SO
I. 226. Caractère de Taction personnelle accordée à la caution contre le débiteur
dont elle a payé la dette. — 227. Suite. — 228. Division.
II. 220. Principe de Taction : c*est le fait par la caution d^avoir procuré au débiteur
sa libération vis-à-vis du créancier. — 230. Ainsi, le payement de la dette principale par la caution donne lieu au recours de la caution contre le débiteur. — 23t. Il n*est pas nécessaire que ce soit un payement réel : compensation, novation. — 232. Quid dans le cas de remise de la dette par le créancier à la caution?
III. 233. Objet de l'action personnelle. — 23A. Elle donne à la caution le droit da
réclamer contre le débiteur ce qu'elle a déboursé en capital, plus les intérêts, les frais, et, s'il y a lieu, des dommages-intérêts. — 235. Observations en œ qui concerne le capital. — 236. Suite. — 237. Des intérêts. — 238. Suite : ilasont dus à la caution à dater du payement, et non de la demande. — 230. Det* frais. — 240. Suite. — 2àl. Des dommages-intérêts. — 262. Suite : ils peufe&t dépasser le taux de l'intérêt légal.
IV. 2&3. Tel est l'objet de recours quand le caiitionnemont suppose une conventioa
préalable de mandat entre la caution et le débiteur. — 2&&. Il est le mén» quand la caution s'e^t engagée à l'insu du débiteur principaL — 245. Qiài^ lorsqu'elle s'est engagée malgré le débiteur principal? — 246. Ou daos l'intérêt du créancier? — 247. Ou dans son propre intérêt?
V. 248. Conditions nécessaires, dans tous les cas, pour que le payement donne lien.
à l'action. — 240. Il faut que le payement soit valable et libératoire. — 250u Suite : ainsi la caution qui , connaissant l'existence d'exceptions dont le débi» teur pourrait exciper, paye sans les opposer, est sans recours contre ce dernier. — 251. Quid si l'exception est de nature telle qu'on puisse hésiter à s'en pré* valoir? — 252. Mais la caution peut, sans compromettre son recours^ B*ab8te»'
TIT. XIV. DU CAUTIONNEMENT. AllT. 2028, 2031. 119
oir d*in¥oqucr les exceptions à elle personnelles. — 233. Il faut que la caution n'ait pas manqué de prudence en faisant le payement. — 254. Applications : du cas où la caution ayant payé sans avertir le débiteur, celui-ci paye une seconde fois. — 255. La caution estrelle également privée de tout recours contre le d^ bitear lorsque, à Tlnverse, le débiteur ayant lui-même payé, elle paye une s^ conde fois à défaut d'avertissement? ~ 256, 257. Du* cas où la caution paye sans être poursuivie et sans avertir le débiteur principal, celui-ci ayant, au moment du payement, des, moyens pour faire déclarer la dette éteinte. — 25S^ Le défaut d'avertissement fait- il perdre le recours à la caution même quand elle paye étant poursuivie par le créancier? Distinction. TL 359. Point de départ de l'action personnelle de la caution contre le débiteur. — 260. Durée de l'action.
I. — 226. L'art. 2028 donne contre le débiteur, à la caution qui a payé, un recours dont il est aisé de préciser le caractère en remontant m circonstances qui ont précédé ou accompagné la formation du contrat. Généralement, une caution ne s'oblige pour le débiteur que parce que celui-ci lui demande ou la prie de le faire. Il est donc permis de dire qa'oi général la formation du contrat de cautionnement entre le créancier et la caution suppose une convention préalable de mandat entre eeiie-cî et le débiteur; ou ,* comme l'exprime Pothier, que le consentaient du débiteur à ce que la caution s'oblige pour lui renferme un eonlnl tacite de mandat, suivant cette règle de droit : Semper qui non prMelpro se intervenire, mandare creditur (l). Il est possible, cepeodiot, que la caution se soit obligée envers le créancier, qu'elle ait CDosenti à garantir le payement, à Tinsu du débiteur et même contre soo gré. I^ cautionnement présuppose alors, non plus une convention préalable de mandat, mais le quasi-contrat de gestion d'affaires.
D'après cela, on peut dire que le recours ouvert à la caution contre le débiteur dont elle a payé la dette constitue, en général, l'action de mandat, actio mandati contraria^ suivant l'expression des Romains, ou, eiceptionnellement, l'action de gestion d'affaires, actio contraria nego- Uorum gestorum, selon que le cautionnement s'est formé entre le créancier et la caution avec ou sans le consentement du débiteur principal.
