II. — 356. Première espèce. Nous trouvons d'abord, comme im

(1) Tout bien incorporel est un droit, et réciproquement tout droit est un bien incorporel. Par là même, tout droit est également une chose incorporelle; mais ici la réciproque n'est plus vraie : le mot chose, ainsi qu'on l'a vu plus haut, étant plus large que le mot bien, on ne peut pas dire que toute clnse incorporelle soit un droit.

Il est vraiment banal de dire qu'un droit est toujours incorporel, et l'on ne s'explique que par un moment d'inadvertance chez les rédacteurs de les voir parler dts créances et autres diuits... incorporels, comme s'il y avait aussi des droits corporels (rubrique du chap. VIII du titre De la Vente). Mais ce qu'on ne s'explique pas, ce qu'on trouve encore incroyable après l'avoir lu, c'est qu'un auteur ait pu prendre au sérieux cette expression, et ait écrit un article ex prolesso pour expliquer quels droits sont incorporels ! ! ! {Dictionnaire de législation, par M. de Chabrol, v° Droits incorporels.)

meuble par son objet, tout droit formant un démembrement de la propriété d'un immeuble.

On entend par propriété le droit le plus étendu , le plus complet qu'il soit possible d'avoir sur une chose : plénum in re dominium, plena in repotestas. Ce droit se compose de trois principaux éléments : le droit d'user, le droit de jouir, et le droit de disposer de la chose exclusiv«iiment à toute autre personne. User de la chose (uli) , c'est s'en servir en l'employant à un usage susceptible de se renouveler; jouir de la chose (frui), c'est en percevoir les fruits, c'est-à-dire les produits qu'elle donne, quidquid ex re nascitur; disposer de la chose (abutï), c'est en faire un usage définitif, en la détruisant ou en la transférant à un autre.

Ces trois droits, usus, fructus, abusus, dont la réunion forme la propriété (dominium), peuvent être et sont souvent séparés l'un de l'autre. Ainsi, le droit de disposer peut appartenir à Primus ; le droit de jouir et le droit d'user à Secundus , ou bien le droit de jouir seulement à Secundus, et le droit d'user à Tertius. Dans ce cas, Primus est toujours propriétaire, mais propriétaire nu, puisqu'il est, actuellement et pour un temps, dépouillé des principaux avantages de sa propriété ; Secundus, s'il a l'usage et la jouissance, se nomme usufruitier (usu-fructuarius)\ s'il a la jouissance seulement, il est... fructuarius, mot dont l'équivalent manque dans notre langue , et qui ne peut s'exprimer que par une périphrase ; Tertius se nomme usager (usuarius). — Quand le droit d'usage frappe sur une maison, nous l'appelons droit d'habitation.

Ainsi donc, mon droit de propriété , tout en restant mien dans son élément principal (abusus), peut se trouver démembré au profit d'une autre personne à laquelle appartiendront simultanément les deux autres éléments de la pleine propriété, ou au profit de deux personnes auxquelles ces deux éléments appartiendront séparément.

Mais si mon droit de propriété peut être démembré pour l'avantage d'autres personnes , il peut l'être aussi , quand c'est sur un immeuble qu'il porte, pour l'avantage d'autres immeubles. Ainsi, il peut exister sur mon terrain , au profit de votre maison, un droit de passage qui vous donne, et à tous ceux qui vous succéderont dans la propriété de la maison, la faculté de traverser ce terrain pour aller et venir de votre maison à la voie publique...-, votre maison peut avoir un droit de puisage d'eau dans la citerne de ma cour...; il peut être établi qu'on ne pourra jamais planter d'arbres, ni faire de constructions sur mon terrain en face de cette même maison, etc., etc.

Ces deux classes de fragments ou démembrements du droit de propriété, imposant au" propriétaire une diminution de l'usage de sa chose et une gêne dans l'exercice de son droit, ont reçu le nom de servitudes. Quand le droit démembré de la propriété est directement conféré à une personne, il y a switiiâe. personnelle ; quand il est établi pour la chose, et qu'il n'appartient à la personne qu'en tant que propriétaire de cette chose, il y a servitude réelle.

357. Il n'y a de servitudes personnelles que l'usufruit, l'usage et l'habitation, qui, du reste, peuvent frapper sur des meubles comme sur des immeubles. Ceci se trouve vrai, même pour le droit d'habitation, car on voit des bâtiments construits en bois et simplement posés sur le sol sans y être inhérents au moyen de fondements ni de pilotis; or, quoiqu'un pareil bâtiment soit meuble, rien n'empêche de concéder sur lui un droit d'habitation.

Quant aux servitudes réelles, elles se modifient à l'infini ; mais elles ne peuvent exister qu'entre deux immeubles, ce qui les a fait appeler aussi services fonciers. Une servitude réelle, en effet, ne pouvant résulter que de la position respective des deux choses entre lesquelles on l'établit, on conçoit qu'elle n'est pas possible entre deux choses dont une seule serait mobilière, puisque celle-ci peut changer de position à chaque instant. Du reste, on ne trouve nulle part dans le Code les mots de servitudes réelles, servitudes personnelles ; mais tout simplement le mot de servitude, sans aucune adjonction. Ceci tient à ce que les rédacteurs , voulant proscrire jusqu'à l'apparence des droits féodaux, n'ont pas osé donner aux droits d'usufruit, d'usage et d'habitation , le nom de servitudes qu'ils ont exclusivement appliqué aux services fonciers : du moment qu'on ne parlait pas des servitudes personnelles, il n'y avait plus lieu d'indiquer, par opposition, des servitudes réelles. Toutes les fois donc que nous trouverons dans le Code le mot servitude, il signifiera servitude réelle.

Tout démembrement du droit de propriété, toute servitude, se nomme jus in re, droit dans la chose. — Jus in re et démembrement de propriété sont deux expressions synonymes. On a dit (notamment Delvincourt) que la première expression était plus large que la seconde; que tout démembrement de propriété était bien jus in re, mais que réciproquement toutes in re n'était pas démembrement de propriété. C'est là une erreur : la propriété étant le droit le plus étendu qu'on puisse avoir dans une chose , en d'autres termes l'ensemble de tous les droits élémentaires qui sont possibles dans cette chose, il s'ensuit forcément que quand un tiers a un droit quelconque dans ces choses , un jus in re quel qu'il soit, ma propriété n'est plus entière, elle est démembrée. Cette erreur vient de la confusion qu'on a faite entre un jus in re et un jus in rem ou actio in rem (voy. n° IV ci-dessous).

Ces notions, qui seront complétées par l'explication des titres III et IV, suffisent pour comprendre la première espèce des droits immeubles par leur objet. Il est clair, en effet, du moment qu'on voulait classer les droits en mobiliers et immobiliers, que le droit de propriété d'une chose et les droits secondaires démembrés de ce droit principal ne pouvaient pas recevoir une autre nature que celle de la chose sur laquelle ils frappent. Aussi notre article commence- t-il par déclarer droits immobiliers; 1° l'usufruit, pourvu qu'il frappe sur une chose immobilière-, puis 2° les servitudes réelles (absolument et sans condition, parce qu'elles n'existent jamais que sur des immeubles); et sous le nom d'usufruit, ce n'est pas seulement l'usufruit proprement dit,

mais toute servitude personnelle que notre article entend indiquer.

En effet, l'usufruit n'étant rien autre chose que le droit d'user et le droit de jouir réunis ensemble, il est clair que, quand il est immeuble, les deux droits élémentaires qui le constituent sont immeubles aussi, et resteraient tels s'ils étaient séparés l'un de l'autre. Donc le droit de jouissance sine usu, ou le droit d'usage sine fructu, puis le droit d'habitation, qui n'est que l'usage des maisons, seront tous des droits immobiliers quand ils reposeront sur des choses immobilières. Il en sera de même de Yemphytéose, qui est aussi une espèce d'usufruit plus étendu que l'usufruit ordinaire.

III. ■ — 358. L'emphytéose ou bail emphytéotique est un contrat par lequel je vous concède, moyennant une redevance annuelle qu'on appelle canon emphytéotique, le droit d'user et de jouir de mon immeuble en maître absolu, mais seulement pour un temps déterminé. A la différence du simpte usufruitier, f emphytéote peut changer la substance de la chose (pour l'améliorer, bien entendu); mais aussi il supporte même les grosses réparations (voy. art. 578 et 605) ; son droit ne s'éteint jamais par sa mort, mais seulement à l'expiration du temps marqué (ordinairement 99 ans). Il faut donc comprendre aussi l'emphytéose dans le mot usufruit de l'alinéa 2 de notre article.

