DE LA TUTELLE

176. On distingue deux grandes classes de tutelles : la tutelle des mineurs, qui fait l'objet de ce chapitre, et la tutelle des majeurs interdits judiciairement ou légalement, dont s'occupent le chapitre n du titre suivant et l'art. 29 du Code pénal.

La tutelle du mineur peut se définir : un pouvoir déféré, soit par la loi, soit avec la permission de la loi, à une personne capable sur une personne incapable par son âge, dans le but de protéger celle-ci. Quand elle est déférée par la loi même, elle se nomme légitime ; quand elle l'est par les personnes qui tiennent de la loi le droit de la déférer, on l'appelle tutelle dative. La tutelle dative se subdivise en dative spécialement dite, et testamentaire.

SECTION PREMIERE

CE LA TDTELLE DES TÈRE ET MÉBB.

389. — Le père est, durant le mariage, administrateur des biens personnels de ses enfants mineurs.

Il est comptable, quant à la propriété et aux revenus, des biens dont il n'a pas la jouissance; et, quant à la propriété seulement, de ceux des biens dont la loi lui donne l'usufruit.

177. Cet article, qui n'appartient pas à la matière de la Tutelle, a été expliqué au titre précédent, dans l'Appendice qui suit l'art. 383.

390. — Après la dissolution du mariage arrivée par la mort naturelle (ou civile) de l'un des époux, la tutelle des enfants mineurs et non émancipés appartient de plein droit au survivant des père et mère.

I. Ce n'est pas précisément la mort d'un époux, c'est la dissolution du mariage

qui ouvre la tutelle des enfants légitimes.

II. Les enfants naturels sont toujours en tutelle , et leur tutelle est toujours dative.

I. — 178. Cet article ne nous dit pas, et aucun article ne dit, par quelle cause commence, pour les enfants légitimes, la tutelle en général; il dit seulement par quelle,cause commence la tutelle légitime de l'un des époux : c'est à la dissolution du mariage arrivée par la mort de l'autre. Mais la tutelle, en général, quand commence-t-elle pour les enfants légitimes ? C'est ce que nous ne voyons pas dans les textes. Quand commence-t-elle, en outre, pour les enfants naturels ? Le Code n'en dit pas un mot.

Le moment précis où l'enfant légitime mineur et non émancipé tombe en tutelle, c'est la dissolution du mariage de ses père et mère, arrivée par quelque cause que ce soit. 11 n'y a jamais tutelle, tant que le mariage dure ; il y a toujours tutelle, dès que le mariage n'existe plus : nous croyons facile de prouver ces deux propositions.

Et d'abord, la tutelle ne doit jamais commencer avant la dissolution du mariage ; l'esprit de la loi apparaît suffisamment à ce sujet par les art. 389, 390 et 14 1 . Durant le mariage, le père est administrateur des biens, dit l'art. 389, sans distinguer si la mère est ou non en état d'aider le père de ses conseils ou de ses observations ; la disparition même de cette mère ne modifie rien, le père ne devient pas pour cela tuteur, et c'est parce qu'il ne se fait alors aucun changement que l'art. 141, en prévoyant la disparition du père, ne parle pas de celle de la mère. Notre art. 390 déclare, d'après ces mêmes idées, que le père ne deviendra jamais tuteur légitime que par la dissolution du mariage arrivée par la mort de la mère. Mais, puisque la mort de la femme changerait l'administration du mari en une simple tutelle, tandis que l'interdiction, la disparition, en un mot toute incapacité de cette femme, ou encore la séparation de corps, ne produirait pas cet effet, c'est donc que l'incapacité de l'un des époux, ou la séparation de fait ou judiciaire de ces époux, n'est pas, aux yeux de la loi, une circonstance assez grave pour appeler les précautions rigoureuses d'une tutelle. Ceci tient, sans doute, à ce que ces circonstances d'incapacité ou de séparation peuvent toujours n'être que momentanées, et d'ailleurs ne se prét. h. 13

sentent que rarement. Et du moment que ces événements n'ont pas la force de faire dégénérer l'administration légale en simple tutelle, il importe donc peu qu'ils se réalisent en la personne du mari, ou même chez les deux époux à la fois : c'est ce que prouvent et l'art. l4l, qui déclare que la disparition du père donne à la femme, non pas la tutelle, mais l'administration légale; et notre art. 390, qui veut que la femme, comme le mari, ne soit jamais tutrice légitime que par la mort du conjoint; et enfin, l'art. 142, d'après lequel la disparition des deux époux ensemble ne donnerait pas encore lieu à la tutelle.

