I. Observations géuérales. Règle Pater is est

II. Durée légale de la gestation la plus longue et de la gestation la plus courte. —

Comment se compte le délai. Dissentiment avec Toullier et M. Zachariae.

III. De l'action en désaveu. — Elle n'est permise que pour trois causes. — Explica-

tion de la première.

L — 4. L'enfant vraiment légitime est, toujours et uniquement, celui qui est conçu des œuvres de deux individus mariés au moment de la conception. Donc, pour savoir si un enfant qui arrive au monde est ou non légitime, il y aurait trois choses à faire : 1° rechercher l'époque de la conception ; 2° regarder si à cette époque la mère qui vient d'accoucher était mariée; 3° voir si celui qui alors était son mari est bien le père de l'enfant. Or, de ces trois choses, il en est deux que la nature nous met dans l'impossibilité de connaître avec certitude; car s'il est facile de savoir que telle femme est accouchée de tel enfant et que cette femme était mariée à telle époque, il ne nous est pas donné de savoir à quelle époque précise cet enfant a été conçu , ni quel homme l'a engendré. C'étaient donc de simples présomptions qu'il fallait ici ériger en règles. C'est ce que fait notre article.

Il déclare d'abord" que, quand une femme est mariée au moment qu'elle conçoit, le mari de cette femme est le père de l'enfant. Et, en

effet, le crime étant une exception et ne pouvant pas, dès lors, se supposer comme principe, le devoir de fidélité conjugale doit faire admettre, jusqu'à preuve contraire, que l'enfant appartient au mari. De même donc que la loi romaine disait : Pater is est quem nuptiœ demonstrant (Dig., I. 2, t. 4 et 5), notre Code proclame que « l'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari. »

II. — 4 bis. Quant à l'époque de la conception, la loi ne pouvait la déterminer qu'approximativement, en indiquant le délai le plus court possible, et le délai le plus long possible, de la grossesse. C'est ce qu'elle fait dans le deuxième alinéa, en déclarant, à l'occasion de la preuve de non-paternité que voudrait faire le mari, que la gestation ne peut jamais durer moins de cent quatre-vingts jours, ni plus de trois cents jours (l). Donc, la conception peut se placer au choix, et selon que le demande l'intérêt de l'enfant, à tel ou tel moment des cent vingt et un jours qui se sont écoulés depuis le trois cen.iome jour avant la naissance jusqu'au cent quatre-vingtième. Ainsi, l'enfant qui naît le cent soixante-dix-neuvième jour depuis la célébration du mariage, ou plus tôt, a été conçu avant le mariage; celui qui naît le trois cent et unième jour après la dissolution , ou plus tard , n'a été conçu qu'après le mariage : rigoureusement et en principe, ni l'un ni l'autre ne sont légitimes. Il en serait autrement si le premier était né dans la journée suivante, et que le dernier fût né dans le jour précédent.

Cette proposition, que l'on peut prendre ou la plus courte gestation ou la plus longue, selon que le demande l'intérêt de l'enfant, est suffisamment proclamée par la raison : car il est évident que c'est en faveur de l'enfant qu'est accordée cette latitude de cent vingt et un jours . Mais elle est justifiée en outre par le texte même du Code, dans les art. 314 et 315. En effet, d'après l'art. 314 le mari ne peut désavouer l'enfant comme conçu avant le mariage, que quand cet enfant naît avant le. cent quatre-vingtième jour du mariage; et réciproquement, d'après l'art. 315, la légitimité de l'enfant ne peut être contestée que quand cet enfant est né trois cents jours révolus après la dissolution du mariage. Du reste, il n'importe pas que ce soit au commencement, au milieu ou à la fin de la journée, que la naissance ait lieu, pourvu qu'elle se réalise dans la cent quatre-vingtième journée au plus tôt, ou dans la trois centième journée au plus tard. Le texte même de notre article le dit, et c'est là, d'ailleurs, le principe général d'après lequel la loi suppute les délais ; elle compte toujours de die ad diem, jamais de momento ad momentum (art. 2147, 2260 et 2261).

5. Tout le monde est d'accord sur ce point; mais on ne l'est plus quand il s'agit de savoir s'il faut compter le jour de la célébration dans

(1) Nous avons déjà dit que, d'après le calendrier républicain, sous lequel le Code a été fait, ces cliiffres répondaient à ceux de six mois et de dix mois, chaque mois étant alors de trente jours. Aujourd'hui que les mois sont composés d'un nombre inégal de jours , ce n'est pas le délai de six ou dix mois qu'il faudrait prendre, mais, rigoureusement, celui de cent quatre-vingts jours ou de trois cents jours.

les cent soixante-dix-neuf jours après lesquels commence la légitimité, et celui de la dissolution dans les trois cents jours après lesquels cette légitimité s'arrête. Les uns, notamment Toullier (II, 791), veulent qu'on les compte tous deux ; M. Zacharia" (III, p. 623), se fondant sur la règle qui veut que pour la supputation des délais en général on ne compte pas le jour d'où part le délai, (lies à quo non computatur in termino, enseigne qu'on ne doit compter ni l'un ni l'autre.

S'il fallait choisir entre ces deux doctrines, nous n'hésiterions pas à suivre la dernière, appuyée sur la règle générale des délais; mais nous croyons devoir les rejeter toutes deux. Les règles générales de supputation des délais de prescription ou de procédure ne peuvent s'appliquer à une matière que quand les principes particuliers de cette, matière ne s'y opposent pas. C'est ce qui arrive ici pour le calcul par jour et non par heure. Mais la règle qui rejette le dies à quo dans les deux délais des cent soixante-dix-neuf jours et des trois cents jours, aussi bien que celle qui les admet pour tous deux, serait ici une violation et de la pensée et du texte de la loi. C'est ici la faveur de la légitimité qui a fait resserrer ou étendre le délai, autant qu'il était possible ; c'est donc cette faveur de la légitimité qu'il faut prendre pour point de départ. Ainsi, il est de toute justice que dans les cent soixante-dixneuf jours qui doivent s'accomplir à partir du mariage, on compte le dies à quo, le jour même de la célébration, puisqu'au jour de cette célébration, la conception légitime était déjà possible. Aussi l'art. 314 ne permet- il de désavouer, pour conception antérieure au mariage, que l'enfant né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage, c'està-dire en dedans des cent soixante-dix-neuf jours du mariage; or, le premier jour du mariage, c'est celui de la célébration, et non pas le lendemain. Réciproquement, dans les trois cents jours par l'expiration desquels la légitimité s'évanouit, la faveur de cette légitimité demande qu'on ne comprenne pas le dies à quo, le jour de la dissolution, puisque dans ce jour la conception légitime était encore possible. Aussi l'art. 315 ne permet-il de déclarer illégitime, pour conception postérieure au mariage, que l'enfant né, non pas le trois centième jour, mais trois cents jours (révolus et entiers) après la dissolution ; or, au minuit qui suivra la dissolution, il est clair qu'il n'y aura pas un joui après la dissolution, laquelle a pu n'arriver, par la mort du mari, qu'à dix ou onze heures du soir.

Donc, le dies à quo est compris dans les cent soixante-dix-neuf jours du mariage, et il ne l'est pas dans les trois cents jours de la dissolution.

Et qu'on ne reproche pas à notre doctrine, comme le fait M. Zachariœ, d'être inconséquente, en admettant d'un côté ce qu'elle rejette de l'autre. La prétendue inconséquence, d'abord, appartiendrait, non a notre interprétation, mais à la loi même, qui donne les deux décisions dans les art. 314 et 315; mais cette prétendue inconséquence n'existe pas. et la loi est très -rationnelle. La loi est rationnelle, puisque le

principe qui sert de point de départ ici, c'est l'intérêt de la légitimité, et que cet intérêt commande d'admettre dans un cas, et de rejeter dans l'autre, le dies à quo. Les deux décisions opposées sont donc, l'une et l'autre, dans les circonstances opposées auxquelles elles s'appliquent, la conclusion logique des prémisses posées (l).