Autrefois on pouvait faire et on faisait fréquemment des emphytéoses perpétuelles. L'emphytéote était alors, en fait, dans la position d'un propriétaire ; mais, en droit, c'était toujours le concédant qui conservait la propriété, dont la redevance annuelle était une reconnaissance. Les lois de 1789 et 1790 ayant permis aux emphytéotes de se débarrasser de ces redevances par le versement d'un capital, les eraphytéoses perpétuelles déjà consenties alors, et celles qui depuis ont été ou seraient consenties, se trouvent être des aliénations complètes, transférant non plus seulement un démembrement delà propriété, mais la propriété même. Elles ne rentrent donc pas dans notre article. — Delvincourt pensait que dans notre droit nouveau, par suite de ces mêmes lois, les emphytéoses, même temporaires, étaient prohibées. C'était une erreur évidente : les lois de 1789 et 1790, dans le sens desquelles notre Code a été écrit, ont seulement voulu affranchir les personnes et les biens, rendre les unes à une complète indépendance, les autres à la libre circulation du commerce, en déclarant désormais remboursables à la volonté des débiteurs, dans le contrat d'emphytéose et dans les contrats analogues, toutes rentes et redevances antérieurement perpétuelles et irrachetables. Aussi l'État, les communes et les établissements publics ont toujours consenti et consentent fréquemment des emphytéoses temporaires (voy. Ordonn. du 8 août 1821). Les auteurs et la jurisprudence reconnaissent aujourd'hui, avec raison, la validité de ces emphytéoses de la part des particuliers (1). — Le terme de quatre-vingt-dix-neuf ans est la plus longue durée que puisse avoir cette emphytéose temporaire.

(1) Notamm. Persil (art. 2118, n<> 15); Duranton (IV, 80); Troplong (art. 1709, n« 50).

Ce bail d'emphytéose est aujourd'hui le seul qui fasse naître, au profit du preneur, un démembrement de la propriété de l'immeuble, un droit immobilier-, les autres baux plus ou moins analogues à lui, qui se faisaient fréquemment dans l'ancienne jurisprudence, et dont plusieurs se pratiquent encore dans certaines contrées de la France, ont été ramenés, par les lois de 1789 et 1790, à transférer la propriété même, quand ils excèdent la nature d'un simple bail ordinaire. Ainsi, en laissant de côté les mots pour n'envisager que les choses, et en exceptant l'emphytéose à terme qui est une constitution d'usufruit trèsétendue, il n'y a plus que des baux ordinaires ou des ventes.

359. Il ne sera pas inutile de présenter ici le tableau des diverses concessions à physionomie singulière auxquelles nous venons de faire allusion. Ce sont, outre 1° l'emphytéose :

2° Le contrat de superficie. — C'est la cession que je vous fais de la pleine propriété d'un édifice, d'une construction (superficies signifiait, en droit romain, toutes les choses inhérentes au sol et s'élevant audessus de lui), en me réservant le sol lui-même, dont je reprendrai la jouissance quand la construction disparaîtra : c'est donc la vente d'une construction sans le sol. L'acheteur se nomme super ficiaire; le vendeur prend le nom, quelque peu barbare mais énergique, de tré foncier. — Nos vieux contrats, pour signifier qu'un acheteur ordinaire, en acquérant un terrain, l'acquérait dans toute sa profondeur (art. 552), disaient qu'il obtenait le fonds et très- fonds ou tréfonds : de là la qualification de propriétaire tréfoncier, opposé à celle de propriétaire superficiaire.

3° Le bail à domaine congéable ou bail à convenant. — Dans ce contrat, le bailleur conserve la propriété des terres dont le preneur a seulement la faculté de jouir comme un fermier ordinaire ; puis il cède à celui-ci la propriété des superficies, séparées intellectuellement du fonds comme dans le cas précédent, le tout moyennant une redevance annuelle appelée rente convenancière; enfin, il conserve le droit d'expulser le colon à toute époque et de reprendre ainsi ses superficies, en lui en remboursant la valeur actuelle. On voit qu'il y a là, tout ensemble, vente (à réméré) et bail ordinaire. Ce contrat, né en Bretagne, y est encore fréquent aujourd'hui.

4° Le bail à rente foncière. — Il conférait au preneur la propriété de l'immeuble, mais en laissant au bailleur un droit de copropriété représenté par son droit de rente perpétuelle. Les lois de la révolution ayant aboli la perpétuité des rentes et redevances, dont le débiteur peut désormais se libérer quand il veut, il n'y a plus là qu'une vente dont le capital à rembourser forme le prix.

5° Le bail à comptant. — C'est la concession perpétuelle ou temporaire d'un terrain, faite à un preneur qui doit le complanter, le planter entièrement d'arbres quelconques, mais presque toujours de vignes; elle a lieu moyennant une redevance annuelle en fruits ou en argent, appelée complanterie . Quand la concession est temporaire, c'est un simple bail ; quand elle est perpétuelle, c'est tantôt une vente et tantôt

un bail encore. En effet, dans la plupart des provinces, le bail perpétuel à complant opérait translation de la propriété, tout en laissant au bailleur un droit de copropriété pour sa redevance; c'était donc un véritable bail à rente foncière qui serait aujourd'hui une vente, ainsi qu'on l'a vu au 3°. — Cette concession de la propriété était usitée dans le Poitou, le Maine, l'Aunis, la Saintonge, l'Anjou, etc. Dans la Bretagne, au contraire, le bail, quoique perpétuel, ne transférait pas la propriété, qui restait tout entière au preneur. En conséquence, des Avis du conseil d'État du 4 thermidor an 7 et du 22 fructidor an 10 décident que les lois de la révolution n'apportent aucun changement aux baux à complant dans les départements de la Loire-Inférieure, de la Vendée et de Maine-et-Loire, et partout où les clauses de l'acte caractérisent la réserve de la propriété du bailleur, parce qu'alors c'est vraiment un bail ordinaire, sauf la durée (voy. Valin, sur l'art. 6 de la Rochelle; Coutume du Poitou, 65 ; Merlin, Répert., v° Vignes -, Rapport de M. Boulay- Paty au conseil des Cinq-Cents sur la nature des baux à complant). — C'est pour n'avoir pas saisi cette distinction que M. Duranton (t. IV, nos 83 et 88) a vu dans ces Avis une dérogation de faveur à la loi du 29 décembre 1790.

6° Le champart, agrier, terrage, ou bail à locataire. — C'est une concession, temporaire ou perpétuelle, moyennant une portion des fruits {fructuum pars, campi pars, d'où le nom de champart). Quand elle était perpétuelle, elle transférait la propriété ; et dès lors la loi de 1790 l'a transformée en vente ordinaire; faite temporairement, elle n'est encore qu'un bail ordinaire (l).

7° Le bail héréditaire (d'Alsace), bail à métairie perpétuelle (du Limousin). — C'est un simple bail, mais d'une durée indéfinie et s'étendant de génération en génération , comme le bail à complant de Bretagne. Remarquons toutefois que ces baux n'étaient et ne sont perpétuels que de nom ; car ils ne s'étendent qu'aux descendants directs du preneur, jamais à ses parents collatéraux. C'est pour cela qu'ils ne sont pas en opposition avec l'art. 1709, qui ne permet le bail que pour un certain temps.

8° Enfin le bail à vie, simple bail encore, mais consenti pour toute la vie du preneur. On peut même l'étendre à la vie de trois personnes successivement, d'après une disposition formelle de la loi du 29 décembre 1790.

On voit que, comme nous l'avions dit, ces diverses concessions ne créent jamais aujourd'hui, à l'exception de la première, un démembrement de la propriété : elles produisent toujours une véritable aliénation de la chose elle-même (une vente sous un autre nom) , ou un simple bail d'une durée plus ou moins longue. L'emphytéose (temporaire) est le seul contrat qui fasse naître un droit immobilier.

IV. — 360. Faut-il regarder l'hypothèque établie sur un immeuble

(1) Conf. Cass., 28 juin 1854 (Dev., 54, 1, 415; Dali., 54, 1, 220).

360 EXPLICATION Dlf CODE CIVIL. LIV. II.

comme un jus in re sur cet immeuble, comme un démembrement de sa propriété, et dès lors comme un droit immobilier par son objet?

