II. Observation sur l'art. 400 et sur l'art

I. — 188. Le droit accordé au dernier mourant des père et mère, de pourvoir, pour le temps qui suivra sa mort, à l'administration des

(1) Conf. Caen, 22 mars 1860 (Dev., 60, 2, 610 ; J. Pal., 61, 1106) ; Dijon, 16 juin 1863 (/. Pal., 63, 711); Aubry et Rau (I, \ 99 bis, p. 407, 4e édit.); Troplong [Hyp., t. II, n" 426); Duranton (t. III, n° 426); Dict. not. (v° Tutelle, n° 43). Contra : Demolombe (VII, n0' 126 etsuiv.); Massé et Vergé (I, \ 229, note 3); Valette [Explic. somm., p. 231).

Le second mari d'une femme conservée dans la tutelle n'étant responsable que de la gestion postérieure au mariage n'est pas tenu solidairement avec elle d'obligations qui pèseraient sur elle au profit de ses enfants pour toute autre cause ne se rattachant pas à la gestion à laquelle il s'est trouvé associé. Cass., 7 février 1871 (Dev., 71,1,121).

biens de son enfant, n'est et ne peut être que la conséquence du droit d'administration, qu'il tient lui-même de la loi. S'il n'avait plus ce droit d'administration, il est bien clair qu'il ne pourrait pas le conférer à un autre : car nemo dat quod non habet. Lors donc que l'époux survivant est exclu, destitué ou excusé de la tutelle légitime, ou encore quand il n'est plus que tuteur datif, il ne peut exercer le droit dont parle l'art. 397.

Tout le monde admet cette doctrine quant au tuteur exclu ou destitué; mais les avis se partagent quand il s'agit de celui qui est simplement excusé ou de celui qui est encore tuteur datif. Pour nous, nous ne voyons pas comment il serait possible, à moins d'arbitraire, de soustraire ceux-ci au principe incontestable que nous avons posé. Le tuteur, en se faisant excuser, renonce à son droit d'administration; comment transmettrait-il à un autre ce qu'il n'a plus lui-même? Ce tuteur ne peut pas, tout le monde l'accorde, nommer le tuteur qui vient prendre sa place, c'est le conseil de famille qui doit le faire; mais puisque ce survivant donne ainsi la démission de son droit, par quelle cause inconnue le recouvrerait-il au moment de sa mort? Par quel principe le tuteur qui le remplace, et qui ne tient sa mission que du conseil de famille, devrait-il, à la mort de ce survivant, s'éloigner pour faire place à celui que ce survivant a choisi? (l).

Et maintenant, si le survivant est tuteur, mais simplement tuteur datif; par exemple, si le père d'abord excusé, ou si la mère après avoir refusé ou s'être remariée sans être maintenue dans sa tutelle, sont ensuite renommés par le conseil de famille, ce survivant, tuteur datif, ne peut pas davantage exercer le choix dont il s'agit ; car alors ce n'est plus en lui que réside le principe du droit d'administration, c'est dans le conseil de famille dont il n'est plus que le délégué, et qui ne lui a conféré que les droits qu'il eût conférés à tout autre tuteur datif. Aussi l'art. 399 refuse-t-il le droit de nomination à la mère toutes les fois qu'elle n'est pas maintenue dans sa tutelle légitime , et non pas seulement quand elle n'est pas tutrice. Bien mieux; comme la mère, alors même qu'elle est maintenue, ne conserve son droit légal d'administration que sous l'approbation du conseil de famille, ce n'est aussi que sauf cette approbation qu'elle peut conférer l'administration à un autre (art. 400).

Et ce n'est pas seulement au moment où il exprime sa volonté, c'est aussi quand il meurt, que le survivant doit avoir encore l'administration, puisque c'est à ce moment de sa mort qu'il doit transmettre cette administration à un autre.

On voit, par le texte même de nos articles, que la nomination dont il s'agit ne peut jamais être faite que par le dernier mourant des père et mère. Un époux ne peut pas, du vivant de son conjoint, nommer un tuteur pour après sa mort ou celle de ce conjoint; il doit respecter le droit qu'aura l'autre époux d'être tuteur légitime et de nommer un tu-

(1) Conf. Demolombe (VII, no 163); Aubry et Rau (I, g 100, note 6, p. 412, inédit.).

teur qui lui succède. Ainsi , quand même un des époux serait interdit, déchu de la puissance paternelle ou présumé absent, l'autre époux, n'étant pas survivant, ne pourrait pas faire la nomination dont il s'agit; car le premier peut (ne fût-ce, en cas de déchéance de ia puissance paternelle, que par l'effet du droit de grâce) recouvrer son droit de tutelle légitime. Bien entendu , le droit de nomination existerait si le conjoint était absent déclaré, puisqu'alors il est légalement supposé mort (art. 1 23 , n° I); mais si l'absent donnait preuve de vie, la nomination serait non avenue (l).