III. — 6. Nous avons dit que la présomption d'après laquelle l'enfant conçu par une femme mariée appartient au mari, n'est admise par la loi que jusqu'à preuve contraire. Le mari, en effet, est admis, non pas absolument, mais dans trois circonstances, à désavouer l'enfant conçu par la femme pendant le mariage, c'est-à-dire à prouver et faire déclarer que cet enfant n'est pas de lui (2). L'une de ces circonstances est indiquée par notre article ; les deux autres sont prévues par le suivant.

La première cause qui ouvre au mari l'action en désaveu contre l'enfant conçu par l'épouse pendant le mariage, c'est l'impossibilité physique où il aurait été de cohabiter avec sa femme pendant les cent vingt et un jours dans lesquels se place la conception. Cette impossibilité doit résulter, soit de la séparation des époux, soit d'un accident qui aurait mis le mari hors d'état d'avoir aucun commerce avec sa femme. Le texte de la loi , et avec lui la raison , nous disent qu'il ne suffirait pas d'une grande improbabilité, d'une grave difficulté, de ces présomptions que moralement et par manière de parler on appelle aussi des impossibilités-, il faut une impossibilité physique, matérielle, absolue. Ainsi, quoique les époux demeurent habituellement l'un à Paris, l'autre à Bourges, le mari ne pourrait pas être admis à prouver que pendant les cent vingt et un jours à l'un desquels remonte la conception il n'a pas quitté Bourges, et que pendant ce temps sa femme n'est pas sortie de Paris. L'intervalle pouvant se franchir en sept ou huit heures, le mari aurait donc pu déjeuner un jour à Bourges avec des amis, et y dîner dès le lendemain après avoir passé à Paris plusieurs heures avec sa femme, ce qui n'empêcherait pas des témoins très- consciencieux d'affirmer qu'ils l'ont vu à Bourges tous les jours. Sans doute, on ne peut pas exiger un éloignement tel que la distance qui séparait les époux n'ait pu être franchie en cent vingt et un jours; car chacun des époux pouvant faire la moitié du chemin, ce délai leur suffirait pour se réunir en partant des deux bouts du monde, et le globe entier ne présenterait pas deux points assez distants pour donner lieu à l'application de notre article. Mais il faut une distance assez grande pour que le juge, au moyen des circonstances indiquées par les témoins, acquière la certitude qu'il a été complètement impossible aux époux de se réunir un

(1) Conf. Massé et Vergé (I, notes 4 et 19 sur le g 161); Arras, 6 mai 1857 (Dev., 57, 2, 370). — Jugé que le délai de trois cents jours fixé par l'art. 315 doit se compter de die ad diem, c'est-à-dire par durée de vingt-quatre heures de minuit à minuit, et non de momenlo ad momentum. Cass., 8 février 1869 (Dev., 69, 1, 215); Orléans, 3 juin 1869 (Dev., G9, 2, 194).

(2) Le désaveu ne peut être formé avant la naissance de l'enfant. Bedel (p. 149); Demolombe (V, n° 161); Aubry et Rau (IV, p. 589); Massé et Vergé (I, p. 303, note 52).

seul instant. On conçoit, du reste, que c'est là un point de fait abandonné à l'appréciation des tribunaux (1).

L'accident dont parle l'article doit également être de nature à empêcher le mari d'accomplir l'acte de la génération ; il faut que cet accident le frappe d'une impuissance qui, si elle ne doit pas toujours rester, dure au moins pendant les cent vingt et un jours. De plus, cet accident doit être postérieur au mariage; le texte et l'esprit de la loi l'indiquent assez. D'un côté, en mettant l'accident survenu au mari sur la même ligne que l'éloignement, la loi fait voir qu'il ne s'agit pas de faits antérieurs au mariage ; d'autre part, l'article suivant, en ne permettant jamais au mari un désaveu fondé sur son impuissance naturelle, alors même que cette impuissance serait manifeste, prouve que le législateur ne veut pas entendre la plainte de ce mari, quand c'est lui qui est en faute d'avoir trompé sa femme (2).

313. — Le mari ne pourra, en alléguant son impuissance naturelle , désavouer l'enfant : il ne pourra le désavouer même pour cause d'adultère, à moins que la naissance ne lui ait été cachée, auquel cas il sera admis à proposer tous les faits propres à justifier qu'il n'en est pas le père.

En cas de séparation de corps prononcée, ou même demandée, le mari pourra désavouer l'enfant qui sera né trois cents jours après l'ordonnance du président, rendue aux termes de l'article 878 du Gode de procédure civile, et moins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet définitif de la demande ou depuis la réconciliation. L'action en désaveu ne sera pas admise s'il y a eu réunion de fait entre les époux.

SOMMAIRE

I. Deuxième cause de désaveu contre l'enfant conçu en mariage. Elle est fondée sur

l'impossibilité morale de cohabitation.

II. C'est au mari de prouver, d'abord l'adultère coïncidant à l'époque de la con-

ception et le recel de la naissance, et ensuite les faits justificatifs de sa noncohabitation.

III. L'action peut être reçue sous la condition de donner plus tard la preuve du recel

et de l'adultère; mais cette preuve doit toujours être donnée en outre de celle des autres faits. Erreur de plusieurs arrêts. Contradiction de M. Demolombe. — Quid du recel de la grossesse?

IV. Troisième et dernière cause de désaveu, introduite par la loi du 6 décembre 1850,

pour le cas de séparation de corps.

I. — 7. La seconde cause qui permet au mari d'intenter une action en désaveu contre l'enfant né de sa femme et conçu pendant le ma-

(1) Conf. Bourges, 6 juillet 1868 (Dev., 69, 2, 64).

L'incarcération de l'un des époux peut être considérée comme constituant un cas d'impossibilité physique de cohabitation entre eux pour cause d'éloignement. Paris, 5 mars 1853 (Dev., 56, 2,122; J. Pal., 53,1,452; Dali., 53, 2, 165). Conf. Demolombe (V, n°30).— Voy. aussi Montpellier, 24 déc. 1857 (Dev., 59, 2,524; J. Pal., 59,609). Dict. not. (Désaveu de paternité, n° 12).

(2) Conf. Aubry et Hau (IV, g 545, p. 581 ). Contra : Demolombe (2*1 édit., t. V, n«35).

riage, c'est l'adultère de l'épouse suivi de cette circonstance, que cette épouse a caché au mari la naissance de l'enfant.

Mais il faut bien entendre l'article : ce double fait que la femme s'est rendue coupable d'adultère et a ensuite caché au mari la naissance de l'enfant ne suffit pas pour faire déclarer que l'enfant n'est pas du mari ; il permet seulement à celui-ci de prouver qu'il n'est pas le père. Il se pourrait fort bien, en effet, que la femme eût eu des relations coupables avec un étranger au moment auquel se place approximativement l'époque de la conception, et qu'ensuite la pensée que cet enfant appartient à son amant la porte à celer la naissance au mari ; il se pourrait, disons-nous, que ces deux circonstances fussent réunies, et que pourtant les rapports habituels et ordinaires du mari et de la femme missent dans l'impossibilité d'affirmer que l'enfant n'est pas de ce mari ; les rapports du mari avec sa femme étant même plus fréquents que ceux de l'amant, il y a plus de probabilité que l'enfant appartient au premier. Seulement, comme ces deux faits de l'adultère coïncidant avec l'époque possible de la conception et du recel de la naissance, donnent une grande gravité à la prétention du mari, la loi lui permet de poursuivre son désaveu et d'ajouter à la preuve de ces deux faits, dont le tribunal tiendra compte, la preuve d'autres faits propres à compléter la justification du désaveu (1).