L'hypothèque n'existe ordinairement que pour garantie et sûreté d'une créance d'argent , et c'est aussi dans ces circonstances que nous la supposons. Cette créance d'argent garantie par l'hypothèque, il est bien clair qu'elle est purement mobilière, puisque son objet, c'est l'argent dû et par conséquent un meuble. Mais l'hypothèque , considérée en elle-même, sera-t-elle meuble également?... D'une part, l'hypothèque n'étant que l'accessoire delà créance, il serait bizarre qu'elle fût d'une autre nature que le principal. Quand je lègue à Pierre tous mes immeubles, et à Paul tous mes meubles, il serait bizarre, en fait, de donner à Paul, comme meuble, ma créance de 20 000 francs, en attribuant à Pierre, comme immeuble, l'hypothèque qui garantit cette créance ! D'autre part, cependant, l'hypothèque qui grève un héritage semble bien, au premier aspect du moins, être un droit réel dans cet héritage, un démembrement de sa propriété, et dès lors un droit immeuble par l'objet auquel il s'applique.

Cette contradiction apparente entre les principes du droit et la nécessité des faits existe-telle réellement?

Non ; l'hypothèque n'est point un démembrement de la propriété de l'immeuble, un vmxjus in re sur cet immeuble : c'est un simple jus ad rein mobilem, ad pecuniam, comme la créance contre la personne; car ce n'est rien autre chose que cette créance elle-même , en tant qu'elle s'exerce contre l'immeuble.

Nous sommes, nous l'avouons, le premier écrivain qui osions dire que l'hypothèque n'est qu'un jus ad rem. Dumoulin , Pothier, Delvincourt, M. Tarrible, M. Battur, M. Persil, M. Troplong, etc., l'appellent formellement un jus in re, un droit dans la chose; et ceux qui n'expriment pas cette idée en termes formels l'approuvent par leur silence. — M. Déniante (I, 525)enseignepositivement, il est vrai, que l'hypothèque n'est point un démembrement de la propriété; et ceci, dans notre bouche, signifierait aussi qu'elle n'est pas un jus in re, puisque nous avons d\t que jus in re ou démembrement de propriété sont pour nous deux expressions synonymes. Mais comme certains auteurs, notamment Delvincourt (t. I, liv. u, t. i, dernier alin. ; puis, t. III , notes sur l'article 2118), admettent qu'un droit peut encore être un jus in re, quoiqu'il ne soit pas un démembrement de la propriété, et que M. Déniante, en déniant à l'hypothèque cette dernière qualité, ne s'explique pas sur la première, nous n'avons pas le droit de le citer à l'appui de notre opinion.

Chose étonnante! A côté de cette idée admise généralement, que l'hypothèque est un di oit dans l'immeuble, on admet généralement aussi cette idée, inconciliable avec la première, que l'hypothèque n'est qu'un droit mobilier. « Toutes les fois, dit M. Troplong (art. 1709, n° 17), qu'on a un droit dans un héritage, ce droit suit la nature de l'héritage, et est comme lui de la classe des biens immeubles. » Or, il nous dit

ailleurs (art. 2114, n° 386), que « l'hypothèque est un droit réel dans l'immeuble, car l'hypothèque réside dans la chose; c'est ce que les Romains appelaient droit dans la chose (jus in re). Certes, il suit bien de là que l'hypothèque est de la classe des biens immeubles. Eh bien ! voilà que M. Troplong lui-même reconnaît implicitement (même art. 1709, n° 17), que l'hypothèque n'est qu'un droit mobilier, et Delvincourt (loc. cit.), M. Demante (loc. cit.), M. Persil (art. 2118, n° XVI), M. Duranlon (t. XIX, n° 241), l'enseignent en termes formels!... Pothier, du moins, et surtout M. Zacharia?, ne tombent pas dans cette flagrante contradiction. Tous deux aussi présentent bien l'hypothèque comme un jus in re; mais le premier (Communauté, n° 76) avoue qu'elle peut paraître de nature immobilière quand on la considère en elle-même, et M. Zachariœ (II, p. 98) la range expressément parmi les droits immeubles. M. Zacharise, du moins, est logique et conséquent avec lui-même.

En présence d'auteurs qui se contredisent ainsi les uns les autres, et dont la plupart se contredisent eux-mêmes, il est clair qu'on est forcé d'aller chercher la vérité ailleurs que chez eux. Interrogeons donc lesprincipes, analysons les circonstances diverses du droit d'hypothèque, et voyons si la nature même des choses ne nous offrira pas une théorie logique et vraie, en place de ces idées incohérentes et contradictoires.

361. Nos auteurs modernes ont raison, quand ils décident tous (moins M. Zacharia?) que l'hypothèque est un droit meuble; mais ils ont tort et renversent eux-mêmes leur propre décision, quand ils disent qu'elle est un jus in re dans l'immeuble, puisque cette qualité la rendrait immeuble par l'objet auquel elle s'appliquerait.

Cette contradiction des auteurs vient de la confusion qu'ils ont faite entre deux expressions qu'il fallait distinguer avec soin, jus in re, droit s' exerçant dans une chose, et jus in rem, droit se poursuivant contre une chose. — Quand on considère l'objet d'un droit, c'est-à-dire ce sur quoi il s'exerce ou doit s'exercer, ce droit est tantôt in re, et tantôt ad rem; quand on considère le sujet passif au. droit, c'est-à-dire ce contre quoi il se poursuit en cas de contestation, ce contre quoi Faction se dirige, ce droit, ou mieux cette action, est tantôt in rem et tantôt in personam. Ainsi on oppose l'un à l'autre, l°jus in re,jus ad rem; puis, 2° sous un autre point de vue, jus ou actio in rem, jus ou actio in personam. Or, comme on va le voir, \ejus in re est toujours aussi jus in rem, jamais jus in personam; au contraire, le simple jus ad rem est ordinairement in personam, et non pas in rem. Mais il en est autrement dans un cas, celui de l'hypothèque précisément, laquelle est tout à la fois jus ad rem (droit à l'argent), eljus in rem (contre l'immeuble). C'est de là qu'est venue l'erreur; l'action in rem venant généralement àe jus in re, et l'hypothèque produisant cette action in rem, on s'est accoutumé à la regarder comme étant un jus in re, ce qui n'est pas. Tout ceci, pour être bien compris, demande de notre part quelques détails et de la part du lecteur une attention soutenue.

1° Distinction du jus in re et du jus^ad rem. — Le jus in re est le droit qui m'appartient en propre, immédiatement et absolument, sur une chose, en sorte qu'il est identiquement le même contre tout le monde idem erga omnes; \ejus ad rem est celui qui ne m'appartient sur la chose que médiatement, relativement, et en trouvant pour intermédiaire et pour base l'obligation particulière de tel ou tel. Le jus in re, par l'effet de sa nature indépendante et absolue, n'a rien à attendre, rien à recevoir, rien à demander; il s'exerce per se ipsum, en s'appliquant à son objet par sa seule force; le jus ad rem, au contraire, consiste précisément dans la faculté de demander et de me faire donner, de me faire faire, ou de me faire procurer quelque chose; il est le corrélatif de Y obligation particulière par laquelle tel ou tel se trouve astreint envers moi ad aliquid dandum, vel faciendum, vel prœstandum. (1).

Ainsi, d'abord, si j'ai la propriété d'un cheval, l'usufruit d'un troupeau, l'usage d'une maison, un droit de passage dans votre cour, etc., mon droit sur le cheval, le troupeau, la maison ou la cour, m'appartient en propre, directement et sans l'intermédiaire de qui que ce soit; il m'appartient absolument et indépendamment de toute relation avec tel ou tel : je suis alors en rapport immédiat avec la chose objet de mon droit, et ne suis en rapport qu'avec cette chose. J'ai un jus in re.

Au contraire, si le cheval m'est prêté par vous, si c'est vous qui me louez le troupeau, si j'ai contre vous une créance de 20000 francs, mon droit au cheval, au troupeau, à la somme d'argent, n'existe que relativement et ne peut s'exercer que médiatement et par votre intervention; mon rapport, médiat seulement, avec la chose objet du droit, n'est que la suite de mon rapport immédiat avec vous. Je n'ai qu'un jus ad rem.

2° Distinction du jus in rem et du jus in personayn. — On appelle in rem le droit, l'action qui se dirige contre une chose, sans argumenter d'aucun droit contre une personne quelconque; et in personam, celle qui s'attaque à une personne que le réclamant prétend obligée vis- h- vis de lui. Il est vrai que, même dans l'action in rem, c'est à une personne que l'on s'adresse; c'est une personne que l'on somme ou que l'on assigne, aussi bien que dans l'action in personam (car on ne peut pas plaider, discuter contre une chose). Mais, dans l'action personnelle, c'est uniquement telle personne qui est recherchée pour ellemême, en vertu de son obligation; tandis que, dans l'action réelle, on s'en prend au possesseur actuel (quel qu'il soit) de la chose poursuivie, en sa seule qualité de possesseur et indépendamment de toute obligation personnelle (2).

