IV. Résumé des règles des trois articles

I. — 657. C'est le rapport de cet article avec les deux articles précédents qui a jeté la plupart des auteurs dans les divers systèmes, plus ou moins inexacts, dont nous avons parlé sous l'art. 693. Ce rapport, cependant, eût été facilement compris et le sens des articles facilement aperçu, si l'on avait étudié sur ce point les travaux préparatoires du Code. On eût vu là que les deux articles précédents s'occupent de la destination du père de famille, c'est-à-dire du cas où l'état de choses qui produit la servitude a été créé par celui-là môme qui avait les deux immeubles dans sa main ; et que notre article , au contraire, prévoit le

propriétaire originaire des deux héritages ou de ses mandataires agissant dans son intérêt permanent; cet établissement ne saurait se fonder sur des arrangements personnels pris par uu fermier dans un intérêt nécessairement temporel et accidentel. Dijon, 11 juin 1809 (Dev., 69, 2, 240; J. Pal., 69,999).

(1) Cass., 13 juin 1814; Toulouse, 21 juillet 183i5; Rej., 26 avril 1837; Angers, 7 juin 1838; Rej., 24 février 1840 (Dev., 37, 1, 916; 40, 1, 97); Cass., 17 nov. 1847, 7 avril 1863 (Dev., 48, 1,30; 63, 1, 369), Cass., 27 mars 1866 (Uev., 6ù , 1, 215; J. Pal., 66, 548).

TIT. IV. DES SERVITUDES. ART. 694. 64 ï

cas où la servitude existait avant la réunion des deux immeubles dans la même main.

Merlin (Rép., v° Serv., § 19), Delaporte (sur l'art. 694), Maleville (ibid.), Delvincourt (I, notes), Toullier (III, 613), Favard (Rép..y v° Servit., sect. 3, § 4), admettent tous (à tort) que notre article se réfère, comme les deux précédents, à la destination du père de famille. Mais alors comment le dernier se contente-t-il de la circonstance que la servitude est apparente, sans exiger le caractère de continuité? C'est ici que l'embarras de ces auteurs se manifeste, et qu'on voit apparaître trois systèmes, auxquels d'autres auteurs en ajoutent un quatrième que nous indiquerons plus bas.

Merlin semble supposer, et des jurisconsultes qui n'ont pas écrit sur la question soutiennent explicitement que les art. 692, 693 d'une part, et 694 de l'autre, quoique s'appliquant tous à la destination du père de famille, prévoient deux cas différents. D'après ce premier système, il ne s'agirait, dans les art. 692 et 693, que d'immeubles se trouvant séparés par l'effet d'un partage opéré entre les successeurs de l'auteur commun, et c'est alors que la destination du père de famille ne serait efficace que pour les servitudes continues et apparentes. Dans l'art. 694., au contraire, il s'agirait d'immeubles qui se trouvent séparés par l'aliénation que le propriétaire fait de l'un d'eux, en se réservant l'autre ; et alors il suffirait que la servitude fût apparente pour que la destination du père de famille la constituât. — Mais ce système est inadmissible, puisque l'art. 692 déclare nettement que la destination du père de famille ne vaut titre que pour les servitudes continues et apparentes, tandis qu'on arriverait ici à la rendre quelquefois efficace pour la création de servitudes discontinues.

Le système de M. Delaporte est plus simple et plus commode, mais aussi plus arbitraire encore. Il consiste à effacer l'art. 692 pour s'en tenir uniquement à l'art. 694 , et à dire qu'il suffit, dans tous les cas, que la servitude soit apparente , sans avoir jamais besoin d'être continue. Une pareille doctrine n'est pas soutenable. Il est clair que si le législateur avait entendu proscrire, en écrivant l'art. 694, le caractère de continuité, il n'aurait pas écrit au même moment l'art. 692, qui l'exige si énergiquement.

Maleville, Toullier, Delvincourt et Favard, à la différence de Merlin et Delaporte, respectent l'art. 692; ils reconnaissent qu'il ne peut jamais y avoir destination du père de famille que pour des servitudes continues et apparentes; mais ensuite, prenant l'art. 694 comme une simple application et un développement des deux précédents, ils y suppléent le caractère de continuité dont il ne parle pas, et ajoutent ainsi à cet art. 694 ce que le système de M. Delaporte retranche de l'article 692.

Ainsi, les uns ne respectent l'art. 694 qu'en violant l'art. 692, et les autres ne suivent l'art. 692 qu'en rejetant l'art. 694. C'est qu'en effet, tous portent d'une idée fausse en admettant que ce dernier article s'oc-

cupe de la destination du père de famille, tandis qu'il y est complètement étranger.