Ces autres faits seraient l'éloignement habituel des époux qui ne demeurent pas dans le même pays, les mésintelligences qui régnaient entre eux, l'âge très-avancé ou la maladie du mari, etc. : en un mot, toutes les circonstances propres à établir l'impossibilité morale de la paternité du mari.

II. — 8. C'est au mari, comme le prouve assez l'économie de notre article, et comme le demandent d'ailleurs les principes généraux, qu'est imposée la preuve de tous les faits qui doivent motiver l'admission du désaveu. Ce n'est pas à la femme d'établir qu'elle n'est point adultère, qu'elle n'a rien fait pour cacher la naissance de l'enfant ; c'est au mari de justifier tout ce qu'il avance : incumbit probatio ei qui dicit, non ei qui negat. En vain dirait-on avec Delvincourt, quant au recel de la naissance, que c'est là un fait négatif : car la loi demande au mari, non pas de prouver qu'il n'a point connu la naissance, mais de prouver que la femme a employé tel ou tel moyen pour la lui cacher, ce qui constitue assurément un fait très-positif.

Au reste, on conçoit que les tribunaux ont ici, comme dans tout procès en général, une entière latitude pour décider si tel ou tel fait est suffisamment prouvé, et qu'à défaut de démonstrations rigoureuses, qu'il est assez rare de rencontrer, ils peuvent et doivent puiser leur conviction dans les présomptions que fait naître l'ensemble des circonstances, conformément à l'art. 1353.

,Nous avons dit que l'adultère, pour qu'il permette au mari de désa-

(1) L'adultère de la femme et le recel de la grossesse ne suffisent pas pour justifier l'action eu désaveu, si la naissance n'a pas été cachée au mari. Bourges, 6 juillet 1868 (Dev.,69, 2,44).

vouer l'enfant, doit se placer dans les cent vingt et un jours dans lesquels la conception a eu lieu. Et en effet, on conçoit que l'allégation d'un adultère commis il y a sept ou huit ans ne donnerait aucune vraisemblance à la prétention du mari qui soutient que l'enfant qui vient de naître n'est pas de lui. Notre article, d'ailleurs, en demandant simultanément l'adultère et le recel de la naissance, fait assez comprendre qu'il entend parler d'un adultère dont cette naissance peut être le fruit. Mais ce qu'on vient de dire sur la latitude dont les tribunaux jouissent pour l'admission des preuves modifie beaucoup la rigueur qui résulte de la nécessité de cette coïncidence. En effet, les tribunaux pouvant, et devant au besoin, puiser leur conviction dans de simples présomptions, si le mari prouvait des relations coupables à une époque peu antérieure aux cent vingt et un jours de la conception, et que le recel de la naissance fût à son tour bien établi, la preuve de ces deux faits donnerait une grande force aux indices, si légers qu'ils fussent, de la continuation de ces relations pendant les cent vingt et un jours, et les juges pourraient déduire de l'ensemble des faits une preuve suffisante de la réalité de l'adultère à cette dernière époque.

III. — 9. Ce n'est pas avant d'être admis à procéder sur sa demande en désaveu que le mari a besoin de prouver l'adultère et le recel de la naissance ; sa demande peut être reçue, avant aucune preuve, sous la condition et à la charge par lui d'établir plus tard, d'abord l'adultère et le recel, puis les autres faits propres à donner, ou plutôt à compléter, la justification de son désaveu. S'il en était autrement, s'il lui fallait prouver l'adultère et le recel avant d'intenter ce désaveu, la combinaison des textes du Code conduirait à l'absurde. En effet, le plus long délai accordé au mari pour intenter le désaveu, c'est deux mois, à partir de la naissance à lui connue (art. 316) ; or, avant que le mari eût fait juger, d'abord au tribunal civil, et ensuite (car on ne manquerait pas d'appeler) à la Cour d'appel, le recel et l'adultère, il s'écoulerait nécessairement plus de deux mois; et l'on répondrait ensuite à ce mari que son désaveu n'est plus recevable... C'est donc sous la simple condition de fournir plus tard toutes les preuves voulues par la loi que l'action sera reçue dès l'origine.

10. Mais de ce que l'action peut et doit être reçue, sauf la preuve postérieure de l'adultère et du recel, il faudrait bien se garder de conclure, comme l'ont fait plusieurs arrêts, que cette preuve postérieure n'a pas besoin, en ce qui touche l'adultère, d'être donnée directement ; et que le mari peut, en prouvant d'abord le seul fait du recel, arriver de suite aux faits qui justifient qu'il n'est pas le père de l'enfant. A quoi bon, dit-on, exiger la preuve séparée et spéciale de l'adultère, puisque si le mari prouve que l'enfant n'est pas de lui, il sera prouvé par là même que la femme a été adultère ?

Ainsi un arrêt de Rouen qui avait jugé dans ce sens ayant été frappé de pourvoi, la chambre des requêtes a maintenu la décision par un arrêt du 25 janvier 1831, dans la dernière partie duquel on lit : « Attendu, sur l'art. 313, que le recèlement de la naissance est la seule

condition exigée par la loi pour l'admission du désaveu fondé sur l'adultère; que la preuve juridique de l'adultère serait même absolument sans objet, la preuve que le mari n'est pas le père de l'enfant désavoué ne pouvant être faite sans emporter nécessairement celle de l'adultère de la femme; qu'il suffit donc que la naissance ait été cachée au mari pour qu'il y ait lieu d'admettre le désaveu pour cause d'adultère, etc. » (Dev., I, 81.)

C'est là un cercle vicieux qui viole aussi bien les règles de la logique que la pensée et le texte de notre article. Puisque la loi, hors le cas d'impossibilité physique de cohabitation, n'admet le mari à justifier son désaveu que sur la preuve faite d'un adultère et d'un recel, il ne peut donc pas être question d'un adultère auquel on n'arrive que par la conséquence du désaveu déjà justifié... On nous demande à quoi servirait la preuve séparée de l'adultère. Mais qui donc pourrait ne pas comprendre l'immense différence qui existe entre un mari se contentant de rendre extrêmement probable aux yeux des juges qu'il n'a eu aucun commerce avec sa femme à l'époque de la conception de l'enfant, et celui qui, en faisant cette même justification, donne, en outre, la preuve directe et précise de relations criminelles entretenues par sa femme avec tel jeune homme, à cette même époque?... Qu'on le remarque bien, quand le mari peut prouver d'une manière absolue qu'il n'y a eu aucun rapport entre lui et sa femme dans les cent vingt et un jours de la conception; quand il peut établir l'impossibilité physique, c'est-à-dire rigoureusement certaine, de la cohabitation; alors, ce n'est plus le cas de notre article, mais le cas de l'article précédent, et le mari peut désavouer en prouvant uniquement cette impossibilité. La raison le voulait ainsi ; mais la raison voulait également que, quand le mari établirait seulement l'invraisemblance de sa paternité, une grande improbabilité, en d'autres termes, l'impossibilité seulement morale, il la corroborât par d'autres circonstances. Eh bien, les autres circonstances que la loi demande, c'est l'adultère prouvé de la femme et le recel de la naissance. C'est parce qu'on a confondu l'impossibilité physique, prévue par l'art. 312, avec l'impossibilité morale prévue par notre article, qu'on n'a pas compris celui-ci. Et que signifieraient donc, dans la théorie fausse que nous combattons, ces mots de notre article : même pour cause d'adultère? Quelle signification ontils, s'ils ne veulent pas dire en cas d'adultère spécialement et directement prouvé?...