227. Il y a cette différence entre les deux cas, que le recours ouvert h la caution engagée à l'insu du débiteur ne lui permet de répeter ses déboursés qu'autant que la dépense s'est trouvée nécessaire ou au moins nble : c'est la condition dans laquelle la loi place le gérant d'affaires (C. Nap. , art. 1375) (2). Mais à cela près, et la nécessité ou Tulilité de h dépense étant justifiée, le recours a la même étendue dans les deux cas. Il est vrai qu'en principe l'action qui nait de la gestion d'affaires n'a pas la même étendue que celle qui nait du mandat; mais nous verrons phs tard {infrà, n® 244 ), et dès à présent le texte même de l'art. 2028 Doos fait pressentir que, en général du moins, les deux actions ont les mêmes effets dans cette matière du cautionnement (3).
228. Maintenant, quel est le principe de l'aclion? quel en est l'objet?
(1) Pothier (n«&29).
Voy. ce que nous disons à cet égard, au tome précédent, dans notre commenta du titre Du Mandat (n« 1088).
(3) Vby. MM. Attbry et Rau (t. III, p. 503, note 5).
Quelles sont les conditions auxquelles rexercice en est subordonné et les exceptions par Teffet desquelles elle peut s'éteindre? Quelle en est la durée? Ce sont les questions principales que nous avons à résoudre.
II. — 229. Le principe de Faction est dans le fait par la caution d'avoir procuré au débiteur sa libération vis-à-vis du créancier (l). A l'instant môme où la caution, s'exécutant pour le débiteur, désintéresse le créancier, Taction prend naissance, et la caution est désormais autorisée à Texercer.
230. Ainsi, lorsque la caution paye le créancier et satisfait ainsi à l'obligation faute par le débiteur d'y satisfaire lui-même, le recours lui est ouvert contre ce dernier. Il en est ainsi même du payement fait par suite d'une condamnation judiciaire; le payement effectué en exécution d'un jugement n'en est pas moins libératoire : il doit donc donner lieu au recours contre le débiteur aussi bien que le payement fait volontairement par la caution. Il importerait peu même que le créancier eût été désintéressé en une valeur autre que l'objet de l'obligation principale. Par exemple, j'ai cautionné la dette de 1 000 francs, et il convient au créancier de recevoir de moi un cheval en payement : le créancier est désintéressé, et j'ai, par suite, mon recours contre le débiteur tout comme si j'eusse payé la somme même de 1 000 francs formant la dette dont celui-ci était principalement tenu.
231 . Il n'est pas nécessaire même, pour que le recours prenne naissance, que la caution ait fait un payement réel et effectif. Par exemple, la caution était elle-même créancière du créancier, et elle a satisfait à l'obligation du débiteur principal nu moyen de la compensation ; ou bien elle s'est engagée, vis-à-vis du créancier qui a consenti, à lui payer une somme pour éteindre par une novation Tobligaiion du débiteur principal (C. Nap., art. 1271) : dans ces hypothèses diverses, la libération est acquise à ce dernier par le fait et aux dépens de la caution, et, par cela même, l'action personnelle ou le recours de la caution contre le débiteur prend naissance (2).
232. Il en serait ainsi même dans le cas où le créancier, par considération pour la caution , lui aurait fait sans réserve remise de la dette. Ainsi , il peut arriver que le créancier, voulant faire donation à la caution de la créance cautionnée, imagine de lui donner quittance de la somme qu'il aurait pu lui demander, comme s'il Tavait réellement reçue. Il est évident que, dans la pensée des parties, la caution se fera indemniser par le débiteur, en vertu de la quittance, et obtiendra ainsi le bénéfice de la libéralité que le créancier a entendu lui assurer. Le recours ne pourra donc être écarté sous prétexte que la caution n'a rien payé. C'est, en effet, comme si le payement avait été fait au créancier» et avait été suivi aussitôt de la donation par celui-ci à la caution de la somme fictivement payée (3).
(1) Pothier(nȈ30).
(2) Id. (n- Û30). Jimge: M. Troplong (n* 333).
(3) Voy. MM. Duranion (n« 349); Taulier (t. VII, p. 31); Mourlon (t. III, p. 4M); Massé et Vergé, sur Zacbariœ (U V, p. 73, a* 1).
Toatafoîs, les termes de la remise faite par le créancier à la caution seront ici d'une très-grande importance. Cela est nettement précisé par Domat, qui enseigne également que si le créancier donne sa quittance aa fidéjusseur, dans le dessein de lui faire un don de la dette, ce fidéjnsseur pourra recouvrer la dette contre le débiteur, cette grâce n'étant jpropre qu'à lui ; mais qui ajoute aussitôt que si le créancier a seulement foolu décharger le fidéjusseursans lui donner la dette, le droit du créancier demeurant entier contre le débiteur, le fidéjusseur n'aura que sa décharge (1).
Tout dépendra donc des circonstances, et, comme le dit Domat, de la manière dont le créancier se sera exprimé pour faire connaître son întention.
m. — 233. Après ce que nous venons de dire, on peut aisément (Ressentir quel est l'objet du recours ouvert à la caution contre le défaiteor : il résulte nettement, en effet, de ce qui ptécède que ce recours doit tendre au remboursement de tout ce qu'il en a coûté à la caution pour procurer au débiteur sa libération vis-à-vis du créancier.
