DE LA TUTELLE DES ASCENDANTS

402. — Lorsqu'il n'a pas été choisi au mineur un tuteur par le dernier mourant de ses père et mère, la tutelle appartient de droit à son aïeul paternel; à défaut de celui-ci, à son aïeul maternel, et ainsi en remontant, de manière que l'ascendant paternel soit toujours préféré à l'ascendant maternel du même degré.

403. — Si, à défaut de l'aïeul paternel et de l'aïeul maternel du mineur, la concurrence se trouvait établie entre deux ascendants du degré supérieur qui appartinssent tous deux à la ligne paternelle du mineur, la tutelle passera de droit à celui des deux qui se trouvera être l'aïeul paternel du père du mineur.

404. — Si la même concurrence a lieu entre deux bisaïeuls de la ligne maternelle, la nomination sera faite par le conseil de famille, qui ne pourra néanmoins que choisir l'un de ces deux ascendants.

SOMMAIRE

I. Dans quel ordre les ascendants mâles viennent-ils à la tutelle légitime ?

II. Quand y a-t-il lieu à cette tutelle légitime des ascendants?

**I. — 191 . Nous avons à examiner ici deux questions : 1° Dans que! ordre les ascendants , autres que le père et la mère, sont-ils appelés à

la tutelle légitime? 2° D'après quelle règle distingue-t-on s'il y a lieu à la tutelle légitime de ces ascendants, ou à la tutelle dative? Le texte même de nos articles répond à la première. Mais, pour la solution de la seconde, on est réduit à de simples inductions : aussi les auteurs sont-ils loin d'être d'accord sur ce point.

Voyons d'abord dans quel ordre sont appelés les ascendants. Nous ne parlerons que des ascendants , des mâles ; car les femmes ne sont jamais appelées à la tutelle dont il s'agit : la tutelle légitime du survivant des époux, celle de la section lre, est la seule tutelle légitime dont les femmes soient capables , en sorte qu'il n'y a jamais d'autre tutrice légitime que la mère. Quant aux autres ascendantes , elles peuvent seulement être tutrices datives; et toute autre femme, fût-elle sœur du pupille, est incapable d'exercer une tutelle quelconque (art. 442, 3°). Maintenant, pour l'ordre à suivre dans la tutelle des ascendants mâles, la loi consacre 1° la priorité de degré , 2° la préférence de la génération par mâles , 3° enfin , en cas d'insuffisance de ces deux règles , la décision du conseil de famille.

Ainsi, quand le pupille a un aïeul et un bisaïeul, c'est l'aïeul qui est tuteur par priorité de degré. — S'il a ses deux aïeuls, le père de son père et le père de sa mère , le premier l'emporte , vu la génération par mâles ; il en est de même s'il existe un seul des deux bisaïeuls paternels, puis un des deux ou les deux bisaïeuls maternels : le premier serait tuteur. Il en serait de même encore entre les deux bisaïeuls paternels; car deux bisaïeuls paternels étant l'un le père du père de mon père , et l'autre le père de sa mère, il y a entre moi et le premier une génération continue par mâles qui n'existe pas pour le second , et qui donne la préférence à celui-là (art. 403). — Que s'il n'y a lieu de préférer aucun des deux ascendants ni pour priorité de degré , ni pour génération par mâles ; ainsi , quand ce sont deux bisaïeuls maternels l'un et l'autre, c'est le conseil de famille qui décide , d'après l'intérêt de l'enfant, auquel des deux la tutelle sera confiée. Mais remarquons bien que l'ascendant ainsi préféré par le conseil n'en est pas moins tuteur légitime : le conseil ne se réunit pas alors pour conférer le droit de tutelle, mais pour le consacrer chez l'une des deux personnes qui l'ont toutes deux. S'il s'agissait d'un tuteur datif, le conseil pourrait le choisir où il voudrait, ce qu'il ne peut pas faire ici (art. 404).