Aussi a-t-il été dit au Corps législatif : « Le projet de la loi n'admet l'exception de l'impossibilité morale... que sous trois conditions formelles : il faut que l'adultère soit constant... ; il faut que la femme ait caché à son mari la naissance... ; et ces deux conditions remplies, il faut encore que le mari présente la preuve des faits propres à justifier, etc. » (Fenet, t. X, p. 217.)

Ces idées sont si vraies, que les arrêts qui s'en sont écartés ont été forcés de se contredire et en sont venus à réfuter eux-mêmes leur propre doctrine. En effet, ils parlent du cas spécial d'un désaveu fondé sur

l'adultère, puis ils disent que l'adultère est nécessairement la base de tout désaveu. Mais si l'adultère est le fondement de tout désaveu, qu'y a-t-il donc de particulier dans le désaveu que vous dites fondé sur l'adultère? Quelle différence y a-t-il entre les désaveux de l'une et de l'autre espèce?... Cette différence est bien simple : dans l'art. 312, c'est l'admission du désaveu qui produit la preuve de l'adultère; dans notre article, au contraire, c'est la preuve de l'adultère qui produit l'admission du désaveu. Mais s'il en est ainsi, si la preuve de l'adultère qui, dans l'art. 312, n'est que l'effet du désaveu, en devient ici la cause, il faut donc que cette preuve soit faite avant que le désaveu soit admis (1).

11. Peu importe, on le conçoit assez, l'ordre dans lequel ces trois preuves seront faites; on peut très-bien prouver l'impossibilité morale de la paternité du mari avant les relations adultères de la femme. Mais il faut toujours que ce triple objet soit prouvé; et en dehors de la réunion de ces trois circonstances, le désaveu ne pourrait pas être admis sans violation de la loi. Ainsi, par exemple, le recel de la naissance ne pourrait pas être remplacé par la déclaration que ferait la femme reconnue adultère que l'enfant n'est pas de son mari. 11 est bien vrai que le recel de la naissance n'a pas d'autre effet que de prouver chez la femme cette pensée que l'enfant n'est pas du mari, et il semblerait dès lors naturel de croire qu'un aveu formel de sa par* devrait avoir la même force. Ce serait une erreur cependant; il se pourrait fort bien que la femme eût la conviction de la paternité du mari, et que néanmoins elle iui jetât à la face une déclaration contraire par colère, par vengeance, ou encore pour donner à son amant la croyance d'une paternité dont elle-même ne croit rien (2).

Ce recel de la naissance ne pourrait pas être remplacé non plus, selon nous, parle recel de la grossesse. Ainsi, qu'une femme ait dissimulé à son mari, au moyen d'un voyage ou autrement, son état de grossesse jusqu'au septième, huitième ou neuvième mois, mais qu'elle le lui ait

(1) Conf. Duranton (III, 52); Proudhon et Valette (II, p. 30-33); Zachariae (III, p. 640); Duvergier (sur Toullier, II, 816); Aubry et Rau (IV, \ 565, p. 577). Alger, 18 nov. 1858 (Dev., 59, 2, 303; /. Pal., 59, 311). — Voy. Cass., U février 1 856 (Dev., 54, 1, 2l>5; J. Pal., 54, 1, 425; Dali., 54, 1, 89). Cass., 31 juillet 1866 (Dev., 66, 1, 417; J. Pal., 66, 1153); Dijon, 17 mai 1870 (Dev., 71, 2, 243). — Quant à M. Demolombe ( V, n°' 40-46) , il enseigne ici le oui et le non sans le remarquer. U commence par combattre comme nous le système des arrêts; mais il finit par combattre le nôtre et retomber à son insu dans le premier, en croyant prendre un milieu qui ne saurait exister. Sans doute, dit-il, il y a trois preuves à faire : celle de l'adultère est indispensable, et en cela la jurisprudence à tort; mais cette preuve n'a pas besoin d'être séparée, elle résultera suffisamment des faits qui prouvent la non-paternité du mari!... Comment M. Demolombe n'a-t-il pas vu que déclarer suffisante une preuve de l'adultère ne reposant que sur les faits qui prouvent la non-paternité , c'est, en définitive, dire, comme les arrêts, que cette preuve de l'adultère est surabondante, et qu'au lieu de trois preuves à faire, il n'y en a réellement que deux : celle du recel et celle de la non-paternité? C'est certes bien évident, puisque toutes les fois qu'il sera constaté que le mari n'est pas le père, il sera forcément constaté par cela même que la femme a été adultère. Il n'y a pas ici de milieu possible entre les deux systèmes contraires de la jurisprudence et de la doctrine, et l'explication de M. Demolombe est une flagrante contradiction.

(2) Voy. Montpellier, 24 déc. 1857 (Dev., 59, 2, 524; J. Pal., 59, 609).

enfin fait savoir et ait accouché à sa pleine connaissance, il n'y aurait pas lieu d'admettre le désaveu, puisque la naissance n'aurait pas été cachée (l). Il est vrai que la chambre des requêtes a encore jugé le contraire ; mais c'est à nos yeux une nouvelle erreur , moins lourde sans cloute que la précédente, mais certaine encore. Fortement attachée à cette maxime protectrice du repos des familles, pater is est quem nuptiœ démonstratif , la loi déclare que, dans le cas qui nous occupe, le mari ne pourra pas désavouer, à moins que la naissance ne lui ait été cachée ; et puisque la présomption de paternité est la règle, et la faculté de désavouer une exception, il faut donc, comme partout où il s'agit d'exceptions , rester scrupuleusement dans les limites de la loi sans se permettre de les étendre. . . Or, est-ce que le recel de la grossesse est même chose que le recel de la naissance? est-ce que le premier est aussi grave que le second ; est-ce que telle femme qui ne ferait peut-être jamais un recel de naissance (parce qu'elle en sentira l'importance pour son enfant, parce que la venue de cet enfant éveillera en elle une force, un courage , une exaltation de sentiments et d'idées qu'elle n'avait pas avant) ne se décidera pas facilement à un simple recel de grossesse ?... Le recel de la naissance est d'une tout autre gravité que celui de la grossesse ; on ne peut pas , dès lors , attribuer à celui-ci l'effet que la loi n'accorde qu'à celui-là.

En vain l'arrêt et le rapport qui l'a préparé nous disent que la naissance est un fait complexe qui se compose des deux faits élémentaires : grossesse et accouchement , d'où la conséquence que la grossesse est la naissance (dans sa première partie) aussi bien que l'accouchement est la naissance (dans sa seconde partie), en sorte que cacher la grossesse, c'est cacher la naissance et rentrer ainsi dans les termes mêmes de la loi ! Quelle incroyable fausseté d'idées ! Non , certes, la grossesse n'est pas la naissance, elle en est le préliminaire ; l'enfant ne naît pas pendant neuf mois , il naît en quelques heures : la naissance , c'est , comme le disent tous les dictionnaires du monde dans toutes les langues possibles, « la sortie de l'enfant du sein de sa mère » -, la naissance, c'est uniquement l'accouchement, et quand notre titre dans ses divers articles nous parle d'une naissance s'accomplissant trois cents jours ou cent quatrevingts jours avant ou après tel événement, ou d'une action qui doit s'intenter dans tel délai depuis la naissance, il n'entend certes pas parler d'un phénomène qui dure neuf mois et qui commence par la conception pour finir par l'accouchement , il n'entend parler que du seul accouchement. . . Sans doute il y a quelque chose de complexe dans ce qui nous occupe ici, mais ce quelque chose n'est pas la naissance, c'est le recel de la naissance. Le recel de la naissance implique et contient le recel de la grossesse elle-même; car il faut bien que la femme qui veut cacher au mari son accouchement commence par lui cacher sa grossesse. Mais ceci ne fait que rendre plus claire l'erreur de l'arrêt; car,

