DE L*EXTINGTION DU CAUTIONNEMENT
325. Les modes d'extinction du cautionnement se divisent en deux
isses:
En sa qualité de contrat accessoire, le cautionnement s'éteint indirec-
Ren^, mais forcément par suite de l'extinction de lobligation princi-
ie{xuprày n® 9). Nous étudierons ce point avec détail en conunen-
Dt les art. 2036, 2038 et 2039 (in/rà, n"" 384 etsuiv.).
Eo outre, le cautionnement s'éteint directement parles mêmes causes
B les autres obligations. Nous nous occuperons tout d'abord de ce
smier mode d'extinction, auquel se réfèrent les art. 2034, 3035 et
2034. — L'obligation qui résulte du cautionnement, s'éteint par s mêmes causes que les autres obligations.
1035. — La confusion qui s'opère dans la personne du débiteur jtaâf^l et de sa caution, lorsqu'ils deviennent héritiers l'un de l'autre, ifârirt point l'action du créancier contre celui qui s'est rendu caution k b caution.
J26. Le cautionnement s*éteiat directement par les mêmes causes que les autres obligations. — Division.
. 327. Effets des divers modes d*extinclîon des obligations appliqués au cautionnement sur la situation du débiteur principal. — 328. Du payement. La caution qui paye libère le débiteur vis-à-vis du créancier en môme temps qu'elle se libère «Ue-même; mais le débiteur reste soumis au recours de la caution : renvoi. — 329. Quid delà, dation en^payement? Renvoi. — 330. De la compensation. L'effet est le même que celui du payement. — 331 . Mais le droit d'opposer la compensation du chef de la caution devenue créancière du créancier n'appartient qu'à la caution. — 332. De la remise volontaire. Les effets varient suivant que la remise volontaire est faite par le créancier à la caution seule, ou à la fois au d6bitf'ur principal et à la caution. — 333. Quid si la remise portait simplement sur le cautionnement? Distinctions. — 33^. De la novation. C'est un mode â*eitinction qui ne peut s'appliquer qu'à l'obligation principale. — 335. Delà confusion. U faut distinguer. — 336. Lorsque la confusion s'opère entre la caution et le créancier, le cautionnement est anéanti, mais l'obligation principale subsiste avec toutes les garanties y attachées; néanmoins, le certificateur qui aurait répondu pour la caution serait libéré par la réunion des (jualités de créancier et de caution en la même personne. — 337. Quid si la caution avait déjà payé partie de la dette au moment où la confusion s'opère? — 338. Lorsque la confusion a lieu entre la caution et le débiteur principal, le cautionnement disparaît au moins en fait ; mais comme ce n'est pas là réellement un mode joridique d'extinction des obligations, le créancier, s'il y a intérêt, peut encore i^appuyer sur le cautionnement, nonobstant la confusion, pour agir contre son obligé. — 339. La confusion, dans ce cas, laisse subsister les sûretés garantisttnt la dette, y compris l'obligation du certificateur qui aurait répondu pour la caution (C. Nap., art. 2035). — 340. De la nullité ou de la rescision. La camion est libérée par l'effet de l'annulation prononcée sur sa demande; mais le débiteur principal reste obligé. — 341. De la condition résolutoire et du
terme. Ils ne profitent également qa*à la caution qui les a stipulés. — 343. De la prescription. Elle ne peut jamais être invoquée par la caution que du dHf du débiteur principal. — 3A3. Suite et conclusion.
III. 3&&. Transition aux preuves de Textinction. — 3&5. Du serment, La caution i^
présente le débiteur, en ce sens que le serment à elle déféré sur Texistenoe de la dette profite à ce dernier (C. Nap., art. 1305). — 3A0. La même décisNO doit être étendue à une transaction quelconque faite par la caution; — 347. ft à la chose jugée dans un procès gagné par elle. — ZhS. Mais la caution itprésente-t-elle encore le débiteur lorsque le résultat, au lieu d*ètre favorabls, serait préjudiciable à ce dernier? Position de la question. — 349. Au premiii aperçu, il semble inique que les actes de la caution profitent au débiteur um pouvoir lui nuire. — 350. Cependant c'est à ce système qu'il faut s'arrftteri justification par les principes de la loi romaine et par ceux du mandat. — SSL Justification par le texte même de Tart. 1365 du Code Napoléon. — 353. Cm' dusion. — 353. Application du système au cas où il s'agit d'une caution sott> daire. — 354. Du cas où le serment , la transaction ou le Jugement ont poiii non point sur l'obligation principale , mais sur l'obligation accessoire résultiat du cautionnement.
IV. 355. Effets de l'extinction du cautionnement relativement à l'une de plusieait
cautions de la même dette sur la situation des autres. — 356. Du cas où te actes de l'une des cautions ont pour effet d'éteindre l'obligation principale. — 357. Du cas où c'est le cautionnement seul qui a été mis en jeu. — 358. De Jêl remise faite à l'une des cautions par le créancier. y.f 350. Transition à l'art. 3037.
I. — 326. Celui qui cautionne s'oblige : donc, le cautionnement oo Tobligation qui en résulte s'éteint directement par les mêmes causes que les autres obligations. Or, les obligations, en général, prenant fii| aux termes de Tart. 1 234 du Gode Napoléon, par le payement, la novih tion, la remise volontaire, la compensation, la confusion, la perte de It chose, la nullité ou la rescision, Teffet de la condition résolutoire et h prescription , on peut dire que le cautionnement s'éteint aussi par ces mêmes causes, ou au moins par celles de ces causes qui sont compatibles avec ridée ou le caractère d'obligation accessoire propre à l'obligation résultant de ce contrat.
Mais ce point précisé, il faut déterminer les effets, par rapport à h situation du débiteur principal, des divers modes d'extinction des obligations appliqués au cautionnement : ce sera tout d'abord l'objet des observations qui vont suivre. Nous nous expliquerons successivement ensuite, l®sur les preuves de l'extinction; 2® surl'efifet de l'extinction du cautionnement relativement à l'une de plusieurs cautions de la même dette sur la situation des autres.
II. — 327. Lorsque l'obligation principale cesse d'exister, son «tinction, comme nous venons de l'indiquer (n® 325) sauf à y revenir bientôt avec détail (n°* 384 et suiv.), amène forcément l'extinction de l'obligation accessoire de la caution. Il se peut aussi , et réciproquement, que l'extinction de l'obligation accessoire entraîne l'extinction de l'obligation principale. Toutefois, cet effet n'est pas constant et nécessaire, comme dans le cas inverse; il se produit ou non suivant les circonstances, et il peut n'être pas absolu, en ce sens que si parfois, lorsqu'il se produit, le débiteur reste complètement affranchi soit vîsà-vis du créancier, soit vis-à-vis du fidéjusseur, parfois aussi il est,
TIT. XIY. DU CAirriONIfElIENT. ART. 2034, 2035. 165
fioique libéré envers le premier, soumis à im recours de la part du second. Tout ici dépend des circonstances qui accompagnent l'événement fff suite duquel s'opère l'extinction du cautionnement. C'est ce que ■■s allons préciser en reprenant un à un les divers modes d'extinction as obligations.
328. Le premier et le plus eflScace des modes d'extinction des obligaions en général , et du cautionnement en particulier, est le payement. Bue, lorsque l'obligation principale est acquittée par la caution, le Pfement a pour effet la libération non-seulement de la caution, mais wmà du débiteur principal vis-à-vis du créancier (C. Nap., art. 1236). ■■tt le débiteur principal, quoique libéré envers ce dernier, reste sou- ■B, vis-à-vis de la caution, à un recours dont nous avons étudié déjà kutiire et l'étendue dans notre commentaire des art. 2028 et 2029. RoDs n^avons pas à y revenir ici .
'S29. Nous nous sommes expliqué aussi sur la dation en payement, flr ses effets, sur le recours qu'elle laisse subsister au profit de la caufoDqui Ta faite contre le débiteur principal qu'elle a libéré : à cet égard ocore, nous nous référons à nos précédentes explications [suprà,
rf'îWetsuiv.).
S30. La compensation n'étant qu'un payement abrégé, il faut appli-
qKràoemode d'extinction ce que nous avons dit du payement. Ainsi,
lî cmÎQD , devenue créancière du créancier, profite de cette circon- €t se libère en opposant la compensation à ce dernier : le débiprindpal est libéré du même coup vis-à-vis de ce créancier; mais i reste soumis au recours même que la caution est en droit d'exercer flODtre lui quand elle éteint la dette au moyen d'un payement effectif.
331. Rappelons, d'ailleurs, que le droit d'opposer la compensation dn chef de la caution devenue créancière du créancier appartient à la eutjon seule. Le débiteur principal, dit en effet l'art. 1294 du Code Sqx)léon, ne peut opposer la compensation de ce que le créancier doit àiî caution.
332. Il en est de la remise volontaire faite par le créancier à la caution comme de la compensation : lorsque le créancier, faisant remise ^ntdre de la dette, donne quittance à la caution en vue de la gratiier du montant de la dette, il libère du même coup et l'obligé principal et k caution vis-à-vis de lui-même; mais il laisse l'obligé principal expulsé au recours de la caution. C'est un point établi plus haut (n"^ 232) contre l'opinion de ceux qui seraient portés à penser que la caution Q'ajmt rien payé en ce cas, toute idée de recours doit être écartée.
Toutefois , il pourrait arriver que le créancier, en faisant remise volontaire, agit dans une pensée de libéralité en faveur du débiteur principal non moins qu'en faveur de la caution. S'il en était ainsi, ce qui eonstitaerait un point de fait dont la vérification serait toujours facile, k résultat serait différent. Sans doute, les deux obligés seraient également libérés; mais le débiteur principal obtiendrait une libération plus complète, en ce que la caution n'aurait pas de recours contre lui.
333. Que si la remise portait non plus sur la dette elle-même^ mais
simplement sur le cautionnement, elle aurait pour effet seulement l'extinction de l'obligation accessoire de la caution : le créancier conserverait tous ses droits contre le débiteur principal (C. Nap., art. 1287).
Ceci s'entend d'une remise à titre gratuit par le créancier à la caution. Mais supposons une remise du cautionnement faite à titre onéreux par le créancier. Dans Tancien droit, c'était une question c«7é^^ suivant l'expression de Pothier, de savoir si lorsqu'une personne s'est rendue caution pour un débiteur à qui une somme d'argent a été prêtée, le jj créancier peut, non-seulement dans le for extérieur, mais même dau 1 le for de la conscience , recevoir quelque chose de la caution pour h I décharge de son cautionnement , et exiger ensuite du débiteur princi- I pal la somme entière qu'il lui a prêtée, sans rien imputer de ce qu'il t S reçu de la caution. Pothier adopte sur ce point l'avis de Dumoulin, qui se prononçait pour Taffirmativc pourvu que, au moment où la caution était déchargée, il y eût sujet de craindre l'insolvabilité du débiteur principal. « Et sic concludo (disait en effet le grand junsconsulte après » avoir discuté la question), quod si subest imminens periculum sortis » etreditus in personà débitons, non est reprobandum quod créditer » aliquid accipiat a tidejussore, quem non solum obligatione, sed etiam » periculo eximit : cessante verô probabili periculo, injuste accepit^niâ » alia justa causa accédât, ut quia contemplatione fidejussoriae caatio- » nisminorem reditum emerat. » (l) Cependant, quelque raisonnable que soit l'opinion de ces oracles du droit, quelque vrai qu'il soit de dire avec eux que la somme à laquelle la caution a attaché la remise par elle consentie est le prix du risque de l'insolvabilité du débiteur» risque désormais à la charge du créancier, les rédacteurs du Code se sont, en connaissance de cause et après une sérieuse discussion , refusés à suivre la tradition : ils ont décidé que si la remise du cautionnement était faite à titre onéreux par le créancier, ce que celui-d ^ aurait reçu de la caution devrait être imputé sur la dette, et tournerait 'f à la décharge du débiteur principal et des autres cautions : ainsi dis- «J pose l'art. 1288 du Code Napoléon (-2). 11 y aurait donc là, d après ^■ la disposition même de la loi, un payement fait par la caution pour le compte du débiteur principal et dont celui-ci devrait Tindemnité.
334 . La novation est un mode d'extinction qui s'applique exclusiv^ ment à l'obligation principale. M. Ponsot, en s'en occupant (3), parait, cependant, supposer que la caution a le pouvoir de nover l'obligation dont elle a répondu. C'est là une inadvertance. Il est évident que ce mode d'extinction ne s'applique pas à l'obligation accessoire du cautionnement, à moins qu'on ne voie une novation dans la substitution, acceptée par le créancier, d'une sûreté nouvelle à la sûreté qui résultait pour lui de ce cautionnement. Mais, au fond, cette opération est tout simplement une variété de la remise du cautionnement dont nous venons de parler : elle produirait le même effet.
(1) Voy. Dumoulin {De. Usuris, quest. 34) ; Pothier {Oblig,, n* 618). 12) Voy., k cet égard, Marcadé sur l'art, 1288 (t. IV, n" 813 et 814}. (3) M. Ponsot (n«' 290 à 302).
HT. XIY. DU CAirriONNEMENT. ART. 2034, 2035. 167
335. Cet efTet résulterait également de la confusion qui s'opérerait t entre la caution et le créancier (C. Nap., art. 1301), soit entre la itioo et le débiteur principal {suprà, n®' 148 et 149). Expliquonsis distinctement sur chacune des deux hypothèses.
336. Lorsque la confusion a lieu entre, la caution et le créancier, le iiîonnement se trouve anéanti ; mais Tobligation principale continue subsister, avec toutes les garanties qui y étaient attachées.
U est à remarquer, cependant, que si un certificateur avait répondu irla caution, son obligation serait éteinte (l) par la réunion sur la e de la même personne de la double qualité de créancier et de eau- D. Car si celte personne, agissant comme créancière, Umtaitd'acnner le certifucateur, celui-ci la repousserait en lui opposant qu'en sa alité de caution elle est obligée de le garantir contre toute demande payement de la dette, et que, par conséquent, il ne lui appartient pas ntenter elle-même cette demande. Quem de evictione, etc.
337. Que si, au moment où la confusion est opérée, la caution se Nirait avoir payé une partie de la dette au créancier, elle ne pourrait, lit qualité de créancier, réclamer au débiteur que la portion non en-
{nyée. Elle ne pourrait recourir pour le surplus contre lui que mandataire. Â ce titre, elle obtiendrait de plein droit l'intérêt Imaames par elle déboursées du jour où elle en aurait fait le verau créancier ; et même elle pourrait prétendre à des dom- -intérêts excédant le taux de l'intérêt légal {suprà, n^ 241 et H)(î).
338. Lorsque la confusion a lieu entre la caution «^ le débiteur prinml, le cautionnement disparaît encore, au moins en fait. Car c'est le 5 de faire remarquer que la confusion n'est pas réellement un mode idique d'extinction des obligations -, elle ne fait le plus souvent qu'en idre Texécution impossible. Mais s'il arrive, par une circonstance eloonque, qu'un tiers ait intérêt à ce que les effets de l'obligation isistent, ce tiers est en droit d'agir comme si Tobligation n'ëUût pas ÎDte. Ce droit appartiendrait donc au créancier si la confusion devait nuire (3). C'est ainsi que le créancier d'une obligation naturelle gaitie par une caution obligée civilement pourrait, malgré la confusion érée entre la caution et le débiteur principal, s'appuyer encore sur le itionnement pour intenter une action civile contre son obligé (4). Aie était la solution d'Africain (l. 21, § 2, ff. De Fidej,).
339. La confusion qui s'opère entre la caution et le débiteur prinpd, comme celle qui s'opère entre le créancier et la caution {suprà, '336), laisse subsister toutes les sûretés qui garantissaient la dette. Ile n'éteint môme pas l'obligation du certiticateur qui aurait réoodu pour la caution ; car on ne trouve plus ici la raison qui nous a
0) Vcy. M. Dclyincourt (t. III, aux notes, p. 264t note 5). (S) Voy. M. Duranton (a"' AUl et &02).
(3) Voy. MM. Aubry et Rau (t. lli, p. 506 ) ; Troploog (n** A83 et sui?.). U} Coaip. MM. Daranton (o* 375); Aubry et Rau {loc. cit.); FoDSOt (n« 323); "«Ploog(n»«ft85à487).
168 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉON. LIV. lU.
porté à déclarer le certificateur libéré dans le cas où la confusion a liea par la réunion sur la ^te de la même personne de la double qualité de caution et de créancier. Toutefois, ce dernier point, sinon le premier, était résolu en sens contraire par les jurisconsultes romains. « Qui pro 9 te apud Titium fidejusserat, dit Africain , pignus in suam obligation nem dédit; post idem hseredem te instituit, quamvis ex fidejussorit » causa non tenearis, nihilominus tamen pignus obligatum manebit : ai » si idem aliutn fidejussorem dederit y atque ita hœredem, te instituen rit; rectius existimari ait, sublata obligatione ejus^ pro qno fidepissum » sit, eum quoque, qui fidejusserit, liberari. » ( L. 38, § 5, ff. De Solut, et liber.) Gomme notre ancien droit, le Code Napoléon a rejeté cette solution -, et pour couper court aux controverses qu'aurait pu susciter la décision de la loi romaine, il a dit expressément, au contraire, que « h confusion qui s'opère dans la personne du débiteur principal et de sa caution, lorsqu'ils deviennent héritiers Tun de Tauti^e, n'éteint point Faction du créancier contre celui qui s'est rendu caution de la caution.» (Art. 2036.)
340. Le même effet se produirait encore dans le cas où la caution ferait prononcer Yannulation de son engagement, par exemple pour incapacité si elle était mineure au moment où elle s'est portée caution, ou pour vice de consentement si elle n'avait consenti que par erreur, par suite d'un dol pratiqué à son égard, ou sous l'empire de la violence dont elle aurait été l'objet. La caution serait libérée, sans doute, mais le débiteur principal n'en resterait pas moins obligé envers le créancier.
Remarquons en passant que la considération de la personne du débiteur étant presque toujours la cause déterminante de l'engagement de la caution, il suffirait qu'il y eût de la part de celle-ci erreur sur la personne de ce débiteur pour qu'elle pût faire annuler le cautionnement (C. Nap.» art. 1110).
341 . De même, la condition résolutoire, d'où dépendrait l'existence du cautionnement, le terrne après lequel la caution aurait stipulé qu'elle cesserait d'être tenue envers le créancier, profiteraient exclusivement à la caution : l'événement de la condition et Téchéance du terme n'en laisseraient pas moins subsister l'obligation du débiteur principal envers le créancier.
34 2 . Quant à la prescription, elle ne peut jamais être invoquée par la caution que du chef du débiteur principal. En effet, d'après l'art. 2250 dix Code Napoléon , les événements qui interrompent la prescription vis-à-vis de ce dernier l'interrompent du même coup vis-à-vis de la caution.
Mais la loi ne nous dit pas et les principes ne permettent pas de dire que, à l'inverse, la prescription interrompue contre la caution soit interrompue aussi du même coup contre le débiteur principal. L'opinion contraire, émise par quelques auteurs, et notamment par M.TroploDg(l),
(1) Voy. MM. Merlin [Rép., v* Interraption, n* 16) ; Troplong {Prescrit,, n* 085; Cautionn., n*' 464-468); Dalloz {Rép., y^ Gaationnement, n* 811).
TIT. XIT. DU GàirriONlIEMENT. ART. 2034, 2035. 169
a été réfutée par Marcadé (2) en termes nets et précis, sur lesquels nous ne voulons pas revenir. Bornons-nous à ajouter que le débiteur ne peut être considéré comme ayant donné mandat à la caution à l'eflTet de recevoir de la part du créancier des actes interruptifs de prescripUon , et encore moins à reSet de reconnaître une dette qui peut avoir été éteinte de son chef à Tinsu de la caution. Si la loi eût voulu que ces effets exorbitants du droit commun se produisissent, elleai'aurait pas manqué de s'en expliquer dans Tart. 2250, conrnie elle Ta fait pour les codébiteurs solidaires, pour leurs héritiers et pour le débiteur principal : aussi, en Tabsence d'un texte, les auteurs qui soutiennent le système contraire ne trouvent-ils pour Tappuyer que des considérations d'équité assez peu juridiques.