II. — 658. M. Pardessus (nos 288 in fine, et 390), M. Duranton (V, nos 569-573) et M. Solon (Servit., n° 389), rejettent ces trois systèmes pour en suivre un quatrième, qui est beaucoup plus pies de la vérité, mais qui s'en écarte encore. Ce système, qui est adopté par plusieurs arrêts (l), consiste à dire que la disposition faite, de l'un des fonds entre lesquels existe un signe apparent de servitude, par le propriétaire commun de ces fonds , établit la servitude pour ou contre le fonds aliéné, par cela seul que l'acte d'aliénation ne dit rien de contraire, sans qu'il y ait besoin de rechercher par qui les choses ont été mises dans l'état duquel la servitude résulte. Dans ce système, on proclame que notre art. 694 est étranger à la destination du père de famille (et ce premier point est exact)-, mais on voit dans le fait d'aliéner, d'une part, et d'acquérir, de l'autre, sans aucune observation à ce sujet, un immeuble qui se trouve lié par un signe apparent de servitude avec un autre immeuble restant aux mains de l'aliénateur, on voit là une cause d'établissement des servitudes, et c'est en cela que le système s'écarte delà loi.

D'après cette doctrine, il y aurait quatre causes d'établissement des servitudes : 1° le titre, pour toutes servitudes (art. 69l); 2° la prescription, pour les servitudes apparentes et continues (art. 690); 3° la destination du père de famille, pour les mêmes (art. 692 et 693) ; 4° enfin, la volonté tacite et présumée des parties, pour les servitudes apparentes, continues ou discontinues (art. 694).

C'est cette dernière idée qui se trouve contraire à la volonté légale. La loi, dans notre art. 694, n'organise point V établissement d'une servitude, mais seulement la continuation, après la nouvelle séparation des deux héritages, d'une servitude qui existait déjà et avait été établie par titre avant que celui qui aliène le bien l'eût acquis. Aust.i l'article nous dit-il, non pas que l'aliénation ainsi faite vaudra titre, comme la destination du père de famille vaut titre ; non pas que par cette aliénation la servitude se trouvera établie, créée, mais bien quelle continuera d'exister.

Ce dernier système doit donc être écarté comme les trois autres.

III. — 659. La véritable théorie de la loi, dans nos trois art. 692- 694 , se manifeste et par les termes mêmes des articles, et par l'explication catégorique donnée devant le Tribunat lors de leur confection.

Les art. 692 et 693 parlent de la destination du père de famille, c'est-à-dire, comme les mots mêmes l'indiquent, du cas où les fonds ont été mis dans l'état qu'ils présentent par leur propriétaire unique; la loi s'en explique clairement : il n'y a destination du père de famille,

(1) Notamment les deux arrêts de rejet, de 1837 et 1840 cités plus haut. Voy. aussi Cass., 17 nov. 1847, 30 nov. 1853, 7 avril 1863 (Dev., 47, 1, 30; 54, 1, 679; 63, 1, 369; Dali., 47, 1, 377; 54, 1, 17; 63, 1, 413); Cass., 27 mars 1806 J. Pal., 66, 548). Conf. Demolombe [Sert:, II, n° 821).

dit l'art. 693, que quand c'est par lui que les choses ont été mises dans cet état, et non pas quand la servitude existait avant qu'il fût propriétaire des deux immeubles. Dans ce cas et quand c'est par lui que l'arrangement a été fait, il y aura servitude si l'on rencontre les conditions d'apparence et de continuité, et alors seulement; l'art. 692 est formel.

De ce premier cas, la loi passe à un second que la suite des idées amenait tout naturellement , celui où le rapport qu'on remarque entre les deux immeubles était antérieur à leur réunion dans la même main. La loi vient de parler du cas où le propriétaire a lui-même établi le rapport entre ses deux immeubles ; elle parle ensuite du cas où il l'a trouvé établi au moment où il a acquis le second immeuble. C'est l'enchaînement tout naturel de ces deux idées qui a conduit le législateur à écrire ici, au milieu des règles relatives à l'établissement des servitudes, la disposition de notre art. 694, laquelle serait beaucoup mieux placée parmi les règles relatives à l'extinction, dans l'art. 705.