(1) Conf. Alger, 18 nov. 1858 (Dev., 59, 2, 303; J: Pal., 59, 311). Bourges, 6 juillet 1868 (Dev., 69, 2, 44).

puisque le fait à raison duquel la loi permet le désaveu contient et le recel de grossesse et le recel d'accouchement, il est donc bien autrement grave que le simple recel de grossesse sans recel de l'accouchement, et ce que la loi déclare ne permettre que pour l'un des cas ne peut pas dès lors s'étendre à l'autre... Sans doute, le simple recel de grossesse pourra souvent être l'acheminement et la préparation du recel de naissance déjà résolu ; mais comme la loi ne se contente pas d'une préparation de ce dernier recel et demande avec raison le recel luimême ; comme d'ailleurs le recel de grossesse pourrait aussi se faire sans résolution de cacher ensuite la naissance, ou même avec la résolution contraire; comme enfin la femme pourra, même après avoir caché la grossesse avec parti pris de cacher aussi la naissance , changer d'avis quand viendra le moment suprême, il est donc impossible trois fois pour une d'accorder, soit au recel de grossesse en lui-même, soit aux inductions et aux conjectures qu'on en pourrait tirer quant au recel de naissance, l'effet si grave que la loi n'attache qu'au fait matériel d'un recel de naissance accompli.

Nous n'hésitons donc pas à dire que juger comme l'a fait ici la chambre des requêtes, c'est, ainsi que le disait M. Pascalis (d'abord avocat général, aujourd'hui conseiller à la chambre civile, mais alors avocat plaidant dans cette affaire) , changer et refaire la loi sous prétexte de l'interpréter (1).

IV. — 12. Une troisième et dernière cause de désaveu contre l'enfant conçu en mariage est aujourd'hui admise pour le cas de séparation de corps.

La séparation de corps relâchant le lien conjugal, faisant cesser entre les époux la vie commune , et rendant ainsi beaucoup moins probable tout commerce entre eux, il était dès lors injuste de laisser en ce cas subsister dans toute sa force, comme la loi l'avait fait jusqu'ici, la présomption légale de paternité du mari.

Dès l'an 10, lors de la rédaction du Code, il avait été question d'apporter ici une restriction, réclamée par la justice et la raison, à la règle pater isest; mais il ne fut pas donné suite à cette idée. En 1816, un projet de loi fut proposé dans le même sens ; mais il n'aboutit pas da-

(1) Rej., 7 janvier 1850 (Dev.,50, 1, 113-119). — Ces deux arrêts de 1831 et 1850 sont du grand nombre de ceux qui prouvent avec quelle triste facilité la chambre des requêtes se laisse entraîner, ainsi que le lui reprochait naguère encore M. Dalloz (1851, 1 , p. 73 et 74, note), à oublier sa mission. Cette chambre, on le sait, est uniquement chargée d'accorder ou refuser l'autorisation de plaider en Cassation; sa mission n'est pas précisément de juger les questions, mais seulement de voir si ces questions sont assez graves pour mériter d'être discutées devant la Cour de cassation, c'est-àdire devant la chambre civile. Or, quelle question plus grave que celle de l'arrêt de 1850 1 Quelle question pouvait mériter davantage le débat contradictoire et l'examen approfondi ? Comment comprendre qu'il existe en France un tribunal qui ose déclarer que le pourvoi qui soulève une telle question ne mérite seulement pas d'être instruit jusqu'au bout?... L'arrêt de 1831 est plus étrange encore, puisqu'il refuse cette instruction complète, cette autorisation de discuter devant la chambre civile, à une doctrine dont le contraire n'est pas seulement une erreur discutable, mais une incontestable hérésie ! — Nous avons, du reste, expliqué ailleurs les causes de ce malheureux fait, les tristes conséquences qu'il entraine et le remède qu'il serait urgent d'y apporter [Revue critique de la jurisprudence, t. I, p. 458 et suiv.).

T1T. VII. PATERNITÉ ET FILIATION. ART, 3l3. 13

vantage. En 1834, après la révolution de juillet, une nouvelle tentative fut faite ; mais le projet , après avoir été adopté par la Chambre des pairs , vint encore s'enfouir , pour y rester enterré , dans les cartons de la Chambre des députés. Enfin, après la révolution de 1848 (car ce n'est qu'à la suite de révolutions que les pouvoirs publics s'occupent, chez nous, des réformes utiles), une proposition fut encore faite à ce sujet, et celle-ci, grâce à l'unité d'Assemblée législative, a été cette fois adoptée par la loi du 6 décembre 1850, formant désormais le second paragraphe de notre art. 313 (1).

Deux systèmes différents avaient été proposés en 1816 et en 1834 : le premier, reproduisant le projet de l'an 10, voulait faire cesser de plein droit la présomption de paternité par le seul fait de la séparation, absolument comme s'il y avait eu dissolution du mariage-, le second allait moins loin, il laissait subsister la présomption, en donnant au mari le pouvoir de la faire tomber par une simple déclaration de désaveu. La loi de 1850 va moins loin encore; elle permet au mari, non pas de faire tomber la présomption par une simple dénégation, mais de faire preuve contre elle, en proposant tous faits propres à justifier qu'il n'en est pas le père. C'est-à-dire que le nouveau paragraphe de notre article place le mari, pour le cas de séparation de corps, dans la position où le mettait le paragraphe premier alors qu'il y avait preuve faite de l'adultère de la femme et du recel de la naissance (2).

La cessation officielle de la vie commune commençant, avant tout jugement de séparation, dès l'ordonnance par laquelle le président du tribunal civil autorise la femme à quitter le domicile du mari pour vivre dans une autre maison (art. 878, C. pr.), c'est à partir de cette ordonnance que règne l'improbabilité du commerce des époux (3). En conséquence, la loi permet au mari de désavouer l'enfant dont la femme accouche trois cents jours (ou davantage) après cette ordonnance, pourvu, bien entendu, qu'il n'y ait pas eu, cent quatre-vingts jours (ou davantage) avant la naissance, rejet définitif de la demande en séparation, ou, en cas de séparation définitivement admise, réconciliation des époux. Et alors même qu'il n'y aurait pas eu précisément réconciliation, c'est-à-dire ce rétablissement de vie commune qui fait cesser la séparation de corps, il y aurait néanmoins fin de non-recevoir contre l'action du mari, s'il y avait eu, cent quatre-vingts jours au moins avant

(1) Rapport de M. Demante (Moniteur de 1850, n° 222, p. 2796).

(2) Rapport de M. Demante (Moniteur de 1850, n° 222, p. 2796). — Ainsi la présomption de paternité continuerait de subsister contre le mari, qui serait seulement admissible à combattre et détruire cette présomption. Conf. Amiens, 30 juin 1853 (Dev., 54, 2, 81; J. Pal., 53, 2, 503; Dali., 55, 2, 311); Massé et Vergé (I, p. 280, \ 156, note 2): Boileux (p. 72). Contra: La présomption de paternité est détruite de plein droit, sans que le mari ait aucune preuve à faire. Paris , 18 février 1854 (Dev., 54,2,81); Bordeaux, 16 juin 1858 (Dev., 58, 690); Nancy, 12 janvier 1861 (Dev., 61, 2, 307); Demante ( H, n° 40 bis, et I, p. 57); Mourlon (I, p. 444); Demolombe (V, n° 55); Aubry et Rau (IV, p. 580); Valette (Explic. somm., p. 172); Duvergier (Coll. des lois, t. L, p. 473); Gilbert (Dev., 58, 2, 690, note).