Il est un cas qui semble d'abord contredire cette théorie de la loi, mais qui n'en est au contraire qu'un résultat logique: c'est celui de déclaration d'absence. Alors, il est vrai, il y a tutelle, quoique la dissolution du mariage ne soit pas prouvée (art. 143, n° V). Mais cette tutelle, provisoire et conditionnelle comme toutes les mesures auxquelles donne lieu la déclaration d'absence, n'est fondée, on le sait, que sur la mort présumée de l'absent; en sorte que, si l'absent revenait ou donnait preuve de vie, il n'y aurait pas eu tutelle véritable, mais simple administration d'un gérant ordinaire.

Donc, il n'y a jamais tutelle tant qu'il y a mariage. Et maintenant, réciproquement, il y a toujours tutelle dès que le mariage est dissous.

En effet, ce n'est que durant le mariage qu'il y a lieu, d'après l'article 389, à la simple administration paternelle ; et dans les observations par lesquelles le Tribunat a motivé cette disposition, on disait également que c'est seulement pendant que le mariage existe qu'il ne doit pas être question de tutelle (Fenet, t. X, p. G08). Si notre article ne parle que de la dissolution par la mort donnant lieu à la tutelle légitime, c'est que la dissolution par le divorce avait été prévue et réglée antérieurement par l'art. 302, lequel attribuait implicitement au tribunal le soin de régler l'administration des biens des enfants. Mais cette administration, comme l'enseigne avec raison Toullier (t. Il, n081093, 1094 et 1095), était une vraie tutelle, pour laquelle il fallait établir un conseil de famille, nommer un subrogé tuteur, et qui emportait hypothèque légale.

Ainsi, en deux mots, tant qu'il y a mariage, alors même qu'il y aurait incapacité physique ou légale d'un époux ou de tous deux, ou que tous deux auraient disparu, ou qu'ils seraient séparés de corps, il y a simple administration légale, laquelle est exercée : 1° en principe, par le père; 2° s'il en est physiquement ou légalement empêché, par la mère ; 3° s'ils en sont empêchés tous deux, par un gérant judiciairement désigné pour les remplacer. Dès que le mariage est dissous, par quelque cause que ce soit, il y a tutelle (l).

179. La délation à la mère, dans le cas d'empêchement du père, de l'administration lt uale des biens, délation que nous avons enseignée déjà d.nis l'Appendice qui suit l'art. 383, est niée par certains ju sconsultes ; cette administration, fort peu commode, disent-ils, d'une

(1) Conf, Dict. not. (v° Tutelle, no 31)

femme mariée, n'a pas dû être dans l'esprit de la loi. Mais l'erreur de cette idée est certaine. Et d'abord, les prétendus inconvénients de cette administration n'existent pas ; puisque si la femme mariée est, en cette qualité , incapable quant à l'administration de ses biens propres, elle n'en est pas moins pleinement capable, ainsi qu'on l'a vu déjà plusieurs fois, pour toute autre administration. D'un autre côté, la pensée du législateur sur ce point est facile à saisir. L'administration légale des biens est un attribut de la puissance paternelle : or, cette puissance appartient à la mère comme au père (art. 372 et 381) ; c'est seulement pour son exercice que le premier est préféré à la seconde (article 373) ; donc, quand le père ne l'exerce plus, c'est à la mère de l'exercer. C'est par une conséquence de ce droit que, par la mort du père, la mère devient tutrice légitime en même temps qu'usufruitière légale (art. 390) ; qu'en même temps elle peut, comme le peut le père lui-même, déférer l'administration à un tuteur de son choix (art. 397); et que, dans le cas de disparition du père, la loi lui attribue expressément l'administration (art. 14 1).

Au reste, aujourd'hui que le divorce est aboli, le mariage ne pouvant plus se dissoudre que par la mort (naturelle ou civile), il devient synonyme de dire que la tutelle des mineurs légitimes commence par la dissolution du mariage, ou de dire, comme nous l'avons fait nousmême plusieurs fois, qu'elle commence par la mort d'un des époux. Toutefois, nous avons dû éclaircir cette question, dont la solution va jeter du jour sur celle à laquelle nous arrivons.

