DE LA TITRLLK DÉFÉRÉE PAR LE CONSEIL DE FAMILLE

405. — Lorsqu'un enfant mineur et non émancipé restera sans père ni mère, ni tuteur élu par ses père et mère, ni ascendants mâles, comme aussi lorsque le tuteur de l'une des qualités ci-dessus exprimées se trouvera ou dans le cas des exclusions dont il sera parlé ci-après, ou valablement excusé, il sera pourvu, par un conseil de famille, à la nomination d'un tuteur.

iV. B. — Cet article se trouve expliqué par ce qui vient d'être dit dans la section précédente.

406. — Ce conseil sera convoqué soit sur la réquisition et à la diligence des parents du mineur, de ses créanciers ou d'autres parties intéressées, soit même d'office et à la poursuite du juge de paix du domicile du mineur. Toute personne pourra dénoncer à ce juge de paix le fait qui donnera lieu à la nomination d'un tuteur.

193. Il ne s'agit dans cet article que de la convocation d'un conseil appelé à nommer un tuteur , et non pas de toute convocation de conseil; car, dans le cas de tutelle légitime ou testamentaire, le devoir de convoquer le conseil (si ce conseil n'existe pas déjà) est imposé au tuteur lui-même , dont la fraude, sous ce rapport , donnerait lieu à destitution (art. 421).

Notre article, en tant qu'il s'occupe d'une première convocation, ne s'appliquera même pas toutes les fois qu'il y aura lieu à la délation de la tutelle par le conseil de famille; car, la plupart du temps, le conseil existera déjà avant l'ouverture de la tutelle dative. Nous disons la plupart du temps, et non pas toujours ; car il y a lieu de créer le conseil pour nommer un tuteur : 1° quand il s'agit de la tutelle d'un enfant naturel ; 2° quand , après la mort d'un époux , l'autre meurt aussi sans s'être occupé de la tutelle et sans laisser aucun ascendant de l'enfant.

407. — Le conseil de famille sera composé, non compris le juge de paix, de six parents ou alliés, pris tant dans la commune où la tutelle sera ouverte, que dans la distance de deux myriamètres, moitié du côté paternel, moitié du côté maternel, et en suivant l'ordre de proximité dans chaque ligne.

(1) Ainsi, lorsque la mère, avant de convoler à de secondes noces, a perdu la tutelle faute de s'y être fait maintenir, il y a lieu non à la tutelle légale des ascendants, mais à la tutelle dative. Paris, 24 juin 1856 (Dev., 56, 2, 527).

Le parent sera préféré à l'allié du môme degré; et, parmi les parents de même degré, le plus âgé à celui qui le sera le moins.

194. Ainsi, en principe et sauf l'exception que va nous indiquer l'article suivant, le conseil de famille ne se compose que de six membres, trois qui représentent la parenté paternelle du pupille, trois représentant sa parenté maternelle. Les alliés sont appelés comme les parents, et sans que ceux-ci leur soient préférés par leur seule qualité de parents ; c'est seulement quand le parent et l'allié sont du même degré que la parenté l'emporte sur l'alliance. Entre deux parents , et aussi (quoique l'article ne le dise pas) entre deux alliés , d'un même degré, l'âge plus avancé détermine la préférence.