234. Ainsi, le recours a lieu, comme Part. 2028 a pris soin de le Are, tant pour le principal que pour les intérêts et les frais, et en outre, k os échéant, pour les dommages-intérêts. Rien n'est plus simple, en •appmnce, que cette formule de la loi : néanmoins, chacun des points '<|D'6Be embrasse donne lieu à des observations particulières qu'il faut preaser.
235. Le recours a lieu d'abord pour le principal : sur quoi il faut observer que le recours ne pourra jamais s'étendre, en principal, au delà de ce qui aura été fourni ou avancé par la caution pour procurer sa libération au débiteur. H en serait ainsi alors même que le créancier «irait accepté en payement une chose ou une valeur inférieure à celle qui ferait l'objet de l'obligation principale. On cite, à titre d'exemple, kiait d'une caution qui, ayant garanti le payement d'une somnie d'argent, se serait libérée en assignats. Si la caution, en ce cas, exerce son recours après que les assignats ont cessé d'avoir cours forcé, elle n'a
i évidemment aucun droit au remboursement, en espèces, du total de la dette; elle ne peut exiger que la valeur des assignats à la date du payement, puisque c'est cette valeur seulement, et rien de plus, qu'elle a avancée à l'occasion du cautionnement (2). Du débiteur à la caution, le <^tionnement est un contrat de bienfaisance ; il ne saurait être matière à spéculation.
236. Par cela même, la caution n'a recours pour tout le capital <|Q'autant qu'elle aurait payé au créancier la totalité de la dette. A-t-elle payé seulement en partie, c'est dans la mesure où elle a satisfait à l'obli- ^tion du débiteur que son recours est renfermé. Par exemple, la dette cautionnée était de 1 000 francs , et la caution en a payé 500 seule-
(1) Voy. Domat {Lois av., liv. III, tit iv, sect 3, n» 12). Voy. aussi Pothiep(n* 431). Omp. BL Troplong (n" 334 à 336).
(3) Voy. M. Ponsot (n* 234). Gomp. H. Troplong (n* 342).
ment : elle ne pourra réclamer du débiteur, en capital, que les 500 francs par elle déboursés.
Nous réserverons toutefois le cas où le créancier, en recevant une somme inférieure au montant total de la dette , s'en serait contenté et aurait fait à la caution remise du surplus. Mais il y aurait alors à rechercher, d'après les circonstances et les termes de la quittance, si la remise a été faite à la caution à titre de libéralité ou de simple décharge. Dans le premier cas, la caution pourrait recourir contre le débiteur pour le total, quoiqu'elle n'eût payé qu'en partie; dans le second, elle aurait recours seulement pour la portion qu'elle aurait payée. C'est une application spéciale de la distinction ci-dessus indiquée {suprà, n** 232).
237. Le recours a lieu pour les intérêts. Ceci s'entend de l'intérêt de toutes les sommes déboursées par la caution à l'occasion du cautionnement. Il n'y a pas à distinguer, en effet, entre le montant de Tobligation principale et les intérêts que cette obligation aurait produits pour le créancier à qui la caution aurait dû les payer. Ces intérêts sont, à vrai dire, un capital pour la caution qui en a tenu compte, et en conséquence ils produisent, à leur tour, des intérêts que la caution est en droit de répéter (C. Nap., art. 1166). La prétention contraire a été élevée devant la Cour de Toulouse : elle a été justement rejetée, les intérêts dont parle l'art. 2028 du Code Napoléon, et pour lesquels il accorde recours à la caution, étant les intérêts des sommes payées, et non pas seulement les intérêts payés ( l ).
238. Mais à dater de quel jour accordera- t-on à la caution l'intérêt de ses déboursés? Pothier a exprimé que la caution, en agissant contre chacun des débiteurs principaux pour la répétition de ce qu'elle a payé, a droit de conclure solidairement contre chacun au remboursement du total et aux intérêts du jour de la demande (2). Toutefois, cette proposition , émise d'ailleurs par Pothier à propos non point des intérêts mêmes, mais d'une question de solidarité, était contredite déjà dans l'ancien droit. Domat s'en explique formellement (3) ; Rousseau de Lacombe n'est pas moins explicite, et il cite un arrêt du 22 juillet 1682 qui accorde à la caution l'intérêt à dater des payements par elle efiFectués.
Quoi qu'il en soit, il n'y a pas, dans notre doctrine moderne, un seul auteur qui ait reproduit renonciation de Pothier, si ce n'est pour la réfuter. La jurisprudence est fixée dans le même sens (4) ; et il ne faut pas beaucoup réfléchir pour comprendre qu'il n'en pouvait pas être autrement. Il y en a deux raisons décisives, l'une spéciale, l'autre générale- La raison spéciale, pour le cas où la caution s'est engagée sur la de-
(1) Toulouse, h fév. 1829 (Dalloz, 29, 2, 243; S. V., 29, 2, 195; Coll. nouv., 0, 2» 200; /. Pal., k sa date).