(3) Voy. Cass., 8 nov. 1859 (Dev., 60, 1, 438; Dali., 59, 1, 506).

la naissance, par suite de tentative de raccommodement ou par toute autre circonstance, réunion de fait entre les époux.

314. — L'enfant né avant le cent quatre- vingtième jour du mariage ne pourra être désavoué par le mari dans les cas suivants : 1° s'il a eu connaissance de la grossesse avant le mariage; 2° s'il a assisté à l'acte de naissance, et si cet acte est signé de lui, ou contient sa déclaration qu'il ne sait signer; 3° si l'enfant n'est pas déclaré viable.

SOMMAIRE

I. L'enfant simplement né en mariage est aussi légitime. — C'est là, quand on

considère le temps antérieur à la naissance, un cas de simple légitimation. Critique de la doctrine de M. Demolombe.

II. Le mari ne peut plus désavouer quand il y a eu aveu de sa paternité. — La non-

viabilité rend, dans tous les cas, le désaveu impossible.

I. — 13. L'idée que cet article exprime n'est que la conséquence de deux autres qu'il sous-entend et qu'il est important de bien saisir... Puisque l'enfant né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage, et dès lors conçu avant ce mariage, ne peut pas être désavoué dans les cas dont parle l'article, il peut donc l'être en règle générale. Mais, maintenant, si l'enfant né pendant le mariage, mais conçu auparavant, peut être désavoué, c'est donc qu'en principe et de plein droit il est légitime. Ainsi, la première idée qu'il faut comprendre ici, parce que notre article, sans l'exprimer, la suppose nécessairement, c'est que l'enfant simplement né dans le mariage, est et reste jusqu'au désaveu un enfant légitime.

Et en effet, on doit croire, jusqu'à la preuve du contraire, qu'il est le fruit du commerce des deux individus aujourd'hui mariés ; et puisque l'enfant bâtard de deux personnes se trouve légitime par leur mariage subséquent, il est bien juste que ce mariage légitime aussi et à plus forte raison l'enfant dont la femme est enceinte au moment de la célébration. Et comme dans ce cas l'enfant, illégitime dans les premiers temps de la conception, reçoit le bienfait de la légitimation, et dès lors la qualité de légitime, dès le sein de sa mère et avant sa naissance, la loi l'a rangé non pas parmi les enfants légitimés, mais dans la classe des enfants légitimes proprement dits. Ainsi, il y a deux classes d'enfants légitimes : 1° ceux qui l'ont été dès leur conception; 2° ceux qui, après avoir été quelque temps bâtards dans le sein de leur mère, ont été légitimés avant d'en sortir. Les premiers sont conçus dans le mariage; les autres, ceux qui y naissent seulement. Quant à la qualification de légitimés, la loi ne l'attribue formellement qu'aux enfants qui ont vécu dans la société avec la qualité de bâtards, et ne sont devenus légitimes que postérieurement à leur naissance.

Si l'on ne peut pas critiquer celte théorie du Code (puisque c'est seulement par sa naissance et non par sa conception que l'enfant forme vraiment une personne), il est toutefois certain que la règle de notre

article ne présente un cas de légitimité qu'en tant que l'on s'arrête à la naissance, et devient un cas de simple légitimation par mariage subséquent lorsque l'on considère le temps antérieur. 11 est vrai que cette vérité, méconnue autrefois par quelques auteurs, mais proclamée déjà par le plus grand nombre et par les arrêts, et admise depuis le Code civil par tous ses interprètes (l), vient d'être de nouveau contestée par M, Demolombe (V, 57 à 63), qui prétend que l'enfant dont il s'agit est rigoureusement et absolument légitime. Mais cette doctrine, insoutenable dans son principe, et que nous allons voir dans l'alinéa suivant renversée par M. Demolombe lui-même, se réfute assez par ses propres conséquences, puisqu'elle conduit a déclarer enfant légitime, comme le fait effectivement M. Demolombe (n° 63), celui dont la seconde épouse d'un homme accouche deux ou trois mois, ou moins encore, après la dissolution du premier mariage de cet homme, quoiqu'il soit alors matériellement évident que, si le mari est le père, il est père adultérin ! L'honorable professeur fait en vain des efforts pour rendre légal et moral un résultat aussi révoltant, il est trop clair qu'on n'y arrivera jamais. En vain aussi il invoque un arrêt de Colmar (15 juin 1831 : Dev., 31, II, 336), puisque cet arrêt n'a ni jugé ni même examiné la question, et s'est contenté de déclarer celui qui voulait faire prononcer l'adultérinité de l'enfant, non recevable quant à présent dans son action, faute de l'avoir dirigée contre un tuteur ad hoc. En vain, enfin, il argumente de ce que les anciens auteurs qu'on lui oppose, et notamment Furgole, paraissent ne s'occuper que d'un enfant adultérin né avant le subséquent mariage et non pendant ce mariage : cette réponse est sans valeur aucune. Tous les anciens auteurs, tous sans exception et quelque opinion qu'ils adoptassent d'ailleurs sur la question, comprenaient parfaitement que cette question se réduisait à savoir si c'est à l'état de choses existant lors de la conception d'un enfant ou à celui du moment de sa naissance qu'il faut s'attacher pour voir s'il est ou non adultérin. Pour ceux qui admettaient la seconde idée, l'enfant dont la conception avait été adultérine était néanmoins légitime s'il naissait après le mariage de ses père et mère; il était bâtard simple quand il naissait avant ce mariage, mais à un moment où les père et mère étaient devenus libres. Pour ceux qui soutenaient la première idée, cet enfant naissait adultérin dans tous les cas. Ainsi, les deux hypothèses (de liberté des père et mère, et de mariage contracté entre eux) étaient traitées simultanément, et Furgole lui-même dit, en effet, « que la tache est contractée par la conception, et que le mariage subséquent ne peut point la laver ni la purifier. » Aussi, les deux arrêts de 1617 et 1773 ont-ils été rendus tous deux, précisément,

(1) Contra : Charondas, Lebrun, Rousseau de Lacombe. — Conf. Pierasa , Pirrhus, Rosselis, Sulicetti, Pérez, Furgole, Pothier et une foule d'autres, dit Merlin; arrêts du Parlement de Bordeaux, 14 février 1617; du Parlement de Paris, 10 mai 1773; Merlin (Rép.,v° Légitimât., sect. 2, § 2, 7); Favard [ibid., g 1er); R. de Villargues {Enf. nat., n° 184); Duranton (III, 24); Demante (Pr., I, 310); Zachariœ (III, p. 624); Valette (II, p. 22).

pour des enfants nés pendant le mariage de leurs auteurs. Donc la doctrine que voudrait ressusciter M. Demolombe se trouve condamnée tout à la t'ois, et par l'autorité de notre ancienne jurisprudence, comme on vient de le voir, et par la raison, puisque c'est évidemment de ce fait, que l'un des auteurs d'un enfant était marié avec un autre que le second auteur lors de la génération, que résulte l'adultérinité de cet enfant, comme le reconnaît ailleurs M. Demolombe lui-même (n09 346. 348, 351) (1).

