autres.

I. — 612. Le cas de clôture forcée dont parle notre article, à l'occasion des murs mitoyens, n'existe que pour les villes et leurs faubourgs ; or, c'est à l'autorité administrative à déclarer si une commune est ou non une ville, et à déterminer jusqu'où s'étendent les faubourgs de cette ville (l).

La hauteur jusqu'à laquelle chaque propriétaire peut forcer son voisin de contribuer à la construction ou au rétablissement d'un mur de clôture est déterminée par les règlements; à défaut de règlements, par les usages constants de la localité; et à défaut d'usages constants, elle est de huit pieds dans les villes de moins de 50 000 âmes et leurs faubourgs, et de dix pieds dans les autres.

Si les deux propriétés que le mur doit séparer se trouvaient sur un terrain en pente, et qu'elles ne fussent pas de niveau à la ligne séparative parce que l'un des propriétaires aurait exhaussé ou que l'autre aurait abaissé son terrain, le propriétaire qui n'aurait rien changé à l'état primitif des lieux ne detrait contribuer que pour la moitié d'ua mur ordinaire élevé à la hauteur indiquée par l'article, et ce serait à l'autre de payer seul tous les travaux restant nécessaires pour élever le mur à la hauteur voulue au-dessus du niveau du terrain le plus élevé (2).

Au reste, on voit que pour les murs qui existaient avant la promulgation de notre titre, aucun des propriétaires n'a pu et ne peut exiger qu'on leur donne une hauteur plus grande que celle qu'ils avaient à cette époque ; c'est seulement pour le cas de leur reconstruction qu'on a pu ou qu'on pourrait forcer de leur donner la hauteur indiquée par la loi, et cette hauteur, bien entendu, ne peut être exigée qu'autant que les deux voisins ne seraient pas d'accord sur une élévation moindre.

II. — 613. Le voisin qu'un propriétaire veut contraindre à la construction d'un mur mitoyen peut s'en affranchir en abandonnant à celui-ci la portion de terrain à lui appartenant sur laquelle doit porter la moitié du mur à construire, conformément à l'art. 656.

Cette opinion, professée par Maleville, Toullier (III, 163), M. Zachariœ (II, p. 52) et la jurisprudence (3), est rejetée, au moins dans ce qu'elle a d'absolu, par Delvincourt, Pardessus (n° 168) et M. Duranton (V, 319), lesquels enseignent que cette faculté existe bien dans

(1) Voy. Cass., 1" juilletî857 (Dev., 58, 1, 110; Dali., 57, 1, 400); Paris, 11 juillet 1864 (Dcv., 64, 2, 221). — Les parties peuvent déroger par des conventions particulières à la disposition de l'art. 663 relative au mode de clôture dans les villes et faubourgs. Aubry et Rau (II, g 200, note 5, p. 231, note 12, p. 234); Pau, 14 déc. 1868 (Dev, 69, 2, 328; J. Pal , 69, 1282).

(2) Conf. Dkt. not. (v° Clôture, n" 7 et suiv.).

(3) Caen,12 déc. 1817; Rej.,29 déc. 1819; Cass. d'un arrêt de Paris, 5 mars 1828; Toulouse , 7 janvier 1834; Douai , 5 février 1840 (Dev., 1834, 2, 364 ; 1840, 2, 203). Voy. aussi Dkt. not. (v° Abandon de mitoyenneté, n° 11).

le cas de rétablissement du mur, mais non dans le cas d'une construction première.

L'erreur de ces derniers auteurs devient manifeste par la discussion du conseil d'État. En effet, M. Berlier ayant demandé que le voisin fût dispensé de contribuer à la clôture « en cédant la moitié de la place sur laquelle le mur devait être construit », il fut répondu par M. Tronchet, et reconnu sans contestation aucune, que cette modification, admise autrefois dans beaucoup de pays, était exprimée dans l'art. 656 (Fenet, XI, p. 266).

613 bis. Du reste, il est évident que dans le cas, prévu plus haut, d'un abaissement ou exhaussement de terrain nécessitant un surcroît de dépense, l'auteur de ce fait ne pourrait par aucun moyen se dispenser de subir seul ce surcroît. Il devrait le payer et abandonner sa portion de terrain pour se dispenser de contribuer au reste du mur.

664. — Lorsque les différents étages d'une maison appartiennent à divers propriétaires, si les titres de propriété ne règlent pas le mode de réparations et reconstructions , elles doivent être faites ainsi qu'il suit :

Les gros murs et le toit sont à la charge de tous les propriétaires, chacun en proportion de la valeur de l'étage qui lui appartient.

Le propriétaire de chaque étage fait le plancher sur lequel il marche.

Le propriétaire du premier étage fait l'escalier qui y conduit; le propriétaire du second étage fait, à partir du premier, l'escalier qui conduit chez lui, et ainsi de suite.

614. Le cas, prévu par notre article, d'une maison divisée par étages entre ses divers propriétaires sera probablement assez rare; mais enfin, s'il se présentait, et que l'acte de partage n'eût pas prévu le mode de réparations et de reconstructions à faire, on appliquerait les règles posées ici. Les gros murs et le toit ne pouvant pas appartenir en particuculier à tel ou tel des propriétaires, et restant la propriété commune et indivise de tous, seraient, comme choses mitoyennes, réparés ou rétablis aux frais communs de tous les intéressés. Il en serait de même, quoique l'article ne le dise pas, de toutes les autres parties indispensables à l'existence du bâtiment entier, ou demeurées nécessairement communes à tous ; par exemple, les voûtes de cave, une fosse d'aisances, des piliers qui soutiendraient la construction, comme on en voit souvent dans les maisons formées d'anciennes églises. Et, bien entendu, le propriétaire de l'un des étages, copropriétaire de l'objet mitoyen à réparer en commun, par exemple d'un gros mur, ne pourrait pas se libérer de l'obligation de contribuer en disant qu'il renonce à la mitoyenneté de ce gros mur, puisqu'il continuerait d'en tirer les mêmes services qu'auparavant. H ne pourrait se libérer qu'en renonçant à 3'étage entier qui lui appartient (l).

(1) Comp. Pau, 7 février 1862 (Dev., 62, 2, 499).

Quant aux autres réparations, chacun des propriétaires les fait en entier pour ce qui le concerne : ainsi le propriétaire de chaque étage répare et reconstruit l'escalier et les petits murs de cet étage; en un mot, tout ce qui fait partie de cet étageNmoins les gros murs. Cette règle, à la vérité, en ce qui touche l'escalier, blesse profondément les règles et de l'équité et de la logique; car le propriétaire du second se sert de l'escalier du premier tout autant que le propriétaire de ce premier étage. Mais statuit lex (l).

665. — Lorsqu'on reconstruit un mur mitoyen ou une maison, les servitudes actives et passives se continuent à l'égard du nouveau mur ou de la nouvelle maison, sans toutefois qu'elles puissent être aggravées, et pourvu que la reconstruction se fasse avant que la prescription soit acquise.

615. Cette règle, indiquée ici à l'occasion de reconstructions de murs ou parties de maisons mitoyens, n'est qu'une application toute simple du principe posé plus loin par les ait. 703 et 704, lequel s'applique aussi, bien entendu, aux murs et maisons non mitoyens. On ne voit guère pourquoi le législateur s'est donné la peine d'en parler ici ; c'est parfaitement inutile.

666. — Tous fossés entre deux héritages sont présumés mitoyens s'il n'y a titre ou marque du contraire.

667. — H y a marque de non-mitoyenneté lorsque la levée ou le rejet de la terre se trouve d'un côté seulement du fossé.

668. — Le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel le rejet se trouve.