(2) Pothier (!!• 440),
iZ) Domat ( loc. cit. , n° 2 ).
(û) Votf. ViirrC't déjà cité de la Cour de Toulouse. Junge : Caen, 7 août 18A0 et . h Juin. 18/i2 (S. V., 40, 2, 528; 43, 2, 247 ; J. Pal., 41, 122 ). Voy. aussi MM. Delvin- , court (t. III, p. 261, notel); D«ranton(t. XVUI, n*352); Ponsot (n* 240)j Troploo^ (d* 345); Aubry et Hau (t. ill, p. 503 et 504, note 8).
mande du débiteur principal, c'est que notre art. 2028, interprété dans le sens où il est généralement pris, n'est, après tout, qu'une application pirticulière de Tart. 200 1 . Qu'est-ce, en effet, que le payement effectué pir la caution dans ce cas? C'est ia suite du mandat que la caution accepte en consentant à s'engager. Et dès lors le recours à elle ouvert se confondant avec le recours donné au mandataire à raison de ses avances, H s'ensuit que Tart. 2028 n'a et ne peut avoir d'autre mesure que celle de l'art. 2001.
La raison générale, c'est que le cautionnement, dans ses rapports entre la caution et le débiteur, est un acte de bienfaisance. Il est donc juste que la caution- soit complètement indemnisée par le débiteur qu'elle a libéré. Or, Tindemnité ne serait pas entière si, indépendam- Dent des sommes déboursées, la caution ne retrouvait pas Tintérét de ces sommes du jour où elles sont sorties de sa main.
239. Le recours de la caution a lieu aussi pour les frais. Mais, ici, W)tre art. 2028 précise que la caution a recours seulement pour les frais par elle faits depuis la dénonciation au débiteur principal des poursuies dirigées contre elle : sur quoi nous devons faire remarquer tout tfahord qu'il ne faut pas entendre le texte dans le sens restreint qu'il présente en apparence. Pris à la lettre, il signifierait que la caution n'a dereeoars que pour les frais faits par elle, et non pour ceux du créancier contre le débiteur, quoique la caution soit tenue aussi de ceux-ci, fiprès Tart. 2016, ci-dessus expliqué {suprà, n® 108). Or, il n'a pu entrer dans la pensée du législateur de priver la caution de tout recours i raison de ces frais qui, à aucun titre, ne sauraient rester à sa charge quand elle lésa payés. Aussi est-il admis, en doctrine, que Fart. 2028, ioesactement rédigé par suite d'une transposition du moi que, doit être ainsi rectifié : « Néanmoins, la caution n'a de recours, pour les frais bits par elle, que pour ceux qu'elle a faits depuis qu'elle a dénoncé au débiteur principal les poursuites dirigées contre elle. » Cet amendement, proposé par M. Delvincourt, a été depuis accueilli par tous les auteurs (1).
240. Néanmoins, le recours de la caution, quant aux frais, est limité;, il a lieu pour tous ceux qu'elle a supportés par la faute et pour la cause du débiteur, mais il ne saurait s'étendre à ceux qu'elle aurait supportés par sa faute. Or, la caution est en faute si, poursuivie par le créancier judiciairement ou extrajudiciairenient, elle ne dénonce pas sans retard au débiteur les poursuites dirigées contre elle. Dès lors, tous les frais de la poursuite, judiciaire ou extrajudiciaire, qui seraient faits après le premier acte et jusqu'au jour de la dénonciation au débiteur principal, resteront sans recours à la charge de la caution ; car elle a à s'imputer de n'avoir pas avisé le débiteur qui, s'il eut été averti, se fût peut-ôtre mis en mesure de payer, et par là d'arrêter les poursuites. Mais dès qu'elle a fait la dénonciation au créancier, la caution a satisfait à son obliga-
(i) Koy. MM. Delvincourt (t. ÏII, p. 2G2, note 3); Duranton (t. XVm, n» 350 )| Iwot (n* 236 h Troplong (n- 350) ; Aubry et Raa (t. III, p. 503, note 7); Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. V, p. 7&, note 6).
lion, et, par conséquent, elle a son recours pour tous les frais faits ultérieurement, puisque désormais ils sont faits sans sa faute.
Il est, d'ailleurs, bien entendu qu'en toute hypothèse, même en cas de dénonciation tardive des poursuites, la caution aura son recours pour les frais de la dénonciation et pour ceux de la première demande, qui évidemment n'a pas pu être dénoncée au débiteur avant d'avoir été formée.