343. 11 résulte de tout ceci que Tinterruption de prescription, qui existe seulement du chef de la caution, est, dans notre opinion, cornplétemeot inutile au créancier, puisqu'elle n'atteint ni le débiteur principal, ni même la caution, la prescription, qui continue de courir en finreur du débiteur, profitant aussi à cette dernière, dont l'obligation ne saurait survivre à celle de ce débiteur.
111. — 344 . Après cet examen des divers modes d'extinction proprement dite des obligations et de leurs effets au point de vue du contrat de cautionnement, nous avons à nous occuper de plusieurs questions dâicates qui s'élèvent à propos de la preuve de l'extinction.
345. Et d'abord, nous trouvons un genre de preuve qui ne saurait laisser place à un doute ; il est en effet l'objet, dans la loi, d'une décision formelle que nous prendrons pour guide dans toute cette recherche : c'est le serment.
En effet, Fart. 1365 du Code Napoléon, après avoir posé en principe que le serment fait ne forme preuve qu'au profit de celui qui Ta déféré ou contre lui, et au profit de ses héritiers et ayants cause ou contre eux, ajoute que néanmoins « le serment déféré au débiteur principal libère également les cautions. » Telle était la règle également en droit romain. < A fidejussore exactum jusjurandum prodesse etiam reo Cassius et Jui lianus aiunt : Nam quia in locum solutionis succedit, hic quoque eodem
* loco habendum est; si modo ideo interpositum est jusjurandum, ut de >» ipso contractu, et de re, non de personâ jurantis ageretur » : c'était la disposition de la loi 28, § 1 , ff. DeJurej. La loi dernière, § 1 , au môme litre, disait également : « Si fidejussor juraveritse dare non oportere,
• exceptione jurisjurandi reus promittendi tutus est... » Ainsi, d'accord avec ces textes, l'art. 1365 du Code Napoléon entend que le serment déféré à la caution sur l'existence de la dette profite au débiteur principal. La loi reconnaît donc à la caution, mandataire de ce débiteur, le pouvoir de le représenter à l'effet de terminer avantageusement, par Xine prestation de serment , une contestation engagée sur l'existence ^nême de l'obligation principale.
(1) Voy. Marcadé (sur Tait. 2250, n* II). Voy„ dans le même sens, MM. Darantoo Ct. XXI, n« 283) ; Taalier ( t YII, p. 467 et 468) ; Ponsot (n* 326).
170 EXPUGATION DU COIŒ NAPOLÉON. LIV. III.
346. Par la même raison, il faudra dire de la transaction faite avec la caution ce que nous disons du serment prêté par celle-ci. On avance généralement, pour justifier l'assimilation, que le serment est au fond une sorte de transaction. Sans nous arrêter à ce point de vue quant à présent et sauf à y revenir dans le commentaire du titre suivant, nous considérons que la transaction, de même que le serment, selon Texpression de la loi 28, § 1, ci -dessus rappelée, in locum solutionis sueeedit, et que la caution qui, comme mandataire du débiteur, a pouvoir de le libérer par une prestation de serment, ne peut pas ne pas avoir également pouvoir de le libérer par une transaction. Ainsi, il y a contestation sur Texistence d'une obligation cautionnée; le créancier qui prétendait à une somme de 20000 francs contre la caution soutenant que la dette est seulement de 5 000 francs, transige avec cette dernière et consent à ne réclamer que 10000 francs : le débiteur profitera de cette transaction, et désormais il sera libéré jusqu'à concurrence des 10000 francs abandonnés par le créancier.
347. 11 en faut dire autant de la chose jugée entre le créancier et la* caution. Sur ce point, cependant, Merlin a émis une opinion contraire, à Tappui de laquelle il invoque la doctrine de Bartole, du président Favre, et Tautorité de la loi romaine (l) : « Sicuti (dit en effet le prési- » dent Favre) nec in omnibus bona est comparatio rei judicatse et jurisju- » randi... ut tractât Bartolus... Plus dicit Bartolus, necmalè, meo ju- » dicio : etiamsi sententia absolutoria pro fidejussore lata sit, super re » ipsa , quasi non fuerit contractum , non tamen prodesse reo eam de- » bere (D. /. Adversus 29, in fin, sup. de recept. qui arbilr. recepi,), » non enim habet vim solutionis, sicut jusjurandum, quamvis aliquo » casu contingat, ut sententia absolutoria inter alios lata alii prosit, per- » consequentiam necessariam, cui tamen non noceret... Major ergo » etiam hoc casu potestas est jurisjurandi, quam rei judicatae. » (2) Et, d'un autre côté, la loi 29, ff. De Recept. qui arbit., dont s'autorise Merlin d'après le président Favre, s'exprime en ces termes : « Adversus » sententiam arbitri fit, si petatur ab eo, a quo arbiter peti vetat. Quid » ergo, si a fidejussore ejus petatur, an pœna committatur? Ei puto » committi : et ita Sabinus scribit. Nam potestate a reo petit. Sed si » cum fidejussore compromisi, et a reo petatur : nisi intersit fidejus-
» soris, non committetur. »
Mais notons que ce dernier texte, ainsi que M. Ponsot en a fait la remarque (3) , ne touche pas à la question de savoir si Texcepiiou de chose jugée entre la caution et le créancier qui ont plaidé sur la dette principale peut profiter au débiteur. Le jurisconsulte se demande si la caution qui a passé compromis avec le créancier peut, en excipant de la convention, prétendre aux dommages-intérêts qui y sont stipulés dans le cas où le créancier demanderait au débiteur ce qu'il lui serait
(1) Voy. Merlin {Quest., ▼• Chose jugée, g 18, n» 5). — Voy, aussi AL Rodière {De /a5o/»«/ar., n» 166).
(2) Favre {Ration, sur la loi 38, § 1, De Jurej,),
(3) Voy. M. Ponsot (n* 308).
interdit de demander à la caution : et il répond négativement, solution d'ailleurs fort juste, puisqu'en définitive les poursuites dont le débiteur est Tobjet ne sont nullement préjudiciables à la caution. Mais cette solution n'a rien de commun avec le cas de chose jugée et ne saurait y être étendue. Si le gain d'un procès , obtenu par la caution au moyen d'une prestation de serment, profite au débiteur principal, on doit admettre, par voie d'analogie, que, de quelque manière que la caution écarte la prétention du créancier, le débiteur a le droit de se prévaloir du jugement rendu et de l'opposer au créancier (1).
348. Sauf le dissentiment que nous venons de rappeler, les auteurs, presque tous, admettent sans difficulté les solutions qui précèdent à propos du serment, de la transaction et de la chose jugée. Mais ils se divisent quand la question est posée en sens inverse, c'est-à-dire sur la question de savoir si la caution , qui représente le débiteur principal lorsque le résultat profite à celui-ci, le représente également quand le résultat doit lui être préjudiciable. Ainsi, le refus par la caution de prêter le serment qui lui aurait été déféré; la transaction désavantageuse {{a'elle aurait faite avec le créancier; le jugement que celui-ci aurait obtenu contre elle, pourraient-ils être opposés par le créancier au débiteur pnncîpal ? Telle est la difficulté.
349. Au premier abord, il peut paraître inique de laisser, d'un côté, an débiteur le bénéfice des actes avantageux de la caution, et, d'un autre côté, de le soustraire aux conséquences nuisibles que pourraient ivoir ces mêmes actes; et, par exemple, s'il s'agit d'un jugement rendu entre la caution et le créancier, on peut hésiter à penser ipe quand le débiteur est admis à se prévaloir de ce jugement et à l'opposer au créancier qui a perdu son procès , celui-ci ne puisse pas en exciper et l'invoquer contre le débiteur principal s'il a obtenu gain de cause. Tel est cependant le système auquel, selon nous, il faut s'arrêter.
350. El d'abord, il semble avoir été consacré par les lois romaines, qui, dans les dispositions ci-dessus rappelées [svprà, n® 345), paraissent indiquer que si le tidéjnsseur représente le débiteur principal, c'est seulement quand il s'agit d'actes avantageux pour ce dernier.
Le système se justifie ensuite par cette considération générale, que le mandat donné à une personne à TefTet de faire certains actes avantageux ne comprend pas forcément le pouvoir de faire les actes désavantageux qui correspondent aux premiers. Par exemple, il n'est pas rare, dans la pratique, de voir une personne qui, chargée de stipuler au nom d'une autre, n'a pas cependant pouvoir de promettre ; ou bien encore qui, autorisée à recevoir des donations, n'a pas le pouvoir d'en fiûre. Or, appliquant ceci au mandat que suppose le cautionnement, le créancier, dans le doute, doit présumer que ce mandat a été donné par le débiteur dans son intérêt, et, s'il veut que ses actes atteignent
(1) Voy,, en ce sens, MM. Ponsot {loe, cit.); Troplong (n** AA9-453).
172 EXPUCATION DU GODE NAPOLÉON. LIY. III.
aussi ce dernier, il faut qu'il les dirige contre lui en même temps que contre la caution.
351 . Enfin, le système se justifie par la loi elle-même, par le contexte de Tart. 1 365 du Code Napoléon, dont l'analyse attentive révèle la pensée. Deux règles s'induisent de la première disposition de cet article : il en résulte nettement, d'une part, que le serment fait ne forme preuve qu'au profit de celui qui l'a déféré , de ses héritiers et ayants cause ; d'une autre part, que le serment fait ne forme preuve que contre celui qui l'a déféré, contre ses héritiers et ayants cause. Maisle débiteur principal n'étant ni l'héritier, ni l'ayant cause de la caution, on devrait conclure, s'il n'y avait pas d'exception dans la loi, que le serment déféré à la caution par le créancier ne forme preuve, lorsqu'il est fait, ni pour, ni contre le débiteur principal ; en d'autres termes, que la preuve résultant de ce serment ne peut ni profiter, ni nuire à ce dernier. Toutefois le même art. 1365 contient une exception dans son cinquième paragraphe. 11 y est dit que, néanmoins, le serment déféré à la caution profite au débiteur principal. Or, c'est là une exception limitée : elle modifie seulement la première des deux règles établies au début de l'article ; la seconde règle reste donc intacte, et, comme l'exception ne vient pas l'atteindre, elle permet de dire que le serment déféré par la caution au créancier, et par suite le jugement rendu sur la prestation de serment par ce dernier, ne nuisent pas au débiteur principal.
352. Cela étant, nous revenons à notre conclusion, à savoir: que, dans la pensée de la loi, la caution a toujours le pouvoir d'améliorer la position du débiteur principal , mais qu'elle n'a pas le pouvoir de l'aggraver. Et généralisant, d'après ce principe, la solution contenue dans Tart. 1365 relativement au cas particulier qu'il prévoit, nous retendons à toute chose jugée, à tout serment et à toute transaction. Dans les trois cas, il est vrai de dire que si l'opération est avantageuse, le débiteur principal pourra s'en prévaloir, et que si elle est désavantageuse, nul ne pourra utilement l'invoquer contre lui (1).
353. Maintenant, ce système devra-t-il être appliqué même dans l'hypothèse d'un cautionnement solidaire? Comme nous l'avons dit (n^' 163 et suiv.), la caution solidaire ne nous paraît en aucune façon devoir être assimilée à un véritable codébiteur solidaire. La qualité qu'elle prend indique seulement chez elle l'intention de renoncer aux bénéfices accordés par la loi aux cautions simples, et d'être tenue envers le créancier aussi strictement que le débiteur principal. La solidarité de son engagement modifie donc les droits du créancier dans ses rapports avec elle, non dans ses rapports avec le débiteur principal. C'est pourquoi nous assimilerions la caution solidaire à la caution simple quant à l'influence des modes de preuves, employés vis-à-vis d'elle, sur la position du débiteur principal. Donc, nous déciderions
(1) Comp. Req., 6 juin 1859 (Dalloz, 59, 1, 458; /. Pal., 1859, p. 96; S. V., 59» 1, 911).
TIT. XIV. SU GÂUnONlfElIBNT. ART. 2034, 2035. 173
le jugement (1), le serment, la transaction entre la caution et le tnder profitent au débiteur principal sans pouvoir lui préjudicier. MUT la même raison nous déciderions que la prescription, interromcontre la caution solidaire, continue de courir au profit du débiteur idpal, bien que Fart. 1 206 contienne une disposition contraire en ce concerne les codébiteurs solidaires.
54. Dans tout ce qui précède, nous avons supposé un serment, une saction, un jugement portant sur l'existence même de l'obligation cipale. Toutefois , la contestation pourrait n'avoir eu pour objet l'obligation accessoire du cautionnement, par exemple si la cauavait contesté sa qualité , ou prétendu ne l'avoir que dans certaine mesure ou jusqu'à concurrence d'une somme inférieure ïlle à raison de laquelle elle était poursuivie par le créancier, s ce cas, de quelque manière que prenne fin la contestation ainsi tée entre le créancier et la caution , le débiteur principal restera plétementà Técart. Les actes accomplis entre les contestants seront influence sur sa position ; il n'en résultera pour lui ni avantage, ni udice, et il continuera d'être tenu envers le créancier comme il lit auparavant.
V. — 355. Après avoir recherché quel est Tefifet des actes d'une
tkm par rapport au débiteur principal, nous avons à nous expliquer,
qpdques mots, sur la portée que peuvent avoir les actes de la cau-
I icbtivement à la position des autres cautions de la même dette.
56. Lorsque ces actes ont pour effet l'extinction de Tobligation
Tipale, Tobligation accessoire des cautions se trouve également
te à regard du créancier. Mais les cautions restent, suivant les cas,
ises, vis-à-vis de celle du chef de laquelle l'extinction a eu lieu, à
cours dont nous avons étudié la nature et les effets dans notre
entaire de Tart. 2033 {suprà, n®* 307 et suiv.).
'. Que si le cautionnement seul a été mis enjeu, la décharge
ne des cautions ne profite nullement aux autres; il est même
dire qu'elle leur nuit, en ce sens qu'elles seront moins nom-
. quand il s'agira de répartir entre elles le montant de la dette.
cuvons une application de ceci dans un arrêt de la Cour de cas-
aux termes duquel une caution qui a payé la dette ne peut exer-
ion de gestion d'affaires contre une autre caution solidaire de la
ette , pour la faire condamner à lui rembourser la moitié de la
)ayée , lorsque le cautionnement a été déclaré nul à Tégard de
nière par une décision judiciaire (2).
Cependant la remise faite à une caution par le créancier, soit de ition au total, soit de sa part dans la dette, profite aux autres lans cette dernière proportion, ainsi que nous l'avons vu.
1. Ponsot (n<» 312). — Voy. cependant MM. Proudbon {De VUiuf,,
)plong (d* A50) ; Rodière {n^ 105).
1 mai 1855 (S. V., 58, 1, 390; /. Pal,, 1858, p. 856; DaUox, 50, 1, 258).
quant au premier cas, sous Tart. 2027 {suprà, n°' 220 et suiv.), et comme nous le verrons , pour le second , en commentant Tart. 2037 (tn/rà, n*» 375).
V. — 359. En suivant Tordre du Code, nous serions amené à commenter Fart. 2036, aux termes duquel « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette; mais elle ne peut opposer les exceptions , qui sont purement personnelles au débiteur, n Toutefois , ceci touche à l'extinction indirecte du cautionnement. C'est pourquoi nous intervertissons l'ordre du Code, et, sauf à revenir bientôt à fart. 2036 [infrà, n"' 384 et suiv.), nous passons au commentaire de Tart. 2037, qui nous permettra de compléter nos observations touchant Textinction directe du cautionnement.
2037. — La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution.
SOMMAIRE
L 360. L*art. 2037 consacre un nouveau mode d*extinction du cautionnement ptr voie directe. — 361. Origine de cette disposition : la cause d'extinction n'existait pas à Rome pour la fidejussio. — 362. \\ en était autrement pour le mandatum peruniœ aredendœ. — 363. La distinction avait subsisté même après le rétablissement du bénéfice de discussion par la Novelle de Justinien : l'opinion contraire de M. Troplong n'est pas justifiée. — 366. Quoi qu'il en soit, notre ancien droit français, et le Code Napoléon apr{?s lui, ont appliqué au fidejutsor ou à la caution la règle établie, dans le droit romain , en faveur du mandator pecuniœ credendœ.- — 365. Di vision.
II. 366. Des personnes qui peuvent réclamer le bénéfice de l'art. 2037 : les cautions
ordinaires y ont incontestablement droit, — 367. Même quand elles auraient renoncé au btinéfice de discussion. — 368. Quid des cautions solidaires, — 369. Et des codébiteurs solidaires? — 370. L'article est-il applicable aux rapports entre les porteurs et endosseurs d'un effet de commerce? — 371. Qmd de celui qui a constitué hypothèque pour sûreté de la dette d'un tiers? — 372. Quid des tiers détenteurs?
III. 373. Des sûretés auxquelles l'art. 2037 fait allusion : il s'agit de toutes celles qui
garantissent la dette et au moyen desquelles le créancier subrogé aurait pu se faire indemniser. — 376. Toutefois, la déchéance du créancier qui a laissé perdre ces sûretés n'a lieu que jusqu'à concurrence de la valeur des sûretés perdues. — 375. Application de la r^gle au cas où le créancier a déchargé l'une des cautions qui garantissaient la même dette. — 376. Quid en ce qui concerne les sûretés inefficaces? — 377. La règle est-elle applicable aux sûretés acquises par le créancier depuis le cautionnement? — 378. Qwd des sûretés nouvelles que le créancier aurait simplement manqué l'occasion d'acquérir.
IV. 379. Des actes du créancier qui sont susceptibles de produire la décharge de la
caution. — 380. La décharge résulterait- elle d'un simple fait, ou d'une omission par l'eflct de laquelle les sûretés inhérentes à la dette se trouveraient perdues? — 381. La décharge n'a pas lieu lorsque la perte des sûretés est imputable à la caution exclusivement ou à la caution tout autant qu'au créancier. — 382. La disposition de la loi s'applique à la perte de sûretés en droit, non en fait. — 383. Suite.
I. — 360. Le cautionnement s'éteint encore, ou, selon l'expression de Fart. 2037; la caution est déchargée lorsque, par le fait du créancier, la subrogation légale, dont le principe est posé par Tart. 2029 (n^** 261 et suiv.), ne peut plus s'opérer en sa faveur. Cet article consacre par là une autre cause d'extinction qui, s'attaquant au cautionnement luimême, l'atteint directement et le fait tomber sans que ce soit une conséquence de l'extinction de l'obligation principale.
36 1 . Cette cause d'extinction n'existait pas à Rome, au moins pour la fidejussio {suprà, n® ô), qui, produisant une action de droit strict, laissait au créancier la faculté, sans l'exposer à la perte de ses droits contre le fidejussar, de se livrer à tout acte qui ne constituait pas un dol caractérisé vis-à-vis de ce dernier, et qui notamment lui permettait d'abandonner toutes ses actions contre le débiteur, et par là de rendre impossible la cession de ces actions au fidejussor. Pothier cite à l'appui de cette appréciation deux textes qui la confirment , en effet , pleinement. Dans le pren[:iier, Ulpien décide que le fidéjusseur reste tenu envers le créancier, alors même que celui-ci est convenu avec le débiteur principal de ne point lui demander le payement de la dette, en se réservant de le demander au fidéjusseur. Bien que le créancier se soit mis par là dans le cas de ne pouvoir céder au fidéjusseur une action efficace contre le débiteur auquel la convention procurait l'exception pacti, il pouvait demander à ce fidéjusseur le payement de la dette (1). « Nisi » boc actuiii est, ut duntaxat a reo non petatur (a fidejussore petatur) :
• lonc enim fidejussor exceptione non utetur.» (L. 22, ff. Depactis). Dans le second texte, Julianus décide que le créancier qui, ayant deux fidéjusseurs, fait remise expresse à Tun d'eux, peut néanmoins agir contre l'autre sans avoir à craindre aucune exception, bien que, par son lait, il se soit mis hors d'état de céder au fidéjusseur qu'il poursuit son action contre le fidéjusseur auquel il a consenti la remise : « Si ex duo-
• bus, qui apud te fidejusserant in viginti, alter, ne ab eo peteres, quin-
• que tibi dederit vel promiserit : nec alter liherabitur. Et si ab altero
• quindecim petere inslitueris, nulld exceptione summoveris. ,. n (L. 16, §1, ff. DeFidej,)
362. Cependant, il n'en était pas de même dans le mandatum pecumœ credendœ dont nous avons plus haut précisé le caractère {suprà, n* 6). La bonne foi qui, dans ce contrat, présidait aux relations des parties, permettait, au contraire, au mandator (c'est-à-dire, comme nous l'expliquons loc, cit., à la caution) de repousser le créancier qui, par son fait, s^était mis dans l'impossibilité de lui céder ses actions contre le débiteur. Et c'est ce que Papinien décide en termes formels : « Si créditer a dcbitore culpû suâ causa ceciderit : prope est, ut ac-
• tione mandati nihil a mandatore consequi debeat; cum ipsius vitio » accident, ne mandatori possit actionibus cedere. » (L. 95, § il , ff. /)« Solut. et libérât.) La raison, dit Pothier, en est évidente : c'est un principe commun à tous les contrats synallagmaliques que, lorsque nous
(1) Pothier (06/iy., n<> 557).
avons contracté des obligations réciproques , je ne suis pas recevable à vous demander Texécution de la vôtre si, par ma faute, je manque à la mienne. Or, suivant ce principe, lorsque par mon ordre vous avez prêté une certaine somme d'argent à Pierre, et que par votre faute vous vous êtes laissé déchoir de l'action que vous aviez acquise par ce prêt, et qu'en conséquence vous ne pouvez plus me céder, vous êtes irrecevable à me demander cette somme, au remboursement de laquelle je m'étais obligé par le contrat de mandat intervenu entre nous, puisque, de votre côté, vous ne pouvez plus remplir Tobligation que vous aviez prise, par ce même contrat, de me céder l'action qui résultait, à votre profit, du prêt par vous fait à Pierre en exécution de mon mandat (1).