II. — 180. Le Code garde un silence absolu sur la tutelie des enfants naturels. Faut-il en conclure ou que ces enfants ne sont jamais en tutelle, ou que leur tutelle suit en tout les mêmes règles que celle des enfants légitimes ? Il est bien évident que non : les enfants naturels, d'une part, peuvent avoir des biens, et ces biens ne peuvent pas rester à l'abandon; d'un autre côté, ce n'est pas à la dissolution d'un mariage qui n'existe pas chez leurs auteurs que la tutelle peut commencer.

Quand donc commencera-t-elle? Dès leur naissance même, si dès ce moment ils ont des biens à administrer. L'esprit de la loi manifeste assez cette pensée. En effet, c'est par la dissolution du mariage et dès que les époux avaient cessé d'être tels, quoiqu'ils vécussent encore tous deux, que le Code ouvrait la tutelle des enfants légitimes : or, deux parents naturels qui peuvent n'avoir aucune intention de vivre ensemble, qui peut-être sont mariés chacun de leur côté, ne présentent pas, pour la bonne administration des biens de l'enfant, plus de garantie que les deux époux divorcés. Si la loi avait entendu ne mettre le bâtard en tutelle qu'à la mort de l'un de ses auteurs, c'est donc que, jusqu'à ce moment, il y aurait eu pour ces auteurs, comme pour ceux de l'enfant légitime, administration légale; etToullier (II, 1073), en effet, enseigne implicitement qu'il en est ainsi. Or, c'est une erreur. Ce n'est pas tant que les deux auteurs sont vivants, c'est seulement tant quedure le mariage (art. 389), que le législateur établit l'administration

paternelle qui précède le pouvoir tutélaire. Des trois droits qui découlent de la puissance paternelle, droit d'éducation, droit d'administration de biens, droit d'usufruit, la loi n'a accordé que le premier aux père et mère naturels (art. 383) ; elle leur refuse les deux autres. Donc, l'administration tutélaire est la première et la seule à laquelle puissent être soumis les biens d'un enfant naturel. C'est ce que reconnaît comme nous M. Demolombe (VI, 650).

On ne lit pas sans étonnement un arrêt rendu, en contradiction de ce* principe, par la Cour de Pau, le 13 février 1822.

Une fille Ermet avait eu des œuvres d'un sieur Lalanne, une tille qu'ils reconnurent tous deux sous le nom de Catherine Lalanne. Plus tard, la mère épousa un sieur Queheillat et fut longtemps, avec lui, au service d'un riche étranger qui laissa à la jeune Catherine des biens considérables. Pour l'administration de ces biens, on forma un conseil de famille composé d'amis qui déféra la tutelle au sieur Queheillat, lequel , en effet , avait toujours servi de père à l'enfant de sa femme. Cette mesure, en même temps qu'elle était légale, était donc conforme aux intérêts de l'enfant. Bientôt Lalanne, mû par un sentiment de cupidité, attaqua cette mesure et prétendit que sa qualité de père lui donnait, en vertu des art. 389 et 384 , l'administration et l'usufruit légal des biens de Catherine. Or, que fait la Cour de Pau? Au lieu de confirmer la nomination du tuteur, elle se jette dans une voie détournée, où elle viole deux ou trois fois la loi en se contredisant elle-même d'une ligne à l'autre, le tout pour arriver enfin à un résultat à peu près semblable en fait.