Ainsi, j'achète un immeuble qui devait au mien une servitude de passage, que moi ou mes auteurs avions dès longtemps stipulée. Deux ans après, je vous vends mon ancien immeuble en conservant celui que je viens d'acheter, et nous ne nous expliquons pas sur cette servitude de passage. L'aurez-vous? Répondre non, ce serait bien rigoureux, car, dans notre silence, vous avez pu compter dessus; mais répondre oui, c'eût été violer l'art. 705, qui déclare que toute servitude s'éteint quand le fonds qui la doit et celui à qui elle est due se réunissent dans la même main. Le Code a voulu trancher la difficulté par un article exprès; et cet article, c'est le nôtre. La loi répond par une distinction : la servitude continuera, si elle s'annonce par un signe apparent; dans le cas contraire, elle demeurera éteinte. L'existence du signe apparent donne lieu de penser que la volonté commune des contractants a été de maintenir l'ancien état des choses. 11 va sans dire qu'il en serait de même, réciproquement, à mon profit, si je vous vendais mon nouvel immeuble en conservant l'ancien.

Tout ceci devient évident quand on lit les détails donnés sur nos articles par le tribun Albisson, qui semble avoir voulu rendre sans excuse les systèmes que devaient inventer plus tard les auteurs.

Après avoir analysé la manière dont le Code résout la difficulté qui existait autrefois sur le cas de destination du père de famille, il ajoute : «. Autre question sur laquelle il était important de fixer la législation. Le propriétaire des deux héritages, dont l'un, avant leur réunion dans sa main, devait un service à l'autre, vient à disposer de l'un ou de l'autre, sans qu'il soit fait aucune mention de la servitude dans l'acte d'aliénation : la servitude active ou passive continue-t-elle d'exister? On opposait que toute servitude étant éteinte lorsque le fonds auquel elle est due et celui qui la doit sont réunis dans la même main , il était indispensable, pour la conservation de la ^ervitude, qu'elle eût été réservée expressément dans l'acte. Mais on ne prévoyait pas le cas où, la

chose parlant d'elle-même, la réservation ne devenait plus nécessaire, et c'est ce cas que le projet prévoit très-sagement. » Fenet, II, p. 327, et 328.)

660. Cette doctrine, qui est également celle de M. Zachariae(II, p. 87), est adoptée aussi par M. Troplong dans le rapport qu'il a fait lors de l'arrêt précité du 24 février 1840, et elle est nettement consacrée par un arrêt de la Cour de Lyon du 1 1 juin 1831 (1).

Malheureusement le rapport de M. Troplong (qui laissait à désirer plus de netteté, et surtout l'indication si décisive des travaux préparatoires) se terminait par une conclusion très-hésitante, et qui n'était guère de nature à faire revenir la chambre des requêtes de son erreur. Quant à l'arrêt de Lyon, quoique antérieur de près de neuf années à ce rapport du savant magistrat, quoique rendu à une époque où nul auteur n'avait encore indiqué le véritable sens de l'art. 694 , il décide la question avec une précision et une netteté qui font honneur aux magistrats dont il émane. « Considérant, dit-il, que l'art. 694 n'a pas pour objet d'établir un nouveau mode d'instituer les servitudes, ni d'étendre aux servitudes non continues la puissance de la destination du père de famille; que cet article a eu seulement pour but de prévoir le cas où le propriétaire de deux héritages, dont l'un avant leur réunion dans sa main devait un service à l'autre, vient à disposer de l'un ou de l'autie sans qu'il soit fait mention de la servitude dans l'acte d'aliénation; que cette interprétation résulte formellement du rapport fait au Tribunat le 28 janvier 1 804 ; considérant que toute autre interprétalion tendrait à introduire un mode d'établissement de servitude contraire aux principes fondamentaux. . . »

L'existence antérieure de cet arrêt ne rend- elle pas plus étonnants encore, et plus regrettables, les deux arrêts de la chambre des requêtes de 1837 et 1840? (2)

IV. — 661. Les dispositions de nos trois articles se résument donc en ces deux idées : 1° quand c'est le propriétaire de deux immeubles qui les a mis lui-même dans l'état où ils sont, il y a destination du père de famille, et quand les deux immeubles viennent à appartenir à divers propriétaires, tout rapport de nature à constituer une servitude continue et apparente devient une véritable servitude; 2° quand le propriétaire d'un immeuble qui doit ou auquel il est dû une servitude acquiert

(1) Coaf. Dict. not. (v° Destination du père de famille, n«" 28 et suiv.).