363. Les anciens auteurs ont, d'ailleurs, très-bien expliqué cette différence notable entre la fidejussio et le mandatum pecuniœ credendœ. Celui qui, par l'ordre d'un tiers, a prêté une somme d'argent, a, par le mandat que cet ordre renferme, contracté, envers le mandant {manr dator pecuniœ credendœ)^ Tobligation formelle de lui conserver l'action que , comme prêteur, il acquiert contre celui entre les mains de qui la somme est versée en exécution du mandat. Or, on ne peut pas dire du créancier, dans la fidéjussion, qu'il ait contracté, envers le fidéjusseur, Tobligation de lui conserver ses actions el de les lui céder, puisque le fidéjusseur s'oblige seul dans ce contrat unilatéral, le créancier ne prenant aucune obligation. Si donc celui-ci doit céder ses actions au fidéjusseur qui le désintéresse, c'est par pure équité et parce qu'il n'a pas d'intérêt à les refuser; par cela même, il ne cède ses actions qu'autant qu'il en a et telles qu'il les a, et n'est pas reprochable si, les ayant abandonnées, il s'est mis dans le cas de ne pouvoir les céder. En outre, le mandator pecuniœ credendœ, n'ayant aucune action contre celui à qui la somme a été prêtée en exécution du mandat , avait besoin absolument que le mandataire lui cédât la sienne; au contraire, le fidéjusseur avait de son chef une action contre le débiteur principal dont il avait garanti la dette, et par cela même il n'avait pas absolument besoin d'acquérir en outre l'action, quelque utile qu'elle eût pu être pour lui d'ailleurs, du créancier contre ce débiteur (2).
Ainsi, la différence s'expliquait par des raisons justement déduites de la nature même et des caractères distinctifs des deux contrats. Voilà pou^ quoi nous ne voudrions pas dire, avec M. Troplong, qu'elle ne survécut pas, à Rome, à la Novelle par laquelle Justinien rétablit le bénéfice dediscussion {suprà, n® 156), et qu'après l'introduction de ce bénéfice, le <;rénncier vis-à-vis duquel le fidéjusseur s'était obligé fût tenu de ne rien faire qui pût priver ce dernier, directement ou indirectement, de la faculté que lui donnait la Novelle de discuter le débiteur principal (3). Rien , ni dans le texte des lois, ni dans les œuvres des interprètes, ne
(1) Pothier {loc. cit.).
(2) Voy. le président Favre {Ration, sur la loi 22, De Pact,; — Conject Aih, II, <ap. XV) ; Cujas {Ad Leg., 22, ff. De Pactis) ; Pothier {loc. cit.). — Voy. aussi M. Troplong (n"» 527-532).
(3) M. Troplong (n" 533-551). Mais voy. M. Dupret {Revue étrangère» année 1845, t. II,409etsuiv.).
vieot à l'appui de ce système à la faveur duquel réminent magistrat croit pouvoir, comme nous Talions voir tout à Theure, résoudre sûrement et sans embarras toutes les questions qui s'élèvent sur le point de savoir quelle^ cautions sont en droit aujourd'hui d'invoquer le bénéfice de Dotre art. 2037. On chercherait en vain, dans le droit romain, une trace quelconque de Tétroite corrélation supposée par M. Troplong entre la cession d'actions et le bénéfice de discussion. La Novelle protesterait plutôt contre cette idée par son silence même, tant il est peu probable qu en rétablissant une exception tombée en désuétude depuis plusieurs siècles, elle n'eût pas dit un seul mot de la nécessité, pour le créancier, de conserver ses actions dans l'intérêt du fidéjusseur, si elle eût entendu que désormais cette nécessité était une suite de Texception rétablie dans la législation. La corrélation prétendue n'est donc pas justifiée; et, en l'absence de toute justification sur ce point , il nous parait plus exact de dire que, même après Tintroduction du bénéfice de discussion, le créancier peut encore impunément, sinon, comme auparavant, promettre au débiteur principal de ne pas le poursuivre en se réservant son action contre les cautions {infrà, n® 407), au moins déduurger les tiers, et notamment abandonner ses droits vis-à-vis de ceux qui avaient garanti la dette par des hypothèques consenties sur leurs biens.
364. £n tout cas, c'est aux règles du mandatum pecuniœ credendœ que notre ancienne jurisprudence s'était rattachée pour en faire Tapplicttion au contrat de cautionnement. Pothier, après avoir déduit toutes les raisons qui, dans le droit romain, devaient faire considérer la cession d'actions comme satisfactoire de la part du créancier, alors même qu'elle conférait au fidëjusseur des actions amoindries ou même inefficaces, Pothier ajoute : « Nonobstant ces raisons, il faut décider que, lorsque le créancier s'est mis par son fait hors d'état de pouvoir céder au fidëjusseur ses actions, soit contre le débiteur principal, soit contre les autres fidéjusseurs, soit parce qu'il les a déchargés, soit parce qu'il a par sa faute laissé donner congé de sa demande contre eux , le fidëjusseur peut, per excepiionem cedendarum actionum, faire déclarer le créancier non recevable en sa demande, pour ce qu'aurait pu procurer au fidëjusseur la cession des actions que le créancier s'est mis hors d'état de pouvoir lui céder. » (1) C'est aussi aux règles du mandatum pecuniœ credendœ, dans lequel, d'ailleurs, il faut surtout chercher l'analogue de notre cautionnement français [suprà, n** 6), que les rédacteurs du Code ont emprunté leur décision. Ils ont pensé que la caution est particulièrement favorable et qu'en dëfmitive elle rend au créancier un service en retour duquel il est juste que celui-ci mette quelque vigilance dans la conservation de sûretés sans lesquelles la subrogation à ses droits contre le débiteur pourrait bien n'avoir aucune utilité. En conséquence, par l'art. 2037, ils ont fait de la perte volontaire de ces
(1) Pothier (/oc. ct(.}.
178 expucàtion du code napoléon, uv. ni.
sûretés une circonstance qui engage la responsabilité du créancier et . aboutit à Textinction du cautionnement.
365. Quelque précise que soit la disposition de cet article et quelque simple qu'elle paraisse , son application a donné lieu à des difficultés graves et nombreuses. Nous allons les examiner en nous occupant successivement des personnes qui peuvent réclamer le bénéfice de l'article 2037, des sûretés auxquelles cet article fait allusion, et des actes du créancier qui sont susceptibles de produire la décharge de la caution.
II. — 366. Les cautions simples ont incontestablement le droit de se prévaloir de l'art. 2037 ; en présence du texte , il n'y a pas à insister à cet égard, si ce n'est [)our bien préciser Thypothèse de la loi. Elle suppose que celui qui vient ajouter son cautionnement à une dette dont le payement est déjà garanti par d'autres sûretés, par exemple un privilège, une hypothèque, un gage ou un autre cautionnement, se détermine à s'obliger principalement par la pensée que s'il venait à payer pour le débiteur principal , il trouverait dans ces sûretés, qui, par TeiTet du payement, doivent lui être transmises, un moyen à peu près assuré de se faire indemniser. Elle entend que, de son côté, le créancier ne fera rien pour tromper ces légitimes espérances de la caution ; et si au contraire le créancier se met par son fait dans le cas, en perdant ces sûretés ou en les abandonnant, de ne pouvoir pas les transmettre , la loi vient au secours de la caution et la déclare désormais déchargée.
367. La caution simple aurait-elle le droit de se prévaloir de l'article 2037, môme dans le cas où elle aurait renoncé au bénéfice de discussion? Dans le système de M. Troplong, dont nous avons tout à l'heure indiqué la doctrine {suprà, n** 363), il n'y aurait pas à hésiter sur la question. Selon l'éminent jurisconsulte, la cession d'actions telle qu'elle est réglée aujourd'hui d'après l'ancien droit, ou, en d'autres termes, le devoir, pour le créancier, de conserver les garanties attachées à la créance afin de pouvoir les transmettre intactes à la caution, ne serait pas autre chose que la suite ou le corollaire du bénéfice de discussion , c'est-à-dire du droit attribué à la caution poursuivie d'exiger qu'ai; préalable le créancier discute les facultés du débiteur principal. Donc, toute caution qui aurait aliéné ce droit ou en serait privée par une cause quelconque, ne pourrait plus, par cela même, se prévaloir de l'art. 2037 et demander sa décharge au créancier qui n'aurait pas conservé les garanties de la créance. Et c'est ainsi que, sans s'occuper directement de noire question même, M. Troplong la résout néanmoins contre la caution virtuellement et par une conséquence nécessaire de ses prémisses.
Nous ne saurions, quant à nous, admettre ni les prémisses ni la conclusion. L'art. 2037, nous l'avons dit, est un dérivé des règles suivies à Rome dans le mandatum pecvniœ credendœ; et, dans notre Code, pas plus que l'exception cedendarum actionum dans les lois du Digeste, la disposition de cet article ne peut être considérée comme ayant le béné-
HT. XIV. DU càutiomneiient. art. 2037. 179
fice de discassioD pour base et pour fondement. Pour que la donnée toute contraire de M. Troplong fût rationnelle, pour qu*on pût dire de Tart. 2037 qu'il a disposé uniquement en vue de ne pas priver, même indirectement, la caution des ressources qu'elle pourrait trouver dans le bénéfice de discussion, il faudrait que la loi eût permis à la caution de frire discuter même les tiers détenteurs, ce qu'elle prohibe, au coii- Iraire {suprà, n** 182), par l'art. 2023, dont M. Troplong lui-même a haat^oàait loué les dis[)ositions en ce point (1).
Au surplus, il suffit de comparer le bénéfice consacré par notre art. 2037 et le bénéfice de discussion, dont s'occupent les art. 2021 et suivants, pour demeurer convaincu qu'ils ne sauraient être considérés comme corrélatifs. Le bénéfice de discussion n'est pas même de l'essence du cautionnement, comme le démontre l'art. 2042 et comme nous Tavons établi plus haut (n^ 157 et suiv.); la cession d'actions, au contraire, tient essentiellement au contrat , en ce sens que toute caution qui s'oblige comme telle, en même temps qu'elle s'interdit tout ce qui pourrait compromettre la garantie de l'obligation par elle cautionnée, entend que, de son côté, le créancier s'interdira tout ce qui tendrait à la priver des moyens d'être indemnisée du cautionnement qu'elle a fourni (2). Par leur importance même, les deux bénéfices sont notablement différents : l'exception de discussion est simplement dilatoire , en ce qu'en définitive elle tend à différer l'action du créancier contre la caution jusqu'après le temps de la discussion, et non à l'exclure entièrement (3); au contraire, l'exception cedendarum actianum consacrée par notre art. 2037 est essentiellement péremptoire, en ce qu'admise elle opère la décharge absolue de la caution. Il ne serait donc pas raisonnable de supposer que celui qui, en cautionnant une dette renonce au bénéfice de discussion, entend abandonner du même coup le droit que lui réserve Fart. 2037 de demander sa décharge lorsque le créancier s'est mis par son fait dans le cas de ne pouvoir pas loi transmettre les garanties attachées à la créance : les deux droits étant manifesteihent indépendants, l'abandon du premier ne saurait entraîner la perte de l'autre.
368. D'après cela, nous abordons sans aucune hésitation l'une des questions les plus débattues de la matière, celle de savoir si, sur le point qui nous occupe, il en est de la caution solidaire comme de la caution simple ; si elle est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut pas s'opérer en sa faveur par le fait de ce créancier. D'accord avec la jurisprudence constante de la Cour de cassation et avec la grande majorité des Cours impériales et des auteurs, nous nous prononçons pour l'affirmative (4). M. Troplong est, sur ce
(1) Voy, M. Troplong (n« 267 et 268).
(2) Discours du tribun Lahary (Fenet, t. XV, p. 87; Locré, t. XV, p. 388).
(3) Pothier (n* ftlO), et «ifpra, n» 167.
ik) Voy. les arrêts de la Cour de cassation des 17 août 1836, 29 mars 1838, U Juin 18M, 20 mars 1843, 0 janvier 1849, 16 mars 1852, 23 fér. 1856 (S. V., 36, 1, 632; 38, 1, 550; 41, 1, 465; 43, 1, 455; 49, 1, 278; 52, 1, 636; 57, 1, 359; /. Pal., 1838, 2, 132 ;;43, 2, 256; 52, 2, 129; 1858, 471; Dalloz, 36, 1, 484; 38 1, 402; 41, 1, 282; 43,
180 EXPUCàTION du code napoléon. LIV. III.
point, d'un avis diflércnt ; il ne conçoit même pas que Topinion contraire ait trouvé des partisans (l). Et en effet, dès que le bénéfice de discussion est à ses yeux le principe générateur de l'exception cedendarum actionum telle qu'elle est établie par notre art. 2037, comment pourrait-il supposer que Ton accorde à la caution solidaire le droit de se prévaloir de cette dernière exception quand, en raison même de sa qualité de caution solidaire, il lui est interdit d'invoquer la première (art. 2021)?... Mais, comme nous venons de l'indiquer, c'est au point de départ qu'est le défaut du système; et pour nous, qui voyons dans Texception de discussion et dans Texception cedendarum actionum deux droits distincts et indépendants, par la même raison que nous laissons le bénéfice de l'art. 2037 à la caution qui, par une renonciation expresse, a abdiqué le bénéfice de discussion, nous le laissons également à la caution qui s'est engagée avec une condition de solidarité, qui n'est, en définitive, qu'une forme particulière, et la plus énergique, de la renonciation tacite au bénéfice de discussion {suprà, n^ 162). La solution, d'ailleurs, est pleinement justifiée par la généralité des termes de l'art. 2037 et par la nature même des choses. Lorsque la caution s'oblige solidairement avec le débiteur principal, la solidarité à laquelle il se soumet ne change ni la nature de son obligation , ni les conséquences qui en résultent. Si elle peut être poursuivie plus énergiquement que la caution simple, en ce qu'elle est privée et du bénéfice de discussion et du bénéfice de division {suprà, n°' 162 et 205), elle n'en conserve pas moins sa qualité de caution : elle n'est jamais tenue de la dette que comme accessoirement obligée, et elle a droit, à ce titre, si elle vient à payer pour le débiteur principal, de recourir contre celui-ci non-seulement de son chef par l'action de mandat (art. 2028), mais encore du chef du créancier, comme subrogée à tous les droits de ce dernier. Or, l'art. 2029, qui consacre le droit à la subrogation, s'explique en termes généraux , sans distinguer entre la caution simple et la caution solidaire ; d'un autre côté, l'art. 2037 n'est pas moins général quant à la sanction qu'il prononce contre le créancier dont le fait ou la négligence aurait mis la caution dans le cas de ne pouvoir pas user de ce droit. Donc il n'y a aucun motif juridique de dire que l'impossibilité de subrogation qui opère la décharge de la caution simple, lorsqu'elle
1, 193; 69, 1, 70; 52, 1, 103; 57, 1, 88); et les arrêts des Cours impériales de Bordeaux, 10 août 1822 ; Pau, 3 janr. 1824 ; Caen, 18 mars 1828 ; Limoges, 28 mars 18&4 ; Amiens, 25 mars 1867; Orléans, 3 avr. 1851; Nancy, 19 fév. 1858; Toulouse, 2 mai 1859 (S. V., 23, 2, 133; 26, 2, 57; 28, 2, 121; 65, 2, 163; 67, 2, 337; 51, 2, 555; 58, 3, 266; 59, 2, 616; J. Pal , 1865, t I, p. 538; 1851, 1. 1, p. 637; 1858, p. 723; 1860, p. 631; Dalloz, 23, 2, 73; 25, 2, 125; 28, 2, 76; 65, 2, 56; 67, 6, 65; 51, 2, 66). Voy. aussi Pothier {n^ 557). MM. Merlin {Quest., v« Solidarité, g 5); Duranton (t. XVIH, n^ 382, à la note); Poosot (n<> 529) ; Aubry et Rau (t IH, p. 508, note 11) ; Mourlon {De la Subrog., p. 516); Rodière {De la Sol. et de l'ind., n» 166); Boileux (t. VI, p. 688).
(1) M. Troplong (n»' 557-560). Junge, en ce sens : MM. Massé {Droit comm,, V édit., t. VI, n- 398; 2« édit, t. IV, n» 2765); Taulier (t. VII, p. 68); Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. V, p. 79 et 80, note 3). Voy. aussi Rouen, 7 mars 1818; Limoges, 21 mai 1835; Agen, 10 juill. 1837 (S. V., 19, 2, 72; 35, 2, 655; 39, 2, 391; J. Pal., à leur date; Dalloi, 18, 2, 36; 35, 2, 177; 38, 3, 226).
a lieu par le fait du créancier, n'opère pas également la décharge de la caution solidaire dans le même cas.
369. Mais si en ce point nous suivons les errements de l'ancienne jurisprudence attestée par Pothier, nous croyons devoir nous en écarter en ce qui concerne les codébiteurs solidaires, auxquels, dans notre ancien droit , on accordait la même faveur qu'à la caution solidaire. Des débiteurs, dit Pothier, ne se seraient pas obligés solidairement, mais seulement pour leurs parts, s'ils n'eussent compté qu'en payant le total ils auraient recours contre leur codébiteur, et qu'ils auraient pour cet effet la cession des actions du créancier pour les autres parties. Ce n'est que sous la charge tacite de cette ces- »on d'actions qu'ils se sont obligés solidairement; et par conséquent le créancier n'a droit d'exiger d'eux le total qu'à la charge de cette cession d'actions. Donc, si le créancier a déchargé un des codébiteurs, s'étant mis par son fait hors d'état de pouvoir céder ses actions contre celui des débiteurs qu'il a déchaîné, et par conséquent s'étant mis hors d'état de remplir la condition sous laquelle il a droit d'exiger le total, c'est une conséquence qu'il ne puisse plus demander à chacun le total (l). Mais ce raisonnement, excellent vis-à-vis d'une caution solidure qui, nonobstant la solidarité stipulée, s'est engagée dans un inléfét qui n'est pas le sien personnellement , n'a plus la même vaieor vis-à-vis d'un codébiteur solidaire qui s'oblige pour lui-même et, selon l'expression de MM. Âubry et Rau, par un motif qui, au regard du créancier du moins, doit être réputé intéressé. Aussi la solution est-elle rejetée à peu près invariablement par notre jurisprudence moderne (2) ; et nous ne saurions mieux faire pour justifier le parti auquel elle s'est arrêtée sur ce point que reproduire les motifs dont s'est inspirée la Cour suprême. L'art. 2037, a-t-elle dit, est spécial au cautionnement ; il consacre, au détriment du créancier, une déchéance dont la loi a pris soin de déterminer les limites, et que dès
(1) Vov. Potliier (n" 275 et 557). Nombre d'auteurs se sont prononcés en ce sens sous le Code Napoléon. Voy. MM. Merlin (Quest., v® Solidarité, S 8); Delvincourt a II, p. 717); TouUier (t. VII, n" 172); Duranton (t. XVIII, n" 382, à la note); Zacbarie (§ 298 et note AO); Rodiëre {De la Sol. et de l'Jnd., n^ 154); Mourlon (De la Subrog., p. 5U); Ponsot (n® 329); Hean {Hev.prat., t. XIII, p. 29). — - Voy, aussi Coor de cass., 13 janv. 1816 (S. V., 16, 1, 327; Coll. nouv., 5, 1, 153; Dalloz, Rép., T*Obligat., t. X, p. 535); Nîmes, 3 déc. 1819, et Limoges, 29 août 1839 (S. V., CoU. DOUT., 6, 2, 161; J, Pal., 18&0, t. I, p. 58).