Ainsi, la Cour reconnaît en principe qu il n'y a lieu ni à l'usufruit légal ni à l'administration légale, attendu que les art. 384 et 389 sont inapplicables par leur contexture même aux père et mère naturels. C'était vrai. Mais puisqu'il n'y a pas lieu au droit de simple administration, comme pour les enfants légitimes pendant le mariage, il y a donc lieu à tutelle, comme pour les enfants légitimes quand le mariage n'existe plus? Eh bien, non, il n'y a pas lieu à la tutelle, dit la Cour, attendu qu'aucune disposition ne commande de mettre en tutelle l'enfant naturel qui a ses père et mère! Mais aucune disposition ne commande non plus d'y mettre l'enfant naturel qui n'a que son père ou sa mère, ni même celui qui n'a ni père ni mère; il n'y aura donc jamais de tutelle pour lui ! Bien mieux, comme aucun texte ne commande non plus pour ses biens un autre système d'administration, puisque la loi garde un silence absolu, il s'ensuit qu'il n'y aura jamais lieu à aucune mesure quelle qu'elle soit!... La Cour énonce ensuite que dans l'intérêt des enfants la mère naturelle est plus favorablement traitée que la mère légitime, et qu'elle peut très-bien avoir L'administration des biens, qu'aucun texte cependant ne lui accorde! En conséquence de ces idées fausses et contradictoires, la Cour rend un dispositif qui annule comme illégale la nomination du tuteur Queheillat, qui cependant rejette toutes les prétentions de Lalanne, et donne {'administration ;i la femme Ermet conjointement avec Queheillat, eon mari.

181 . Et puisque les père et mère naturels ne jouissent pas du droit d'administration légale, ils n'auront non plus ni la tutelle légitime déférée de plein droit par notre article au survivant des époux, ni le droit accordé à ce même survivant, par l'art. 397, de nommer en mourant un tuteur à son enfant. Ces deux droits, en effet, sans se confondre avec le droit d'administration légale, sont cependant, chez les père et mère légitimes, des prérogatives qui en découlent. L'enfant naturel sera donc toujours en tutelle dative, et le conseil de famille, comme le tribunal en cas de divorce, sera maître d'attribuer la tutelle à tel des deux parents, ou même à tel étranger qu'il pensera mieux convenir aux intérêts de l'enfant. (Conf. Paris, 9 août 1811) (l).

Revenons à la tutelle que la loi défère de plein droit au survivant des époux, en établissant toutefois, entre le père et la mère, trois différences qui vont nous être présentées par les art. 391, 394 et 395.

391. — Pourra néanmoins le père nommer à la mère survivante et tutrice un conseil spécial, sans l'avis duquel elle ne pourra faire aucun acte relatif à la tutelle.

Si le père spécifie les actes pour lesquels le conseil sera nommé, la tutrice sera habile à faire les autres sans son assistance.

392. — Cette nomination de conseil ne pourra être faite que de l'une des manières suivantes :

1° Par acte de dernière volonté;

2° Par une déclaration faite ou devant le juge de paix, assisté de son greffier, ou devant notaires.

182. Ces deux articles nous indiquent la première différence qui existe entre le père et la mère relativement à la tutelle légitime ; c'est que celle-ci peut être soumise par le mari à un conseil sans l'assistance duquel elle ne pourra faire certains actes ou même aucun acte de la tutelle. Si le père a spécifié les actes pour lesquels l'assistance lui paraît nécessaire, par exemple des procès à soutenir, cette assistance ne sera exigée pour aucun autre acte ; mais si le père n'a rien dit, elle le sera pour tous.

Et remarquons bien que ce n'est pas seulement un avis, en conformité ou en contrariété duquel la mère tutrice serait libre d'agir, qu'elle doit obtenir, dans le but seulement de s'éclaircir ; mais bien, comme le dit la fin de l'art. 391, Yassistance du conseil, c'est-à-dire son assentiment, son concours au moins moral à l'acte -, en un mot, un avis conforme. Les actes consentis sans cet avis conforme seront nuls ;

(1) Adde : Lyon, 11 juin 1856, 8 marsl859 (Dev., 56, 2, 526; 60, 2, 431; J. Pal., 58, 245; 59,459); Hennés, 9 janvierl867 (Dev., 67, 2, 135; ./. Pal.. 67, 569). — Jugé au contraire que la tutelle légale d'un enfant naturel appartient de plein droit au père ou à la mère qui l'a reconnu. Douai, 22 juillet 1856 (Dev., 57, 2, 33); Poitiers, 5 mai 1858 (Dev., 58, 2,240); Poitiers, 1" août 1870 (Dev., 71,2, 214); Aubry et Rau (IV, j! 571, p. 713); Dict. not. (y° Tutelle, n" 20).

car la mère était, d'après les termes mêmes de l'article, inhabile à les faire (1).