Au reste, l'allié ne doit être appelé, selon nous, qu'autant que l'époux produisant l'affinité existe encore, ou qu'il est remplacé par les enfants qu'il a laissés. Sans doute l'alliance , une fois formée, subsiste toujours , quels que soient les événements postérieurs , et alors même que l'époux qui la produirait est mort sans enfants -, mais nous pensons qu'en cet état l'alliance n'a plus aucun effet légal, excepté seulement pour les empêchements au mariage. C'est ainsi que la parenté naturelle, quand elle n'est pas régulièrement constatée, produit l'empêchement au mariage (art. 161, n° II) , sans avoir aucun effet nulle part ailleurs. Nous croyons qu'il en est de même de l'alliance quand l'époux qui l'a produite est mort sans enfants; et cette règle nous paraît résulter suffisamment des art. 206, 2°, du Code civil, 283 et 378, 2°, du Code de procédure. — Cette opinion a été combattue, depuis notre lre édition, par M. Valette (II, p. 315), qui appuie la décision contraire sur cette définition de Pothier (prise dans le droit romain) : L'affinité est le rapport qu'il y a entre l'un des conjoints et les parents de l'autre. Mais c'est précisément en traitant des empêchements au mariage (part. III , cb. 4, art. 2) que Pothier parle ainsi absolument, et sa définition, fort juste assurément, ne l'empêche pas d'être de notre avis sur le point qui nous occupe. En traitant de la formation du conseil de famille , il dit : On convoque les affins aussi bien que les parents; les affins sont ceux qui ont épousé une parente du mineur qui est vivante , ou dont il y a QUELQUE enfant {Des Personnes, tit. VI, sect. IV, art. 1, 5 2) (l).

408. — Les frères germains du mineur et les maris des sœurs germaines sont seuls exceptés de la limitation de nombre posée en l'article précédent.

S'ils sont six, ou au delà, ils seront tous membres du conseil de famille, qu'ils composeront seuls, avec les veuves d'ascendants et les ascendants valablement excusés, s'il y en a.

S'ils sont en nombre inférieur, les autres parents ne seront appelés que pour compléter le conseil.

(1) Conf. Rouen, 28 août 1809; Rej., 16 juillet 1810. — Contra : Rej., 24 février

I. — 195. On appelle germains les frères qui sont tels par le père et par la mère, consanguins ceux qui le sont par le père seulement, et utérins ceux qui ne le sont que par leur mère.

Ceci compris, notre article, dont Delvincourt, Proudhon (II, p. 310), M. Valette (ibid.) et M. Demolombe (VII, 263), donnent une interprétation selon nous inexacte, nous semble cependant facile à expliquer. La difficulté vient de ce que la loi, après avoir dit que les frères germains et maris de sœurs germaines sont seuls exceptés de la limitation du nombre six , appelle cependant avec eux , en sus de ce nombre , les ascendantes veuves et les ascendants excusés. « Ces derniers, dit-on, sont donc exceptés aussi; et quant aux ascendants qui n'ont pas eu besoin d'excuse pour ne pas être tuteurs, parce que la tutelle ne leur a pas été déférée, il est clair qu'ils seront traités aussi favorablement que les ascendants excusés, en sorte qu'ils seront exceptés également de la limitation. Donc, l'article signifie que les frères germains et maris de sœurs germaines, puis aussi les ascendants et ascendantes veuves, sont toujours appelés au conseil, quel que soit leur nombre. »

Mais il nous paraît certain que tel n'est pas le sens de l'article. Et d'abord, les frères germains et maris de sœurs germaines sont seuls exceptés de la règle qui n'admet que six membres au conseil. Quant aux ascendantes veuves et ascendants excusés, ils sont appelés à prendre part aux délibérations du conseil, mais ils n'en sont pas membres. L'article l'entend bien ainsi, puisqu'il déclare que, malgré leur présence, les frères germains et maris de sœurs germaines le composeront seuls, tellement que, s'ils étaient moins de six, il faudrait appeler d'autres parents pour le compléter.

Nous disons les ascendantes veuves; car il n'est douteux pour personne, et l'historique de la rédaction du Code prouve que c'est là le sens qu'on a attaché aux mots veuves d'ascendants, qui pèchent par trop de généralité. En effet, la qualification de veuve d'ascendant conviendrait aussi à la seconde épouse de l'ascendant mort, laquelle pourrait être complètement étrangère à l'enfant. Il ne s'agit que des ascendants et ascendantes veuves, d'où il suit que celle qui est encore mariée à l'ascendant n'a pas le droit indiqué par l'article, et que celle qui se serait remariée ne l'aurait plus. — Il est évident que, parmi les ascendantes, il faut placer, quant à l'exercice de ce droit, la mère survivante et non remariée qui n'a pas accepté la tutelle.