(2) Voy. Req., 18 fév. 1861 et 3 avr. 1861 (Dalloz, 61, 1, 153 et 388; S. V., 61, 1, 586 et 086; /. Pal., 1862, p. 822 J ; Orléans, 29 nov. 1826; Colmar, 11 mai 1838; TouloiÊie, 19 mars 18ft2; Req., 5 déc. 1843; Riom, 2 juin 1846; Dijon, 30 avr. 1847; Bordeaax, 1& fév. 1849; Angers, 15 Juin 1850; Req., 13 Janv. 1852; Paris, 8 mars 1851; Bourges, 10 juin 1851; Req., 16 mars 1852; Nîmes, 14 noy. 1855 (/. Pal., 1839, 1. 1, p. 97; 1843, t. II, p. 816; 1846, t II, p. 399; 1848, 1. 1, p. 63; 1852, 1. 1, p. 8; 1851; Ll, p. 125; t II, p. 36; 1852, t. Il, p. 129; 1857, p. 109; S. V., 43, 2, 185; 44i 1, 71; 4«, 2, 370; 47, 2, 602; 49, 2, 500; 51, 2, 59, 427, 681; 52, 1, 104; Dalloz, 44, 1, 58;
tioos précédentes (S* édit, t. III, p. 26, note 56),
lors on ne saurait étendre à d'autres cas. Sans doute il y a, entre l'obligation solidaire de plusieurs débiteurs et le cautionnement accompagné de solidarité, certains points d'analogie; mais il y a entre eux assez de différence pour que la disposition restrictive de Tart. 2037 se trouve justifiée. En effet, la nature du cautionnement est la gratuité; il en est autrement de l'obligation solidaire : — la caution ne contracte pas d'obligation directe , son engagement, dicté le plus souvent par la pensée que le débiteur principal ofire des garanties suffisantes, n'étant que l'accessoire d'une obligation principale contractée par une autre personne ; au contraire , le débiteur solidaire est directement obligé : la solidarité ne peut résulter que d'une disposition de la loi ou d'une obligation principale de chacun des codébiteurs, et dès qu'il y a deux débiteurs, leurs obligations doivent être égales. Or, le chapitre du Gode relatif à l'extinction du cautionnement ne contient aucun article touchant l'obligation de deux débiteurs solidaires. Donc, en l'absence d'une disposition précise, il ne peut être permis d'appliquer par simple analogie au codébiteur solidaire la disposition qui oblige le créancier à conserver et à transmettre à la caution , à peine de déchéance, tous ses droits, privilèges et hypothèques. C'est ainsi qu'en accordant, par l'art. 1251, la subrogation de plein droit à celui qui était tenu avec d'autres ou pour d'autres au payement de la dette, le législateur n'a pas voulu conclure de cet article aux conséquences rigoureuses de l'art. 2037.
370. Par une application toute naturelle de cette solution, on décidera que ce dernier article est absolument inapplicable dans les rapports existant entre le porteur et les endosseurs d'un effet de commerce (1). En effet, les endosseurs sont tenus envers le porteur à la garantie solidaire. La loi qui règle l'action du porteur et des endosseurs n'a fait dépendre la conservation de leurs rapports respectifs que des formalités du protêt, de la notification et de l'assignation dans les délais. Que si le porteur acquiert personnellement des sûretés contre le débiteur, ceux qui lui doivent garantie n'avaient en aucune façon à compter sur ces sûretés spéciales. Ils n'ont donc pas à se plaindre si, ayant abandonné ces sûretés après les avoir acquises, le porteur s'est mis par là dans l'impossibilité de les leur transmettre.
371 . Le caractère exceptionnel de l'art. 2037 et l'idée de déchéance qui s'y attache ne permettent pas non plus d'accorder le droit de s'en prévaloir à celui qui, sans s'obliger personnellement, aurait constitué sur ses biens une hypothèque pour sûreté de la dette d'un tiers. Ce n'est pas là une caution dans le sens de la défmition donnée par l'art. 2011 {suprà, n" 23). A la vérité, comme la caution, le tiers qui constitue hypothèque sur ses biens ne s'oblige pas principalement et n'entend s'engager qu'en contemplation des sûretés fournies parle débiteur. Et sur ce fondement quelques auteurs ont cru pouvoir étendre
(1) Limoges, 12 fév. 1862 (/. Pal, 63, 590; S. V., 62, 2, 292; Dalloz, 62, 2, 90). Voy. aussi M. Alaazet {CommenL C. comm,, U II, n* 960 }•
jusqu^à lui le bénéfice de l'art. 2037 (1). Mais la raison de décider en sens contraire résulte de ce que Taffectation hypothécaire ne constitue pas un cautionnement, et que dès lors elle ne saurait conférer à celui qui Ta consentie un privilège exclusivement réservé par la disposition exceptionnelle de la loi à celui qui s'est obligé par un cautionnement. Ainsi a jugé la Cour de cassation par deux arrêts rendus entre les mêmes parties, le premier par défaut, le second sur opposition (2). MM. Aubi7 et Rau supposent à tort que l'arrêt contradictoire n'a pas maintenu la thèse établie dans Tarrêt par défaut, et que la Cour régulatrice s'est déterminée par d'autres motifs. L'une et Tautre décision sont également fondées sur cette considération dominante que l'affectation hypothécaire n'est pas un cautionnement dans le sens de fart. 20 11 ; c'est, dans le second arrêt, sinon le seul motif, au moins Fun des motifs qui ont conduit la Cour à maintenir la cassation qu*après un premier examen elle avait prononcée.
372. Par identité de raison, nous refusons au tiers détenteur qui a payé la dette hypothécaire le droit d'opposer l'art. 2037 au créancier dont le fait ou la négligence a rendu impossible la subrogation à ses droits sur d'autres immeubles affectés à la créance. II en était autrement dans fancien droit, au moins d'après Dumoulin, Loyseau et Poihier; et par une nouvelle déduction de son système, M. Troplong, soQs le Code Napoléon, adopte l'opinion de ces jurisconsultes, sinon d'une manière absolue, au moins dans le cas particulier où le tiers détenteur peut invoquer le bénéfice de discussion (art. 2170) (3). Nous avons eu l'occasion de combattre ailleurs (4) cette doctrine; et, en nous référant à notre discussion sur ce point, nous ajoutons que la question a été depuis résolue en sens divers par plusieurs arrêts (5). Le Tribunal de la Seine s'était prononcé en faveur du tiers détenteur par un jugement qui n'eût, sans doute, pas échappé à la cassation , si une fin de non-recevoir, soulevée d'otiîce par M. le conseiller rapporteur, n'avait pas fait déclarer non recevable le pourvoi dont il a été l'objet (6).
IH. — 373. Expliquons^nous maintenant sur les sûretés auxquelles l'art. 2037 fait allusion. A cet égard, il faut dire, en thèse générale, que, dans la pensée de la loi, il s'agit de toutes les sûretés quelconques qui garantissent le payement de la dette, et au moyen desquelles la
(1) Voy. notamment MM. Mourlon (De làSubr., p. 516); Aubry et Rau (t. III, p. 510, note 12).
(2) Cass., 25 oov. 1812 et 10 août 1814 (S. V., 13, 1, 177; 15, 1, 242; Coll. dout., &, 1, 231 et 603; Dalloz, R. alph., t. II, p. 370). Junge, dans le môme sens : MM. Duranton (n** 382, à la note); Troplong (n* 561); Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. V, p. SO, note 3) ; Taulier (t. VII, p. 47); Boileux (t. VI, p. 687).
(3) M. Troplong (Du Caut., n° 562). Dans son Commentaire sur les hypothèques (t. III, n® 807), l'auteur s'était prononcé en ce sens en faveur de tout tiers détenteur indistinctement.
(4) Voy. notre Traité-Comment, des Priv. et Hypi (t. II, n* 1168).
(5) Voy. Grenoble, 16 juill. 1850, et Chambéry, 31 août 1861 (/. Pal,» 1861, p. 538; 1862, p. 877; S. V., 62, 2, 219). Junge, dans le sens de ce dernier arrût: MM. Aubry et Rau (3« édit., t. II, p. 877, note 28).
(6) Voy. le jugement du 7 fév. 1862, rapporté par les Recueils, avec l'arrêt de rejet du 3 juin 1863 (S. V., 64, 1, 356; Dalloz, 64, 1, 217; /. PaL, 1864, p. 006).
184 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉON. LIV. ni.
caution, subrogée aux droits du créancier, aurait pu se faire indemniser par le débiteur principal. Ainsi, une constitution de gage, un privilège, une hypothèque, une caution ou toute autre garantie accompagnaient le contrat par lequel Pierre s'était obligé à payer à Paul une somme de 1 000 francs, quand Jacques est venu cautionner cette dette : Paul ne peut pas renoncer au droit résultant de la constitution du gage, faire mainlevée de l'hypothèque ou du privilège, décharger la caution ou abandonner toute autre garantie, sans ouvrir par cela même l'exception cedendarum actionum à Jacques, auquel il ne peut plus transmettre les sûretés par lui abandonnées.
La Cour de Nancy a fait, sous ce rapport, une application fort remarquable de Tart. 2037. Dans l'espèce, un débiteur avait conféré hypothèque sur une maison dont il était propriétaire pour sûreté d'une dette de 14 000 francs, que ses parents vinrent ensuite cautionner solidairement jusqu'à concurrence de 6000 francs envers le créancier. Plus tard, celui-ci obtint de son débiteur qu'il convertît le bail verbal par lui consenti de la maison hypothéquée en un bail authentique avec délégation à son profit exclusivement des prix de location pendant l'espace de neuf années. La conversion du bail verbal en bail authentique, •et surtout la délégation des loyers, devaient, en cas de vente de la maison par le propriétaire, causer une notable dépréciation dans le prix de l'immeuble qui, en tant qu'hypothéqué à la dette cautionnée, ëtait éventuellement le gage de la caution ; et le cas s'étant réalisé, la Cour ne Nancy a vu, avec raison, dans le fait par le créancier d'avoir provoqué ces mesures à son profit, un motif d'appliquer l'art. 2037 et de déclarer la caution déchargée (l).
,374. Au surplus, il faut remarquer que la disposition de l'art. 2037 ne doit pas être prise dans un sens absolu. Le principe même d'équité sur lequel elle repose commande de mesurer la déchéance prononcée contre le créancier au préjudice causé à la caution par le fait de ce dernier. Evidemment, quand la subrogation de la caution aux droits du créancier n'est devenue impossible que pour partie, il serait contraire à toute justice d'accorder à la caution une décharge complète et absolue : la caution ne saurait avoir droit à la décharge que jusqu'à con- •currence de la somme pour laquelle elle aurait eu recours contre le débiteur, si le créancier ne s'était pas mis dans le cas de ne pouvoir pas lui céder ses droits (2). Ainsi une dette de 50000 francs est garantie par une caution et par deux hypothèques sur deux immeubles d'une râleur de 10 000 francs chacun ; le créancier renonce à Tune des hypothèques : la caution n'est déchargée vis-à-vis de lui que jusqu'à concurrence de 10 000 francs, puisque le créancier, par sa renonciation, ne l'a privée que dans cette mesure du recours sur lequel elle devait compter. Celui-ci pourra donc demander encore 40000 francs à la
(1) Nancy, 10 fév. 1858 (S. V., 58, 2, 7htx\ J. Pal.. i858, p. 723).
(2) Toulouse, 2 janv. 1823 (S. V., 23, 2, 118; Coll. nouv., 7, 2, U8; Dallez, 23, 2, 72).
Trr. XIV. DU CAUTIONNEMENT. ART. 2037. 185
sauf à elle à exercer son droit à raison de Tautre hypothèque ie par le créancier.
Par exemple encore, une même dette est cautionnée par deux !ors ; le créancier consent à en déchaîner un : l'autre n*est pas en- )t déchargé pour cela, et le créancier reste toujours en droit de mder la moitié. « Lorsque le créancier, dit Pothier, s'est mis tat de [)ouvoir céder aux autres fidéjusseurs l'action qu'il avait un d'eux, en déchargeant ce fidéjusseur, ou en laissant donner e sa demande contre lui, on doit pareillement décider que le r doit être, per exceptionem cedendarum actionum^ exclu de sa e contre les autres fidéjusseurs, non pour le total, mais pour la ir laquelle ils auraient eu recours contre le fidéjusseur déchargé, mcier ne s'était pas mis hors d'état de leur céder leur action ni. » (1) C'est aussi l'avis de M. Troplong (2), qui, en cela, dim passant, semble se mettre en opposition avec son propre . Car si Texception cedendarum actionum avait, comme il le , sa raison d'être dans le bénéfice de discussion, si des deux ex-
l'une était la conséquence de Tautre, en ce sens que la caution n droit d'opposer la première qu'autant qu'il n'aurait pas été teinte à la seconde, il faudrait dire ici que, nonobstant la déle l'une des cautions, le créancier a le droit de demander à I totalité de la dette cautionnée, puisqu'en déchargeant Tun des nts, il n'a pas détruit, ni même restreint le bénéfice de discus- [uel, devant porter exclusivement sur les biens du débiteur prin- «te entier à la disposition de la caution non déchargée (3). Enfin, il peut se faire que la subrogation de la caution soit renossible pour le tout par le fait du créancier, et que néanmoins,
déduction toute naturelle de la même règle, la caution reste comme si le créancier avait conservé toutes ses sûretés. Tel se- \as où, ces sûretés étant complètement inefficaces, la cession lurait été faite par le créancier, s'il ne les avait pas abandonaurail transmis à la caution qu'un droit purement nominal (4). dette cautionnée était garantie par une hypothèque sans în ce que tout le prix de l'immeuble se trouvait absorbé par des > hypothécaires plus anciennes. Evidemment, la subrogation au isuitant de l'hypothèque dans une telle situation serait sans utilité pour la caution; et par suite, le créancier qui aurait
à rbypothèque et aurait ainsi, par son fait, rendu la subroga- )Ossil)le, n'en resterait pas moins à l'abri de la déchéance édictée ;. 2037.
Dlutions ne souffrent, en général, aucune difficulté. Mais c'est une question plus délicate de savoir si les sûretés ac-
y. Pothier (n° 557).
/. M. Troplong (no» 553-556).
f. MM. Aubry et Rau (t. III, p. 508, note 11, in fine).
/. Cass., 8 mai 1850; Rej., 19 janv. 1863 (S. V., 50, 1, 597; 63, 1, 187;
850, t. II, p. 652; 1863, p. &78; DaUoz, 50, 1, 158; 63, 1, 86}. Koy. aosfti
SOI (n« 334); Troplong (n* 572); Aubry et Rau (t. III, p. 508).
quises par le créancier depuis le cautionnement sont, néanmoins, comprises dans celles que la loi lui défend d'abandonner. Dans rancienne jurisprudence, la négative était certaine. Observez, dit Pothier, que â Tun de plusieurs fidéjusseurs, déchargé par le créancier, ne s'était rendu caution que depuis le cautionnement des autres, ceux-ci n'auraient pas l'exception cedendarum actionum contre le créancier ; car, en contractant leur cautionnement , ils n'ont pas dû compter sur un recours contre celui qui a été déchargé, puisqu'il ne s'était pas encore rendu caution(l). Nombre d'auteurs contestent aujourd'hui ce raisonnement et enseignent, au contraire, que même les sûretés acquises par le créancier de» puis le cautionnement ont pu être prises en considération par la caution ; que la caution a pu y faire confiance et être détournée par là de prendre contre le débiteur des mesures propres à assurer ultérieurement son recours en indemnité ; et enfin que Tart. 2037 ne faisant aucune distinction , il en faut conclure que la caution peut repousser la demande du créancier et se faire déclarer déchargée si celui-ci a abandonné les sûretés qu'il avait contre le débiteur, même acquises postérieurement à l'engagement de la caution (2) .
Tel n'est pas notre avis. Sans doute, la caution doit, en vertu de la subrogation, acquérir les sûretés nouvelles, si elles existent encore, au même titre que les sûretés anciennes {suprà, n^ 272). Mais le créancier est-il tenu de conserver aussi ces sûretés nouvelles à peine d'encourir la déchéance édictée par l'art. 2037? C'est une tout autre question: et sur ce point, la doctrine de Pothier reste encore la meilleure. N'oublions pas que l'art. 2037 a son fondement dans la raison d'équité. Or l'équité peut bien exiger que le créancier conserve, pour les transmettre intactes à la caution, les sûretés par lui acquises avant le cautionnement ou en même temps , car la caution a pu s'engager en contemplation de ces sûretés et dans l'espérance d'y trouver le moyen de se faire indemniser par le débiteur principal si elle venait à payer pour lui. Mais l'équité n'exige pas assurément du créancier qu'il conserve également des sûretés qui , lui ayant été fournies après la formation du cautionnement,, n'ont pu en aucune manière rassurer la caution sur les suites ultérieures de son engagement. Ces sûretés, le créancier aurait pu ne pas les acquérir sans s'exposer à aucune déchéance vis-à-vis de la caution; il peut donc, sans s'y exposer davantage, les abandonner après les avoir acquises (3).
378. Par cela même et à plus forte raison faut-il dire que le f^it par
(1) Voy. Pothier (n** 557). Juttge : Dumoulin {Lect. dolana, n"* 35 et 36); Basnags {Hypoth., 2* part., chap. vi, p. 113).
(2) Voy. MM. Duranton (n* 382) ; Ponsot (n» 334) ; Taulier (t. VH, p. 47) ; Gauthier [Subrog., n" 656 bis et 536) ; Tropiong (n" 570 et 571) ; Boiteux (t. VI, p. 687) ; Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. V, p. 80, note 5). Voy. aussi Caen, 18 mars 1838 (S. V.f 28, 2, 121; Coll. nouv., 9, 2, 56; Dalloz, 28, 2, 76).
(3) Voy. Cass., 17 Janv. 1 831; Req., 12 mai 1835 ; Cass., 27 nov. 1861 (S. V., 31 , 1, 07; 35, 1, 338; 62, 1, 130; J. Pal., 1862, p. 639; Dalloz, 31, 1, 45; 35, 1, 259; 61, 1, &70). — Voy. aussi, en ce sens, MM. Zachari», édit. Massé et Vergé {%. V, p. 80); MourioD
De la Subrog., p. 526); Aubry et Rau, qui avaient d*abord émis ropinion contraire 3* édit, t. m, p. 607, note 7).
TIT. XIV. DU CAimONIIEIfENT. ART. 2037. 187
icier d'avoir laissé échapper l'occasion qui lui était offerte d'acles sûretés nouvelles ne saurait , à moins de conventions conautoriser la caution à demander sa décharge. La Cour impériale a justement dit, en ce sens, que celui qui, en prêtant des loyennant hypothèque , n'a pas expressément stipulé que ces srviraient au payement d'un prix de vente, et s'est contenté de le promesse qui lui a été faite à cet égard, conserve, en cas d'in- 3n de cette promesse, le droit de poursuivre la caution. Celle-ci rait en vain être déchargée, en ce que le créancier ne peut la rau privilège du vendeur, Tart. 2037 n'accordant un pareil droit ition qu'autant que les sûretés , que le créancier a laissé perdre fait et ne peut dès lors lui transmettre, constituent pour lui un rtain, définitivement acquis , et non une simple espérance qu'il ûi du débiteur de réaliser ou de faire évanouir, sans qu'il y eût noyen de le forcer à la remplir (1). La même doctrine s'induit snt d'un arrêt de la Cour de cassation aux termes duquel Tari37 est inapplicable au cas où le créancier, en s'abstenant de vre le débiteur à l'échéance, Ta laissé devenir insolvable (2) . ceci nous conduit naturellement à la dernière difficulté que la disposition de cet article, celle de savoir quels sont les actes ailles de faire perdre au créancier son action contre la caution. -379. Et d'abord, il est certain que tout fait positif dont le est de laisser périr les sûretés attachées à la créance , et par là re complètement inutile ou inefficace la subrogation de la eau* itraîne la déchéance du créancier. Ainsi , le créancier renonce à pothèque ; il consent décharge en faveur de l'une des cautions : isseur peut s'armer contre lui de l'art. 2037 et demander à être li du cautionnement.
