Sont également dispensés de la tutelle

Les militaires en activité de service, et tous autres citoyens qui remplissent, hors du territoire de la République, une mission du Gouvernement.

429. — Si la mission est non authentique, et contestée, la dispense ne sera prononcée qu'après la représentation faite par le réclamant, du certificat du ministre dans le département duquel se placera la mission articulée comme excuse.

430. — Les citoyens de la qualité exprimée aux articles précédents, qui ont accepté la tutelle postérieurement aux fonctions, services ou missions qui en dispensent, ne seront plus admis à s'en faire décharger pour cette cause.

431. — Ceux, au contraire, à qui lesdites fonctions, services ou missions, auront été conférés postérieurement à l'acceptation et gestion d'une tutelle, pourront, s'ils ne veulent la conserver, faire convo-

quer, dans le mois, un conseil de famille, pour y être procédé à leur remplacement.

Si, à l'expiration de ces fonctions, services ou missions, le nouveau tuteur réclame sa décharge, ou que l'ancien redemande la tutelle, elle pourra lui être rendue par le conseil de famille.

221. Le Code consacre six causes d'excuses. Elles dispensent , les unes temporairement seulement, les autres pour toujours ; les unes à suscipiendcî tantùm tutelâ, les autres à suscipiendd vel etiam susceptâ. Les cinq articles ci -dessus sont relatifs à la première cause, laquelle résulte de certains titres ou de l'exercice de fonctions , services ou missions publics.

Cette première cause de dispense embrasse ou embrassait : 1° les membres de la famille impériale (sénatus-consulte du 18 mai 1804, tit. 3) ; 2° certains dignitaires, tels que les amiraux, les maréchaux de France , les inspecteurs généraux , les officiers civils de la couronne (tit. 5 et 6) ; 3° les sénateurs (lit. 8) ; 4° les ministres et conseillers d'État (tit. 9); 5° les membres du Corps législatif (tit. 10) ; 6° les membres de la Cour de cassation, et aussi, d'après l'art. 7 de la loi du 16 septembre 1807, ceux de la Cour des comptes; 7° les préfets; 8° tous citoyens exerçant une fonction publique dans un département autre que celui où s'établit la tutelle (l) (voy. art. 427) ; 9° les militaires en activité de service; 10° enfin , tous ceux qui remplissent une mission du Gouvernement hors du territoire français, que cette mission soit authentique ou non; mais, dans ce dernier cas, le réclamant doit, s'il y a contestation , en justifier par un certificat du ministre dans le département duquel rentre la mission (art. 428 et 472).

Quand les personnes pour lesquelles existe cette cause d'excuse acceptent cependant la tutelle , elles sont censées renoncer à leur dispense, et ne peuvent plus s'en prévaloir ensuite (art. 430). C'est là, du reste, une règle générale posée par l'art. 439, et dont la loi fait ici l'application particulière.

Ceux pour lesquels cette même cause d'excuse naît alors qu'ils sont déjà tuteurs ont un mois pour la proposer et se faire décharger de la tutelle; mais quand la cause d'excuse vient à cesser, ils peuvent, sur la demande du tuteur qui les a remplacés, en être chargés de nouveau. Cette excuse n'est donc que temporaire quand elle s'applique à une tutelle déjà acceptée, tandis qu'elle est perpétuelle quand elle dispense à tutelâ suscipiendd (art. 431). — Quant au droit que cet art. 431 accorde au tuteur dispensé, de redemander la tutelle , il est clair qu'il l'a tout aussi bien quand c'est d'une tutelle à recevoir qu'il a été

(1) Un avis du conseil d'Etat, du 20 novembre 1806, décide avec raison qu'il faut ranger dans cette catégorie, non-seulement les ecclésiastiques desservant des cures ou des succursales, mais aussi toutes personnes exerçant pour les cultes des fonctions quelconques exigeant résidence, et pour lesquelles il faut l'agrément du chef de l'Etat et une prestation de serment.

Un notaire peut se dispenser de la tutelle, si elle doit s'exercer hors de son département. Diet. not. (v° Tutelle, n° 126).

dispensé : car il a toujours le droit de demander, et le conseil, qui jouit de toute latitude pour déférer la tutelle, a toujours le droit de le satisfaire. Le Code a seulement voulu dire que sa demande serait plus favorable dans un cas que dans l'autre. La véritable différence entre les deux cas n'est donc pas là, mais dans la circonstance que nous venons d'indiquer.

432. — Tout citoyen non parent ni allié ne peut être forcé d'accepter la tutelle, que dans le cas où il n'existerait pas, dans la distance de quatre myiïamètres , des parents ou alliés en état de gérer la tutelle.