Il suit de là que le conseil, en refusant son assentiment à un acte, force la mère à s'en abstenir, et de là naît la question de savoir si ce conseil serait responsable, vis-à-vis du mineur, du dommage que l'inaccomplissement de cet acte pourrait lui causer. La négative nous paraît seule admissible, puisque ce conseil n'administre pas, n'est pas comptable, et ne fait qu'exprimer son opinion.

La nomination du conseil, lequel peut se constituer de plusieurs personnes (2) comme d'une seule, doit être faite ou 1° par un acte de dernière volonté, c'est-à-dire dans l'une des formes voulues pour les testaments (art. 969 à 980) ; ou 2° par une déclaration consignée dans un acte dressé, soit par deux notaires et deux témoins, ou un notaire et quatre témoins, soit par un juge de paix assisté de son greffier.

393. — Si, lors du décès du mari, la femme est enceinte, il sera nommé un curateur au ventre par le conseil de famille.

A la naissance de l'enfant, la mère ©n deviendra tutrice , et le curateur en sera de plein droit le subrogé tuteur.

I. — 183. Quand, à la mort du mari, il n'existe pas d'enfants mineurs, mais que la femme est enceinte, on ne sait pas à qui appartient la succession laissée par le défunt : si l'enfant que porte la veuve naît vivant et viable, lui seul est propriétaire; dans le cas contraire, il sera censé n'avoir jamais existé, et les biens, dès la mort du mari, auront appartenu à ses autres héritiers. 11 est donc juste, en attendant l'événement et vu l'incertitude où l'on est, de ne remettre les biens ni en la possession de ces héritiers, qui peut-être n'y ont et n'y auront jamais aucun droit, ni sous l'administration de la femme, pour laquelle la qualité de tutrice de l'enfant propriétaire n'est pas certaine. D'un autre côté, il est à craindre que la grossesse de la femme ne soit que supposée par elle, ou qu'après avoir été vraiment enceinte elle ne substitue un autre enfant à celui qui serait mort-né, le tout dans le but de se procurer pendant dix-huit années l'usufruit des biens héréditaires. Notre article obvie à ce double embarras en faisant nommer par le conseil de famille un curateur qui sera chargé, tout à la fois, et de surveiller la veuve pour prévenir la supposition ou substitution d'enfant, et d'administrer les biens pour le compte de celui ou de ceux qui se trouveront plus tard y avoir droit.

(1) Conf. Valette (sur Proudhon, t. II, p. 287); Magnin (t. I, n° 647); Demolombe (Tutelle, 1. 1, n" 92 et 93).

< Le conseil ne peut être nommé que pour les actes relatifs à la tutelle. Ainsi, l'assistance de ce conseil ne peut être imposée à la mère usufruitière légale des biens de ses enfants mineurs, pour la perception des revenus de ces biens. Paris, 27 août 1867 (Dev., 68, 2, 113).

(2) Contra : Demolombe (Tutelle, t. I, n° 89); Dict. not. (v° Conseil de tutelle, n» 13).

Si la femme accouche d'un enfant viable, elle en sera tutrice légitime, et le curateur en deviendra le subrogé tuteur. Or, d'après l'art. 423, le subrogé tuteur d'un enfant doit toujours appartenir à celle des deux lignes à laquelle le tuteur n'appartient pas; il faut donc que le curateur dont il s'agit soit choisi dans la ligne paternelle. Cette circonstance donnera d'ailleurs plus de garantie, et de sa bonne administration, et du soin qu'il apportera à surveiller la veuve, puisque, étant lui-même un des parents du mari défunt, et sans doute l'un de ses héritiers à défaut d'enfants, il aura un intérêt personnel à bien remplir sa double mission. Du rapprochement de ce même art. 423, qui défend au tuteur de voter dans la nomination du subrogé tuteur, il résulte que la veuve, qui est ou se dit enceinte, n'aura pas voix à l'assemblée du conseil de famille où sera nommé le curateur. C'est évident et fort juste aussi, puisque c'est lui, si elle devient tutrice, qui sera chargé de la contrôler comme subrogé tuteur, et que dès à présent c'est lui encore qui va la surveiller.

II. — 184. Au reste, la règle de notre article n'est portée que pour le cas où il n'existe pas, au décès du mari, d'autres enfants du mariage, mineurs et non émancipés.