13 bis. Le fait que notre article ne présente, quand on considère le temps antérieur au mariage, qu'un cas de légitimation, fait qui rend le bénéfice de cet article inapplicable aux enfants dont la conception a été adultérine ou incestueuse (art. 331), n'est pas non plus sans conséquence pour ceuK dont la conception n'est entachée que de bâtardise simple. Ainsi, comme pour être l'héritier d'une personne il faut d'abord être conçu au moment où elle meurt (art. 725) et de plus être son parent légitime (art. 756), il s'ensuit que tout enfant qui naît avant le cent quatre-vingtième jour du mariage n'a aucun droit aux successions ouvertes avant ce mariage; car s'il est vrai, en fait, qu'au moment de l'ouverture il était conçu, il est vrai aussi qu'alors il n'était pas légitime. Tout le monde reconnaît cette vérité, même M. Demolombe (n° 64), qui ne s'aperçoit pas que par là il renverse et ruine par sa base la thèse de légitimité absolue des enfants dont il s'agit... Qu'est-ce, en effet, que la légitimité? qu'est-ce que la légitimation? et quelle différence y a-t-il entre l'une et l'autre? La légitimité, et M. Demolombe lui-même le proclame ici, c'est le résultat de la réalité (certaine ou présumée, peu importe) d'une conception accomplie pendant le mariage; tandis que la légitimation est une fiction qui considère légalement comme accomplie le jour du mariage, et immédiatement après sa célébration, une conception que l'on sait très-bien s'être réalisée auparavant. La légitimité repose sur le fait vrai (ou que l'on croit tel) ; la légitimation ne repose que sur un fait fictivement créé par la loi. Or, quand un enfant naît avant le cent quatre-vingtième jour du mariage, c'est-à-dire avant l'échéance, à compter de la célébration, du minimum de gestation admis par la loi (quand il naît, par exemple et comme on l'a vu quelquefois, dès le lendemain du mariage!), il est bien clair que c'est par fiction que la conception se place dans le mariage (caria loi ne croit pas. ne présume pas une gestation de vingt-quatre heures!). Mais, puisqu'il y a fiction, ce n'est donc qu'une légitimation.

II. — 14. Ainsi donc, en règle générale, et sauf le cas de conception

(1) L'enfant né pendant le mariage, mais conçu antérieurement à sa célébration, n'est pas réputé légitime, même en l'absence de tout désaveu de la part du mari, si le rapprochement des dates de la conception et de la naissance établit que cet enfant est né d'un commerce adultérin. Cass., 28 juin 1869; Lyon, 6 avril 1870; Dijon, 31 mars 1870 (Dev., 69, 1, 466; 70, 2, 109; 70, 2, 147).

En pareil cas, la légitimité de l'enfant peut être contestée par tous ceux qui y ont intérêt, sans que leur action soit soumise aux exceptions et prescriptions particulières à l'action en désaveu (mêmes arrêts). — Voy. Contra : Cliambéry, 15 juin 1869 (Dev., 7,2, 216).

adultérine ou incestueuse, l'enfant dont la femme est enceinte au moment du mariage se trouve légitimé par la célébration, et naît ensuite légitime. Mais, bien entendu, la légitimation n'est possible que poulies enfants dont les père et mère sont légalement connus (art. 331)-, et si, dans le cas de notre article, elle a lieu sans reconnaissance formelle du mari, c'est que la loi voit dans son fait d'épouser la mère une reconnaissance présumée de sa paternité. Si donc le mari fait tomber cette présomption de reconnaissance par une déclaration formelle que l'enfant n'est pas de lui, il n'y aura pas eu de légitimation possible, et l'enfant sera né bâtard. C'est pour cela que notre article permet ici au mari de désavouer l'enfant, sans exiger de lui aucune justification -, une simple dénégation de sa paternité suffit.

Mais la raison veut qu'il en soit autrement, quand le mari qui vient aujourd'hui désavouer l'enfant l'a antérieurement avoué pour sien. L'aveu fait que la légitimation s'est accomplie, et l'enfant une fois devenu légitime, personne ne peut plus lui enlever cette qualité. Or, la loi voit un aveu tacite mais certain de paternité dans deux circonstances : 1° si le mari a connu la grossesse de la femme avant de l'épouser; parce que, en effet, épouser sciemment une femme enceinte, c'est se déclarer, aux yeux de tous, le père de l'enfant qu'elle porte (1) -, 2° quand il a assisté à la rédaction de l'acte de naissance de cet enfant, et qu'au lieu de protester contre la qualité de légitime, qui lui était donnée, il l'a lui-même sanctionnée par sa signature. Il est inutile d'ajouter que si le mari ne sait pas, ou bien ne peut pas signer, sa déclaration faite à ee sujet, et constatée par l'officier public, équivaut, ici comme dans tous les cas, à sa signature.

Mais, évidemment, ces deux cas ne sont pas les seuls où il y aurait aveu du mari. Ainsi, quand ce mari, absent au moment qu'il apprend l'accouchement de sa femme, écrit à un ami pour le prier de veiller pour lui à la rédaction de l'acte de naissance de son enfant; ou bien, s'il écrit à sa femme pour la féliciter de son heureuse délivrance et du fils qu'elle vient de lui donner; ou encore si, partant pour un voyage long et périlleux, il a fait un testament par lequel il nomme à sa femme un conseil pour l'aider dans la tutelle de l'enfant qui doit naître (article 391) ; toutes les fois, en un mot, qu'un fait quelconque contiendra forcément de la part du mari un aveu confirmant la présomption de reconnaissance que la loi tire du mariage, il est clair qu'un désaveu postérieur serait impossible. Mais, en dehors d'un aveu formel ou tacite, l'enfant pourra toujours être désavoué par le mari, et l'on ne serait pas admis à prouver contre lui que l'enfant lui appartient. Car, jusqu'à preuve d'une légitimation réalisée, c'est là un enfant naturel : or, la paternité naturelle, qu'on voudrait ici établir pour en déduire cette légitimation, ne peut se prouver que par une reconnaissance volontaire (art. 340).

(1) Le mari ne saurait dans ce cas être admis, pour désavouer l'enfant, à prouver qu'il a été, à l'époque correspondante à la conception, dans l'impossibilité de cohabiter avec la mère. Cass., 28 déc. 1869. (Dcv., 70, t, 253).

15. Même en dehors d'un aveu du mari, il est un cas où notre article ne permet pas au mari de faire déclarer l'enfant illégitime. C'est quand cet enfant n'est pas né viable, c'est-à-dire vivant et de plus constitué de manière à continuer à vivre, vitœ habilis. Alors, en effet, l'enfant ni aucun de ses représentants ne pourront jamais avoir aucune espèce de droits ; il sera regardé par la loi comme n'ayant jamais existé (art. 725, 2°). La loi, dès lors, ne devait pas permettre un scandale inutile. Ce motif de la loi fait assez comprendre que l'impossibilité de désavouer un enfant qui n'est pas né viable s'applique à tous les cas possibles (1). Sans doute, le mari pourrait fort bien prouver, par exemple, l'impossibilité physique de sa cohabitation avec sa femme, pour en déduire l'adultère de celle-ci et faire prononcer la séparation de corps ; mais il ne pourrait pas être question du désaveu de l'enfant, parce que partout l'intérêt est la base des actions, et qu'il n'y a ici aucun intérêt possible au désaveu.

315. — La légitimité de l'enfant né trois cents jours après la dissolution du mariage pourra être contestée.

SOMMAIRE

I. Des actions en désaveu, en contestation de légitimité, en contestation d'état et en

réclamation d'état.

II. Notre article ne présente point un cas de désaveu. — S'il ne s'élève aucune con-

testation, l'enfant passera pour légitime.

!. — 16. 11 n'est plus ici question d'un désaveu, mais d'une contes-, tation de légitimité.