24 1 . Enfm, le recours de la caution peut s'étendre à des dommagesintérêts. La caution, dit en effet Tart. 2028 dans sa disposition finale, « a recours pour les dommages et intérêts, s'il y a lieu. » En cela, le législateur ne fait qu'appliquer au cautionnementJa règle écrite, au titre Du Mandat, dans l'art. 2000, d'après lequel « le mandant doit indeaijiiser le mandataire des pertes que celui-ci a essuyées à l'occasion de sa gestion, sans imprudence qui lui soit imputable. » (l) Il ne serait pas juste, en effet, que la caution, lorsqu'elle a rendu un bon office au débiteur, restât sans recours contre ce dernier, dont elle a fait l'affaire, pour les pertes qu'elle aurait subies, ou le dommage qu'elle aurait souffert, à cause ou à l'occasion du mandat. Ainsi, la caution a été saisie dans ses biens, elle a été emprisonnée, elle s'est procuré à grands frais les sommes nécessaires pour satisfaire à l'obligation principale, faute par le débiteur d'y satisfaire lui-même; son droit à des dommages-intérêts est incontestable dans ce^ divers cas : c'est ce droit que consacre l'art. 2028, dont la disposition finale est écrite en prévision de ces fâcheuses extrémités.
242. Dans tous les cas, et même quand le cautionnement a pour objet d'assurer le payement d'une somme d'argent, la caution a droit à ces dommages-intérêts, en cas de perte; et, ainsi que le texte de notre article l'indique, elle les doit obtenir indépendamment de l'intérêt des sommes par elle payées. C'est une exception au principe de l'art. 11 53 du Code Napoléon, qui, d'ailleurs, en disposant que, « dans les obligations se bornant au payement d'une certaine somme, les dommages et intérêts résultant du retard dans Texécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts fixés par la loi », réserve lui-même le cas de cautionnement. C'était une faveur due à la caution , dont la généreuse intervention a été utile au débiteur, et qui, en aucun cas, ne saurait être victime de son bon office (2).
IV. — 243. Dans tout ce qui précède , touchant l'objet et l'étendue du recours accordé à la caution contre le débiteur dont elle a payé la dette, nous ayons eu constamment en vue le cas où le cautionnement supposerait une convention de mandat intervenue préalablement entre le débiteur principal et la caution. Quittons maintenant cette hypothèse : supposons que la caution s'est engagée à l'insu du débiteur ou même malgré lui. L'objet du recours accordé à la caution par l'art. 2028 et
(1) Voy. notre commentaire de cet article au tome précédent (n** 1112 et suiv.).
(2) Voy. MM. Delvincourt ( p. 262, note U); Duranton {n^ 351); Ponsot (n* 338); TroploDg (n^ 351); Aubry et Rau (t. 111, p. 50A, note 9); Moarlon (t. III, p. 463); Berriat Saint-Prix {Not. théor., n'* 8067).
m. XIV. DU GAimONNEMENT. ART. 2028, 2031. 125
soa étendue seront-ils les mêmes dans ces cas? Il faut distinguer : tout dépend, à cet égard, des mobiles qui ont poussé la caution à s'engager et des circonstances qui ont accompagné la foimation du contrat entre le créancier et la caution.
244. Le plus souvent, c'est par pure bienveillance, par intérêt pour le débiteur et dans le but de lui procurer un crédit dont il ne jouit pas par lui-même, que la caution aura garanti l'exécution des engagements pris par ce dernier; et si elle ne s'est pas mise en relation avec lui , si* elle n'a pas obtenu son aveu , c'est que le temps lui a manqué pour le prendre, ou qu'elle n'a pas trouvé d'occasion favorable, ou même qu'elle a craint de froisser dans ses susceptibilités le débiteur qu'elle a voulu servir. Quoi qu'il en soit, la caution remplit ici, vis-à-vis du débiteur, le rôle d'un gérant d'affaires; et par cela même, son recours eoDtre l'obligé principal, dont elle aurait payé la dette, serait subordooné à la justification de l'utilité de la dépense {suprà, n° 227) (l). Mais cette justification une fois faite, le recours aura le même objet et la même étendue que si le cautionnement avait été consenti sur la de* nuDdeet à la prière du débiteur. Ainsi, la caution pourra répéter contre le débiteur principal le capital et tous les accessoires, et, s'il y a lieu, des dommages-intérêts.
Qout aux dommages-intérêts, ils pourront dépasser le taux de l'intéréi légal {suprà, n* 242) : cela résulte avec évidence soit de l'art. fOîB, qui, en accordant un recours à la caution contre le débiteur, dispose expressément en vue du cautionnement « donné au su ou à l'insu du débiteur » ; soit de l'art.' 1 153, qui, en posant le principe ci-dessus rappelé, a réservé le contrat de cautionnement d'une manière générale-, et sans distinguer entre le cas où la caution remplit le rôle de mandataire et celui où elle est simplement negotiorum gestor.