(1) Dare, c'est transférer une chose en propriété : ainsi, dans la vente, l'échange, la donation, il y a datio. Au contraire, pr.estarb, c'est livrer, fournir, procurer la chose, la faire avoir à un titre quelconque sans en rendre propriétaire.

(2) On connaît l'origine romaine de ces expressions droit réel , droit personnel; action réelle, action personnelle.

A Rome, il n'existait pas, du moins dans le bel âge de la jurisprudence romaine

Le droit dans une chose étant absolu et indépendant de toute obligation particulière, de tout intermédiaire quelconque, il se poursuivra donc toujours d'une manière absolue contre cette chose (c'est-à-dire contre le détenteur actuel de cette chose). Ainsi, tout jus injure donne l'action in rem (eamdem). — Au contraire, le simple droit à une chose n'existant que par un intermédiaire quelconque, c'est contre cet intermédiaire que l'on agira. Or, cet intermédiaire entre mon droit et la chose qui en est l'objet est ordinairement une personne, de sorte qu'en

(sous les empereurs de Rome), de fonctionnaires chargés tout à la fois, comme le sont nos juges, 1° de rechercher le point de droit qui se trouve en jeu dans une contestation, de préciser la question que cette contestation présente, jus dicere; puis 2° d'examiner et de décider cette question en vérifiant les faits , jndware. Un magistrat, le préteur, précisait et posait la question habebat juris dictionem; un simple citoyen , comme les jurés de nos assises, était chargé par le préteur de décider cette question, judex erat , habebat judicium. Le demandeur appelait donc d'abord son adversaire devant le préteur, in jure.

Là, si les deux parties, contraires dans leurs prétentions, se trouvent cependant d'accord sur les faits; s'il y a aveu par l'une des faits et circonstances allégués par l'autre, aucun point de fait ne restant à vérifier, et la décision du litige ne dépendant que des règles du droit, le magistrat ne renvoie pas devant le judex; il décide de suite et autorise immédiatement les voies de contrainte qu'il n'aurait autorisées que d'après la sentence du juge, s'il avait fallu renvoyer devant celui-ci : c'est là ce qu'on exprime en disant que confessos in jure pro judicatis haberi placet. Mais si les parties sont contraires en faits, le magistrat les renvoie devant le juge, in judicio, en délivrant au demandeur une formule adressée à ce juge, et qui lui indique la question qu'il doit examiner et la sentence qu'il doit prononcer en conséquence de son examen) C'est le droit (ainsi accordé par le préteur, et résultant de la formule par lui délivrée, de poursuivre l'adversaire in judicio, qu'on appelait actio.

La formule qui donne naissance à l'action, au droit d'agir in judicio, contient ordinairement trois parties : la démon stratio, qui est un exposé indiquant la cause et l'objet du débat; Vintentio. qui indique le point à examiner, en posant en question ce qui est allégué par le demandeur et nié par le défendeur, ce que ce demandeur prétend, quod mtendit; puis la condemnatio, qui donne au juge le pouvoir et l'ordre de condamner ou d'absoudre le défendeur, selon que la prétention du demandeur sera ou ne sera pas constatée. Or, c'est Vintentio qui a fait naître, par sa rédaction différente, selon les cas, les qualifications in rem et in personam.

Quand Titius prétend contre Seius qu'un droit (de propriété, d'usufruit, d'usage, de passage, etc.) lui appartient sur telle chose, Vintentio, sans contenir le nom du défendeur Seius, présente à juger d'une manière absolue le point de savoir si tel droit sur telle chose appartient à Titius. Au contraire, si Titius argumente d'une obligation, s'il prétend qu'on est tenu de lui donner, faire ou procurer quelque chose, Vintentio, contenant nécessairement alors le nom du défendeur, présente à juger le point de savoir si Seius est obligé à... envers Titius. Dans le premier cas, Vintentio indique seulement la chose sur laquelle on prétend un droit, elle est rédigée en termes absolus et généraux (concepta est in rem) ; dans le second , elle indique toujours la personne que l'on prétend obligée, elle est spécialement rédigée contre cette personne {concepta est in personam. Les expressions antithétiques in personam, in rem, sont donc synonymes de personaliter, generaliter. Nous avons déjà remarqué (art. 180, n° V) ce sens des mots in rem, in personam, à l'occasion des trois causes ordinaires d'annulation des contrats, dont deux (l'erreur et la violence) opèrent in rem. c'est-à-dire absolument, tandis que la dernière (le dol) opère seulement in personam, c'est-à-dire relativement à la personne qui a contracté en pratiquant le dol.

On conçoit facilement que ces qualifications, qui rigoureusement ne s'appliquaient qu'à Vintentio de la formule, se soient étendues à la formule entière, puis à l'action qui en résultait, puis au droit même qui faisait obtenir la formule. Aujourd'hui, l'accident de rédaction qui a amené chez les Romains la division des droits et actions en réels et personnels n'existe plus; mais ceci n'empêche pas qu'il n'y ait des droits et actions qui existent et se poursuivent absolument et indépendamment de toute relation personnelle (generaliter, in rem), et d'autres qui n'existent et ne se poursuivent que relativement à telle personne obligée vis-à-vis de nous (speciallter , in personam).

règle générale le jus ad rem donne l'action in personam; mais s'il arrivait (et c'est ce qui y a lieu dans l'hypothèque) que l'intermédiaire qui doit procurer la chose objet du droit fût une seconde chose, on aurait ainsi un jus ad rem donnant l'action in rem [aliam).

Examinons maintenant la nature et les circonstances de l'hypothèque, et tout va s'éclaircir par quelques mots.

362. On donne de l'hypothèque une idée très-juste, en disant qu'elle a pour but et pour effet de constituer l'immeuble qu'elle frappe débiteur de la somme due par une personne; en sorte que le créancier hypothécaire a pour débiteurs solidaires et la personne obligée envers lui et l'immeuble soumis à l'hypothèque. C'est parce que l'immeuble devient ainsi per se ipsum débiteur de la créance, que le créancier a le droit de poursuivre son payement contre cet immeuble, en quelques mains qu'il passe. — Mais, puisque l'hypothèque est le droit de poursuivre un immeuble pour lui demander le payement d'une créance, le versement de l'argent; puisqu'il s'exerce en contraignant cet immeuble ad dandum, c'est donc un simple droit ad rem, un droit ad pecuniam. II y a seulement ceci de particulier (de bizarre, si l'on veut), qu'au lieu de demander l'argent à telle personne, on le demande à tel immeuble jouant le rôle d'une seconde personne, d'un second débiteur. — Qu'on ne s'y trompe pas, l'immeuble qui se trouve en jeu, dans le cas d'hypothèque, n'est pas l'objet de mon droit, comme le sont le cheval dont je suis propriétaire, la maison sur laquelle j'ai droit d'usage, etc. ; il n'est que le sujet passif de ce droit, le débiteur auquel je demande mon argent. L'objet de mon droit, c'est l'argent, que j'obtiendrai par l'intermédiaire de l'immeuble. 11 est clair, dès lors, que le droit hypothécaire n'est pas immeuble par son objet, puisque l'objet c'est l'argent, un bien meuble.

Maintenant, le droit hypothécaire donnant action contre un immeuble, c'est dohc un droit réel , puisqu'il se poursuit in rem, au lieu de se diriger in personam; seulement, il y a encore cette remarque à faire, que le jus in re, lui, est réel in eamdem rem, tandis que le droit hypothécaire, jus ad rem (mobilem), n'est réel que in rem aliam [et immobilem) : c'est parce que, dans l'hypothèque, il y a deux res en jeu (l'argent dû, qui est l'objet de mon droit; puis l'immeuble, qui doit me donner cet argent), qu'on arrive à ce résultat, étrange au premier coup d'oeil, d'un droit mobilier qui est cependant réel contre un immeuble. Mais de ce que le droit hypothécaire est jus in rem il ne faut pas, par une étrange confusion, en faire un jus in re. Le jus in re nonseulement se poursuit contre la chose (ce qui fait qu'il est en même tempsjws in rem), mais aussi (et c'est par là qu'il est jus in re) il s'exerce dans cette même chose et demeure en elle, parce qu'elle constitue son objet : ainsi, c'est in re, dans la chose même sur laquelle il existe, que s'exerce mon droit de propriété, d'usufruit, de passage, de vue, etc. Au contraire, mon droit hypothécaire sur tel immeuble ne s'exercera pas et ne demeurera pas dans cet immeuble, lequel n'est pas son objet ; c'est évident, puisque son exercice consiste à obtenir par cet

immeuble (qui n'est pour lui qu'un intermédiaire) une certaine somme d'argent.