433. — Tout individu âgé de soixante-cinq ans accomplis peut refuser d'être tuteur. Celui qui aura été nommé avant cet âge, pourra, à soixante-dix ans, se faire décharger de la tutelle.

434. — Tout individu atteint d'une infirmité grave et dûment justifiée, est dispensé de la tutelle.

Il pourra même s'en faire décharger, si cette infirmité est survenue depuis sa nomination.

I. — 222. Ces trois articles nous présentent les 2e, 3e et 4e causes d'excuse : 1° le défaut de parenté et d'alliance, quand quelque parent ou allié, apte à le tutelle, existe dans la distance de quatre myriamètres; 2° l'âge avancé; 3° les infirmités.

Le premier de ces trois articles n'est pas , comme les deux autres , applicable à la tutelle déjà acceptée; en sorte que, quand même quelque parent ou allié du mineur viendrait, après l'acceptation de la tutelle, demeurer dans le rayon de quatre myriamètres, le tuteur ne pourrait plus se faire excuser pour cette cause. — On sait que toutes les causes d'excuse (ou d'exclusion, ou de destitution) sont les mêmes pour la tutelle et la subrogée tutelle. Cela posé, il se pourrait très-bien que l'étranger appelé à l'une ou à l'autre fonction ne pût pas la refuser, quoiqu'il y eût des parents et des alliés dans la distance voulue. Ce serait si ces parents ou alliés étaient tous de la même ligne que l'autre fonctionnaire (art. 423).

Le second article demande soixante-cinq ans accomplis pour dispenser de la tutelle à recevoir; mais il ne répète pas cette condition pour les soixante-dix ans qui doivent dispenser de la tutelle déjà reçue. Ce n'est pas le seul cas où la loi répute septuagénaires ceux dont la soixante-dixième année est commencée (art. 2066) (1).

L'excuse d'Age ou d'infirmité survenue pendant la tutelle n'a pas besoin, comme celle de fonctions, services ou missions (art. 431), d'être proposée dans un délai déterminé. Et en effet, si un tuteur venait dire : « Malgré mon âge ou mon infirmité, malgré mon titre légal de

(1) Conf. Zachariœ , édit. Massé et Vergé (I, g 215, note 13 , p. 421). Contra : Demolombe (VII, n" 422); Massé et Vergé (ubi sup.); Aubry et Rau (IV, g 107, note 13, p. 381).

dispense, j'ai voulu continuer ma gestion tant que mes forces me l'ont permis; mais maintenant le fardeau est trop lourd... », il serait absurde assurément de le punir de son zèle, en lui enlevant un bénéfice qu'il eût obtenu s'il avait eu moins de bonne volonté.

Cette observation suffit pour faire comprendre que, malgré la disposition finale de l'art. 434 , une infirmité existant dès avant la tutelle pourrait devenir une cause légitime d'excuse à tutelâ susceptâ, si elle augmentait pendant la gestion. Il n'y aurait pas même contradiction aux termes de l'article; car la cause d'excuse serait alors dans Y augmentation de l'infirmité, et cette augmentation serait survenue depuis la nomination (ou mieux depuis l'acceptation).

II. — 223. M. Zacharice (t. I, p. 215, note 10) fait, sur l'art. 433, une étrange application du système d'interprétation littérale. Ce n'est, dit-il, que le tuteur nommé qui peut s'excuser à soixante-dix ans. 11 suivrait de là que le tuteur légitime, qui pourrait comme tout autre, d'après la première phrase de l'article , refuser d'accepter la tutelle à soixante-cinq ans , n'aurait cependant pas d'excuse légale pour la tutelle une fois acceptée, eût-il quatre-vingt-dix ans et plus ! ... Il fait un raisonnement semblable sur les mots avant cet âge, et en conclut que celui qui accepte la tutelle après soixante-cinq ans ne peut plus s'en excuser à soixante-dix ; comme si la renonciation à une première excuse emportait renonciation à une excuse postérieure.. .

Pour être conséquent, cet auteur devrait dire, sur l'art. 434, que le tuteur pour lequel il y a eu nomination est le seul qui puisse se faire décharger de la tutelle pour infirmités. Il ne le fait pas cependant-, il admet comme nous, ce qui est évident, en effet, que le législateur a entendu porter une règle commune à toute tutelle , et que nomination signifie en général acceptation. Mais pourquoi donc, dans l'article précédent , les mots celui qui a été nommé ne signifient-ils pas celui gui a accepté ? On cherche en vain à s'expliquer un pareil changement de système d'un article à l'article suivant.

435. — Deux tutelles sont, pour toutes personnes, une juste dispense d'en accepter une troisième.