Quant aux intérêts, ils auront aussi leur point de départ au jour des avances constatées {suprà, n** 238) : cela s'induit également des termes deTart. 2128, dont la généralité montre que si, en général, l'action du gérant contre celui dont l'affaire a été gérée a moins d'étendue que celle du mandataire contre le mandant, ces deux actions ont, exceptionnellement dans la matière du cautionnement, une étendue et des effets identiques (2).
245. Nous assimilerions à ce cas celui où la caution se serait engagée migré le débiteur principal. 11 en était autrement dans le droit romain, d'après un texte de Paul, dont l'opinion avait prévalu : « Sipro te prœ- • sente et vêtante fidejusserim, nec mandati actio, nec negotiorum ges- *torum est, Sed quidam uiilem putant dari (oportcre) : quibus non » consentio : secundum quod et Pomponio videtur. » ( L. 40, fï*. âJand, tel contra. — Voij, aussi I. 16, au C. De Negot, gest.) Cependant, d'autres jurisconsultes, notamment Caïus (l. 39, AT. Negot. gest.) et
(1) Voy. H. Ponsot (n« 246).
m Voy. MM. Duranton (t. XVIII, n* 352); Ponsot (n» 2ûl); Troplong (n« 356, et I^n Mandat, n« 680). Voy. aussi Marcadé (art. 1375, II ) et ce que nous disons nou»- 01^, au tome précédent, dans notre commentaire Du Mandat (n® 1008).
Papinien (1. 53, if. Mand, vel cont.)^ accordaient au fidéjusseur, en ce cas, Vaciio negotiorum gestorum utilis. Mais, nous le répétons, ce n'était pas l'opinion dominante. La même controverse s'est produite dans notre droit. D'après quelques auteurs, la caution n*aura, dans le cas supposé, que la subrogation légale dont nous parlerons dans le commentaire de l'art. 2029 (l). D'après d'autres, elle pourrait agir contre le débiteur par une action dite de in rem verso, en sorte qu'elle n'aurait droit aux intérêts de la somme par elle déboursée que du jour de la demande en justice, et que son action se prescrirait par le laps de temps restant à courir pour la prescription de la dette qu'elle a payée (2). D'après d'autres, enfin, la caution ne pourrait rien réclamer contre le débiteur, pas même ce dont celui-ci se trouverait enrichi ; elle serait légalement réputée avoir entendu lui faire une libéralité (3).
Pour nous, adoptant pleinement l'opinion émise par Marcadé (4), nous estimons que le quasi -contrat de gestion d'affaires se produit même dans le cas où la caution s'oblige malgré le débiteur; et, par conséquent, nous tenons que, sauf à justifier de l'utilité pour le débiteur des avances faites par la caution , celle-ci aura contre ce débiteur dont elle a payé la dette le recours dans les termes de l'art. 2028 tel que nous venons de l'expliquer. Les auteurs qui se prononcent dans ce sens réservent néanmoins le cas où il résulterait des circonstances que réellement la caution ne se serait engagée que dans la pensée de faire une libéralité au débiteur en le libérant vis-à-vis du créancier (5). Nous croyons également que, dans ce cas, le recours devrait être refusé à la caution ; mais c'est là un point de fait qui n'infirme pas notre solution en principe.
246. H est de toute évidence que les rédacteurs du Code, en écrivant la disposition de l'art. 2028, ont eu particulièrement en vue le fidéjusseur qui s'engage dans l'intérêt du débiteur. La disposition cesserait donc d'être applicable si le fidéjusseur s'était obligé par intérêt pour le créancier et dans le but de lui assurer le payement d'une créance douteuse. Dans un tel cas, si la caution satisfait à Tobligation faute par le débiteur d'y avoir satisfait lui-même, sa situation sera celle d'un acheteur ou d'un cessionnaire de créance. Ainsi, elle aura contre le débiteur les mêmes droits qu'avait le créancier dans les termes de l'art. 2029, dont nous allons aborder le commentaire [infrà, n®* 261 et suiv.) ; elle n'aura pas d'autre recours contre lui (6). Dès lors, si elle laisse ces droits s'éteindre par la prescription, elle restera sans recours, bien qu'elle ait payé elle-même depuis moins de trente ans. Si elle intente son action avant l'accomplissement de la prescription, le débiteur sera en droit de
(1) Voy. notamment M. Duranton (t. XVIII, n« 317).
(2) Voy, M. Mourlon {Rép. écrit., u III, p. /i65, et Da Subr., p. A05 et sniv., p. 206 etsui?.).
(3) Voy. notamment MM. Toullier (t. Xî, n*' 55 et 02); Zacbari» (t. III, p. 182). \k) Voy. Marcadé (art. 1375, IV).
(5) Voy., en ce sens, M M. Ponsot (n« 251) ; Troplong (n*' 329 et 330, et Du Mandat, H» 76). Conip. M. Mourlon {loc. cit.), (0} Voy. M. Troplong (n«* 374 et 375).
