Le fossé mitoyen doit être entretenu à frais communs

616. Tout fossé séparant deux héritages, que ces héritages soient ou non en état de clôture, est réputé mitoyen, à moins que le contraire ne résulte d'un titre ou du seul signe de non-mitoyenneté que la loi admet dans ce cas, savoir, que le rejet des terres n'existe que d'un côté. Ces terres ayant été mises en entier sur un seul héritage, c'est que l'autre propriétaire n'y avait pas droit et n'était pas obligé de les recevoir. — Ce rejet de terre se nomme la douve du fossé. De là cette phrase de nos anciens auteurs : Qui a douve, a fossé (2).

S'il y avait contradiction entre l'indice de non-mitoyenneté et le titre, lequel déclarerait le fossé mitoyen ou l'attribuerait en entier au

(1) Voy. Dict. not. (v° Mitoyenneté, n°' 72 et suiv.).

Lorsqu'une maison est divisée par étages entre deux propriétaires , le propriétaire de l'étage supérieur n'a pas le droit de convertir le toit en terrasse pour son profit personnel, surtout s'il résulte de cette innovation un inconvénient pour l'autre propriétaire. Bordeaux, 17 mars 1868 (Dev., 68, 2, 216; J. Pal., 68, 841).

(2) Comp. Cass., 22 juillet 1861 (Dev., 61, 1, 825; Dali., 61, 1, 475) ; Dict. not. (v<> Fossé, n°18).

propriétaire qui n'a pas le rejet des terres, c'est le titre qui l'emporterait, par la raison indiquée sous l'art. 655.

La mitoyenneté, ici comme partout, emporte pour chacun des copropriétaires l'obligation de contribuer à l'entretien de la chose, sauf toujours le droit de se décharger de cette obligation en renonçant à la mitoyenneté (1).

670. — Toute haie qui sépare des héritages est réputée mitoyenne, à moins qu'il n'y ait qu'un seul des héritages en état de clôture, ou s'il n'y a titre ou possession suffisante du contraire.

SOMMAIRE

I. Toute haie est présumée mitoyenne dès qu'elle se trouve entre héritages clos.

Mais la présomption, ici comme pour toute autre clôture, tombe devant un titre contraire.

II. La mitoyenneté d'une haie ou d'une clôture quelconque, comme tout autre droit

de propriété, se perd par la prescription.

III. Mais elle ne peut subir aucune atteinte par l'effet d'une simple possession annale.

Grave erreur et confusion de Toullier (reconnues par M. Duvergier), de Pardessus et de M. Duranton.

I. — 617. Le seul indice de non-mitoyenneté pour les haies, vives ou sèches, peu importe, c'est qu'un seul des deux héritages soit en état de clôture ; la haie appartient alors en entier à l'héritage clos , tandis qu'elle est mitoyenne quand les héritages sont clos tous deux, quelle que soit d'ailleurs la nature des clôture. Ainsi, quand l'un des héritages est clos par quatre haies et l'autre par trois murs ou trois fossés, la haie séparative n'en est pas moins mitoyenne (2).

Mais , bien entendu , la présomption de mitoyenneté tomberait devant la preuve résultant d'un titre, lequel l'emporterait aussi comme dans le cas d'un mur ou d'un fossé, sur le simple indice de non-mitoyenneté résultant de ce qu'un seul héritage est clos (3).

II. — 618. Notre article nous présente comme une nouvelle circonstance qui ferait cesser la présomption de mitoyenneté, la possession suffisante qu'un des voisins aurait eue de la haie entière. Ceci est évident et n'avait pas besoin d'être dit : on sait, en effet, qu'une possession suffisante, c'est-à-dire une possession tantôt de trente ans, tantôt de dix ou vingt ans, selon les cas, opère la prescription (art. 2262 et 2265)

(1) Dans les lieux où il n'existe pas d'usage local obligeant le propriétaire qui veut se clore par un fossé à laisser au delà et en dehors un certain espace ou franc bord de fossé, le propriétaire a le droit do. creuser uu fossé à la limite extrême de la propriété voisine. Cass., 3 janvier 1854 (Dev., 54, 1, 119; Dali., 54,1, 61). Mais le Code a maintenu les usages locaux qui obligent le propriétaire à laisser ce franc bord pour garantir le voisin contre l'éboulement des terres. Cass., 11 avril 1848 (Dev., 48, 1, 395; Dali., 48, 1,81); Cass., 3 juilletl849 (Dev., 49, 1, 624; Dali., 49, 1, 316). Voy. Dict. not. (v° Fossé, n°" 3 et suiv.).