Celui qui, époux ou père, sera déjà chargé d'une tutelle, ne pourra être tenu d'en accepter une seconde, excepté celle de ses enfants.

I. — 224. Cet article nous indique la quatrième cause d'excuse, le nombre des tutelles. Deux tutelles (et la qualité d'époux ou de père compte pour une) dispensent d'accepter la troisième.

De ce que la loi permet à celui qui est actuellement époux ou père de refuser une seconde tutelle , il ne s'ensuit pas que le célibataire chargé de deux tutelles acquière par son mariage le droit d'être dispensé de l'une d'elles -, car nous avons vu que telle cause peut bien dispenser d'accepter une tutelle, sans être assez puissante pour dispenser d'une tutelle déjà acceptée. Mais ce même individu, chargé de deux tutelles, aurait ce droit d'en rejeter une, s'il se trouvait en outre appelé

à la tutelle de ses enfants. En effet, la loi n'exige de personne de subir trois tutelles; donc, cet individu a le droit ou de refuser celle de ses enfants qui lui arrive en troisième lieu , ou d'en rejeter une des deux premières, en conservant celle de ses enfants. Or, la loi nous indique combien elle tient à ce que le père n'abandonne pas la tutelle de ses enfants pour celle des enfants étrangers , puisqu'elle autorise celui qui n'est encore qu'époux à s'en tenir à une première tutelle, afin d'être prêt à prendre en second celle de ses enfants. C'est donc la tutelle de ses enfants que le père devra conserver , en se déchargeant d'une des deux autres.

Cette dernière observation fait assez comprendre que la tutelle unique qui permet à l'homme, époux ou père, d'en refuser une seconde, doit être la tutelle d'enf;ints qui ne sont pas les siens. Le principe dont la loi fait son point de départ, c'est que chacun peut très-bien supporter deux tutelles ; seulement, elle fait équivaloir à l'une d'elles l'éventualité de la tutelle des propres enfants, ou, en tous cas, les soins qu'impose la paternité ou le titre d'époux. Mais à cet équivalent d'une première tutelle il faut en joindre une seconde, pour que celle qui est offerte soit refusée comme troisième.

Au reste, la loi ayant attaché au seul titre iï époux ou de père le bénéfice d'être dispensé par une seule tutelle , il s'ensuit que le bénéfice existerait même pour le veuf dont les enfants seraient tous majeurs, ou pour l'époux sans enfants dont la femme serait d'un âge assez avancé pour ne plus concevoir.

II. — 225. Nous avons vu (art. 390) que le Code, en organisant la tutelle, n'a pas pensé aux enfants naturels, et que c'est seulement par l'analogie qu'on est conduit à leur appliquer celles des règles de la loi que la raison dit devoir leur être communes. Le père dont il parle est donc un père légitime ; mais ce qu'il dit du père légitime, faut-il, par le principe d'analogie dont nous venons de parler , l'étendre au père naturel légalement connu ? Nous ne le pensons pas, par cette raison que c'est là un bénéfice, une faveur attachée à la paternité, et qu'on ne peut pas favoriser et encourager la paternité naturelle à l'égal de la paternité légitime. C'est ainsi que l'article suivant ne dispense aussi de la tutelle, vu le nombre de ses enfants, que celui qui a cinq enfants légitimes.

436. — Ceux qui ont cinq enfants légitimes, sont dispensés de toute tutelle autre que celle desdits enfants.

Les enfants morts en activité de service dans les armées de la République seront toujours comptés pour opérer cette dispense.

Les autres enfants morts ne seront comptés qu'autant qu'ils auront eux-mêmes laissé des enfants actuellement existants.

226. Voici la sixième et dernière cause d'excuse : le nombre d'enfants. L'enfant conçu seulement ne compterait pas; car c'est uniquement quand il s'agit de ses intérêts, quoties de commodis ejus agitur, qu'il est réputé né.

On voit que le père qui n'aurait eu que trois ou quatre enfants, lesquels seraient morts laissant cinq, six ou huit petits-enfants, ne pourrait pas s'excuser; car ce ne sont pas les petits-enfants, mais les enfants dont ils descendent, que la loi permet de compter.

437. — La survenance d'enfants pendant la tutelle ne pourra autoriser à l'abdiquer.

2*27. Ainsi, le nombre d'enfants dispense bien à suscipiendâ tutelâ, mais non pas à tutelâ susceptâ.

Les quatre derniers articles de la section ne s'occupent plus que de règles communes à toutes les causes d'excuse.