Faut-il aller plus loin et dire que l'inaction et la simple négliar l'effet desquelles les sûretés attachées à la créance auraient péri t à la caution, aussi bien que le faiipositifei direct du créancier, ion cedendarum actionum ? On ne le pensait pas dans l'ancien ^othier enseignait que, sauf le cas où le créancier, en laissant congé de la demande qu'il avait formée contre le débiteur, se ?ndu suspect de collusion, la simple négligence, « par exemple, oir pas interrupté les acquéreurs, ou de ne s'être pas opposé ;rets», ne lui était pas imputable : 1® parce que n'étant obligé ision de ses actions que par une pure raison d'équité , il suffit •porte à cet égard de la bonne foi, c'est-à-dire qu'il ne fasse rien raire à cette obligation ; 2** parce que les autres débiteurs et fidé- > ont pu , aussi bien que lui , veiller à la conservation du droit hèque qui s'est perdu , et que quand ils n'ont pas plus veillé
y. Paa, 25 août 1851 (S. V., 52, 2, 29 ; /. Pal, 1853, 1. 1, p. 158; DaUoz, 51,
ss., 8 mai 1861 (S. V., 01,1, 582; /. Pa/., 1862, p. 579; DaUoz, 61, 1, 269). icore Cass., 11 mars 1861 (DaUoz, 61, 1, 268; S. V., 61, 1, 401; /. Pal., 1861^
que lui, ils ne sont pas recevables à lui opposer une négligence qui leur est commune avec lui (1). Sous le Code Napoléon, cette opinion a aussi ses défenseurs (2).
Mais Topinion contraire a justement prévalu en doctrine et en jurisprudence (3). Dès que la loi impose au créancier Tobligation de conserver à la caution les privilèges, les hypothèques et généralement les sûretés attachées à la créance , le créancier doit nécessairement être tenu de la négligence, aussi bien que du fait positif, alors que la négligence a eu pour résultat de compromettre les recours de la caution et a été ainsi la cause d'un préjudice. L'art. 2037, interprété conformément aux règles du mandaium pecuniœ credendœ et à l'esprit qui animait ses rédacteurs, commande cette solution d'autant plus qu'ainsi entendu cet article n'est après tout qu'une application de la règle consacrée par l'art. 1383 du Code Napoléon, aux termes duquel « chacun est responsable du dommage qu'il a causé non-seulement par son fait , mais encore par sa négligence ou par son imprudence. ■ Ainsi , le créancier omet de renouveler une inscription hypothécaire qui , par suite, tombe en péremption ; appelé à un ordre, il se laisse forclore faute de production dans le délai utile ; porteur d'un effet de commerce, il néglige de faire utilement le protêt : dans tous ces cas et autres analogues, il y a une négligence qui, ayant pour résultat de priver la caution du secours qu'elle aurait dû trouver dans la subrogation aux droits du créancier, soumet ce dernier à la déchéance prononcée de l'art. 2037.
381. Maintenant que dans l'application les tribunaux soient allés parfois un peu loin, nous ne voudrions pas le contester. Ainsi, dans quelques-unes des décisions intervenues sur ce point, il serait aisé, en pressant les faits, de reconnaître qu'une caution a obtenu sa décharge, bien que la perte des sûretés fût le résultat d'un tort commun au créancier et à la caution. C'est là une exagération évidente. .Mais si elle apparaît dans quelques décisions isolées, on peut dire que la jurisprudence, en général, a pris soin de l'éviter. En s'attachant à l'un des points de vue indiqués par Pothier dans la doctrine que nous rappelions
(1) Voy. Pothier {n* 557). Junge : Basnage {Hypoth., p. 57).
(2) Voy. MM. TouUier (t. VII, n" 172); Mourlon {Subrog., p. 518 et suir.); Labbé (observ. en note da Journ. du Pal., 1860, p. &31). Voy. aussi Rennes, 19 mare 1811; Bruxelles, 16 mai 1821; Caen, 3 juill. 1841; Agen, 9 juin 1842; Bastia, 2 fôT. 18&6 {J. Pal., 1843, t. II, p. 254; 1846, t. II, p. 391; Dalloz, R. alpli., t. II, p. 414 et 415; 41, 2, 251; 46, 2, 109; S. V., 37, 2, 102; 41, 2, 493; 42, 2, 543; 48, 2, 10).
(3) Voy. MM. Delvincourt (t. III, p. 265, note 6); Duranton (t. XVIII, n» 38î); Troplong (n" 565); Ponsot (n* 332J; Aubry et Rau (p. 507, note 5) ; Duvergier (DeU Vente, t. II, n* 276); Coulon {Dialog., liv. i, p. 577); Bugnet, sur Pothier {loc. cit.]\ Gauthier {Subrog., n* 531); Taulier (t. VII, p. 46); Massé et Vergé, sur Zacharise (t. V, p. 79, note 2); Boileux (t. VI, p. 680). — Voy. les arrêts de la Cour de cassation des 25 juill. 1827, 21 mai 1833, 10 juill. 1833, 17 août 1836, 29 mai 1838, 14 juin 1841, 20 mars 1843, 23 fév. 1857, 7 juill. 1862 (S. V., 28, 1, 17; 33, 1, 697; 36,1, 632; 38, 1,550; 41,1,446; 43,1,455; 57, 1, 359; 62, 1, 799; Dalloz, 27, 1, 439; 33,
1, 213, 279; 38, 1, 402 ; 41, 1, 282 ; 43, 1, 193; 62, 1, 485; J. Pal., 1838, 2, 132 ; I8AS1
2, 256; 1858, p. 471; 1863, p. 395). Voy. aussi les divers arrêts de Cours impériales cités en note sous ceux qui priécèdent et notamment Toulouse, 2 mai, et Lyon, 20 août 1859 ( J. Pal., 1860, p. 431; Dalloz, 59, 2, 206).
TIT. XIV. DU CÀUnOiafEIIEMT. ART. 2037. 189
(ont i rheure, elle a reconnu, au contraire, qu'une caution qui , par son fiit, a contribué à la perte des sûretés attachées à la créance, ne peut pas être admise à s*en plaindre contre le créancier. La Cour de cassation notamment, posant d'abord le principe, a dit que lart. 2037 ùe peut être invoqué lorsque la perte des droits et hypothèques est reconnue par les juges imputable à la caution aussi bien qu'au créancier (l); et ayant à l'appliquer plus tard, elle a décidé que la eaulion ne peut se faire décharger lorsqu'elle n*a pas mis le créancier à même de prendre inscription en Tinstruisant d'une acquisition d'immeubles &ite par le débiteur, acquisition dont la caution avait connaissance et qui était inconnue du créancier, ou bien lorsque, ayant coopéré aux faits dont le résultat a été de rendre sa subrogation impossO>ie, elle a en outre, depuis ces faits, renouvelé rengagement qu'elle aiait contracté de cautionner le débiteur (2).
382. Du reste, les sûretés dont la perte autorise la caution à demander sa décharge s'entendent, dans la disposition de l'art. 2037, des sûretés non en fait, mais en droit. Dès que la sûreté, soit gage, soit h3fpollièque, se trouve conservée, le créancier est exempt de faute, et la cantioD ne saurait être admise à lui opposer aucune exception, sous piétexte que, par sa lenteur à poursuivre le débiteur, il a perdu Toc- Cààaa de retirer du gage garantissant la dette tout ce qu'il en aurait pa retirer. La Cour de cassation a décidé en ce sens que l'art. 2037 ne s'iappfiqoe pas au cas où le créancier, en s'abstenant de poursuivre le débiteur à Téchéance, Ta laissé devenir insolvable : car cette abstention de poursuites ne fait pas obstacle à la subrogation , qui peut toujours s*opérer au profit de la caution ; et, d'une autre part, sauf le cas réser\'é $Mprà, n^ 184, elle constitue une simple prorogation de terme qui ne libère pas la caution {infrà, art. 2039), laquelle, de son côté, pouvait poursuivre le débiteur (3).
Mais la Cour était moins bien inspirée en décidant, dans le même ordre d^idées, que le créancier ayant hypothèque sur une forêt, qui laisse vendre, sans opposition ni acte conservatoire, une partie de la superficie, peut être réputé s'être mis par là dans Timpossibilité d'opérer une subrogation utile au profit de la caution, qui dès lors doit être déchargée (4). En cela, la Cour a dépassé la juste mesure. Dès que l'hypothèque dont l'immeuble était grevé subsistait, il n'y avait pas lieu à l'application de Tart. 2037. Vainement on opposait au créancier la dinûnution de valeur résultant des coupes dont la forêt avait été l'objet. Comme le débiteur trouvait dans son droit de propriété la faculté de faire ces coupes, sans que le créancier pût s'y opposer, le défaut d'op-
(1) Req., 13 mai 1835 (Dalloz, 35, 1, 259; S. V., 35, 1, 338).
(2) Koy. Req., 33 déc. 181^5 et 26 mai 1846 (S. V., 46, 1, 107 et 739; Dalloz, 46, 1, 40; 4, 139; /. Pal., 1846, 1. 1, p. 338, et t. 11, p. 744).
(3) Casa., 22 janv. 1849 (S. V., 49, 1, 182; Dalloz, 49, 1, 33; J. Pal., 1840, 1 1, p. 399). Voy. aassi Cass. , 8 mai 1 861 ( S. V. , 61 , 1 , 582 ; Dalloz, 61 , 1 , 269 ; /. Pal. , 1862, p. 579 ); Agen, 26 nov. 1836 (S. V., 37, 2, 102; DaUoz, 37, 2, 111; J. Pal., à sa dite).
(i) Req., 23 mai 1833 (S. V., 33, 1, 574; Dalloz, 33, 1, 215; /. Pal., à sa date}.
position ne devait pas être imputé à faute à ce dernier ; et la Cour de cassation s'est méprise assurément lorsqu'elle a attaché à cette omission la déchéance du créancier et la décharge de la caution.
383. Encore moins la caution pourrait-elle, en l'absence de conventions particulières avec le créancier, reprocher à celui-ci de n'avoir pas poursuivi les autres cautions en temps utile, et d'avoir ainsi laissé arriver leur insolvabilité (1) ;ceci, bien entendu encore, sous la réserve du cas où le défaut de poursuite se produirait après demande et obtention du bénéfice de division {suprà, n® 221).
2036. — La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal , et qui sont inhérentes i la dette;
Mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur.
2037. — Voy. le texte et le commentaire suprà, n°' 360 et suiv.
2038. — L'acceptation volontaire que le créancier a faite d'un immeuble ou d'un effet quelconque en payement de la dette principale, décharge la caution, encore que le créancier vienne à en être évincé.
2039. — La simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge point la caution, qui peut, en ce cas, poursuivre le débiteur pour le forcer au payement.
I. 38&. Extinction indirecte, ou par voie de conséquence, du cautionnement; elle
a lieu par Textinction de Tobligation principale. Ainsi, la caution peut opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette, c*est-à-dire les exceptions réelles. — 385. Miis il ne peut opposer les exceptions purement penoih nelles. — 386. Ce qu'il faut entendre par exceptions réelles; — 387. Et p» exceptions purement personnelles. — 388. Le mot purement ajouté à la qailification ne fait pas qu'il y ait trois catégories d'exceptions, les exceptions réelles, les exceptions personnelles et les exceptions purement personnella^
— 389. n n'y a que des exceptions réelles et des exceptions personnelles, et celles-ci s'entendent de celles qui sont réservées à la personne : conséquences,
— 390. Transition aux divers modes d'extinction des obligations.
II. 391. Du payement. Le payement fait par le débiteur tombe sur la dette même,
et peut être opposé à titre de libération par la caution. — 392. Il n'est même pas nécessaire que le montant de la dette soit remis entre les mains du ci^aocier : des offres réelles suivies de consignation. — 393. Il n'est pas indispensable non plus que le payement soit fait par le débiteur et de ses deniers, sauf néanmoins le cas de payement avec subrogation. — 394. Du payement d'à-comptes sur une dette partiellement cautionnée : l'imputation, en principe, se fait sur la portion de la dette non cautionnée. — 395. Secùs en cas de convention contraire entre les parties.
m. " 396. De la novation. Opérée à l'égard du débiteur principal, elle éteint l^cienoe dette, de même que le payement, et du même coup elle libère les cautions. — 397. Application.— 398. Transition à la dation en payement. — 399. Est-ce tt un cas de novation, ou bien un contrat soit de vente, soit d'échange? Intérêt
! (1) Paris, 21 avr. 1806; Req., 17 août 1859 (S. V., 7, 2, 819; 60, 1, 1Û5; /. Pal, 1860, p. 817; Dalloz, R. alph., 2, ft20; 59, 1, 359}.
TIT. ny. DU CAUnONNEHENT. ART. 2036-2039. 191
pratique de la question. — &00. Le Code, d'accord avecPothier, s'est arrêté à l'idée de no?ation : en conséqaence, la dation en payement opère la libération définitive delà caation, même quand le créancier est évincé de la chose qu'il a reçue en payement (C. Nap., art. 2038) ;— &01. Même en ce qui concerne la caution solidaire. — 602. Mais il n'en est pas de même de la simple prorogation de terme accordée par le créancier au débiteur principal : ce n'est pas là un cas de novation (art 239); en conséquence, la prorogation laisse subsister l'obligation de la caution ; — 403. Sauf le cas où la caution ne s'est engagée que pour un temps limité ou Jusqu'à une époque déterminée. — A04. Dans la dation en payement, la déchar^ de la caution dépend de Vacceptation volontaire par le créancier d'une chose à la place de celle qui lui est due : limitation de la règle. — 605. Et bien que la décharge subsiste nonobstant éviction ultérieure de la chose reçue en payement, il y a exception à la règle lorsque la dation en payement est rescindée comme vicieuse en elle-même, par exemple conmie entachée de dol ou de fraude.
V. 406. De ta remise volontaire. Lorsqu'elle est faite animo donandi, elle éteint la dette et par cela même crée une exception que la caution peut opposer ; — à07. Même quand le créancier, en faisant remise au débiteur, se réserverait de demander payement à la caution : différence, sous ce rapport, entre l'ancien droit romain et le droit français. — 608. Quid lorsque, au lieu de remettre la dette, le créancier accorde un délai au débiteur pour se libérer? Renvoi. — ft09. Transition au serment prêté par le débiteur ; à la transaction , et à la chose jugée : ces actes profitent à la caution lorsqu'ils sont favorables au débiteur; — 610. Même à la caution solidaire. — 611. Mais lui sont-ils opposables quand ils sont défavorables au débiteur? La doctrine et la jurispruèence se prononcent négativement au moins en ce qui concerne le serment prêté et le jugement rendu contre le débiteur. — 612. Solution de la question en sens contraire pour tous les cas indistinctement. — 613. A supposer que la caution soit représentée par le débiteur, dans quelle mesure peut-^Ue user des moyens de recours ouverts contre le jugement?
\ 616. De la compemaiion. La caution peut faire valoir pour son propre compte la cause de compensation existant entre le créancier et le débiteur; — 615. Même quand celui-ci aurait renoncé à l'opposer; — 616. Et quand bien même elle se serait obligée solidairement.
fL" 417. De la confusion. Lorsque le débiteur devient héritier pur et simple du créancier, ou vice versa , la caution est libérée , l'obligation cautionnée fûtelle simplement naturelle. — 618. Secùs en cas de bénéfice d'inventaire. — 410. Si la confusion n'est que partielle, la libération de la caution est partielle également — 620. En tout cas , la caution conserve son recours contre le débiteur pour les sommes par elle versées avant la confusion. — 621. La révocation de la confusion ne fait revivre l'obligation de la caution que dans le cas où la confusion est révoquée par la nullité légale de la cause qui l'avait produite : secùs dans le cas de révocation conventionnelle.
Vn. 622. De la perte de la chose. Elle rend l'obligation impossible lorsqu'elle a lieu sans la faute du débiteur; et partant elle libère la caution. — 623. Secùs quand la chose a péri par le fait ou la faute du débiteur. Renvoi.
VIIL 426, 625. De la nullité et de la rescision. Renvoi.
OL 626. Effet de la condition résolutoire. L'événement de la condition éteint l'obligation dont Texistence était soumise à la condition ; et partant il libère la caution. — 627. Secùs lorsque la résolution a pour cause l'inexécution de la part du débiteur.
X. 628. De la prescription. Lorsqu'elle est acquise, la prescription établit en faveur de l'obligé principal une présomption de libération dont la caution peut se prévaloir ; — 629. A moins que le débiteur principal renonce à l'invoquer : controverse.
1. — 384. Après avoir traité de Textinclion directe du cautionnement, nous arrivons à son extinction indirecte ou par voie de consé-
quence. Ce second mode d'extinction tient à la nature même du contrat. Le cautionnement, nous l'avons dit à diverses reprises (n^ 9 et 325), est une obligation accessoire qui ne peut subsister indépendamment de lobligation principale à laquelle il est attaché. 11 s'éteint donc indirectement ou par voie de conséquence, comme toutes les obligations accessoires, par Textinction de Tobligation principale. Aussi l'art. 2036 dit-il, par application de ce principe, que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette. Ainsi la caution actionnée par le créancier est en droit de le repousser en invoquant tous les moyens de défense que le débiteur lui-même aurait pu faire valoir, en tant qu'ib tombent sur la dette, en opposant, comme le débiteur principal l'aurait pu faire lui-même , tous les événements qui constituent de véritables modes d'extinction des obligations.
385. Mais le même article ajoute que la caution ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur. Et ceci exige qu'avant de reprendre un à un les divers modes d'extinction des obligations et d'expliquer comment et dans quelle mesure Textinction profite à la caution , nous précisions tout d'abord le sens et la portée de la distinction établie par l'art. 2036 entre les exceptions inhérentes à la dette, c'est-à-dire les exceptions réelles et les exceptions person^ nelles.
386. Les exceptions que la caution actionnée serait en drait d'invoquer dans les termes du premier paragraphe de notre article, s'entendent de celles qui , tombant sur la dette même , comme un payement, une compensation, une novation, etc., l'éteignent et l'anéantissent. Ces exceptions, lorsqu'elles sont acquises au débiteur principal, sont par cela même et forcément acquises à la caution : elles lui sont acquises d'une manière irrévocable , tellement que , si le débiteur faisait avec le créancier une convention ayant pour objet d'écarter ces exceptions ou d'y renoncer, il pourrait bien parvenir ainsi à créer une nouvelle obligation; mais il ne ferait pas revivre l'ancienne, qui demeure à jamais éteinte, et avec elle le cautionnement qui la garantissait. Ce sont là les exceptions que Ton doit considérer comme inhérentes à la dette, selon l'expression de l'art. 2036, et que, d'après la qualification des commentateurs, on appelle exceptions réelles. On est généralement d'accord sur cette interprétation.
387. Il en est autrement en ce qui concerne les exceptions personnelles, par exemple celles qui dérivent de la cession de biens, du concordat consenti à un débiteur, du délai de grâce, auxquelles nous pouvons ajouter les causes d'annulation fondées sur l'incapacité de l'un des contractants et sur les vices du consentement, et dans une certaine mesure la prescription accomplie. De ces exceptions, les premières n'éteignent point la dette en elle-même et définitivement, bien qu'en les invoquant le débiteur puisse se dispenser de l'acquitter, au moins momentanément. Quant aux secondes, elles permettent sans doute au débiteur de demander l'anéantissement de la dette, mais elles n'étei-
nr. XIT. DU GAOTHNOIEinDIT. AET. 2036-2039. 193
goeot pas non plus cette dette, et tant que ranëantissement n'en est pts prononcé sur la demande du débiteur, elle subsiste, sans que les tiers, et notamment la caution, en puissent de leur chef contester la validité. Ce droit de contestation est introduit, en effet, dans Tintérét du débiteur seul ; il doit donc lui être exclusivement réservé, et s'il renonce i l'exercer, nul ne peut s'en prévaloir et l'exercer à sa place. C'est là une exception personnelle^ et telle est la qualification sous laquelle elle est désignée dans l'art. 2036.