II. — 196. Les ascendantes veuves et les ascendants excusés ne sont donc appelés au conseil que par respect pour leur titre : leur vote y est reçu quand ils veulent l'apporter, mais il n'est pas indispensable. Et, en effet, les ascendantes, par la seule considération de leur sexe, et les ascendants, quand ils ont une cause d'excuse, ne devaient pas subir la qualité de membre onéraire; c'est un fardeau que la loi ne permet pas de leur imposer. Mais il en serait autrement des ascendants non excusés : eux ne seraient pas seulement appelés comme membres simplement honoraires; ils sont soumis à la règle générale, et ils en

subiraient, le cas échéant, toutes les conséquences. Nous disons le cas échéant, car ils ne deviendront ainsi membres onéraires qu'autant, bien entendu, qu'ils feraient partie des six parents ou alliés les plus proches.

Au reste, si les ascendants non excusés peuvent et doivent, sous les conditions voulues, être membres onéraires du conseil, tandis que les ascendantes et les ascendants excusés ne le peuvent pas, ce n'est pas une raison, assurément, pour refuser aux premiers le droit, accordé aux autres, d'être aussi membres honoraires, quand ils ne se trouveront pas dans le nombre six (l).

409. — Lorsque les parents ou alliés de l'une ou de l'autre ligne se trouveront en nombre insuffisant sur les lieux, ou dans la distance désignée par l'article 407, le juge de paix appellera, soit des parents ou alliés domiciliés à de plus grandes distances, soit, dans la commune même, des citoyens connus pour avoir eu des relations habituelles d'amitié avec le père ou la mère du mineur.

197. Quand, dans la distance de deux myriamèttes de la conimune où la tutelle s'est ouverte, on ne trouve pas les trois parents ou alliés qui doivent représenter une ligne; par exemple, si dans la ligne paternelle on ne trouve qu'un parent et, un allié, ce n'est pas dans l'autre ligne qu'il faut en prendre un de plus ; car, de cette manière, on aurait quatre parents d'une ligne et deux de l'autre, ce qui briserait l'équilibre. Le juge de paix peut alors appeler à son choix, ou un ami du père, pourvu qu'il demeure dans la commune même (2), ou un parent ou alhé paternel domicilié au delà des deux myriamètres. Ainsi, ce n'est pas du cas où les deux lignes réunies ne fourniraient pas les six parents ou alliés que notre article parle, mais du cas où l'une des deux lignes ne fournirait pas son contingent de trois. Aussi l'article dit l'une OU l'autre ligne, et non pas l'une et l'autre. — Ces mots n'existaient pas d'abord dans l'article; l'addition en a été demandée par le Tribunat « pour qu'on ne croie pas permis de compléter une ligne en appelant les parents ou alliés de l'autre. » (Fenet, t. X, p. 611 .)

410. — Le juge de paix pourra, lors même qu'il y aurait sur les lieux un nombre suffisant de parents ou alliés, permettre de citer, à quelque distance qu'ils soient domiciliés, des parents ou alliés plus proches en degrés ou de mêmes degrés que les parents ou alliés présents ; de manière toutefois que cela s'opère en retranchant quelquesuns de ces derniers, et sans excéder le nombre réglé par les précédents articles.

(1) Conf. Dict. not. (v° Conseil de famille, n° 4).

(2) Conf. Cas*., 19 août 1850 (Dev., 50, 1, 664). — Mais cependant il a été décidé que le Juge de paix peut appeler des amis domiciliés dans une autre commune. Lyon, 14 juillet 1853; Douai, 4 juillet 1855, 22 juillet 1856 (Dev., 53,2, 618; 56, 2,668; 57, 2, 33 j J. Pal., 58,245).

SOMMAIRE

I. Latitude laissée au juge de paix quant à la formation du conseil.