(2) Comp. Caen, 1" juillet 1057 (Dev., 59, 2, 496 ; Dali., 58, 2, 13).

(3) Le propriétaire de l'héritage seul en état de clôture n'est pas légalement présumé propriétaire exclusif de la haie, et le propriétaire de l'héritage non clos est admis à faire la preuve de la mitoyenneté sans rencontrer l'obstacle d'aucune présomption légale contre laquelle toute autre preuve qu'un titre ou la prescription soit impuissante à prévaloir. Cass., 2 mars 1872 (Dev., 72, 1, 63).

et rend le possesseur propriétaire de la chose. Il est donc certain que quand l'un des voisins aura possédé seul pendant le temps voulu la haie qui était d'abord mitoyenne, elle lui appartiendra en entier. Mais on voit que cette possession, à la différence d'un titre, c'est-à-dire d'un acte écrit , ne sera pas la preuve de la non-mitoyenneté, de la propriété exclusive de l'un , mais bien sa cause efficiente : cette possession vous rendrait également propriétaire exclusif, alors même qu'il s'agirait d'une haie qui appartenait en entier à l'autre voisin et sur laquelle sa propriété était constatée par un titre; ce titre prouverait qu'il a été propriétaire, mais il aurait cessé de l'être par l'effet de la prescription. Les rédacteurs ont donc eu grand tort de venir jeter cette idée de possession , c'est-à-dire de prescription , parmi les moyens de prouver la mitoyenneté ou la non-mitoyenneté; il suffisait d'avoir dit dans l'art. 7 1 2 et dans le dernier titre du Code , que la prescription est un des moyens <¥ acquérir la propriété.

Et, bien entendu , ce n'est pas seulement pour les haies, c'est également pour des murs et des fossés que la prescription rend propriétaire, et que par conséquent votre possession suffisante briserait le droit de mitoyenneté ou de pleine propriété de votre voisin , alors même qu'il serait constaté par un titre. Celui donc qui, depuis trente ans, même sans titre et de mauvaise foi, ou depuis dix ou vingt ans avec titre et bonne foi, aurait fait acte de maître sur tout le mur ou le fossé, celuilà en serait aujourd'hui le propriétaire exclusif par prescription, comme il le serait de la haie qu'il aurait toujours ébranchée depuis le même temps, sans qu'il y ait à considérer, pour aucune de ces clôtures, si elle était d'abord mitoyenne ou la propriété exclusive du voisin. — Il va sans dire que sur la clôture qui m'appartient en entier le voisin peut aussi, par une possession suffisante, c'est-à-dire soit de trente ans, soit de dix ou vingt ans, acquérir par prescription le droit de mitoyenneté.

III. — 619. Mais évidemment, pour que votre possession enlève ainsi au voisin ou son droit de mitoyenneté, ou son entière propriété, il faut que cette possession ait duré soit trente ans, soit dix ou vingt ans ; en un mot, que la prescription vous soit acquise, et l'on ne conçoit pas qu'un jurisconsulte ait pu ou puisse avoir l'idée d'attribuer jamais cet effet à une simple possession annale. C'est cependant ce que font Toullier (III, 229), Pardessus (n° 325) et M. Duranton (V, 314 et 370 (1), qui enseignent qu'une simple possession d'une année fait cesser la présomption de mitoyenneté pour les haies d'après les deux premiers auteurs, et pour toute clôture d'après le dernier.

Disons d'abord que si la possession annale pouvait jamais produire un tel effet, elle le produirait tout aussi bien pour les murs et les fossés que pour les haies; en sorte que M. Duranton aurait parfaitement raison contre Toullier et Pardessus. Mais c'est là une profonde erreur: la possession annale ne fait cesser la présomption de mitoyenneté pour aucune espèce de clôture, et cette erreur, signalée déjà par M. Zacha-

(1) Voy. aussi Bordeaux, 5 mai 1858 (Dev., 58, 2, 491; Dali., 58, 5, 337).

me (H, p. 50), et reconnue par M. Duvergier (sur Toull., loc. cit.) (1), ne provient que de la confusion faite entre deux choses profondément distinctes, savoir : l'effet de la possession annale, qui ne touche qu'aw possessoire, et les présomptions de mitoyenneté, qui appartiennent au pétitoire.