Les explications qui viennent d'être données se résument à dire que, pour nommer efficacement un tuteur à son enfant, l'auteur doit être, et rester jusqu'à sa mort, tuteur légitime. Car l'auteur tuteur légitime a nécessairement 1° le droit d'administration découlant de la loi même; 2° la qualité de survivant; — réciproquement, tout époux qui est survivant et qui a un droit d'administration venant directement de la loi, n'est rien autre chose qu'un tuteur légitime.

II. — 189. On a dit que l'art. 400 portait une disposition inutile' en permettant d'une part à la mère maintenue dans la tutelle légitime de nommer un tuteur, et en soumettant ensuite l'efficacité de la nomination à la confirmation du conseil de famille. C'est, a-t-on dit, anéantir le droit de nomination de la mère, puisque le tuteur que le conseil confirme, il pourrait également le nommer.

C'est là une erreur. Entre les deux cas, prétendus identiques, il y a ceite grande différence, que le tuteur nommé par la mère, et confirmé seulement par le conseil de famille, sera tuteur malgré la présence et à l'exclusion des ascendants du pupille; tandis que, dans ce même cas, le tuteur qui serait nommé par le conseil de famille ne le serait pas valablement, et n'empêcherait pas la tutelle légitime de ces ascendants (art. 402).

Au reste, la nomination, émanant soit du père, soit de la mère, doit se faire, d'après l'art. 398, dans les mêmes formes que la nomination du conseil que le père peut imposer à la mère survivante , c'est-à-dire 1° par une déclaration passée devant notaires ou devant un juge de paix assisté de son greffier, ou 2° dans l'une des formes voulues pour les testaments. Nous disons dans la forme d'un testament et non pas dans un testament : car l'acte serait valable alors même qu'il ne, contiendrait aucune disposition quant aux biens et ne constituerait pas, dès lors, un testament proprement dit. En effet, l'art. 392 ne dit pas par testament, mais par acte de dernière volonté ; or, il y a alors expression de la volonté dernière quant à la tutelle : cet art. 392 ne r'occupe donc que des formes, et l'art. 398 le prouve encore en renvoyant aux formes prescrites antérieurement.

La circonstance que la tutelle dont il s'agit ne se confère jamais que par acte de dernière volonté l'a fait souvent appeler tutelle testamentaire, par opposition à la tutelle dative proprement dite , que défère le

(1) Conf. Dict. nut. (v Tutelle, n° 64).

conseil de famille. Mais cette qualification de testamentaire, que nous emploierons nous-même à l'occasion , ne l'empêche pas d'être une tutelle dative aussi, puisqu'il y a nomination.

401. — Le tuteur élu par le père ou la mère n'est pas tenu d'accepter la tutelle, s'il n'est d'ailleurs dans la classe des personnes qu'à défaut de cette élection spéciale le conseil de famille eût pu en charger.

190. Cet article, parfaitement inutile dans le Code, signifie tout simplement que le tuteur élu par le père ou la mère peut s'excuser de la tutelle de la même manière et pour les mêmes causes que tout autre tuteur. Si les rédacteurs l'ont écrit, c'a été pour indiquer cette idée, que le tuteur dont il s'agit n'étant qu'un tuteur datif, il peut, comme les tuteurs nommés par le conseil de famille, refuser la tutelle par cela seul qu'il existe, dans la distance de quatre myriamètres, un parent ou un allié du pupille en état de gérer la tutelle , lorsqu'il n'est lui-même ni parent ni allié. Mais l'art. 432 exprimait cette idée assez clairement pour qu'on éliminât le nôtre, dont la rédaction a d'ailleurs le tort de présenter comme règle ce qui est l'exception , et réciproquement. En effet, l'impression que produit sa première lecture, c'est que le tuteur élu par le dernier mourant, à la différence des autres tuteurs , ne serait pas, en principe, tenu d'accepter, et n'y serait forcé qu'exceptionnellement; or, cette idée serait complètement fausse.

SECTION III