388. Seulement, les rédacteurs de cet article, sans doute pour faire mieux ressortir la distinction qu'il consacre, ont eu la pensée malheureuse de corroborer, par Taddition du mot purement, la qualification d'exceptions personnelles, qui eût été suffisante par elle-même; et, en cherchant à ajouter ainsi à la force de l'expression, ils ont donné lieu à desnoalentendus regrettables. Ainsi, Marcadé, trompé par la formule de la loi, enseigne que le législateur a établi trois catégories d'exceptions, lesezoeptions réelles, les exceptions personnelles et les exceptions puremaU personnelles (1), quand il est certain, par le texte de l'art. 1 208, sur lequel s'appuie Marcadé, par celui de notre article, et plus encore que par le texte, par le commentaire dont il a été Tobjet au cours des tnmEX préparatoires (2), qu'il y a seulement deux catégories d'exceptions : les exceptions personnelles, mal à propos appelées purement persoimeiles, et les exceptions réelles.
389. Les auteurs en général repoussent, il est vrai, cette opinion de Marcadé ; mais, par une autre erreur bien autrement grave, au point de vue de l'applicaUon, ils rangent dans la classe des exceptions personnelles au débiteur principal, non point toutes celles qui sont réser^ tées à la personne, mais celles qui seraient introduites par une faveur pour la personne du débiteur (3) : en conséquence, en y comprenant, par exemple, la cession de biens, le délai de grâce, les nullités résultant de l'incapacité, ils en excluent les nullités pour vices du consentement et la prescription ; et argumentant des dernières expressions de Part. 1338 du Code Napoléon, ils supposent que la caution pourrait toujours opposer ces dernières exceptions, quand même le débiteur principal aurait ratifié l'obligation ou renoncé à la prescription.
Nous revenons plus bas sur quelques-uns de ces points {infrà, d" 425 et 429); mais disons en attendant, par forme d'observation générale, que c'est là prendre le mot personnelles de notre article dans an sens inexact, contraire aux principes généraux et à la théorie raisonnée du cautionnement {suprà, n®* 33 et suiv.), contraire au but de l'art. 2036, qui est d'indiquer non la source et l'origine, mais bien les effets des exceptions qualifiées personnelles, contraire enfin et surtout tox idées mêmes des rédacteurs de cet article, les tribuns (ihabot et Lafaary ayant rangé de la manière la plus positive, au nombre des excep-
(1) Fof . Marcadé, sur Tart. 1208 (t IV, n» 615).
(i) Voy. rExpofié des motifs de Treilhard (Locré, t. XV, p. 330; Fenet, t. XV, p. 46) et surtoat le Rapport de Chabot (Locré, p. 348 et 349 ; Fenet, p. 58 et 50). (3) Koy. notajnmeot M. Troplong (n<> 495).
lions que la caution ne peut invoquer, la violence, le dol, rerreur et la lésion (1). Que s'il était besoin d'un argument plus dédsif, nous le prendrions dans l'art. 1208, où ces mêmes mots purement personnelles ont précisément, de l'aveu de tous, le sens que selon nous ils présentent dans l'art. 2036. Or, n'est-il pas bien improbable, pour ne pas dire impossible, que le Code, dans deux situations réglées par des dispositions absolument semblables, ait donné à des expressions identiques deux significations différentes et jusqu'à un certain point opposées?... Et quant à l'objection tirée de l'art. 1338, d'après lequel la ratification d'un acte annulable ne préjudicie pas aux tiers ^ nous Técartons par cette observation de Marcadé, que les tiers, dans les termes de cet article, s'entendent non de ceux qui ont seulement un droit personnel contre le débiteur, conune une caution, mais uniquement des tiers acquéreurs et généralement de tous ceux qui ont acquis quelque droit réel sur le bien, objet de l'obligation ratifiée (2).
390. Ceci dit sur le sens et la portée de la distinction établie par l'art. 2036, reprenons les diverses causes énumérées par l'art. 1234 du Code Napoléon, comme susceptibles de produire Textinction de l'obligation principale, c'est-à-dire la libération du débiteur principal, et précisons comment et dans quelle mesure chacune de ces causes peut fournir à la caution une exception dont elle soit en droit de se prévaloir.
JI. — 391 . Du payement. — Le payement est, comme nous l'avons dit plus haut (n® 328), le premier et le plus efficace des modes d'extinction des obligations. Lorsque le débiteur principal s'acquitte entre les mains du créancier, il éteint la dette, et la libération de la caution en résulte de plein droit, puisque, comme contrat accessoire, le cautionnement ne saurait survivre à Tobligation principale, qu'il a pour objet de garantir. Ainsi la caution actionnée peut opposer au créancier l'exception résultant du payement : ceci est de toute évidence et n'a pas besoin d'être démontré.
392. Il n'est même pas nécessaire que le montant de la dette soit remis entre les mains du créancier pour que le débiteur soit libéré; sa libération résulte aussi, en effet, d'offres réelles lorsqu'elles sont suivies de consignation. Les offres, alors, éteignent la dette, et conséquemment libèrent tous ceux qui en étaient tenus, c'est-à-dire la caution aussi bien que le débiteur principal. Mais précisément paixe qu'il s'agît là non point d'un payement effectif, mais simplement d'offres, la libération n'est que conditionnelle; et c'était une question controversée, dans l'ancien droit, de savoir si , la consignation ayant été régulièrement faite, et le débiteur ayant ensuite retiré les espèces par lui consignées, la consignation devait être considérée comme non avenue par rapport aux cautions, et en conséquence si ces cautions restaient obligées. Suivant Pothier, il fallait distinguer : si la consignation avait été re-
1) Voy, Locrô (t. XV, p. 337, 338 et 379); Fenet (t. XV, p. 48, 49 et 79). i) Voy. Marcadé (sur Tart. 1338, no V).
HT. XIV. DU CAUTIOMNEMENT. AHT. 2036-2039. 105
lirée par le débiteur avant qu'elle eût été ordonnée ou déclarée valable par le juge, les cautions n'étaient pas libérées; car la consignation n'étant pas en elle-même un payement, c'est de l'autorité du juge qu*eUe tenait la vertu d equipoller à un payement et d'éteindre la dette. Si la consignation n'avait été retirée qu'après avoir été déclarée valable, le retrait ne préjudiciait pas aux cautions qui avaient été libérées par la ooosignation (1). Le Code Napoléon, par les art. 1261 et suivants, tranche la question dans le sens de cette distinction, en précisant toutefois que du jour où la consignation a été acceptée ou déclarée valable par un jugement passé en force de chose jugée, le débiteur ne peut plos reprendre la somme consignée que du consentement du créancier, et sans que d'ailleurs le retrait préjudicie aux cautions que la consignation avait définitivement libérées (2).
393. Il n'est pas indispensable non plus que le payement soit foit par le débiteur et de ses deniers. Môme effectué par un tiers, le payement éteint la dette, et du même coup il libère la caution.
Il faut néanmoins réserver le cas où le tiers de qui le payement émane aurait été subrogé aux droits du créancier. La caution , en ce cas, D^est pas libérée; car le payement avec subrogation n'a pas pour effet d*éteîndre la créance principale, il ne fait que mettre à la place du créancier désintéressé un autre créancier qui succède aux droits du premier tant contre la caution que contre le débiteur (C. Nap., art. 1252). Seulement, la subrogation, pour qu'elle laisse ainsi subsister le droit résultant de la créance et le fasse passer sur la tête du subrogé, doit être faite dans les conditions et dans les formes déterminées par la loi : notamment, si elle est consentie par le créancier recevant son payement d'une tierce personne, elle doit être expresse et opérée en même temps que le payement; si elle est faite par le débiteur avec des deniers empruntés par lui à l'effet de se libérer, il faut que l'acte d'emprunt et la quittance soient passés devant notaires, et que les deux actes combinés constatent la destination et femploi des deniers (C. Nap., art. 1250). Sans ceula, la subrogation ne serait pas valable et ne pourrait pas être opposée à la caution. Aussi, lorsque la Cour de cassation est allée jusqu'à valider vis-à-vis de la caution une subrogation consentie par blanc seing et réalisée après le payement (3), elle a manifestement méconnu les dispositions formelles de la loi ; et sa décision a été justement critiquée (4).
394. Dans tout ce qui précède, nous avons supposé le payement d'une dette cautionnée pour le tout et éteinte en totalité par l'effet de ce payement. — Supposons maintenant qu'il s'agisse simplement d'à-comptes payés par le débiteur sur une dette partiellement cautionnée. Par exemple, Pierre débiteur de 20 000 francs, cautionnés par Paul jusqu'à concurrence de ôOOO francs, paye au créancier un à-
(1) Voy. PoUiier {Det Oblig,. n» 580).
[i) Voy. Marcadé (t. IV, n» 741 ).
(3) Rej., 12 fiÔT. 1840 (S. V., 40, 1, 529; Dalloz, 40,1,103; /. PaL, à sa date).
(i) Koy. MM. Ponsot (n» 342) ; Troplong (no 499).
compte de 5000 francs. Paul, caution, venant à être actionné, serat-il en droit d'opposer le payement de l'à-compte, et conséquemroent de se prétendre libéré? Cette question d'imputation parait avoir été résolue en faveur de la caution dans l'ancien droit. Lorsque, dit Brillon , un débiteur n'a donné caution que pour moitié de la somme portée par son obligation, le premier payement par lui fait sans imputation est censé fait à la décharge de la caution. — Hase res efficiet ut in duriorem causam semper videatur sibi debere accepte ferre... {L. 3, ff. De Solut. et Liber.) — Or, gravior videtur quœ sub satip^ datione videtur, quant ea quœ pura est (1. 5, eod,)^ et potius quod mtisdato, quant quod sine satisdatione debeo. (L. 4, eod.) (l) Cette opinion, qui a ses défenseurs sous le Code Napoléon (2), a été cependant généralement rejetée. On admet que lorsque le débiteur a plusieurs dettes à payer, ce qui est Thypothèse des lois romaines précitées, la somme par lui versée sans imputation expresse doit être présumée payée en vue d'acquitter la dette la plus onéreuse pour lui, et par conséquent celle pour laquelle il a donné caution plutôt que celle qu'il doit seul ; car, comme le dit Marcadé, le débiteur a plus d'intérêt à s'acquitter en même temps envers deux personnes qu'envers une seule (3). Mais dans notre espèce, essentiellement différente, où le débiteur est tenu d'une dette unique partiellement cautionnée, il fout dire, avec la Cour de cassation, que l'objet et la nature du cautionnement étant de soumettre la caution envers le créancier à saUsfaire à l'obligation quand le débiteur n'y satisfait pas lui-même, il en résulte que, si le cautionnement porte sur une partie de la dette seulement, les payements faits par le débiteur doivent s'imputer d'abord sur la partie de la dette non cautionnée (4). Et, en effet, en cherchant à se pénétrer de l'intention probable des contractants, on arrive naturellement à cette pensée que la caution est intervenue en vue d'ajouter au crédit du débiteur principal, lequel pouvant n'être pas solvable pour la totalité de la dette, à dû se faire cautionner à raison de la portion qu'il n'acquitterait pas, ou, en d'autres termes, qu'il resterait devoir en dernier lieu. 395. Telle doit être la solution en principe; mais elle pourrait être modifiée par la convention des parties. Il n'y a rien ici qui touche à l'ordre public; et si l'acte de cautionnement avait réglé différemment l'imputation des à-comptes, la convention ferait la loi des parties et devrait être suivie. C'est ainsi que dans une espèce où un fidéjusseur, en cautionnant partie d'une dette payable par annuités avec faculté
(1) Brillon (v» Caution, n« 39), et Tarrèt de la seconde Chambre des enquêtes de Paris, du 3 août 1709, par lui cité.
(2) Voy. un arrêt de la Cour de Gaen du 16 Juill. 1851 (Dalloz, 51, 5, 98). Comp. M. Larombière (art. 1256, n« 6).
(3) Marcadé (t. IV, n» 726, sur Tart 1256). Vùy. aussi Grenoble, 29 Juill. 1832; Orléans, 3 avr. 3851 (S. V., 33, 2, 572; 51, 2, 555; Dalloz, 33, 2, 106; 51, 2, 66; /. Pal., 1851, t. I, p. 431). — Pothier (n» 567). MM. Delvincourt (t H, p. 770); Duranton (t. Xl[, ii<» 199) ; Toullier (t. VII, no 179).
(4) Voy. Cass., 12 ianv. 1857 (S. V., 57, 1, 349; Dalloz, 57, 1, 278; /. Pal . 1857, p. 770). — Voy. aussi MM. Ponsot (n» 345); Troplong (n" 246, 500 et 501) ; Massé et Vergé, surZucbariœ (t. V, p. 78, note 1).
d^antidpatioDf avait fait porter son cautionnement sur les premières annuités, et imposé au créancier l'obligation d*exiger ces annuités dans Tordre de leur échéance et de recevoir, dans le même ordre successif, les payements partiels d'annuités ou même les à-comptes qui pourraient être versés par anticipation, la Cour impériale d'Orléans a déddé qu'il y avait lieu d'imputer, à Tégard de la caution, sur la partie cautionnée de la dette, l'intégralité des dividendes reçus par le créancier dans la contribution ouverte sur la succession bénéficiaire du débiteur, bien que ces dividendes s'appliquassent à toute la dette, et, par conséquent, à des annuités non couvertes par le cautionnement. La Cour de cassation, en rejetant le pourvoi dirigé contre cet arrêt (1), a pensé qa'il y avait là une interprétation souveraine : et comme en définitive l'interprétation ne contrevenait à aucune loi d'ordre public , il est vrai de dire que la Cour, en la maintenant, n'a nullement contredit à sa jorispradenoe sur la question de principe.
III. — 396. De la novaiion. — Opérée à Tégard du débiteur principal, la novation éteint l'ancienne dette, de même que le payement; et, oomme le payement, elle libère les cautions, à moins que le créancier ajant exigé leur accession , elles aient refusé d'accéder au nouvel ar- Tantgement (G. Nap., art. 1281). « Novatione légitimé perfectâ debiti in » alium Iranslati, prioris contractas fidejussores, vel raandatores libe- » ralosesse non ambigitur : si modo in sequenti se non obligaverunt. » (L. 4^ C. De Fidej. et Mand.) C'est une conséquence du principe que la caution ne peut être tenue que de ce dont le débiteur principal est tenu lui-même {suprà, n®* 59 et suiv.). En efiet, comme le dit Pothier, la caution ne peut être tenue de la première dette qu'elle a cautionnée, puisque, ayant été éteinte par la novation, cette dette ne subsiste plus; et quant à la nouvelle dette qui a été substituée à la première, la caution n'en peut pas être tenue non plus, puisque ce n'est pas celle à laquelle elle avait accédé (2).
397. Ainsi, en empruntant un exemple fourni par Domat, si nous supposons que le créancier d'un prix de vente, lequel prix était cautionné, a donné quittance, et a reçu de l'acheteur seul une obligation pour cause de prêt, nous dirons que la caution du prix de vente est libérée et que le créancier ne lui peut plus rien demander (3). Car, bien que ce qu'elle avait promiâ de payer ne soit pas acquitté, et que le débiteur reste obligé pour une dette dont la vente a été l'origine et dont elle avait répondu, comme le créancier a éteint cette première obligation, celle de la caution, qui n'en était que Taccessoire, s'est trouvée également éteinte.
398. La dation en payement nous fournit un autre exemple que le Code lui-mênie a consacré par l'art. 2038. Ainsi, je suis créancier d'une somme de 20 000 francs dont le payement a été cautionné par Pierre, 6t j'accepte volontairement de mon débiteur une maison qu'il possède
(1) Req., 13 nov. 1861 (S. V., 62, 1, 307 ; /. Pu/.. 1862, p. 5; Dallez, 62, 1, 133).
(2) Pcrtfaier (n« 379).
(3) Donuit {Loit av., lir. m, t. IV, sect. 5, n» 6).
et qu'il me donne en payement, il y a là novation de Tobligaiion primitive par Teffet de la dation en payement (1) , et la caution, qui était obligée envers moi à satisfaire à cette obligation si le débiteur n'y satisfaisait pas lui-même, est désormais libérée.
399. Toutefois cette appréciation donnait lieu, en droit romain et dans notre ancien droit, à de graves controverses. On se demandait quelle était la véritable nature de la dation en payement; s'il y fallait voir une novation, ou bien un contrat soit de vente, soit d'échange, suivant que Tun des deux objets dû et donné était ou non une somme d'argent.
On pressent l'intérêt pratique de la question. Pour ne parler que des cautions, la dation en payement, si elle est prise comme entraînant novation, a pour effet de les libérer définitivement, même dans le cas où l'objet donné en payement, n'appartenant pas au débiteur, viendrait à être réclamé par le véritable propriétaire et où le créancier en serait ainsi évincé. Au contraire, si la dation en payement constitue une vente, l'éviction du créancier entraîne la résolution de la vente, et l'ancienne obligation , reparaissant par suite de la nullité de l'acte juridique au moyen duquel on avait essayé de l'éteindre, se trouve n'avoir été anéantie qu'en apparence; dans la réalité, ellç n'a pas cessé d'exister, et par conséquent les sûretés, privilèges, hypothèques ou cautionnements qui la garantissaient, y sont restés attachés. Il y a, en ce dernier sens, ce texte de Marcianus : « Si quis aliam rem pro alia volenti solverit, et » evîcta fuerit (res) : manet pristina obligatio » (l. A6j S. De Solui. et Liber.) ; et c'était l'avis de Renusson (2).
400. Mais il est évident que ce système n'est nullement conforme à la nature vraie de la dation en payement. Car cette opération, si rapide qu'ait étç le payement lui-même, suppose toujours une convention préexistante entre le débiteur et le créancier. Cela semble avoir échappé à M. Troplong qui, en effet, a cru devoir distinguer, dans son explication doctrinale de l'art. 2038, le cas où la dation en payement est précédée d'une convention (3) et celui où elle a lieu sans convention préalable (4). Dans tous les cas, disons-nous, il,y a, dans la dation en payement, une convention préexistante, expresse ou supposée, par laquelle le créancier consent à recevoir une chose au lieu d'une autre; et c'est cette convention, et nullement le payement dont elle est suivie, qui entraîne l'extinction de l'ancienne obligation. Il y a donc là, quoi qu'en dise M. Ponsot (5), substitution d'une obligation à une autre, c'est-à-dire novation (6). Ainsi en ont pensé les rédacteurs du Code, qui en cela, d'ailleurs, ont suivi la doctrine de Pothier(7) : en
(i) Voy. Marcadé, sur Tart. 1243 (t. IV, n* 691) ; Aubry et Rau (3* édit., p. 150 et note 18, p. 153 et note 35, p. 506 et notel).
i2) Rena&son (Subrog., chap. v, n*' 40 et 41).
3 M. Troplong (n- 577^79).
4) Idem (n- 580-583).
(5) M. Ponsot (no 351).
(6) Voy. le discours du tribun Lahary (Locré, t, XV, p. 389 ; Fenet, t. XV, p. 871.
(7) Pothier (no 407). ^ i i r , i *- ;
TIT. XIV. DU CAUnONlfEMENT. ART. 2036-2039. 199
fonsëquenoe, ils ont dit, par l'art. 2038, « que Tacceptation volontaire qae le créancier a faite d'un immeuble ou d'un effet quelconque en payement de la dette principale , décharge la caution , encore que le <rétmeier vienne à en être évincé. »
401 . Au surplus, les motifs mêmes sur lesquels cette disposition est fondée montrent suffisamment que Tapplication en doit être faite à la caution solidaire aussi bien qu'à la caution simple. Le contraire a été soutenu devant la Cour de cassation sur le fondement de Tart. 2021 , d*après lequel l'effet du cautionnement solidaire à l'égard du créancier dmt se régler par les principes qui régissent les obligations solidaires ; d*où il suivrait, disait-on, que les cautions solidaires, comme les codébiteurs solidaires, ne peuvent être considérés, vis-à-vis du créancier, que conune des d6biteur sprincipaux, et par suite qu'il ne leur appartient pas d'invoquer la disposition exceptionnelle de l*art. 2038. lùds la Cour, sans s'attacher même au sens dans lequel doit être prise h disposition de fart. 2021 (voy. suprà, n® 163), a justement décidé •que les règles de l'art. 2038 sont générales ; qu'elles s'appliquent aussi bien à la caution solidaire qu'à la caution simple ; et que les motifs qui les ont déterminées, et qui sont fondés sur l'extinction de la créance frânîlîve par la dation en payement, sont les mêmes pour Tun et l'autre caB(l).