Fixons-nous d'abord sur les effets fort différents que produit la possession d'une chose, selon que cette possession a duré plus ou moins longtemps, en observant que nous ne parlons que des immeubles, pour débarrasser la question de ce qui lui est étranger.

620. 1° Tant que votre possession de tout ou partie d'un immeuble n'a pas duré un an, elle ne vous donne ni le droit de propriété, ni même le droit de possession; il suffit à votre adversaire, pour vous enlever cette possession de fait, de prouver que vous êtes en possession depuis moins d'un an , et que quand vous vous y êtes mis , il possédait , lui, depuis plus d'une année. Ainsi, avec une possession de moins d'une année, vous n'êtes ni propriétaire, ni même ce qu'on entend par possesseur-, vous possédez bien en fait, mais vous n'avez pas la possession légale , le droit de possession, et dans votre débat au possessoire, devant le juge de paix, contre celui à qui vous avez enlevé une possession plus qu'annale, vous succomberez-, celui-ci se fera remettre, réintégrer dans sa possession , par une action qu'on appelle pour cela réinte grande. Le seul avantage qui résulte pour vous de votre possession de fait, le seul droit qui en découle, c'est que la preuve à faire incombant ici comme partout au demandeur, incumbit probatio ei qui agit, c'est à votre adversaire de prouver que vous êtes venu vous mettre en possession depuis moins d'un an. — 2° Quand vous êtes en possession depuis plus d'une année , mais sans que la prescription soit encore acquise, vous n'avez pas la propriété, mais vous avez ie droit de possession ; vous êtes le possesseur, et c'est vous qui triompherez au possessoire. Si donc, devant le juge de paix, il s'élève une action en réintégrande intentée par votre adversaire pour recouvrer sa possession, ou une action en complainte dirigée par vous pour faire cesser le trouble qu'il apporte à votre possession annale , c'est vous qui serez vainqueur, et votre possession sera maintenue. Mais si votre adversaire, après avoir succombé au possessoire (ou sans agir au possessoire, parce qu'il sait qu'il n'y réussirait pas), vous attaque au pétitoire, et qu'il prouve sa propriété, soit par un titre, soit par une possession de trente ans à laquelle a succédé votre possession annale , il est clair que vous succomberez. Le seul avantage que vous donne au pétitoire votre possession annale, c'est de reporter sur votre adversaire la preuve à faire de son droit de propriété. — 3° Enfin , si votre possession est de dix ans entre présents, ou vingt ans entre absents, et accompagnée d'un titre et de bonne foi, ou si elle est de trente ans, même sans bonne foi ni titre, alors il y a prescription, vous

(1) Adde : Demolombe [Serv., I, n° 45C); Aubry et Rau (II, g 222, note 81, p. 435, hp édit.); Massé et Vergé (II, g 324, note f>); Dkt. not. (v° Haie, n05 13 et suiv.).

êtes devenu propriétaire, et vous réussirez soit au possessoire, soit au pétitoire.

Ainsi, en résumé : 1° quand la possession n'est pas annale, on n'a pas le droit de possession; on ne gagne pas plus au possessoire qu'au pétitoire; 2° quand la possession est annale, on a le droit de possession, on gagne au possessoire, mais on perd au pétitoire; 3° enfin, quand la possession est suffisante pour opérer la prescription, on est propriétaire, on gagne et au possessoire et au pétitoire.

620 bis. Maintenant et d'un autre côté, il est bien clair que toute question de mitoyenneté est une question de propriété, une question de pétitoire, puisqu'il s'y agit de savoir si telle chose appartient à vous seul ou «à nous deux.