En effet, s'il en existait, il serait d'abord certain que l'administration appartient à la mère comme tutrice de ceux-ci ; d'un autre côté, la supposition de part (partûs), tendant à se procurer frauduleusement l'usufruit légal, ne serait plus à craindre, ou le serait beaucoup moins, puisque la mère aurait déjà cet usufruit du chef des autres enfants et qu'il ne pourrait être question pour elle que de l'augmenter un peu, soit en le faisant frapper sur une plus grande fraction de biens, soit en le faisant durer plus longtemps sur la part de l'enfant supposé; enfin, alors même qu'un danger sérieux existerait encore, la nomination d'un curateur serait toujours inutile, puisque le subrogé tuteur qu'on nommerait à la mère serait appelé, par le but même de sa mission, à surveiller celle-ci et à prévenir la supposition de part dans l'intérêt de ses pupilles. Les premiers mots de notre article signifient donc : si la femme est seulement enceinte, sans être déjà mère d'enfants mineurs ; si la femme ne prétend droit à l'administration que comme étant enceinte.

Que s'il existait des enfants, mais qu'ils fussent tous majeurs ou émancipés, il est évident qu'on serait dans le cas prévu par l'article.

394. — La mère n'est point tenue d'accepter la tutelle; néanmoins, et en cas qu'elle la refuse, elle en devra remplir les devoirs jusqu'à ce qu'elle ait fait nommer un tuteur.

185. Une seconde différence entre le père et la mère, quant à la délation de la tutelle, résulte de notre article. La mère, en effet, que son sexe rend ordinairement moins apte aux affaires, peut toujours refuser la tutelle de ses enfants; le père, au contraire, ne peut s'en dispenser que par l'une des causes générales d'excuse indiquées à la ,

section VI, lesquelles sont même plus sévères pour lui que pour tout autre (art. 435 et 436).

Mais si notre article permet à la mère de ne pas accepter la tutelle, il ne. lui permet pas également de s'en décharger après l'avoir acceptée. De droit commun, la tutelle est une charge forcée ; en sorte que la faculté de la refuser constitue vraiment une exception, et ne doit pas dès lors être étendue au delà de ses termes. D'un autre côté, la dispense à tutelâ jàm susceptâ étant distincte de celle à suscipiendâ et plus difficile qu'elle, comme on peut le voir par la comparaison des art. 428 et 429 avec l'art. 430, il s'ensuit que notre article, en permettant à la mère de ne point accepter la tutelle, n'emporte pas pour elle le droit de répudier celle dont elle se serait chargée.

Au reste, le conseil de famille jouissant nécessairement, dans l'intérêt du pupille, d'un pouvoir discrétionnaire pour excuser un tuteur dépourvu de motif légal, il pourrait toujours dispenser la mère et le ferait probablement; mais ici l'admission de l'excuse ne serait que facultative, tandis qu'elle est obligatoire dans le cas de notre article.

Quant au point de savoir quand la femme sera réputée avoir accepté, il n'y aura pas d'embarras possible si elle a fait une acceptation expresse, en prenant dans l'inventaire ou dans tout autre acte la qualité de tutrice; mais elle peut aussi accepter tacitement. L'acceptation tacite ne peut pas résulter du seul fait que la femme a administré, puisque c'est là une obligation qui lui est formellement imposée par notre article; mais elle résulterait du retard qu'elle aurait apporté à déclarer son refus au conseil de famille. La loi n'ayant fixé aucun délai pour la manifestation de ce refus, le conseil de famille, et après lui les tribunaux, jugeraient par les circonstances.

Ne quittons pas cet article sans faire remarquer qu'au refus de la mère il n'y a pas lieu à la tutelle légitime des ascendants, mais bien à la tutelle dative : la mère, aux termes de l'article, doit faire nommer un tuteur. C'est qu'en effet (et cette règle est importante), il n'y a jamais lieu à la tutelle légitime que 1° quand la tutelle s'ouvre, c'est-àdire à la dissolution du mariage ; et en outre 2° quand elle devient vacante par mort d'un tuteur légitime : quand c'est par la mort d'un tuteur datif, ou par Yexcuse, l'exclusion ou la destitution d'un tuteur quel qu'il soit, que la vacance se réalise, c'est un tuteur datif qui est appelé. (Voy. art. 402 et 405.)