II. — 192. Maintenant quand y a-t-il lieu à la tutelle légitime des ascendants? Les auteurs, nous l'avons dit déjà, sont loin d'être d'accord sur ce point; et cependant, il se présente ici une règle générale que la raison' soupçonne à l'avance, et qui se trouve effectivement d'accord avec les différents textes. En effet , n'est-il pas convenable que celui à qui la loi fait l'honneur de conférer elle-même et directement le droit de tutelle ne l'exerce pas en second, comme simple lieutenant, comme auxiliaire d'un autre appelé avant lui et qui est là vivant encore?... La conséquence de cette idée serait que, quand un tuteur quel qu'il soit, légitime ou datif, sera excusé, ex^.u ou destitué,

en un mot toutes les fois qu'il sera écarté de la tutelle sans mourir, il n'y aura pas lieu d'appeler un tuteur légitime, mais un tuteur datif. Eh bien, c'est ce que veulent les art. 405 et 394 : l'art. 405 dit qu'il y a lieu à la tutelle dative lorsque l'enfant reste sans père ni mère, ni tuteur élu par eux, ni ascendants mâles, et aussi lorsque le tuteur de l'une de ces qualités est excusé ou exclu; l'art. 394 nous dit que, quand la mère survivante refuse la tutelle, celte tutelle passe, non pas au plus proche ascendant, mais à l'individu que nomme le conseil de famille. Ainsi d'abord, ce n'est jamais qu'à la mort d'un tuteur que la tutelle légitime des ascendants a lieu ; mais a-t-elle Jieu à la mort de tout tuteur? Évidemment non : ce respect du tuteur légitime, qui ne permet pas de l'appeler tant qu'existe le tuteur quelconque appelé avant lui, ne permet pas de l'appeler non plus quand le tuteur qui meurt n'était que datif; quand on laisse de côté les tuteurs légitimes, ce ne peut pas être pour y revenir ensuite comme à un pis aller. Dès que la tutelle est devenue dative, elle doit rester dative. — Tel est le principe de l'article 402, qui déclare n'y avoir lieu à la tutelle légitime des ascendants qu'autant qu'il n'a pas été choisi un tuteur par le dernier mourant des père et mère.

Il ne suffit pas, toutefois, pour faire tomber la tutelle légitime desascendants, qu'un tuteur ait été choisi par le survivant des père et mère : il faut que ce tuteur choisi existe encore à la mort du survivant. En effet, la désignation d'un tuteur, par le survivant des père et mère , est nécessairement faite, comme toute déclaration de volonté dernière, sous la condition que la personne indiquée survivra au déclarant; en sorte que si elle prédécède, la déclaration est censée n'avoir pas eu lieu. Mais dès-là qu'à la mort du survivant le tuteur élu existe, il y a tutelle dative; et quand même il serait incapable, fou , interdit, c'est le conseil de famille qui pourvoirait à son remplacement (Àrgum. de l'art. 405). — Cette règle, mal comprise par Proudhon , a été parfaitement saisie par son annotateur, M. Valette, qui (sans le développer comme nous l'avons fait) présente sur ce point (II, p. 295 et 297) l'idée que nous avons adoptée nous-même.

Donc, en définitive, il n'y a lieu à tutelle légitime que dans deux cas : 1° pour le survivant des époux, quand la tutelle s'ouvre par la mort de l'autre; 2° pour l'ascendant que son degré, ou la génération par mâles, ou la déclaration du conseil de famille, rend préférable aux autres, quand la tutelle devient vacante et lui est attribuée par la mort d'un autre tuteur légitime.

Ainsi, quand le survivant des époux meurt après avoir conservé la tutelle légitime jusqu'à la fin, et sans laisser à sa mort un tuteur par lui élu, c'est l'ascendant préférable qui devient tuteur légitime; si cet ascendant exerce aussi la tutelle jusqu'à sa mort, le second ascendant devient tuteur légitime à son tour, et ainsi de suite. Mais 1° dès qu'un tuteur légitime, soit après avoir exercé déjà, soit avant d*entrer en fonctions, se trouve ne point exercer la tutelle, c'est à la tutelle dative

du conseil de famille qu'il y a lieu , et 2° dès qu'il y a lieu un seul instant à la tutelle dative, on ne revient jamais à la tutelle légitime (1).

SECTION IV