Il reste donc démontré, contre M. Zacharise, que l'hypothèque est un droit mobilier; et contre la généralité des auteurs, que c'est un simple jus ad rem, et non jus in re, dans le sens propre de ce mot. On n'aurait pu lui donner ce nom qu'en faisant observer qu'il était pris là dans un sens impropre et pour signifier seulementjws reale, jus in rem.

363. Nous nous étonnons d'autant plus de cette inexactitude des auteurs (source unique des erreurs et contradictions relevées plus haut) qu'un célèbre jurisconsulte du seizième siècle, Néguzantius, avait déjà présenté le germe de la théorie que nous venons de développer. « Vu que l'hypothèque, disait-il (De pignor. et hijpoth., lre part., n° 3), s'établit sur la chose, on l'appelle ordinairement jus in re, ce qui signifie droit réel, ou mieux, action réelle, parce qu'en effet elle crée une obligation (et, par conséquent, donne un simplejus ad rem) non contre la personne, mais contre la chose ; en sorte que l'on poursuit l'héritage, c'est-à-dire le possesseur de cet héritage : Et quia hypotheca constituitur desuper rébus, ideo dicitur jus in re, seu jus reale, vel actio realis : quia per illam obligatur non persona débitons, sed res ; et sequitur fundum et datur contra possessorem. »

M. Grenier (t. I, n° 4) qualifie de définition irréprochable ce passage de Néguzantius, et M. Troplong, au contraire (art. 2114, n° 386), trouve fort peu exacte cette prétendue définition. 11 nous semble que les deux savants auteurs ont eu tort de voir là une définition, laquelle assurément serait fort incomplète. Le jurisconsulte italien, dans ce passage, n'a pas voulu définir l'hypothèque, mais seulement présenter l'un de ses caractères les plus importants à saisir; il a voulu faire voir (ce que d'autres ont trop souvent oublié) qu'elle est en définitive une simple créance d'argent contre un immeuble.

V. — 364. Il nous reste encore à examiner un dernier droit, sur la nature duquel il y a controverse depuis quelques années : nous voulons parler du droit d'un locataire d'immeuble. Dans notre ancienne jurisprudence, ce droit était incontestablement mobilier, et aucun auteur n'avait jamais douté qu'il n'en fût de même sous le Code (1), lorsque, dans ces derniers temps, M. Troplong est venu soutenir que le droit du bailliste est aujourd'hui un jus in re sur l'immeuble, un droit réel immobilier (art. 1709, nos 5 à 20). Mais cette doctrine isolée du savant magistrat ne saurait être admise. Voyons sur quoi elle se base.

L'art. 1743, changeant en cela les anciens principes, déclare que le bail d'un immeuble (pourvu, bien entendu, que sa date soit certaine) continuera de valoir malgré l'aliénation que le bailleur ferait de l'im-

(1) Toullier (III, 388-390); Delvincourt, Proudhon (Usuf., 1, 102); Demante (Prog., H, 432); Duranton ( IV, 73 ); Dalloz ( v° Louage, n°' 5-7 ) ; Cliampionnière et Rigaud (IV, 3032); Dtivergier (Louage, I, 279 et suiv.l; Rej., 22 février 1831, 14 nov. 1832; ajoute* : Caen, 24 janvier 1848 (Dev., 31,1,113; 33, 1, 32; 49,2,533).

meuble loué ; l'acquéreur, à moins de réserve formelle dans le bail, ne peut jamais expulser le fermier ou tout autre locataire. Ainsi, tandis que le bail ne valait autrefois que contre le bailleur (ou son successeur universel), et cessait lorsque cessait la propriété de celui-ci (sauf le droit du locataire à des dommages- intérêts), aujourd'hui, au contraire, il a son existence indépendante et s'exerce, pour sa durée entière, contre tout propriétaire de l'immeuble. Donc, dit M. Troplong, ce n'est plus un droit relatif, c'est un droit absolu ; ce n'est plus un droit contre telle personne, c'est un droit contre l'immeuble même, à quelque personne que cet immeuble appartienne; ce n'est plus un jus ad rem, c'est un jus in re, un droit réel, immeuble par son objet.

Cette argumentation est-elle logique, et tout ceci est-il exact? Non, assurément... Le droit réel, jus in re, c'est, ainsi qu'on l'a vu plus haut, celui qui est vraiment absolu et sans relation avec telle personne; qui s'exerce dès lors sans aucun secours étranger, sans aucun intermédiaire entre lui et son objet; qui n'a rien à demander, à attendre de qui que ce soit, et qui n'argumente d'aucune obligation particulière. Est-ce là le droit d'un preneur? Voyez... Quand la chose à moi louée n'est plus en état de me servir, c'est au bailleur, au propriétaire, que je vais demander de l'y remettre, car c'est lui qui est obligé de l'entretenir dans l'état voulu (art. 1719, 2°), comme il est obligé de la mettre en bon état avant de me la livrer (art. 1720, alin. l). Quand la chose a besoin de réparations ultérieures, de travaux dans lesquels mon droit ne pourrait plus s'exercer, c'est à ce propriétaire que je demande ces travaux, que je demande à être mis à même d'exercer mon droit, et il est obligé d'accomplir ces travaux (art. 1720, alin. 2). Donc, je ne suis pas en rapport direct et immédiat avec cette chose, je n'exerce mon droit sur elle que par V intermédiaire de son propriétaire et en m'appuyant sur Yobligation de celui-ci envers moi ; doue, je n'ai pas à moi, en propre, le droit indépendant et absolu de jouir de la chose, mais simplement le droit de demander au propriétaire qu'il m'en fasse jouir (art. 1709, et 1719, 3°), Le propriétaire est si bien obligé de me faire jouir, que, si ma jouissance se trouve diminuée sans la faute de personne, soit par la destruction partielle de la chose, soit par le trouble que me causent de longues réparations, j'aurai droit à une diminution proportionnelle du loyer ; seulement, comme c'est par force majeure que le bailleur n'exécute plus son obligation, la loi n'ajoute pas à la dispense d'exécuter mon obligation réciproque, le droit à des dommages-intérêts (art. 1722, et 1724, alin. 2). Considérez bien ce droit du locataire, ne s'exerçant jamais que par l'intermédiaire du bailleur, ne se soutenant que par son intervention, l'appelant chaque jour pour le contraindre ad faciendum et prœstandum, et vous vous demanderez s'il fut et s'il sera jamais une circonstance où le droit personnel, le jus ad rem, soit mieux caractérisé, plus clair, plus palpable...

Ces règles, et la conséquence qui en découle, deviennent plus saisissantes encore par leur comparaison avec les règles correspondantes de l'usufruit. L'usufruitier, ayant le droit absolu, indépendant et à lui

propre, de jouir (au lieu du simple droit de forcer telle personne à le faire jouir), prend la chose dans l'état où elle est, l'entretient lui-même et n'aurait jamais droit à aucune diminution de son prix pour la diminution de jouissance arrivée autrement que par la faute du nu propriétaire (lire le n° II de l'art. 578).

Ainsi, le droit du preneur n'est qu'un droit personnel, un jus ad rem; et comme parmi les droits personnels qui nous appartiennent, il n'y a d'immobiliers que ceux qui doivent nous procurer un immeuble, et que le droit d'un preneur n'est pas dans ce cas, il s'ensuit bien que ce n'est qu'un droit mobilier.

Cependant, l'idée sur laquelle s'appuie la théorie erronée de M. Troplong, le fait qui forme la mineure de son syllogisme, ne sont pas expliqués; l'art. 1743 demeure là, non plus comme une dénégation de notre doctrine, mais au moins comme une objection qu'il nous faut maintenant résoudre.

365. En effet, le droit du preneur ne se poursuit pas seulement contre celui qui a personnellement consenti ce droit, mais aussi contre tout propriétaire succédant à celui-ci. Voilà un fait, un fait que M. Troplong , a tort de vouloir expliquer par la prétendue réalité du droit, mais qui, ne pouvant recevoir cette explication, en appelle dès lors une autre. — Ce fait de la poursuite du droit contre l'acquéreur de l'immeuble ne peut pas s'expliquer par la réalité de ce droit; car ce droit reste purement personnel contre cet acquéreur, aussi bien que contre le propriétaire primitif : quand vous avez acheté la ferme qui m'est louée, je viendrai vous dire à vous, comme je le disais au propriétaire antérieur, que vous êtes obligé de faire telles réparations, de réédifier tels bâtiments, de faire tels travaux nécessaires à l'exercice de mon droit ; je dirai que vous êtes obligé envers moi (vous uniquement et spécialement, et non pas tout le monde) à me faire jouir de la chose; j'agirai non pas generaliter et in rem, mais personaliter, in personam, en argumentant de ma relation avec vous seul, pour vous contraindre ad faciendum et prœstandum. — Ainsi, j'argumenterai contre vous d'une obligation personnelle-, mais d'où vient donc cette obligation? Voilà toute la question, toute la difficulté. Eh bien, cette difficulté n'est pas grande, car elle reçoit trois réponses pour une ; on peut choisir entre trois sources pour cette obligation dont M. Troplong a été chercher le principe si loin dans la réalité de mon droit, sans apercevoir qu'il y avait contradiction à parler d'un droit réel, quand j'argumente d'une obligation personnelle.