On distingue en effet, relativement à la matière qui nous occupe, l'action en désaveu et l'action en contestation de légitimité, de l'action en contestation d'état. Le désaveu est l'action par laquelle on prétend qu'un enfant, conçu ou tout au moins né dans le mariage, n'est pas le fils du mari de sa mère ; c'est tout simplement la dénégation judiciaire de la paternité du mari. La contestation de légitimité est l'action par laquelle on prétend qu'un enfant n'est pas légitime, pour une cause quelconque. Enfin, la contestation d'état est l'action par laquelle on prétend que l'état quelconque, soit d'enfant légitime, soit d'enfant naturel, dont un enfant se trouve en possession, ne lui appartient pas; réciproquement, l'action par laquelle l'enfant veut se faire attribuer un état dont il n'est pas légalement en possession, mais qu'il prétend lui appartenir, se nomme réclamation d'état. Ainsi, le désaveu est toujours une contestation de légitimité. Mais la réciproque n'a pas lieu ; on peut fort bien contester la légitimité d'un enfant, sans dire qu'il n'appartient pas au mari de la mère : par exemple, si l'on prétend qu'il

(1) Conf. Duranton (III, n" 34); Zaeharire (III, p. 641); Duvorgier (sur Toullier, II, n» 822, note n); Valette (sur Proudhon, II, note a); Demolombe( V, n°39). Contre . au cas d'impossibilité physique de cohabitation depuis le 300i> jusqu'au 1801-' jour avant la naissance d.> l'enfant : Toullier [II, n» 822); Delvincourt (I, p. 8û, note 5.; Proudhon (II, p. 33-35).

n'y a jamais eu de mariage entre ses père et mère. Donc, la contestation de légitimité est le genre, et le désaveu est l'espèce.

Ce rapport de genre à espèce n'existe plus entre la contestation de légitimité et la contestation d'état. Car, si la contestation d'état n'est pas toujours une contestation de légitimité, puisqu'on peut me contester mon état d'enfant naturel de tel et de telle, la contestation de légitimité n'est pas toujours non plus une contestation d'état, puisque l'enfant qui vient pour m'enlever une succession en se prétendant enfant légitime de Titius, mon oncle, et à qui j'intente une action pour contester sa légitimité prétendue, peut fort bien n'être pas en possession de l'état que je lui conteste. L'une de ces deux actions rentre donc quelquefois, mais non pas toujours, dans l'autre. Ces actions diverses et celles qui sont relatives aux mariages, aux divorces ou séparations de corps, aux décès, sont comprises sous la dénomination générale Raclions d'état ou questions d'état.

II. — 17. Dans notre article, il ne s'agit plus d'un désaveu, puisque l'enfant dont on parle, et à qui l'on conteste la qualité de légitime, étant né après trois cents jours révolus depuis le mariage, il n'y a pour lui ni naissance ni conception en mariage. La présomption de paternité du mari, la règle pater is est, n'existant plus alors, il ne peut pas être question de la renverser ; or, c'est là l'unique objet d'un désaveu.

Il semble bien résulter de là, et c'est en effet ce que nous avions décidé dans nos premières éditions, que toute contestation élevée ici, contre la légitimité de l'enfant, emportera nécessairement la déclaration d'illégitimité. Que la loi, qui proclame impossible une gestation de plus de trois cents jours, permette à l'enfant de faire juger possible par les tribunaux cette même gestation, ce serait une contradiction qu'il répugne d'admettre. Cependant cette décision n'est pas sans difficulté, non-seulement à cause des autorités que peut invoquer l'opinion contraire, mais aussi à cause de quelques paroles consignées dans les travaux préparatoires. Maleville (sur l'art.), Locré (ibid.), Merlin (Rép.: v° Légitimité), Delaporte (sur l'art.), Favard (Rép., v° Patern.) et un arrêt des chambres réunies de la 'Cour de Limoges (l), décident que l'enfant peut sortir triomphant de la contestation. On invoque en ce sens ces paroles de M. Bigot au Corps législatif : « La présomption (d'illégitimité) qui résulte (de la naissance tardive) ne sera décisive contre l'enfant qu'autant qu'elle ne sera pas affaiblie par les circonstances »; puis ces autres paroles, plus précises, du rapporteur au Tribunat : « L'article veut que la légitimité puisse être contestée ; mais il veut aussi qu'elle puisse triompher de toutes les attaques qui ne seraient pas fondées. »

Ces deux passages avaient d'abord fortement ébranlé notre opinion ; mais un plus mûr examen nous fait persévérer dans notre première doctrine. En effet, les paroles de M. Bigot et celles de M. Lahary, paroles incompréhensibles, il faut le dire, en présence du système adopté

(1) Limoges, 18juin 1840 (Dev., 40, 2, 509).

par le Code, ont été expliquées par le second orateur d'une manière qui prouve le peu de valeur qu'on a dû y attacher, et qui indique que, même dans leur pensée, une gestation de plus de trois cents jours reste légalement impossible. M. Lahary, en effet, pour faire comprendre comment les attaques dirigées contre l'enfant pourraient n'être pas fondées, suppose le cas « où l'enfant prouverait que son père divorcé se serait rapproché de sa mère postérieurement à la dissolution. » (Fenet, X, 178.) Ainsi, d'une part, il s'agit là d'une idée complètement fausse, puisque si l'enfant se reconnaît lui-même conçu de deux personnes divorcées, c'est-à-dire non mariées, il est forcement illégitime ; d'autre part, cet exemple laisse intact le principe de L'impossibilité d'une gestation de plus de trois cents jours... Ce principe est d'ailleurs proclamé, très-énergiquement, par M. Lahary lui-même; car, après en avoir démontré toute la sagesse, il ajoute que : « Si l'on peut cependant citer des faits contraires et des lois qui semblent légitimer une naissance plus tardive, on les doit sans doute ou à la manière dont se comptaient les mois, ou au désir de voiler le crime d'une femme puissante. » (fbid., p. 179.) Or, puisqu'on reconnaît absolue l'impossibilité d'une gestation de plus de trois cents jours, l'enfant né après ce délai depuis la dissolution du mariage devra donc forcément être proclamé illégitime, du moment qu'une personne intéressée requerra la déclaration d'illégitimité. Aussi, l'orateur qui a exposé le dernier l'esprit de la loi devant le Corps législatif, M. Duveyrier, après s'être demandé pourquoi l'enfant dont il s'agit n'est pas reconnu illégitime de plein droit, pourquoi on a retranché du projet un article qui proclamait son illégitimité, pour laquelle il faut ainsi une déclaration du juge, répond : « Parce que tout intérêt particulier ne peut être combattu que par un intérêt contraire. La loi n'est point appelée à réformer ce qu'elle ignore; et si l'état de l'enfant n'est point attaqué, il reste à l'abri du silence que personne n'est intéressé à rompre. » (P. 220.) (1).

316. — Dans les divers cas où le mari est autorisé à réclamer, il devra le faire dans le mois, s'il se trouve sur le lieu de la naissance de l'enfant;

Dans les deux mois après son retour, si, à la même époque, il est absent;

Dans les deux mois après la découverte de la fraude, si on lui avait caché la naissance de l'enfant.

317. — Si le mari est mort avant d'avoir fait sa réclamation, mais étant encore dans le délai utile pour la faire, les héritiers auront deux mois pour contester la légitimité de l'enfant, à compter de l'époque où

(1) Toullier et Duvergier (II, 828); Delvincourt (t. I); Proudlion et Valette (II, p. 46); Duranton (III, 50-59); Dalloz (v° Filial.); Ricliefort (p. 82); Demolombe(V, 86); Aubry et Rau,sur Zacharia> (IV, p. 572); Massé et Vergé (I, p. 293); Valette {Fxplic. somm., p.l74\ Conlrà : Troplong {Donat. et test., II, n° C06); Déniante (II, n° 42 bis, I et II).

cet enfant se serait mis en possession des biens du mari , ou de l'époque où les héritiers seraient troublés par l'enfant dans cette possession.

I. L'action en désaveu appartient au mari , et , après lui , à ses successeurs uni-

versels.