402. Mais il ne faut pas confondre cette hypothèse avec celle où le créancier, au lieu de recevoir en payement une chose pour une autre, se borne à accorder au débiteur une simple prorogation de terme. Il est toujours permis à un créancier de ne pas poursuivre le débiteur dont la dette est devenue exigible; et, sauf en matière commerciale on le besoin de promptitude et de régularité fait un devoir au porteur d'un billet de se présenter à l'échéance , rinaction du créancier ne lui fait perdre aucun de ses droits, soit contre le débiteur lui-même, soit contre les tiers, pour\'u qu'il ne laisse pas la prescription s'accomplir.
Cela, néanmoins, avait été mis en question : on s'était demandé si une prorogation de terme, consentie par le créancier, ne constituait pas, de même que la dation en payement, une novation dont l'effet était d'éteindre la dette et par suite de libérer la caution. Mais il y a entre les deux cas une différence, essentielle, que Pothier met dans tout son jour (2) : par l'arrangement que suppose la dation en payement, le créancier a ôté tout moyen à la caution de pourvoir à la sûreté de son cautionnement en demandant au débiteur la décharge de son obligation, qui paraissait acquittée aussi bien que la dette principale, tandis que par la simple prorogation de terme, qui ne fait nullement apparaître que la dette soit acquittée , il laisse à la caution tout moyen de pourvoir à son indemnité, et d'agir contre le débiteur si elle s'aperçoit
(1) Req., 10 mai 1858 (S. V., 59, 1, 161 ; J.PaL, 1858, p. 1185; Dalloz,58, 1,283). Foy. aussi M. Pardessus {Droit comm., n» 297). Comp. MM. Vincens [Lég. conim., U II, p. 221); Alauzet {Comm. C. de comm,, t. II, n<> 892); Nooguier (Uit, dech,, 1. 1, p. 321).
 Voff. PoUiier [loe. ciL),
200 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉON. LIT. Ul.
que la fortune de ce damier commence à se déranger. D'un autre c6té, il est bien évident que proroger le terme ce n'est, en aucune façon, substituer une obligation à une autre; c*est, au contraire, maintenir Tobligation, qui reste la même, sauf la prolongation de durée. La simple prorogation de terme ne saurait donc avoir le même effet, par rapport aux cautions, que la dation en payement. Aussi voit-on par l'art. 2039 que la simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge point la caution, laquelle peut seulement, en ce cas, si elle veut cesser d'être obligée, poursuivre le débiteur pour le forcer au payement, et exiger de celui-ci sa décharge {suprà, n"" 291).
Du reste, la disposition s'applique même au cas où la créance cautionnée^tant le prix d'une perception concédée au débiteur, par exemple la ferme de Toctroi d'une ville, devrait être payée d'avance et par anticipation de mois en mois(î). Il n'en serait autrement, et la caution ne serait déchargée que si le créancier, en même temps qu'il proroge le terme, laissait échapper le gage de la créance (2) : ce qui serait une application de Tart. 2037 ci-dessus commenté.
403. Il faut aussi réserver le cas où la caution, au lieu de s'engager d'une manière indéterminée, aurait formellement stipulé du créancier qu'elle ne serait tenue que pour un temps limité, par exemple pour deux ans ou jusqu'à telle époque. Dans une pareille situation, la caution serait déchargée de plein droit à l'expiration de la seconde année ou à l'avcnement de Tépoque fixée, sans qu'aucune convention ou subrogation intervenue entre le débiteur principal et le créancier y pût faire obstacle (3).
404. C'est donc à la dation en payement, et nullement à la prorogation du terme, qu'il faut attacher cette idée de novation, dont l'effet, d'après l'art. 2038, est de décharger la caution, et cela encore que le créancier soit ultérieurement évincé. Et même, en ce qui concerne la dation en payement, il importe de ne pas se méprendre sur la portée de la loi.
Ainsi, d'une part, l'art. 2038 fait dépendre la décharge de la cautioo de l'acceptation volontaire par le créancier d'un immeuble ou d'un effet quelconque en payement de la dette principale. Nous en concluons sans doute que la décharge aura lieu nonobstant toutes réserves contraires de la part du créancier dans ses arrangements avec le débiteur principal (4). Mais nous exigerions que l'acceptation de la chose donnée impliquât libération du débiteur lui-même; sans quoi, s'il s'agissait d'une acceptation pure et simple, sans libération du débiteur en ce qui concerne la dette prétendue novée, il n'y aurait pas là un payement
(1) Req., 17 août 1859 (S. V., 60, 1, 145; Dalloz, 59, 1, 359; /. PaL, 1860, p. 817).
(2) ReJ., 18 déc 18U (Dallox, 45, 1, 47; /. PaL, 1845, t. I, p. 212; S. V., 45, 1, 108J.
j3) Voy. M. Troplong (d© 575).
(4) Voy. M. Troplong (no 583).— Foy. cependant MM. Duranton (t. XVlII,n* 383); Ponsot (n« 337).
TIT. XIV. DU GAimONNEMENT. ART. 2036-2039. 201
effectif, et la première dette subsistant toujours, le cautionnement y demeurerait attaché ( 1 ) .
En outre, et en tout cas, nous exigerions qu'il s'agtt bien d'une acceptation volontaire, selon l'expression de l'art. 2038, c'est-à-dire de cette dation en payement qui suppose, entre le débiteur principal et la caution, la convention préalable dont nous parlions tout à Theure (mfrà, n* 400), et qui, plutôt que le payement, dont elle est suivie, entraine l'extinction de Tancienne obligation. Â ce point de vue, la Cour de cassation a justement décidé que Tadjudication pure et simple lu profit d'un créancier de Timmeuble à lui hypothéqué ne constitue pas l'acceptation volontaire dans le sens de l'art. 2038, et n'opère pas ladéchai^ de la caution, alors surtout que l'immeuble se trouvant grevé dé nombreuses inscriptions, le prix n'est payable qu'après la purge des hypothèques et l'accomplissement d'un ordre (2).
405. D'une autre part, Tart. 2038 entend que la novation résultant de la dation en payement opère la décharge d'une manière définitive, alors même que le créancier vient à être ultérieurement évincé de la diQse volontairement reçue en payement. Et tout en reconnaissant, avec la Cour d'Orléans, que cela ne doit pas être pris dans un sens trop reslrrint, spécialement que la disposition de la loi est applicable au cas où rémction procède de ce que le payement avait été fait par un commerçant depuis déclaré en faillite et postérieurement à l'époque fixée comme étant celle de la cessation de payements (3) ; nous croyons cependant que si la dation en payement était vicieuse en elle-même, par exemple entachée de violence ou de dol , et par suite rescindée , elle devrait être considérée comme rétroactivement anéantie, en sorte que Tancienne obligation reparaîtrait, et avec elle le cautionnement qui s y trouvait accessoirement attaché (4). Dans cet ordre d'idées, nous signalerons un jugement intervenu dans une espèce où Téviction du créancier avait été prononcée sur la demande des héritiers de la caution à qui appartenait Timmeubie donné en payement par le débiteur. Le jugement, soigneusement motivé, décide que la décharge de la caution ne doit pas subsister en ce cas, attendu que les motifs sur lesquels est fondée la disposition de l'art. 2038, « déterminants pour la libération de la caution, lorsqu'elle a cru ou pu croire que le payement avait été ou pouvait être sérieux, sont dénués de force et se rétorquent au contraire contre la caution elle-même, lorsque le débiteur a baillé en payement une chose de cette dernière, alors surtout qu'après un dépouillement qu'elle n'a pu ignorer, la caution ou ses ayants cause veulent évincer tout à coup le créancier pour reprendre leur chose, et se soustraire en
(1) Voy. Turin, 11 juin 1808 (/. Pal,, à sa date ; Dalloz, Alph., 2, 419).
(2) ReJ., 19 janv. 1863 (S. V., 63, 1, 187; J. Pal.. 1863, p. 478; Dalioz, 63, 1,86).
(3) Voy. Orléans, 30 août 1850 (S. V., 51, 2, 44; Dalioz, 51, 2, 29 ; /. Po/.. 1850, t. H, p. 302). Voy. aussi M. Troplong (n» 582).
(4) Voy. M. Ponsot (q«* 336 et 351).
202 EXPLICATION DU GODE NAPOLÉON. LIV. lU.
même temps au lien de leur engagement par une fraude résultant d'un silence calculé. » (1)
IV. — 406. De la remise volontaire. — La remise volontaire par le créancierau débiteur profite également à la caution (G. Nap., art. 1287), et lui fournirait une de ces exceptions qu'en cas de poursuite elle pourrait opposer. Bien entendu, nous parlons ici de la remise volontaire faite animo donandi. S'il s'agissait d'uneVemise accordée par nécessité, par exemple par un contrat d'atermoiement, par un concordat, il en serait autrement. De telles conventions ne libèrent le débiteur qu'au point de vue de l'obligation civile ; elles laissent subsister Tobligatioii naturelle, qui suffit, comme déjà nous avons eu l'occasion de l'expliquer, pour soutenir le cautionnement. De là vient que l'exception qui en résulte ne peut pas être invoquée par la caution ; et c'est ce que la loi de 1838, sur les faillites, a expliqué en ce qui concerne les remises faites par concordat (G. comm., art. ô4ô}.
Mais lorsque la remise procède immédiatement de la volonté da créancier, lorsqu'elle a sa cause dans la pensée de donner, lorsqu'dle constitue un abandon libre et volontaire de son droit par le créancier, elle opère la libération complète du débiteur, qui n'est plus obligé, ni civilement ni naturellement, de payer la somme dont il lui a été (ait remise; en sorte que rien ne soutenant plus l'obligation accessoire résultant du cautionnement, la caution est nécessairement déchargée et peut se prévaloir de la remise tout comme le débiteur principal.
407. Il en serait ainsi quand même le créancier, en remettant volontairement la dette au débiteur principal, se serait expressément réservé le pouvoir d'en demander le montant à la caution. Le contraire résultait, à la vérité, dans l'ancien droit romain, des textes combinés de la loi 21, § 5, in fine, ff. De Pactis, et de la loi 22, eod. Ut., aux termes desquels la convention faite avec le débiteur profitait à la caution, à moins que le créancier, en promettant de ne pas demander le payement au débiteur, se fût réservé de le demander au fidéjusseur, auquel cas l'exception ne profitait pas à celui-ci. Mais outre que la solution, comme l'enseigne Gujas, n'était plus guère admissible, même à Rome, après le rétablissement du bénéfice de discussion par Justinien, il y avait, selon l'expression de Potbier, une autre raison décisive pour qu'elle n^ait pas dû être suivie en France, et cette raison se tire de la dififérence des principes du droit romain et du droit français sur les simples pactes. En droit romain, les obligations qui avaient été formées par le seul consentement des parties pouvaient seules être détruites par un consentement contraire. Quant aux autres, le créancier n'en pouvait faire remise au débiteur que par la formule de l'acceptilation ou simple ou Aquilienne ; sans cela, la convention de ne pas exiger la dette constituait un simple pacte qui, à la faveur de l'équité prétorienne, donnait bien au débiteur une
(1) Trib. de Caste! - Sarrasin , 22 juin 1850 (S. V., 50, 2, i17). — Comp. Req., 15 avr. 1862 (/. PaL, 1862, p. 970; S. V., 62, 1, 484; DaUoz, 62, 1, 269),
ception contre la demande dont il viendrait à ^tre Tobjet contre la foi delà convention, mais qui n'empêchait pas Tobligation de subsister tpso Jure en sa personne, ce qui sutfisait pour soutenir l'obligation accessoire résultant du cautionnement. — En droit français, nous n'avons eu jamais rien de semblable. Ces principes sur les simples pactes, dit Pothier, « ne sont point puisés dans le droit naturel, et ne sont fondés que sur des subtilités très-opposées à Tesprit et à la simplicité de notre droit (reiicais. Nous ne connaissons pas la solennité de l'acceptilation : toutes les conventions peuvent produire des obligations civiles, les éteindre et lesmodiâer. » (1) C'est encore vrai aujourd'hui; et, en conséquence « 00 peut dire, avec Pothier, que, lorsqu'un créancier a convention avec le débiteur de ne point exiger de lui la dette, cette convention, selon la simplicité de notre droit français, libère le débiteur absolument et défi- DîtiTement; en sorte que le créancier ne peut pas valablement se réserrer d'en pouvoir demander le payement aux cautions, la libération du, débiteur entraînant nécessairement celle des cautions (2).
408. Que si, au lieu d'une remise complète de la dette, le créancier s'est tx>mé à accorder au débiteur un délai pour se libérer, la caution en profite encore ou n'en profite pas, suivant les distinctions et les rësenes indiquées plus haut, et sur lesquelles nous n'avons plus à revenir (wy.iTTS, 291, 292,402).
4ù9. Mais, à l'occasion de la remise, nous nous occuperons du serment, qui, ainsi qu'on l'a dit (3), contient une remise conditionnelle, de la transaction qui présente le môme caractère, et de la chose jugée. A ce propos, nous dirons du serment prêté par le débiteur, de la chose jugée en sa faveur, de la transaction avantageuse faite avec lui, ce que noos avons dit plus haut de ces mêmes actes faits avec ou par la caution (niprè, n*** 346-348). C'est qu'en effet. Tait. 1365, de môme qu'il dispose que le serment déféré à la caution profite au débiteur principal, déclare qu'en sens inverse le serment déféré au débiteur principal libère également les cautions. La loi reconnaît donc que le débiteur principal a mandat pour rendre meilleure la position de la caution. Et généralisant, d'après ce principe, la solution contenue dans l'art. 1366 relativement au cas qu'il prévoit, nous retendons à la chose jugée et à la transaction (4).
Ainsi, la caution sera fondée à se pvévaloir du jugement rendu entre le débiteur principal et le créancier, sauf, bien entendu, le cas où le jugement n'aurait déchargé le débiteur que sur le fondement d'une exception à lui personnelle (ô).
Ainsi encore, elle sera fondée à se prévaloir des stipulations avantageuses contenues dans une transaction passée entre le débiteur et le
(1) Pothier (o<> 381).
2) Voy. MM. Ponsot (o® 353) ; Troplong [n» 505).
3 Voy. M. PoDsot (n° 356).
4) Voy, aussi Domat {Lois civ,, liv. m, tit iv, sect. 5, n^ 5).
5) Dijon, 16 juin. 1862 (Dallez, 62, 2, 14G]. — Voy. aussi Rcq., 19 janv. 1830 (/. PaL, à sa date ; Dallez, 30, 1, 88) ; Cass., 29 brum. an 12 (S. V., 7, 2, 80t; ColU DouT., 1. 1, 887).
créancier; et cela, alors même que, par une convention ultérieure, les mêmes parties viendraient à défaire la transaction dans ce qu'elle présentait de favorable. Nous rappelons l'antinomie qui, en ce point, existait, en droit romain, entre un texte de Paul (1. 27, § 2, ff. De Paet.) et un autre texte de Furius-Anthianus (1. ult., eod. tit,)\ le premier donnant effet à la convention, sous prétexte que la transaction priaûtive, puisqu'elle a été formée par le seul concours des volontés du créancier et du débiteur, peut être détruite par le seul concours des mêmes volontés; le second décidant, au contraire, que la seconde convention ne peut priver les fidéjusseurs de l'exception qui leur a été acquise par la première. Mais entre ces deux textes, dont la conciliation a été vainement tentée, on ne peut hésiter à opter, avec Pothier, pour le dernier, le motif allégué à Tappui de l'autre ne pouvant avoir quelque valeur qu'autant qu'il n'y aurait pas de droit acquis à un tiers (1).
410. Ces solutions diverses s'appliquent, d ailleurs, au cas de cautionnement solidaire aussi bien qu'à celui de cautionnement simple. La caution solidaire pourra donc aussi invoquer le serment, la transaction, le jugement, faits ou intervenus entre le créancier et le débiteur principal, si ces actes lui sont favorables. La raison en est évidente : c'est qu'avec Marcadé nous admettons ce système même pour les codébiteurs solidaires, l'art. 1365 s*exprimant à leur égard comme à l'égard des cautions, et donnant ainsi à chacun d'eux, en principe, le pouvoir de faire pour les autres les actes profitables (2). Or, sous ce rapport^ la caution solidaire doit avoir un droit au moins égal.
4 1 1 . Du reste, ce sont là des solutions admises sans diflSculté en doctrine et en jurisprudence. Mais il en est autrement sur le point de savdr si, au contraire, lorsque le serment est prêté contre le débiteur, lorsque le jugement ou la transaction lui sont défavorables, ces actes peuvent être opposés à la caution. À cet égard, les auteurs admettent en général la négative pour ce qui est de la transaction, parce que, disent-ils, le débiteur ne peut pas, par une transaction qui aggrave sa position, aggraver celle du fidéjusseur (3) ; mais en général aussi, et d'accord avec la jurisprudence de la Cour de cassation, ils enseignent, quant au serment (4) et à la chose jugée (5), que le débiteur représente toujours la caution, en sorte que ces actes peuvent être invoqués contre celle-ci aussi lorsqu'ils tournent contre le débiteur. Pourquoi cette dififérence? C'est, dit la doctrine, que si la caution ne pouvait pas prévoir que le débiteur consentirait une transaction préjudiciable, elle a dû s'attendre^ au contraire, à ce que le débiteur fût exposé à plaider, et par consé-
(1) Voy. Pothier (n» 381).
2) Voy, Marcadé (sur l'art. 1351, n» Xllï).
(3) Voy. Pothier [loc. cit.), MM. Ponsot (n*» 359) ; Troplong (n® 507). Koy. cependant un arrêt de la Chambre des requêtes qui parait contraire, même pour la traiisac tion. Req., 30 juill. 1849 (S. V., 49, 1, 577).
(4) Voy, M. Ponsot (n» 360).
(5) Voy. Pothier [loc. cit,), MM. Merlin (Qutst., v. Ch. Jug., S 18« n» 5, e Acqu\tt,)\ Ponsot [n** 361 et 363); Troplong (n*' 510 à 512). Voy, aussi Cass. 27 DOY. 1811: ReJ., 11 déc. 1834; 12 féT. 1840, 4 août 1842 (S. V., 12, 1, 125; 35, 1 376; 40, 1,529; 42, 1,673).
Trr. XIV. DU càutionnememt. art. 2036-2039. 205
queot à perdre son procès, comme aussi à ce que le litige donnât lieu k une délation de serment qui lui fût défavorable.
412. Quant à nqus, nous rattachant à la doctrine exposée plus haut à propos du serment prêté par la caution, du jugement ou de la transaction intervenus avec elle (n~ 348-353), nous trouvons encore dans Tart. 1365 du Code Napoléon les éléments d'une solution favorable au fidéjusseur dans les trois hypothèses indistinctement. Par cela même qu'il ne s'occupe pas particulièrement du cas où le serment est prêté toHtre le débiteur principal , cet article laisse ce cas sous Tempire de Tiioe des règles générales qu'il établit dans son premier paragraphe, à savoir : que le serment fait ne forme preuve que contre celui qui l'a déféré el contre ses héritiers et ayants cause. Donc, la caution, qui n*est oi l'ayant cause ni l'héritière du débiteur principal, n'est pas obligée pir Teffet du serment prêté contre celui-ci, qui, en effet, ne peut être ooDsidéré comme ayant mandat suflSsant pour faire des actes susceptibles d'empirer la position de la caution. Et généralisant ce principe, nous repoussons la distinction établie par la doctrine entre le jugement et la transaction , et nous arrivons à cette conséquence que la caution n'étant pas plus représentée dans l'un de ces actes que dans l'autre, iueun d'eux ne lui est opposable quand il a tourné contre le débiteur. C'est Popinion émise par Marcadé et énergiquement défendue par lui danssoo commentaire de Tart. 1351 (l). Gomme lui, nous opposons i la jurisprudence de la Cour de cassation sur cette question, cette autre jorisprudence par laquelle la Cour décide que lorsqu'un arrêt a prononcé des condamnations contre quelques-uns de ceux qui sont tenus à l'ac- (pûtteroent d'une créance solidaire et indivisible, cet arrêt n'a aucune antorité de chose jugée contre les autres débiteurs de la même créance (2). Comme lui, et sans revenir d'ailleurs sur les arguments qu'il développe et auxquels nous nous référons , nous disons que si un créancier ne peut, aux termes de cette jurisprudence, se prévaloir contre un débiteur solidaire du jugement qu'il a obtenu contre un codébiteur, à plus forte raison ne doit^il pas pouvoir opposer à une caution le jugement qu'il a obtenu contre le débiteur principal.