Il y a dans notre droit français cinq sources des obligations : le contrat, le quasi -contrat, le délit, le quasi-délit et la loi (art. 1370); or, nous trouvons, ou dans le contrat, ou dans le quasi -contrat, ou, si l'on veut, dans la loi, la source de l'obligation dont il s'agit.

1° Quand vous achetez l'immeuble qui m'est loué par bail ayant date certaine, sachant ou devant savoir (car nemojus ignorare censetur) que l'acquéreur sera tenu de respecter mon droit et de subir l'obligation de son vendeur, ne se forme-t-il pas une convention tacite par laquelle

vous vous soumettez à continuer cette obligation? 2° Le quasi-contrat est le fait volontaire et licite qui fait naître une obligation sur laquelle il n'y a pas eu convention; or, quand vous achetez l'immeuble loué par un bail ayant date certaine, vous accomplissez un fait volontaire que la loi a bien pu regarder comme suffisant pour réaliser contre vous l'obligation dont il s'agit. 3° Que si Ton ne veut pas regarder l'achat comme étant lui-même le fait générateur de l'obligation ; si l'esprit ne prend le fait que comme l'occasion, et non comme la cause efficiente de l'obligation, cette obligation viendra directement de la loi, qui l'impose elle-même à l'acquéreur, en sa qualité d'acquéreur, et nous tomberons dans la cinquième cause d'obligation, au lieu de rester dans la première ou la seconde.

Proudhon avait présenté une doctrine équivalente à la nôtre, en disant que « les auteurs de l'art. 1743 ont voulu que l'aliénation du fonds affermé ne fût consentie, ou censée consentie, que sous la condition que le tiers acquéreur y stipulât, ou fût censé y stipuler l'obligation personnelle d'entretenir le bail. » M. Troplong regarde cette idée comme une erreur grave, comme un contre-sens qu'il croit réfuter par cette phrase : « Passez-moi ce sous-entendu, et j'effacerai de nos Codes tous les droits réels, je n'aurai besoin que de supposer un engagement tacite!!! » (Ibid. n° 9.)

Ce n'est pas chez Proudhon que se trouve le contre-sens ; c'est dans la phrase de M. Troplong, dans sa prétendue réfutation. Comment le savant magistrat a-t-il pu dire qu'il effacerait du Code tous les droits réels et les expliquerait comme droits personnels, par l'idée d'une obligation tacitement contractée, alors que ces droits ne présentent pas d'obligation?... Comment expliquer qu'une obligation s'est formée tacitement plutôt que formellement, qu'elle est née de telle manière plutôt que de telle autre, alors qu'il n'existe aucune obligation quelconque? Avant d'expliquer quoi que ce soit par un engagement tacite, il faudrait qu'on pût apercevoir un engagement dans la matière à expliquer; or, c'est ce qui est impossible quand il s'agit d'un droit réel.

Ainsi, par exemple, pour effacer la réalité d'un droit d'usufruit, M. Troplong dirait que si ce droit existe contre tous les acheteurs successifs de la nue propriété, c'est uniquement par l'effet de l'obligation tacitement contractée par ces acheteurs. Mais comment parler ainsi, quand il n'existe contre eux aucune obligation?... Mon nu propriétaire, en effet, n'est tenu à rien vis-à-vis de moi ; je n'ai rien à lui demander ; je ne puis pas le contraindre ad aiiquid dandum, vel faciendum, vel prœslandum. Sans doute, mon nu propriétaire est tenu de me laisser jouir de la chose, mais ce n'est pas là ce qu'on appelle une obligation : il est tenu de me laisser jouir, comme en est tenu le premier venu; il est tenu de me laisser jouir, comme il est tenu de me laisser exercer mon droit de propriété sur cette maison que j'ai trouvée dans la succession de ma mère ; c'est-à-dire qu'il en est tenu comme tout le monde en est tenu. Or, ce devoir général et identique pour tous, de respecter

le droit d'autrui, ne constitue pas l'obligation; l'obligation est le devoir spécial existant "pour telle personne déterminée : tel est pour un propriétaire, vis-à-vis de "son fermier, le devoir de rétablir la toiture qu'un coup de vent a enlevée. Comment donc M. Troplong expliquerait-il par un sous-entendu, dans ce cas d'usufruit, la formation d'une obligation, quand ce cas ne présente aucune obligation?... Ici, comme dans toute sa discussion, M. Troplong oublie ce point capital, que la distinction du droit réel et du droit personnel résulte précisément de ce que celui-ci repose uniquement sur l'obligation particulière à une personne, tandis que le premier existe absolument et sans aucune corrélation avec une obligation personnelle.

Au reste, une nouvelle réfutation de ce système de M. Troplong sera donnée plus loin dans l'explication de l'art. 595, n° I.

VI. — 366. Terminons ce qui concerne cette première espèce de droits immeubles par la solution d'une question qu'on a dû se faire en lisant ce qui précède. Nous trouvons comme immobiliers, par l'objet sur lequel ils reposent, les droits d'usufruit, d'emphytéose, d'usage et de servitude réelle, c'est-à-dire tous les démembrements de la propriété, du dominium d'un immeuble; mais pourquoi n'y range- t-on pas aussi ce dominium, le droit même de propriété, qui semblerait devoir y être mis le premier?... Ceci s'explique tout naturellement.

Le domaine qu'on a sur une chose la mettant avec nous dans un rapport intime et nous la rendant vraiment propre (d'où le nom de propriété, comme synonyme de domaine), l'esprit s'est naturellement accoutumé à saisir directement la chose objet du droit, dans les différents cas où rigoureusement on n'aurait dû considérer que le droit frappant sur cette chose. Au lieu de dire : J'ai la propriété d'une ferme, comme on dit : J'ai {'usufruit, Yusage, etc., d'une ferme, on dit : J'ai une ferme. Il en était de même chez les Romains ; on disait bien : Jus utendi re Ma mihi est, jus Ma re fruendi, jus eundi per ilium fundum m\hi est; mais, au lieu de dire : Dominium hujusce rei meum est, on disait : Res Ma mea est. Ainsi, quoique la propriété, le dominium, soit un droit, une chose incorporelle, comme l'usufruit, l'emphytéose, l'usage, les servitudes foncières, on ne lui donne cependant pas ce nom ; on appelle droit dans une chose, jus, que le droit démembré de la propriété, jamais k propriété elle-même. Quand il s'agit de ce droit de propriété, on en fait abstraction pour ne considérer que la chose corporelle qui en est l'objet. Et cette habitude de confondre le dominium qu'on a sur une chose avec la chose elle-même est si naturelle et si profonde, que si, d'une part, on indique la chose pour exprimer le droit, souvent aussi on indique le droit pour exprimer la chose. On dit fréquemment : Vous avez là une jolie propriété; vous possédez de vastes domaines.

Les choses étant ainsi, notre législateur, pour ne pas s'écarter du langage reçu (non-seulement chez nous, mais aussi chez les jurisconsultes de Rome), ne devrait ranger dans les immeubles incorporels que ïes droits démembrés du dominium d'un immeuble, et non pas ce do-

minium lui-même. En effet, il est clair qu'on ne pouvait pas dire de celui qui a une maison (c'est-à-dire la propriété d'une maison) qu'il a deux immeubles : 1° un immeuble par nature, la maison; puis 2° un immeuble par l'objet auquel il s'applique, le dominium de cette maison. Il fallait choisir l'une des deux idées, l'un des deux modes d'expression; or, l'usage commandait d'accepter le premier, quoique moins philosophique et moins exact.

. Vil. — 367. 2e espèce. — Les droits immobiliers de cette seconde espèce sont ceux qui, sans reposer actuellement sur l'immeuble, tendent à lui, et doivent procurer à la personne la propriété ou un démembrement de la propriété de cet immeuble; ce sont des droits, non plus in re, mais ail rem .

La loi, dans notre dernier alinéa, nous indique comme formant cette seconde espèce, les actions qui tendent à revendiquer un immeuble. Mais rien n'est plus inexact, rien n'est plus faux que cette phrase, qui dit précisément ce qu'il ne fallait pas dire et qui ne dit rien de ce qu'il fallait dire.