395. — Si la mère tutrice veut se remarier, elle devra, avant l'acte de mariage, convoquer le conseil de famille, qui décidera si la tutelle doit lui être conservée.

A défaut de cette convocation, elle perdra la tutelle de plein droit; et son nouveau mari sera solidairement responsable de toutes les suites de la tutelle qu'elle aura indûment conservée.

396. — Lorsque le conseil de famille, dûment convoqué, conservera la tutelle à la mère, il lui donnera nécessairement pour cotuteur

le second mari, qui deviendra solidairement responsable, avec sa femme , de la gestion postérieure au mariage.

SOMMAIRE

I. Troisième et dernière différence entre la tutelle légitime du père et celle de la

mère. — Effets divers que peut produire le second mariage de la mère, tutrice légale, par rapport à elle-même.

II, Effets qu'il peut produire par rapport à son nouvel époux.

I. — 186. Cet article nous présente la troisième et dernière différence qui existe entre le mari et la femme, quant à la tutelle légitime de leurs enfants : le nouveau mariage de la mère survivante lui fait perdre la tutelle, si elle ne s'y fait maintenir, avant la célébration, par une déclaration du conseil de famille, tandis que le nouveau mariage du père ne modifie en rien la qualité ni les droits de celui-ci. Cette différence, ainsi que celles analogues résultant des art. 386, 381 et 206, 1°, tient à ce que le mariage ne met pas le mari sous la dépendance de îa femme, mais la femme sous la dépendance du maii.

Ainsi, la femme doit, avant de se remarier, convoquer le conseil de famille, qui examinera le caractère, la moralité, la capacité, les qualités diverses du futur beau-père des pupilles, et jugera s'il convient de conserver la mère pour tutrice en lui donnant ce beau-père peur cotuteur ou de faire cesser de suite la tutelle légitime en nommant un autre tuteur à la place de la mère (l).

Si la femme se remarie sans convoquer le conseil de famille, elle perd ipso fado, en punition de sa contravention, sa qualité de tutrice légale, et le conseil doit se réunir au plus tôt pour pourvoir à la tutelle vacante en droit. Ce conseil peut très-bien nommer la mère elle-même (2) ; mais, au lieu d'être encore tutrice légitime, comme quand elle est maintenue dans sa tutelle, elle ne serait plus que tutrice dative, d'où il suit qu'elle n'aurait plus le droit de choisir elle-même en mourant un tuteur à ses enfants (art. 309), et qu'à sa mort la tutelle passerait, non de plein droit aux ascendants, mais à un tuteur datif, d'après les règles qui seront expliquées sous les art. 402 et 405.

Du reste, soit que le conseil de famille renomme la mère, soit qu'il choisisse un autre tuteur, la mère sera soumise, dans tous les cas, à toutes les charges d'une tutrice, pour l'intervalle qui s'est écoulé entre son mariage et sa nouvelle nomination. Ainsi, les obligations qui sont nées contre elle dans cet intervalle emporteront hypothèque légale. En

(1) La tutelle ne peut être enlevée au cas de convoi que pour des causes graves et lorsque l'intérêt des enfants l'exige impérieusement. Agen, 24 déc. 1860 (Dev., 61, 2, 182; J. Put., 62, 1161).

La délibération qui refuse de conserver la tutelle à la mère convolant en secondes noces peut, dans le cas surtout où elle n'a pas été prise à l'unanimité, être attaquée devant les tribunaux par la mère qui veut se faire maintenir dans la tutelle. Agen, 24 déc. 1860; Rouen , 25 nov. 1868 (Dev., 69, 2, 48). Contra : Grenoble, 18 janvier 1854 (Dev., 55. 2, 737; J. Pal., 56, 1, 397); Montpellier, 13 juin 1866 (Dev., 67, 2, 114; J. Pal., 67, 475).