(2) Si, lors de ce dernier arrêt, M. Troplong, qui indiquait la véritable doctrine, l'avait présentée avec plus de force; s'il avait fait valoir tous les éléments de décision ; si, obéissant complètement à sa conviction, il avait franchement conclu à l'abandon de l'arrêt de 1837 , peut-être la chambre des requêtes eût-elle jugé autrement, peutêtre eût-elle pensé que la question méritait au moins d'être admise à un débat contradictoire devant la chambre civile. — On sait, en effet, que cette chambre n'a pas à examiner si la décision attaquée a violé la loi et doit être cassée, mais seulement si ce point est assez douteux pour être mis en discussion entre les deux parties devant la chambre civile. Quand' on se pénètre de cette mission de la chambre des requêtes , il n'est pas facile de s'oxpliquer des arrêts comme ceux de 1837 et 1840. — Voy., au surplus, nos observations sur le vice d'institution de cette chambre et la nécessité suppression, dans la Revue critique (t. I, p. 458-460).

TIT. I\. DES SERVITUDES. ART. 695. d^

l'autre immeuble, puis aliène plus tard l'un des deux, la servitude qui existait avant la réunion des deux immeubles dans sa main continue de subsister si elle est apparente.

Ainsi, quand le propriétaire de deux immeubles entre lesquels il existe un signe apparent de servitude en aliène un à votre profit, et que l'on veut savoir s'il existera une servitude après l'aliénation, i) faut distinguer :

1° Si l'état des choses est de nature à présenter une servitude continue et apparente, la servitude existera toujours : elle existera par cela seul qu'elle est apparente, et en vertu de l'art. 694, si elle existait déjà avant la réunion des deux immeubles dans la main de ce propriétaire; que si elle n'existait pas avant cette réunion, et que ce soit le propriétaire lui-même qui ait créé l'état de choses, elle existera encore par destination du père de famille d'après les art. 692 et 693 , puisqu'elle est continue et apparente.

2° Si la servitude n'est qu'apparente, elle existera tantôt, et tantôt n'existera pas : elle existera en vertu de l'art. 694, si elle existait déjà avant la réunion des immeubles; mais elle n'existera pas si c'est le propriétaire qui a établi lui-même l'état des choses. Alors, en effet, il n'y a pas lieu à continuation de servitude, puisqu'il n'y a jamais eu servitude antérieurement-, il n'y a pas non plus création de servitude par destination du père de famille, puisqu'on ne trouve pas réunis les deux caractères d'apparence et de continuité.

695. — Le titre constitutif de la servitude, à l'égard de celles qui ne peuvent s'acquérir par la prescription, ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude, et émané du propriétaire du fonds asservi.

662. Lorsque l'écrit qui constatait l'établissement d'une servitude se trouve perdu, et qu'il s'agit d'une servitude de nature à ne pas s'établir par prescription , il est clair que cette preuve unique de la servitude ne peut résulter que d'un nouvel écrit destiné à remplacer le premier, en constatant et reconnaissant l'existence de cet écrit primitif, et qu'on appelle pour cela titre ou acte récognitif. Il est évident aussi que cet acte récognitif ne peut émaner que du propriétaire actuel du fonds asservi. — Que si la servitude établie d'abord par convention ou testament, mais dont l'acte instrumentaire, l'écrit, se trouve perdu, était de nature à s'acquérir par prescription; si, en d'autres termes, c'était une servitude continue et apparente, l'acte récognitif ne serait pas toujours nécessaire; il suffirait de justifier d'une possession de trente ans.

L'acte récognitif nécessaire, en cas de perte de l'actif primitif, pour les servitudes discontinues ou non apparentes, et aussi pour les servitudes continues et apparentes quand on ne peut prouver une possession de trente ans, doit-il nécessairement relater la teneur du titre primitif pour faire preuve à la place de celui-ci et dispenser de le rapporter?

Non, évidemment ; la loi ne l'exigeant pas ici en matière de droits réels, comme elle le fait dans l'art. 1337 pour les obligations personnelles, ce serait se jeter dans l'arbitraire que de l'exiger. C'est ce qu'a jugé la Cour suprême par un arrêt du 16 novembre 1829 (1).

686. — Quand on établit une servitude, on est censé accorder tout ce qui est nécessaire pour en user.

Ainsi la servitude de puiser de l'eau à la fontaine d'autrui , emporte nécessairement le droit de passage.

663. Cet article, qui serait mieux placé dans la section suivante qu'ici, nous trace une règle que le bon sens seul eût devinée. Au reste, le point d<' savoir jusqu'où, dans chaque espèce particulière, devront s'étendre les droits du fonds dominant, sera presque toujours une question de fait H décider par les circonstances; dans le cas d'établissement par convention, on devra, comme toujours, rechercher la commune intention des parties : dans le cas, au contraire, d'établissement par usucopion, on ne devra jamais aller au delà de ce qui aura été possédé, conformément à cette maxime de droit et de raison : tantum prœscriptum, quantum possession (2).

SECTION III