Avant de démontrer l'inexactitude de cette phrase, il nous faut en expliquer le sens, et pour cela, il faut d'abord rechercher la signification du mot action. A Rome, ainsi qu'on l'a vu dans la note de la page 362, l'action était le droit accordé par le préteur de poursuivre devant le juge ce que je prétendais m' appartenir ou mètre dû (1) ; mais il en est autrement aujourd'hui, il en était autrement déjà sous Justinien. Aujourd'hui que l'on peut (et il en est ainsi depuis la suppression des formules par l'empereur Constant, l'an 340 de J.-C.) poursuivre ses droits en justice sans aucune permission préalable, il est clair que cette faculté de poursuivre judiciairement un droit ne peut plus se concevoir comme quelque chose de distinct du droit lui-même; elle n'en est qu'une qualité. Donc le mot action, quand il n'est pas pris comme signifiant ie droit réclamé ou à réclamer, ne peut plus s'appliquer à la faculté d'exercer la poursuite, mais seulement à la poursuite réalisée ; l'action proprement dite ne peut plus être autre chose que la réclamation faite en justice du droit réel ou personnel que l'on prétend avoir; l'action n'est plus un droit, c'est un fait, un acte de l'homme. Mais si l'action, dans son sens propre, n'est plus qu'un fait; si ce n'est plus le droit de poursuivre, mais la poursuite même, elle ne peut donc pas être meuble ni immeuble, car on ne conçoit pas des faits

(1) M' appartenir (c'est une action réelle) ou m' être dû (c'est une action personnelle,. Justinien, dans ses Institutes (lib. IV, tit. vi, pp.), dit seulement quod debetur, ce qui est doublement inexact : car, 1° quand je viens soutenir que je suis propriétaire d'une chose, je n'argumente pas d'une dette, je ne dis pas aliquid mihl débet i; la définition de Justinien ne comprend qu'une des deux classes d'actions, les actions personnelles; 2° il n'est pas nécessaire que la chose soit due ou appartienne réellement, il suffit que l'on prétende qu'il en est ainsi : alors même que ma prétention n'aurait aucun fondement, du moment que le préteur m'a accordé le droit de poursuivre injudicio, du moment que j'ai la formule, j'ai une action. — D'ailleurs , et en troisième lieu, le système des formules et leur concession par le préteur ayant été abolis dès avant Justinien, les mots mêmes jus persequendi in judicio étaient également inexacts, ainsi que nous le disons au texte.

mobiliers ou immobiliers. Lors donc qu'on parle d'une action mobilière ou immobilière, comme le fait notre dernier alinéa, le mot est pris dans le sens précédent et pour signifier le droit même qui engendre cette action et qui est l'objet de la réclamation; c'est le droit actuellement réclamé ou pouvant être réclamé (l). Donc, quand notre article nous indique comme immeubles par leur objet les actions tendant à revendiquer un immeuble, il ne peut s'entendre que des droits produisant la revendication d'un immeuble. Or, cette proposition est illogique, et contradictoire avec ce que le Code a dit plus haut.

En effet , la revendication étant l'action par laquelle on se prétend propriétaire de la chose réclamée, il s'ensuit que le seul droit qui produise la revendication, c'est le droit de propriété, dominium. Les termes de notre article signifient donc que le droit dé propriété d'un immeuble est lui-même un immeuble par son objet. Il suivrait de là cette idée fausse et ridicule, que le propriétaire d'une maison aurait deux immeubles : un immeuble corporel et par nature, qui serait sa maison ; puis un immeuble incorporel et par son objet, qui serait son droit de 4 propriété sur cette maison!!! La pensée des rédacteurs semble avoir été que le propriétaire d'une maison a dans son patrimoine un immeuble par nature tant qu'il possède la maison, et un immeuble par son objet quand il ne la possède plus. Mais tout cela est faux et incohérent; car, que je possède ou que je ne possède pas la maison, j'ai sur elle, dans les deux cas, le même droit de propriété ; dans les deux cas , la maison est dans mon patrimoine. Il ne fallait donc pas parler ici des actions en revendication .

On voit donc que ce dernier alinéa de notre article fait double emploi avec les art. 518-521 . Du moment que le législateur dit au propriétaire d'un bâtiment qu'il a un immeuble par nature, il ne peut pas venir lui dire ensuite que la propriété du bâtiment constitue pour lui un immeuble par son objet. . . On pouvait choisir le système qui considère (comme constituant mon patrimoine, mes biens) les choses sur lesquelles j'ai le droit de propriété, en faisant abstraction de ce droit, ou bien celui qui considère seulement ce droit sur les choses ; mais on ne pouvait pas les prendre tous deux simultanément, puisque l'un détruit l'autre : si mon bien est la maison même dont je suis propriétaire, ne dites donc pas que mon droit de propriété sur cette maison est un bien différent du premier. Si les droits de propriété, les actions en re-

(1) Il suffit d'un peu de réflexion pour reconnaître que chez nous le mot action a deux significations, l'une propre et rigoureuse (la réclamation du droit), l'autre moins propre (le droit objet de la réclamation faite ou à faire), et qu'il est fréquemment employé dans l'un et l'autre sens. On dit dans le premier sens : Votre action n'est pas régulièrement intentée; l'action en désaveu n'est jamais possible contre l'enfant qui n'est pas né viable; il n'a pas donné suite à son action. On dit dans le second : L'acheteur évincé a une action en garantie contre son vendeur; la loi défend à certaines personnes d'acheter les procès, droits et actions litigieux.

Dans cette dernière phrase, les mots droits et actions (empruntés à l'art. 1597) forment, par leur apposition avec le mot procès, un véritable pléonasme, uue répétition inutile.

vendication étaient des biens immeubles par leur objet, il n'y aurait plus un seul bien immeuble par nature.

368. M. Demante, pourtant (t. I, note du n° 526), prétend justifier la rédaction du Code ; il présente une théorie subtile, de laquelle il résulterait que l'action, prise dans son sens propre, c'est-à-dire comme réclamation du droit, forme vraiment un droit nouveau et distinct, doit le Code a pu parler ici sans faire un double emploi.

« Les actions , dit- il , sont mises par le Code au nombre des biens, parce que la réclamation forme pour le plaideur un véritable droit, celui d'obtenir justice des tribunaux auxquels elle est soumise. Avant la demande formée, on ne conçoit pas l'action comme un droit distinct de celui qui la produit; ce qui est dans les biens, c'est ou une chose corporelle, ou un usufruit, une servitude, une créance; mais la réclamation forme l'action, qui entre alors dans les biens et se classe parmi les immeubles. »

Ceci est profondément inexact.

D'abord , il y a contradiction dans la théorie du savant professeur. En effet, il définit lui-même l'action (dans la même note) la réclamation, en justice, d'un droit prétendu. Or, si l'action est la réclamation, c'est donc un simple fait; mais si l'action est un fait du plaideur, comment est-elle un droit pour ce plaideur?... Dira-t-on que M. Demante, par ces mots : « la réclamation forme pour le plaideur un véritable droit », entend parler, non pas d'un droit qui serait la réclamation même, mais d'un droit qu'engendre cette réclamation? Mais ce droit, qui, selon M. Demante, devient pour moi un bien particulier, étant alors le résultat de la réclamation, tandis que faction est la réclamation même, notre article aurait donc encore tort de présenter les actions comme des biens spéciaux : dans ce système, ce ne serait pas Y action, ce serait le droit résultant d'une action qui constituerait un bien.

Mais supposons que, pour faire disparaître cette contradiction et donner une base à sa théorie, M. Demante change sa définition et appelle action non plus la réclamation faite en justice, mais le droit résultant de cette réclamation : où nous conduiront ces idées subtiles?... A reconnaître que cette théorie est inacceptable pour deux raisons : d'abord, parce que la définition de l'action serait complètement fausse ; ensuite, parce que ce droit résultant de la réclamation aurait nécessairement pour unique objet le jugement qui devrait être prononcé, et qu'il ne pourrait pas encore, par conséquent, constituer un bien spécial. En effet, un jugement n'étant rien autre chose que la constatation d'un droit, il ne peut pas être un bien distinct du droit lui-même ; et le droit, l'action, dont ce jugement serait l'objet, ne le pourrait pas davantage... Ce jugement, évidemment, n'est ni un meuble, ni un immeuble; il est la proclamation d'un droit meuble ou immeuble : c'est le droit lui-même judiciairement reconnu. Donc, le jugement , quand on vpiu le considérer comme un bien et rechercher sa nature mobilière ou immobilière, cesse d'avoir une existence propre et se confond avec le droit sur lequel il prononce. Mais s'il en est ainsi du jugement, il en

sera donc également ainsi du droit , de l'action , dont ce jugement est l'objet.