Et quant à l'argument sur lequel est fondée la distinction établie, sous ce rapport, entre la transaction et le jugement, les auteurs qui le produisent ne prennent pas garde que ce même argument devrait les oonduire à abandonner Topinion qu'ils soutiennent, pour la plupart, <|aand il s*agit du jugement rendu et du serment prêté contre la caution (suprà, n°* 350 et suiv.), et à reconnaître que la preuve résultant de ces actes est opposable au débiteur principal. Car enfin, le débiteur aussi a dû prévoir que la caution serait actionnée par le créancier, que ie procès pourrait donner lieu à une délation de serment, et que finalenîent une condamnation contre elle pourrait s'ensuivre. Or, encore UDe fois, les auteurs, pour la plupart, repoussent ce système quand
(1) Voy. Marcadé {loc. cit.],
(2) Cass., 15 Janv. 1839 (S. Y., 39, 1,97 ; DaUoz, 39, 1, 119 ; /. Pal., à sa date).
206 BXPUCATlOIf DU GODE NAPOLÉON. US. m.
c*est la caution qui est poursuivie, et ils le repoussent sur le fondenira de Tart. 1365! Et comment alors peuvent-ils ne pas le repousser éga lement quand Taclion est intentée contre le débiteur principal, en pré sence de ce même art. 1365, dont l'expression, identique pour les deu situations, fournit par là même un argument également puissant dan les deux cas ?
413. En supposant, cependant, que la doctrine et la jurisprudeno se maintiennent dans la voie où elles sont engagées, il faudra tout ai moins reconnaître que si un jugement, rendu contre le débiteur prio cipal , était encore susceptible d'être attaqué soit par appel, soit pa tout autre recours, la caution pourrait, du chef de ce débiteur (C. Nap. art. 1166), former ce recours, quand même le débiteur refuserait A Fexercer ou aurait acquiescé (l). Mais dans le système qui prévaut au jourd'hui, la voie de la tierce opposition serait interdite à la cautioo puisque ce moyen n'appartient qu'à ceux qui n'ont été ni parties, n représentés : et c'est ce que la Cour de cassation a expressément dé cidé (2). 11 y aurait toutefois à excepter le cas où la caution entendra faire valoir contre les poursuites du créancier des moyens à elle persoD nels dont le débiteur principal n'aurait pas eu le droit de faire usage ior du jugement.
• V. — 4l4. De la compensation. — La caution peut faire valoir poa son propre compte la cause de compensation qui existerait entre le dé biteur et le créancier. Ainsi doit être entendue la première dispositio] de Fart. 1294 du Code Napoléon, aux termes de laquelle « la cautioi peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteu principal. » (3) Donc, la caution étant poursuivie par le créancier, qu est en même temps débiteur de l'obligé principal, peut lui opposer qoi sa créance est éteinte de plein droit par compensation avec ce qu'il de vait lui-même à ce dernier, et que lobligé principal ayant cessé d*étn débiteur, elle a, par une conséquence nécessaire, cessé elle*méme d'étn caution.
415. Ceci est évident, et la libération de la caution devrait être ad mise en ce cas, quand même le débiteur s'abstiendrait de se prévaloi de la compensation ou même aurait renoncé à l'opposer, puisque chez nous, la compensation légale s'opère de plein droit, éteint le deux dettes par la seule force de la loi, et par l'effet immédiat de l'exis tence et de la réunion des conditions auxquelles elle est subordonné (C. Nap., art. 1289 et 1290).
4 16. Mais c'est une question desavoir si la caution solidaire aauss bien que la caution simple le bénéfice de cette exception. La raison d douter vient des termes du dernier paragraphe de l'art. 1294, d'aprë lequel « le débiteur solidaire ne peut opposer la compensation de c que le créancier doit à son codébiteur, n On a conclu de là que celui qi s'est porté caution solidairement doit, sous ce rapport, être assimil
(1) Voy. MM. Ponsot (n** 363 et suiv.) ; Troplong (n** 514 et 515).
(2) Voy. l'arrêt précité du 27 nov. 1811.
(3) F</y. MarcadtS sur Tart. 1294 (t. IV, a* 83i).
Trr. XIY. DU CAOTIONIfEUENT. ART. 2036-2039. 207
AQ codébiteur solidaire et être traité comme tel (l). Mais il faut remarqua que ce n'est pas dans l'intérêt du créancier que la disposition précitée a été, sur la demande du Tribunat, ajoutée au projet primitif de Vart. 1294 ; c'est uniquement par faveur pour celui des codébiteurs solidaires qui serait devenu créancier du créancier. Le législateur n'a pas voulu que ce débiteur fût dans la nécessité de venir opposer au créancier le droit qu'il aurait acquis contre lui, et que, perdant ainsi la chance qu'il avait de ne pas être choisi, il fit sûrement l'avance du total d'une dette dont, en définitive, il ne doit supporter qu'une partie. Or, les mêmes raisons ne militent pas assurément en faveur du débiteur prind|wl dont la dette a été cautionnée ; celui-ci doit supporter seul, défi^tivement, et, autant que possible, directement, toute la dette : il ôûit souffrir, en conséquence, que la caution, même solidaire, oppose en compensation, sur les poursuites dont elle est Tobjet, la créance qu'il a acquise contre le créancier (2). Bailleurs, nous l'avons déjà dit, pour s'être obligée solidairement, la caution n'en retient pas moins sa qualité de caution -, et il n'y a aucune raison de l'assimiler à un débiteur principal.
VI. ^^AlJ.Dela confusion. — Envisagée comme cause d'extinction des obligations, la confusion est la réunion, sur une même tête, de deux qia&tés incompatibles entre elles et dont le concours rend Tobligation impowUe. La caution se trouve par cela même libérée, Tobligation aotioiinée fût-elle seulement naturelle (3), et peut, sur les poursuites do créancier, opposer Texception résultant de la confusion. Pothier avait dit en ce sens que, lorsque le débiteur principal devient seul héritier pur et simple du créancier, ou lorsque le créancier devient seul hélitier pur et simple du débiteur principal , les fidéjusseurs sont libérés, parce qu*il ne reste plus de débiteur principal , par la confusion qui se fui des qualités de créancier et de débiteur, lesquelles, se trouvant réumes en une même personne, se détruisent Tune l'autre, personne ne pouvant être créancier de soi-même, ni débiteur de soi-même (4). Les art. 1300 et 1301 ont dit, dans le même sens, que lorsque les qualités de créancier et de débiteur se réunissent dans la même personne, il s'o» père une confusion qui éteint les deux droits, et que lorsque cette confasioD se fait en la personne du débiteur principal, elle libère les eau-
ttODS.
418. Mais il faut que la confusion s*opère. Aussi Pothier réservait-il le cas où le débiteur n'était devenu héritier du créancier que sous bénéfice d'inventaire, avt vice versé. Car, disait-il, Tun des effets du bénéfice d'inventaire étant d'empêcher la confusion des qualités et de distinguer la personne de l'héritier de la succession bénéficiaire, et le
(1) Voy. Colmar, 16 juin 1821 (DaUoz, ti, 2, 52; Alph., 2, 416; S. V., Coll. nouT., 6, 2« 433; /. Pal*, à sa date). — Voy, aussi Marcadé [loc. cit., n» 840).
(f) Koy., en ce sens, MM. Toullier (t. VII, n» 376, à la note) ; Duranton (t. XII, D» 4231 ; Zachari» (t. III, g 426, note 10) ; Ponsot (u<» 368) ; Troplong (n» 522).
(3) Foy. MM. Ponsot (n^ 372) ; Troplong (n« 480).
(4) Poùiier (n* 380). — Voy. aussi Domat [loe. cit., n» 8).
208 ezpucàtion 0C gode màpolêoii. uv. m.
débiteur, héritier bénéficiaire du créancier, demeurant toujours dëU teur envers la succession bénéficiaire, les cautions ne sont pas libérées puisqu'il y a un débiteur principal. L'art. 802 du Code Napoléon ayan également consacré cet effet du bénéfice d'inventaire, il y a lieu d'ac cepter la conséquence déduite par Pothier.
419. Lorsque la confusion n'est que partielle, par exemple si le dé biteur n'est devenu héritier pur et simple du créancier, ou celuî-c héritier pur et simple du débiteur que pour partie, les cautions ne son libérées que pour cette partie.
420. Dans tous les cas, la confusion laisse, bien entendu, subsiste le recours auquel la caution aurait droit pour sommes par elle ver* sées au créancier avant Tévénement qui a produit la réunion des deui qualités. Par exemple, Pierre, caution de Paul pour une somme à 1 000 francs que celui-ci devait à Joseph, avait payé 500 francs à valoir, lorsque, un an plus tard, Joseph est devenu héritier de Paul. Non-seule ment Pierre, désormais libéré par TefTet de la confusion, pourrait op poser Texception s'il était recherché à raison de 500 francs non encon payés au moment de la confusion , mais encore il aurait son recour contre Paul ou ses représentants pour les ôOO francs qu'il avait payé auparavant.
421 . Que si la confusion une fois opérée venait à être ultérieuremen anéanUe, les effets qu'elle avait produits s'évanouiraient, sans doute par cela même, pour l'héritier qui, un moment, a réuni sur sa tête l qualité de débiteur et de créancier. Mais vis-à-vis de la caution il faudr distinguer. Ou bien la confusion est révoquée par la nullité légale del cause qui l'avait produite, par exemple si Théritier a fait annuler soi acceptation comme entachée de violence : dans ce cas, les créances d cet héritier contre le défunt et celles du défunt contre lui renaissen telles qu'elles étaient avant la confusion, avec toutes les sûretés qui étaient attachées; et par conséquent l'obligation accessoire de la eau tion se rétablit comme l'obligation principale et avec elle. Ou bien 1 révocation de la confusion a été opérée conventionnellement sans qu'i y eût aucun motif légal d'en annuler la cause, par exemple si Théritie a vendu l'hérédité à un tiers; et dans ce cas, quoique pleinement effi cace entre les parties contractantes, la révocation ne fera pas revivr au préjudice des tiers les garanties que la confusion avait dûmen éteintes (1).
VII. — 422. De (a perte de la chose. — Lorsqu'un événement qu'o ne peut imputera la faute du débiteur rend impossible l'exécution d'un obligation, cette obligation estéteinte. Ainsi, je suis débiteur d'un corp certain, et l'objet de l'obhgation vient à périr, ou il est mis hors du con merce, ou il est perdu de manière à ce qu'on en ignore absolumer l'existence, mon obligation est éteinte, pourvu que la chose ait péri o ait été perdue sans ma faute. Ainsi dispose l'art. 1302 du Code Napo léon. Par cela même, si cette obligation avait été l'objet d'un caution
(1) Pour le développement de la distinction, Marcadé (t. IV, n"« S60 et 861).
Trr. XIV. DU GAUTIONIŒMENT. ART. 2036-2039. 209
oemoit, l'obligation de la caution se trouverait éteinte par Teffet de rextinetioD de Tobligation principale.
423. Mais si en sortant de Thypothèse de la loi on suppose que la chose a péri ou a été perdue par le fait ou la faute du débiteur, il faudra dire que la caution n'est pas déchargée. Dans ce cas, comme nous i'a- TODs expliqué plus haut en traitant de l'étendue du cautionnement, il ja une obligation de dommages-intérêts dont le débiteur principal est tena ; et la caution en répondrait (voy. suprà, n"^ 106 et suiv.}.
VIII. — 424. De la nullité ou de la rescision. — Quant à la nu/- UUou à la rescision, dont la loi fait l'un des modes d'extinction des obligations (C. Nap., art. 1284, 1304 et suiv.), nous n'avons également qu'à nous référer aux observations dont lart. 2012 a été l'objet, en rappelant, d'après ces observations, que la nullité de Tobligation principale n'opère extinction de l'obligation accessoire de la caution qD*autant qu'elle ne laisse pas après elle le débiteur tenu par un lien aatorel (suprà, n'^ 36-56).
425. Que si l'obligation est non pas nulle radicalement et de droit, mus seulement entachée d'une nullité susceptible d'être couverte, la eantion, comme nous Tavons indiqué plus haut (n® 389), ne pourra urvoquer la nullité qu'autant que l'obligation n'aurait pas été l'objet d'iM Tttîfication expresse ou tacite de la part du débiteur principal. Il résolte, à la vérité, de l'art. 1338 du Gode Napoléon, que la ratification doit atoîr son effet sans préjudice du droit des tiers. Mais, d'après les observations du Tribunat, à qui est due cette réserve, il s'agit là de droits réels, lesquels, ne pouvant pas être atteints par une aliénation nouvelle, ne devaient pas tomber devant l'effet rétroactif de la ratificatioQ d'une aliénation antérieure susceptible d'être annulée. Ainsi, après ivoir conféré hypothèque sur sa maison , Pierre croit devoir ratifier la vente qu'il avait déjà faite de cette même maison pendant qu'il était en état de minorité; le créancier hypothécaire n'en aura pas moins le droit de dire que la vente reste nulle quant à lui et que la maison demeure grevée du droit réel qui lui a été concédé. Tels sont les tiers que la réserve introduite dans l'art. 1338 a eu pour objet de protéger. Quant à ceux qui, comme un créancier, une caution, auraient acquis un droit porenient personnel, la réserve leur est absolument étrangère, par cette rtison décisive que l'acquisition d'un tel droit, ne faisant nullement obslade à ce que le débiteur dispose de ses biens, ne saurai t par cela même l'empêcher de confirmer ou ratifier l'acte par lequel il en aurait déjà disposé. Ceux-là ne peuvent donc pas laisser la ratification de côté, et se prévaloir de la nullité quand celui à qui était réservé le droit de l'opposer y renonce formellement, au contraire, par une confirmation volontaire de l'acte qui en était originairement entaché {suprà, n®' 33-36, 389).
IX. — 426. De l'effet de la condition résolutoire. — Lorsque l'existence de l'obligation principale dépend d*une condition résolutoire, l'événement de cette condition a pour effet de révoquer l'obligation et de
210 EXPLICATION DU CODE NAPOUtolf. LIV. lU.
remettre les choses au même état que si Tobligation n'avait pas exista (C. Nap., art. 1234, 1 183). Par conséquent, la caution qui aurait accédé à une obligation de cette nature en pourrait opposer la révocation aussi bien que le débiteur principal.
427. Mais il faut soigneusement distinguer de ce cas celui où II résolution aurait pour cause Tinexécution de la part du débiteur. Ls résolution alors ne met pas complètement fin à l'obligation , puisque l'obligé principal reste soumis à des dommages- intérêts envers le créancier; par cela même, elle ne libérerait pas la caution qui répondrait de ces mêmes dommages {suprà, n® 107). La solution est législativemenl consacrée, pour le cas particulier de concordat, par Tart. 520 du Code de commerce, aux termes duquel l'annulation du concordat libère les cautions de plein droit, tandis que la résiliation du concordat pour cause d'inexécution est discutée en présence des cautions et ne les libère pas (1).
X. — 428. De la prescription. — Enfin, la prescription, lorsqu'elle s'est accomplie par l'expiration du temps déterminé par la loi, constitue en faveur de Tobligé principal une cause légale de libération dont la caution pourra se prévaloir si elle vient à être actionnée par le créancier. Par exemple, 2000 francs ont été prêtés à Pien'e par Joseph sous le cautionnement de Paul. Il est évident que si Joseph, après avoir laissa s'écouler trente années sans demander ses 2000 francs à Pierre et sans qu'aucune cause soit venue interrompre ou suspendre le cours de II prescription, s'avise d'assigner Paul en payement, celui-ci sera en droil de repousser l'action et de dire qu'après trente ans écoulés sans poursuites ni réclamations, la dette principale est présumée remise ou éteinte, et que, de même que le débiteur principal, il se trouve lui-même libéré.
429. Mais il en serait autrement et la caution ne serait pas fondée è opposer la prescription si le débiteur principal avait renoncé à l'invoquer. Ce point, nous le savons, est assez généralement contesté. Quelques auteurs, notamment MM. Troplong et Ponsot, en s'autorisani de Tart. 2225 du Code, d'après lequel toute personne ayant intérêt i ce que la prescription soit acquise peut l'opposer nonobstant la renonciation du propriétaire ou de l'acquéreur, enseignent que le débiteui ne peut renoncer à la prescription acquise malgré la caution , et que celle-ci n'est pas liée par l'abandon qu'il plairait au débiteur de faire d'une exception qui s'étend jusqu'à elle (2). D'autres, et parmi eux Mar cadé, sans s'arrêter à l'art. 2225, dont ils reconnaissent l'inapplicabiliU à la caution, arrivent à la même solution par un autre moyen : selor eux, dans toute obligation cautionnée, il y a deux obligations, celle di débiteur et celle de la caution ; les circonstances qui ont fait prescrin
(1) Voy. MM. Renouard [Traité det failL , sur l'art. 520, n» 3) : Ponsot (n"« 380 c 381); Troplong (no 521).
[t. MM. Ponsot (no 383); Troplong [Preêcript,, n*» 103; Caut,, n» 519).
tlT. XIT. DU CÀimONNEMEMT. ART. 2036-2039. 211
TobligatioD du débiteur principal à son profit ont aussi fait prescrire ao pro&t de la caution sa propre obligation ; d'où suit que quand même le principal débiteur renoncerait à sa prescription, la caution, elle, n'en referait pas moins maîtresse, en exerçant son droit propre et en agissant pour son compte, d'invoquer la sienne sans avoir même besoin de faire annuler la renonciation du débiteur (1).
Noua rq)oussons, quant à nous, Tun et l'autre moyen. Celui qui est pris dans Fart. 2225 du Code Napoléon laisse la question entière. En permettant à quiconque y a intérêt d'opposer la prescription nonobstant toute renonciation de la part de Tacquéreur ou du propriétaire, cet article suppose évidemment que celui qui aurait intérêt à se prévaloir de h prescription a aussi le droit de l'invoquer. Or, la question ici est prédsànent de savoir si la caution a ce droit en présence de la renonciation &î(e par le débiteur. Quant au moyen tiré de Texistence prétendue de deux obligations distinctes, l'idée en est absolument contraire aux principes eo matière de cautionnement. Dans une obligation cautionnée, il jadeux obligés sans doute, mais il n y a qu'une seule et même obligation, dont les deux obligés sont tenus, l'un principalement, l'autre accessoirement, et à laquelle le second devra satisfaire, si le premier n'y aiîsfût pas lui-même {suprà, art. 2011). Et c'est là le fondement de TeilîiicUon indirecte dont nous nous occupons en ce moment; c'est pooroeh précisément que, lorsque l'obligation principale s'éteint, le camîoonement s'éteint aussi, non pas directement, comme on le suppose dans ce système, mais par voie de conséquence. Or, peut-on dire de la prescription que par elle-même , c'est-à-dire par le seul laps de temps, elle éteint l'obligation principale? Non, évidemment : ce serait bon si, à l'instar de la compensation, la prescription opérait de plein dnnt. Mais, pour qu'une obligation soit prescrite et n'existe plus même oaiorellement {suprà, n® 52), il faut nécessairement que le moyen récitant de la prescription soit invoqué par le débiteur; c'est le vœu de la loi (art. 2223); et les auteurs s'en autorisent tous, sans excepter V. Troplong lui-même, pour dire que « tant que le moyen n'est pas opposé, l'obligation civile continue de subsister, n (2) Donc, et à plus lorte raison, l'obligation civile subsiste également quand le débiteur, ao lieu d'invoquer le moyen, l'abandonne, au contraire, par une renonciation formelle. Mais si l'obligation subsiste à la charge du débiteur principal , comment serait-elle éteinte pour la caution accessoirement obligée? Encore une fois, nous sommes ici dans une situation où la libération de la caution procède, par voie de conséquence, de la libération do débiteur principal; et quand ce dernier reste tenu de la dette, ni la raison, ni la logique ne permettent à la caution de se dire libérée.
(1) Marcadé (sur l'art 2225, n» III).
(î) Koy. M. Troplong [De la PrtscnpU, 1. 1, n» 80).
212 EXPUCATION DU CODS NAPOLÉON. UY. 111.