TIT. XIT. m; CADTIONNEMEKT. ART. 2028, 2031. 127
loi opposer les exceptions ou les moyens de défense qu*il aurait pu invoquer contre le créancier ; et il ne pourra jamais lui être accordé de dommages d'aucune sorte.
247. Enfin, une dernière hypothèse pourrait se produire : celle où la dotion s'engagerait dans son propre intérêt; et c*est ce qui aurait lieu si elle se faisait payer par le débiteur. Dans ce cas, le contrat de cautionnement ne procéderait plus ni d'une convention préalable de mandat, BÎ du quasi-contrat de gestion d'affaires ; il supposerait un louage de serfices entre la caution et le débiteur. Néanmoins, s*il arrivait que la caution vint à payer pour le débiteur, elle n'en aurait pas moins son recours contre ce dernier, auquel elle pourrait demander le remboursement de ce qu'elle aurait payé en principal et accessoires, et même, s'il y avait liea, des dommages-intérêts. En ce dernier point, M. Delvincourt ensei- {D«t, au contraire, que le cautionnement étant à titre onéreux, Tart. 1153 serait applicable, en sorte que la caution pourrait bien réclamer riDtérét légal, mais pas d'autres dommages-intérêts (1). Mais il faut répondre, avec M. Duranton et avec la généralité des auteurs, que si la cantion, même salariée, souffre un dommage exceptionnel à foccasion da cautionnement, si elle est incarcérée, saisie dans ses biens, si elle cit obligée de faire des sacrifices pour satisfaire à' l'obligation du débiter {irinci pal, celui-ci lui en doit réparation, parce que, même en conseotiotà payer un prix pour le cautionnement, il n'en demeurait pas inoms principalement obligé vis-à-vis du créancier, et tenu à ce titre d'an engagement dont l'inaccomplissement a seul été la cause du préjuge exceptionnel souffert par la caution (2).
V. — 248. Cela dit sur le recours ouvert à la caution et sur l'étendue de ce recours dans les diverses situations qui peuvent se présenter, nous avons à nous expliquer sur les conditions auxquelles, dans tous les cas, Texereice du recours est subordonné. Ces conditions peuvent être résumées en ces termes fort simples : il faut que la caution ait payé en l'acquit du débiteur principal, c'est-à-dire qu'elle ait fait un payement valable et libératoire, et qu'elle n'ait pas manqué de prudence en faisant ce payement. Néanmoins, dans le détail et dans l'appliaition, ces conditions, toutes simples qu'elles soient en apparence, donnent lieu à des difficultés qui ne sont pas sans gravité.
249. Le payement, qui est le fondement du recours exercé par la caution contre le débiteur, doit, avant tout, être valable et libératoire. C'est pour(]uoi , dit Pothier, si celui qui me doit un cheval indéterminéroent m'a donné une caution, et que cette caution, par la suite, me fournisse un cheval qui se trouve ne pas lui appartenir, elle n'aura point de recours contre le débiteur principal , car le payement qu'elle a fait n'est pas valable et n'a pas procuré la libération à ce dernier (3) . 250. Il faut induire de là que le payement mal fait, c'est-à-dire celui
(1) Voy. M. Dclvincoart (t. III, p. 202, note 4).
lîi Voij. MM. Duranton (t. XVIII, n« 351); Ponsot (no 239); Massé et Ye.gS sur 2»cliariaî(t. V, p. 74, note 5).
(3) Poibier ;no43ô).
que la caution aurait dû s'abstenir de faire, ne pourrait pas non plus être le fondement d'un recours contre le débiteur principal. Par exemple, b dette cautionnée était le prix de vente d'une maison dont l'acquéreur, débiteur principal, a été évincé par le véritable propriétaire, ou qui, au moment de la vente, était détruite en totalité (C. Nap., art. 1601) ; et, nonobstant l'éviction ou la perte totale de la chose, faits connus de ]it caution, celle-ci a payé le prix qu*elle avait cautionné : elle a mal payé, évidemment; elle a fait un payement qu'elle pouvait se dispenser dé faire en excipant soit de l'éviction soufferte par l'acquéreur, soit de la destruction de la chose acquise; et, par conséquent, elle ne peut prétendre à un recours personnel contre l'acquéreur pour lequel elle s'était obligée.
251 . La solution serait la même, encore que l'exception à la faveur de laquelle la caution aurait pu se dispenser de payer pour le débiteur principal serait de celles que la caution pourrait trouver peu honnête d'opposer en son nom personnel : ainsi l'exception de prescription. En ce cas, si la caution était poursuivie en justice par le créancier, elle ne serait pas obligée, sans doute, d'opposer l'exception ; mais elle ne pourrait pas priver le débiteur principal de la faculté ou du droit de l'opposer lui-même. Elle devrait donc appeler ce dernier en cause, afin qu*il en usât comme il lui conviendrait de le faire. Elle serait exposée, sans cela, à exercer vainement son recours contre le débiteur principal pour lequel elle aurait payé ( 1 ) .