Ceci compris, il n'y a plus de difficulté possible; car votre possession annale n'étant une arme que pour le possessoire, tandis que la mitoyenneté ainsi que les preuves ou présomptions qui l'établissent ne peuvent se discuter qu'au pétitoire, il s'ensuit bien que la première sera nécessairement sans influence sur les secondes. Ainsi, supposons que le mur, le fossé ou la haie qui séparent, sans aucun titre ni signe de nonmitoyenneté, nos héritages clos, et qui dès lors sont mitoyens, soient exclusivement possédés par vous depuis un an et demi : quel pourra être l'effet de votre possession?... Il est bien vrai que si un débat s'engage entre nous au possessoire devant le juge de paix, votre possession vous donnera gain de cause; mais notez bien que là il ne pourra pas être question de la mitoyenneté ; on ne pourra pas plaider le point de savoir à qui appartient la clôture, si elle est à vous seul, ou a moi seul, ou à nous deux ; on ne discutera et on ne jugera qi'e le point de savoir par qui cette clôture est possédée et doit continuer d'être possédée. Quant à ma prétention d'être copropriétaire de la clôture, ce n'est pas là qu'on pourra l'examiner, c'est au pétitoire ; et là ma propriété, mon droit de mitoyenneté, résultera, à défaut de titre, de la présomption légale écrite dans les art. 653, 666 et 670.

Qu'on ne dise donc pas, comme le fait M. Duranton, que c'est enlever à la possession annale ses effets légaux, que de lui refuser la force de détruire la présomption de mitoyenneté. Rien n'est plus inexact: dans la théorie que nous indiquons, et qui est bien celle de la loi, votre possession annale produit, ni plus ni moins, tout son effet légal ordinaire, qui est de vous assurer gain de cause au possessoire, de vous faire maintenir dans votre possession jusqu'à ce que j'obtienne jugement contre vous au pétitoire, et de vous conduire à la prescription par la continuation de cette possession , si je n'ai pas soin d'obtenir ce jugement avant l'expiration du temps voulu.

M. Duranton, pour confirmer sa doctrine par l'analogie d'un autre cas , dit que quand vous avez acquis sur mon héritage la possession annale d'une servitude de nature à s'établir par prescription, la présomption de franchise qui existe de plein droit au profit de tout héritage a cessé pour moi, et que la servitude vous est dès à présent acquise si je ne viens pas au pétitoire prouver par vn titre la non-existence de

cette servitude. C'est une nouvelle erreur. Quand vous êtes venu, depuis deux ans , par exemple , prendre une vue sur ma propriété , au moyen d'une fenêtre que vous n'aviez pas droit de percer, il est bien vrai que je ne puis plus agir contre vous au possessoire et que le juge de paix devrait maintenir votre possession, attendu que vous possédez depuis plus d'un an ; mais il est faux que pour réussir au pétitoire il me faille prouver par des titres la franchise de mon héritage : il me suffira d'établir que votre fenêtre n'est percée que depuis deux ans , et que dès lors vous n'avez pas la prescription. Cette simple preuve fera connaître à mon profit la présomption de franchise qui existe pour tout héritage. — De même, quand vous avez depuis deux ans la possession exclusive d'une clôture dont les circonstances matérielles font présumer la mitoyenneté, il me suffit de constater au pétitoire que votre possession n'a que deux ans d'existence pour rendre toute sa force à la présomption de mitoyenneté.

Nous ne comprenons pas que M. Duranton ait pu , dans sa nouvelle édition, reproduire encore une aussi grave erreur sans rien dire ni de la réfutation qu'on en avait présentée, ni des nombreux arrêts qui sont venus la condamner, et dont il aurait dû citer au moins quelques-uns dans une édition qu'il présente comme augmentée de l'analyse de la jurisprudence nouvelle (1).

671. — Il n'est permis de planter des arbres de haute tige qu'à la distance prescrite par les règlements particuliers actuellement existants, ou par les usages constants ou reconnus; et, à défaut de règlements et usages, qu'à la distance de deux mètres de la ligne séparative des deux héritages pour les arbres à haute tige, et à la distance d'un demi-mètre pour les autres arbres et haies vives.

672. — Le voisin peut exiger que les arbres et haies plantés à une moindre distance soient arrachés.

Celui sur la propriété duquel avancent les branches des arbres du V oisi, peut contraindre celui-ci à couper ces branches.

Si ce sont les racines qui avancent sur son héritage , il a droit de les y couper lui-même.

SOMMAIRE

I. Distance à garder pour la plantation d'arbres ou de haies. Après trente ans, le

voisin ne pourrait plus faire arracher ceux qui seraient plantés trop près.

II. Mais il pourrait toujours s'opposer à leur remplacement. Erreur de Toullier, Par-

dessus, etc.