(2) Conf. Paris, 24 juin 1856 (Dev., 56, 2, 527; Dali., 57, 2, 10); Dlct. not. (v° Tutelle, n<> 50).

effet, bien que par son mariage sa qualité de tutrice cesse en droit, il est clair que sa responsabilité continue et qu'elle devrait plutôt augmenter que diminuer, puisqu'elle est en faute. Pour que l'hypothèque eût cessé contre elle, il lui eût fallu se faire décharger de la tutelle régulièrement; or, loin de s'en faire décharger, elle l'a conservée, dit l'art. 395, in fine : alors qu'elle ne lui appartenait plus en droit, elle l'a conservée en fait; elle en subira donc les conséquences : elle l'a conservée indûment, ce n'est certes pas un titre pour être traitée moins rigoureusement (1). Ainsi, quand la mère, remariée sans avoir convoqué le conseil de famille, n'est pas ensuite renommée comme tutrice dative, l'hypothèque légale qui frappe ses biens ne cesse qu'à l'entrée en fonctions du nouveau tuteur ; que si elle est renommée, cette hypothèque continuera sans avoir jamais cessé un instant.

Le principe général des tutelles légitimes étant qu'une tutelle de cette classe ne peut jamais succéder à une tutelle dative, il s'ensuit que la mère non maintenue dans sa tutelle légitime ne la recouvrerait pas par la mort de son second mari. La mère, en se remariant sans convoquer le conseil de famille, ou malgré le vœu de ce conseil, a brisé ellemême son droit.

Que si la mère a convoqué le conseil de famille et que celui-ci l'ait maintenue dans sa tutelle légitime, rien n'est changé à sa position, sauf qu'elle aura son second mari pour cotuteur, ainsi que nous allons le dire plus bas.

IL — 187. Voyons maintenant quel sera, d'après nos articles, le rôle du second mari.

Si le conseil de famille, convoqué avant le mariage, écarte la mère de la tutelle, il lui nommera un successeur, et le second mari se trouvera dès lors complètement étranger aux affaires du pupille. Mais il en sera autrement si la femme est maintenue dans la tutelle, ou si elle se marie sans que le conseil de famille ait prononcé.

Lorsque le conseil de famille conserve la tutelle à la femme, il ne le peut faire qu'en lui adjoignant son second mari comme cotuteur. Et puisque celui-ci est cotuteur, c'est-à-dire tuteur avec sa femme, il sera donc, comme tout tuteur, soumis à l'hypothèque légale; et comme il n'est que cotuteur, que tuteur avec la femme et par la femme, il s'ensuit qu'il perdrait cette qualité par la mort, la destitution ou l'excuse de celle-ci : quand l'une n'est plus tutrice, il est évident que l'autre ne peut pas être cotuteur (2).

Il est clair, et telle est d'ailleurs la disposition de l'art. 396, que le second mari, étant tuteur en même temps que la femme, chargé comme

(1) Et puisque la mère exerce en fait la tutelle jusqu'à son remplacement, et qu'elle n'est déchue en droit que dans l'intérêt des mineurs, il s'ensuit que les actes qu'elle a faits après sa déchéance ne seraient nuls que dans l'intérêt de ces mineurs, et non pas contre eux au profit des tiers. ( Arrêts conf. Limoges, 17 juillet 1822; CassM 28 mai 1823.)

(2) La destitution encourue par le mari cotuteur entraîne nécessairement la cessation de la tutelle conservée à la mère par le conseil de famille. Bourges, 28 janvier 1857; Rouen, 25 juin 1857 (Dev., 57, 2, 508; 58, 2, 408; /. Pal., 58, 658; 58,1064).

elle et avec elle de l'administration des biens, sera responsable comme elle de la gestion commune ; tous deux en répondront , non pas pour moitié chacun, mais solidairement, c'est-à-dire de manière que l'un d'eux pourrait être poursuivi pour le tout (art. 1200).

Quand la mère se remarie sans avoir provoqué la décision du conseil de famille, son mari, que la loi trouve en faute de n'avoir pas fait régulariser la position de la femme , répond , solidairement encore , de toutes les suites de la tutelle, c'est-à-dire de toutes les condamnations qui, par suite de la tutelle, pourront être prononcées contre cette femme, même pour des actes antérieurs au mariage (1). C'est seulement quand les choses se sont passées régulièrement , et que le second mari est cotuteur, qu'il ne répond que de la gestion postérieure au mariage (art. 396). Mais réciproquement l'époux de la femme déchue de la tutelle ne serait pas grevé de l'hypothèque légale, puisqu'il n'est pas tuteur; c'est, selon nous, violer la loi que de juger le contraire, comme l'a fait un arrêt de la Cour de cassation du 14 décembre 1836.

SECTION H