Ainsi, soit que l'on entende par action la réclamation même, la demande en justice (ce qui est exact), soit que l'on entende le droit d'obtenir jugement et résultant de la réclamation (ce qui serait inexact), on n'arrivera jamais à trouver dans l'action un bien spécial et distinct du droit qui a engendré cette action, et sur lequel le jugement a prononcé ou doit prononcer. L'action ne peut pas être un autre bien que le droit qui l'a produit ; et il ne fallait pas, après avoir déterminé la nature d'un droit , déterminer séparément et différemment la nature de l'action qui l'accompagne ; il ne fallait pas, après m'avoir dit que le droit de propriété d'une maison me donne un bien immeuble par nature et de la première classe, me dire que l'action en revendication de cette maison est pour moi un bien immeuble par son objet et de la troisième classe.

L'inexactitude de la théorie que nous combattons devient palpable par une simple observation. Acceptons pour un instant l'idée de M. Demante, et voyons quelle conséquence en découlerait... II me prend fantaisie de me dire propriétaire d'un immeuble sur lequel je sais parfaitement n'avoir aucun droit, par exemple, du palais des Tuileries, et j'intente une action en revendication devant le Tribunal de la Seine... « Ma réclamation, dit M. Demante, forme pour moi un véritable droit; elle forme une action qui entre dans mes biens et se classe parmi mes immeubles » ; en sorte que pendant le procès j'aurai à moi un bien immeuble par l'objet auquel il s'applique !... C'est-à-dire qu'il me suffirait de signifier des assignations ridicules à une douzaine de personnes pour faire entrer à l'instant douze biens immeubles dans mon patrimoine!!!

Nous ne comprenons pas les efforts que fait M. Demante pour justifier la rédaction d'un alinéa que lui-même est forcé de reconnaître vicieux d'ailleurs, ainsi qu'on va le voir; et il faut dire avec un autre professeur de l'École de Paris, M. Pellat : « L'action qui tend à revendiquer un immeuble, soit qu'on entende par là l'action déjà intentée ou l'action qu'on a droit d'intenter, n'est pas un bien distinct de \a propriété même de l'immeuble. Voilà donc qui fait double emploi. Chez les Romains, du moins, quelque peu philosophique que soit la division adoptée par eux, il n'y avait pas double emploi et confusion. » (Princ. gêner, dudr. de propriété, p. 9.)

369. Et maintenant cet alinéa, qui dit ce qu'il ne fallait pas dire, ne dit rien de ce qu'il devait dire. En effet, il parle (et à tort) de l'action en revendication, du jus in re; mais il ne parle pas des droits et actions personnels (ad rem) tendant à se faire transférer la propriété d'un immeuble ou quelque démembrement de cette propriété; or, ce sont précisément ces droits qui forment notre seconde espèce de droits immobiliers. Un droit ne pouvant pas appartenir à une autre classe de biens que son objet, il est clair que tout droit ad rem immobitem est immobilier; et il n'y a pas plus à distinguer ici que dans le cas d'unis

in re, si le droit est ou non réclamé en justice, s'il est ou non à l'état d'action. L'art. 526 ne déclare mobiliers que les droits ayant pour objet des choses mobilières ; donc, les droits dont nous parlons ici ne sont pas meubles. Or, les droits, comme les divers autres biens, sont tous meubles ou immeubles (art. 516)-, donc les droits dont nous parlons ici sont immeubles, et l'on peut accepter comme très-exacte la règle : Mobilis est actio quœ tendit ad quid mobile, immobilis quœ tendit ad quid immobile...

Ainsi, par exemple, quand j'ai la faculté de rémérer un immeuble (art. 1659), ou celle de faire annuler (art. 1110, 1111 et 1116), révoquer (953), ou rescinder (1774) l'aliénation d'un immeuble, j'ai là un bien immobilier par son objet seulement. Car je n'ai pas actuellement la propriété de l'immeuble corporel , j'ai seulement un droit qui tend à cette propriété et qui doit me la faire avoir.

M. Déniante professe ici la même doctrine que nous , et adresse le même reproche au texte.

VIII. — 370. Ainsi, c'est par la nature mobilière ou immobilière de l'objet d'un droit que l'on voit si ce droit est meuble ou immeuble ; et ce, aussi bien quand ce droit est réclamé en justice (c'est-à-dire quand il est à l'état d'action) que dans le cas contraire; et aussi bien pour le droit ad rem que pour le droit in re (avec cette observation , toujours, que quand le droit in re est un droit de propriété , ce n'est plus le droit que l'on considère et que l'on qualifie, mais la chose qui en est l'objet). Il importe donc de comprendre d'une manière exacte ce qu'on entend par V objet d'un droit.

L'objet d'un droit, c'est la chose sur laquelle le droit repose et s'exerce (in re) ou tend à s'exercer et à se reposer (ad rem) ; on peut encore dire, pour le droit ad rem, que c'est la chose que le créancier est en droit de demander. Ce droit ad rem demande quelques observations.

Si une personne me doit un immeuble, mais avec faculté de se libérer en me donnant un meuble à la place; par exemple, si un testateur a obligé son héritier à me livrer telle maison , avec faculté pour lui cependant de se décharger du legs de la maison en me comptant 10 000 francs, mon droit (ou mon action, puisque nous avons établi la synonymie de ces expressions pour la matière qui nous occupe), mon droit reste immeuble. Car ce que j'ai le droit de demander, c'est la maison, et la maison seulement ; les 10 000 francs ne sont pour le débiteur que in facultate solutionis : c'est là ce qu'on appelle obligation facultative, laquelle n'a qu'un seul objet. Si donc, dans ce cas, je léguais tous mes biens meubles à Pierre, et tous mes immeubles à Paul, c'est Paul qui aurait mon droit à cette maison , comme droit immobilier ; et ce, quand même le débiteur préférerait se libérer par le versement de la somme d'argent : Paul , une fois devenu maître du droit immobilier, aurait seul droit à cet argent, remplaçant pour lui la maison objet de son action.

Il en serait autrement si le meuble et l'immeuble avaient été légués

comme les deux objets alternatifs de l'obligation ; par exemple, si le testateur avait dit : « Mon héritier donnera à Titius ou telle maison, ou 10 000 francs. » Danc ce cas, ce que j'ai droit de demander, ce n'est ni la maison seule ni l'argent seul, c'est la maison ou Y argent. L'obligation alors, est alternative, elle a deux objets. On ignore donc, quant à présent, si le droit est mobilier ou immobilier, et c'est par le choix que fera plus tard le débiteur, de tel ou tel des objets, que la nature du droit sera connue. Le droit sera meuble et appartiendra au légataire de mes meubles, si le débiteur paye les 10 000 francs \ il appartiendra au légataire de mes immeubles, s'il livre la maison.

Que si le choix à faire entre les deux objets appartenait à moi , créancier, c'est moi qui serais libre de rendre mon action mobilière ou immobilière, en demandant tel ou tel des deux objets.

IX. — 371. Les droits ou actions ayant pour objet des immeubles ne sont plus aujourd'hui les seuls droits immobiliers : trois décrets postérieurs au Code sont venus permettre, par dérogation à la règle qui donne à un droit la nature de son objet, d'immobiliser certains droits ayant pour objet de l'argent, des capitaux.

Un décret du 16 janvier 1808, art. 7, permet aux propriétaires d'actions de la Banque de France d'imprimer à ces actions le caractère d'immeubles , en déclarant leur volonté dans la forme voulue pour le transfert des rentes. Un décret du 1er mars même année permet d'immobiliser de la même manière les rentes sur l'État , pour la formation d'un majorât. Enfin, un décret du 16 mars 1810 applique ces dispositions aux actions de la Compagnie des canaux d'Orléans et du Loing.

Donc, il existe aujourd'hui d'autres biens immobiliers que les immeubles 1° par nature, 2° par destination, ou 3° par leur objet. Pour embrasser maintenant tous les immeubles, il faut, ou bien élargir la troisième classe, celle des biens incorporels , en disant qu'elle se compose des droits immobilisés par la détermination de la loi, ou bien laisser les trois classes du Code telles qu'elles y sont présentées, et ajouter pour les droits dont nous parlons dans ce n° IX une quatrième classe, sous cette même dénomination d'immeubles par la détermination de la loi.

372. On voit que notre art. 526 donnait lieu à plus d'une observation ; et l'on peut s'étonner que M. Duvergier n'ait rien ajouté aux trois lignes dans lesquelles Toullier donne, pour toute explication, le texte même de l'article (III, n° 17).