438. — Si le tuteur nommé est présent à la délibération qui lui défère la tutelle, il devra sur-le-champ, et sous peine d'être déclaré non recevable dans toute réclamation ultérieure, proposer ses excuses, sur lesquelles le conseil de famille délibérera.

439. — Si le tuteur nommé n'a pas assisté à la délibération qui lui a déféré la tutelle, il pourra faire convoquer le conseil de famille pour délibérer sur ses excuses.

Ses diligences à ce sujet devront avoir lieu dans le délai de trois jours, à partir de la notification qui lui aura été faite de sa nomination; lequel délai sera augmenté d'un jour par trois myriamètres (1) de distance du lieu de son domicile à celui de l'ouverture de la tutelle : passé ce délai, il sera non recevable.

228. Quand il s'agit d'un tuteur légitime ou testamentaire, le délai indiqué par notre article courra du jour où il aura connaissance de sa qualité de tuteur (art. 418).

Du reste, si le tuteur, soit légitime ou testamentaire, soit datif, faisait, même dans le court délai que la loi lui accorde pour proposer ses excuses, des actes de gestion, ces actes constitueraient une acceptation qui le rendrait aussi non recevable à s'excuser ensuite ; à moins qu'il ne s'agit de simples actes conservatoires et urgents qui ne dénoteraient aucune intention d'accepter. Les tribunaux décideraient en fait, et d'après les circonstances, si les actes allégués sont ou non de nature à prouver la volonté d'accepter.

440. — Si ses excuses sont rejetées, il pourra se pourvoir devant les tribunaux pour les faire admettre; mais il sera, pendant le litige, tenu d'administrer provisoirement.

441. — S'il parvient à se faire exempter de la tutelle, ceux qui

(1) Par cinq myriamètres aujourd'hui. Art. 1033 du Code de procédure (loi du 3 mai 1862).

auront rejeté l'excuse, pourront être condamnés aux frais de l'instance.

S'il succombe, il sera condamné lui-même.

229. Nous avons déjà vu et nous verrons encore plus loin que, pour ce qui touche à l'administration de la tutelle, le conseil de famille forme une espèce de tribunal domestique, qui juge sauf recours au tribunal civil. Mais il ne faudrait pas croire pour cela que ce conseil soit un premier degré de juridiction dont le recours au tribunal constituerait un appel proprement dit ; d'où il suivrait que les deux degrés étant épuisés après la sentence du tribunal civil, il n'y aurait jamais lieu d'aller à la Cour d'appel. On sait, au contraire, que l'appel à la Cour est toujours ouvert pour tout jugement rendu sur une délibération du conseil de famille (C. pr., art. 889). Quand donc, dans le cas de notre article, le tribunal aura prononcé sur la réclamation du tuteur, sa sentence ne sera pas définitive; c'est seulement quand la Cour aura prononcé, ou que le délai de l'appel sera expiré, que les choses se trouveront fixées. Du reste, si le tribunal a maintenu le tuteur, celui-ci devra, par analogie de l'art. 440, administrer provisoirement pendant Tinstance d'appel.

Quand le tuteur voit sa réclamation rejetée et est maintenu dans la tutelle, il est toujours condamné aux dépens, par application de la règle générale qui veut que tout plaideur qui perd subisse les frais qu'il a mal à propos causés à son adversaire (C. pr., art. 130). Que si ce sont les membres du conseil qui succombent, ils peuvent subir les dépens, mais ils ne les supportent pas nécessairement. C'est qu'en effet, ce n'est pas précisément de leur affaire, mais de celle du mineur qu'il s'agissait; ce n'est pas dans leur propre intérêt, mais dans l'intérêt de l'enfant, que souvent ils auront soutenu le procès. Les juges auront donc à examiner les circonstances, et, s'il leur paraît que c'est vraiment par intérêt pour l'enfant et par le désir raisonnable de lui donner un tuteur que le conseil a agi, c'est le mineur qui supportera les frais ; que si, au contraire, les membres du conseil ont agi d'une manière déraisonnable, par esprit de tracasserie, en faisant du procès une affaire d'amour-propre, et dès lors leur affaire personnelle, ce sont eux qui devront être condamnés.

229 bis. Le conseil de famille est toujours libre, bien entendu, d'admettre toute autre excuse que celles écrites dans la loi ; mais il n'y est pas obligé comme quand il existe une excuse légale, et l'excuse qu'il aurait ainsi rejetée ne pourrait être ensuite admise par le tribunal, sur la réclamation du tuteur. La loi ayant pris soin de préciser elle-même les causes d'excuse et n'ayant pas voulu les laisser à l'appréciation arbitraire du juge, celui-ci ne peut donc pas s'écarter des règles tracées par notre section.

SECTION VIII