252. Mais la règle ne saurait être étendue au cas où la caution se serait abstenue d'opposer des exceptions ou des fins de non-recevoir à elle exclusivement personnelles et dont le débiteur principal ne pourrait pas se prévaloir. Par exemple, la caution est en état de minorité, et la dette par elle cautionnée étant devenue exigible, elle paye sans exciper de la nullité de son engagement; ou bien encore, la caution avait fixé à son engagement la durée de deux années, et elle paye après trois ans, sans se prévaloir de ce que son obligation a pris fin : dans ces divers cas, et dans tous autres cas analogues, le payement n'en est pas moins libératoire pour le débiteur principal ; il doit donc donner ouverture au recours personnel de la caution. « Fidejussor, si solus tempore liberatus, tamen » solverit creditori, rectè mandati habebit actionem adversus reum: » quanquam enim jam liberatus solvit, tamen fidcm implevit, et debi- » torem liberavit. Si igitur paratus sit defendere reum adversus credi- » torem, a^quisbimum est, mandati judicio eum, quod solvit, recupen rare. Et ila Juliano videlur. » (L. 29, S 6, ft'. Mand. vel. cont,) (2)
253. Ce n'est pas tout que la caution ait payé la dette garantie ; il faut encore, pour qu'elle puisse recourir contre le débiteur principal et se faire indemniser de ce qu'elle a déboursé, qu'elle n'ait pas manqué de prudence et que le payement ait été fait utilement pour ce dernier. A cet égard, on doit se référer à l'art. 2031 , où sont prévues deux hypo-
(1) Voy. Pothier (no UU); MM. Ponsot (no 247); Troplong (no 339); Ma>8é et Vergé, sur Zachariie (t. V, p. 73, note 1).
(2) Voy. Domat {Lois civ., liv. III, tit. iv, sect. 3, no 8). Junje : Pcthier {lac. eil.)*
TIT. XIV. DU CAUnONIfEMENT. ART. 2028, 2031. 129
dans lesquelles la caution , bien qu'elle ait payé la- dette cau- , 681 privée de tout recours contre le débiteur principal , et n'a action en répétition de Tindu contre le créancier. Arrêtons-nous ement à chacune de ces hypothèses.
La caution qui a payé une première fois, dit le paragraphe pre- Tart. 2031 , n'a point de recours contre le débiteur principal lyé une seconde fois , lorsqu'elle ne Ta pas averti du payement fait, sauf son action en répétition contre le créancier. Ainsi, dès aution a payé, la prudence lui commande d'avertir le débiteur i dénoncer, sans retard, le payement par elle fait. Du reste, aurme particulière n'est requise par la loi pour l'avertissement; il ionc être donné efficacement de toute manière, par acte extraju- , par lettre, même verbalement; et le fait pourra être prouvé à 3 tous les moyens de preuve, notamment par la preuve testimoael que soit le montant de la dette cautionnée, enfin il faut que, d'une manière ou d'une autre, le débiteur A soit informé. Sans cela il pourrait arriver que, dans l'igno- ; ce qui a eu lieu , ce dernier donnât de son côté le montant de déjà payée par la caution ; et si cela arrivait, en effet, la caution rait pas agir, contre le débiteur du moins, en répétition de ce aurait déboursé. C'est la première hypothèse de Tart. 2031, cela , n'a fait que reproduire une décision d'Ulpien : u Si cum set (fidejussor) non certioraverit reum : sic deinde reus solvit, solvere eum non oportebat. Et credo, si, cum posset eum cere, non fecit, oportere mandait agentem fidgussorem repelli : tnim proximum est, si post solutionem non nunciaverit debitori. e autem reus indehiti actionem fidejussori débet, ne duplum crewnsequatur, » (L. 29, § 3, ff. Mand. vel cont.) L'art. 2031 ne s même, en ce cas, que cette dernière ressource à la caution, à I il donne uniquement le droit de répétition contre le créancier : Mit, l'action lui est expressément réservée, et, à la différence du main sous l'empire duquel la caution pouvait demander au débicession de son action en répétition contre le créancier, le Code, ant les usages de notre ancienne jurisprudence française , suple l'action est acquise de plein droit à la caution, qui peut l'exerictement.
La loi précitée d'Ulpien imposait corrélativement au débiteur ait libéré l'obligation d'en informer la caution, à défaut de quoi, l'il eût payé déjà, il restait soumis à l'action mandati de la eau- !:elle-ci, dans l'ignorance de l'extinction de la dette, payait une 3 fois. « Si cum debitor solvisset, ignarus fidejussor solverit, eum mandati habere actionem : ignoscendum est enim ei, si non avit debitorem solvisse : debitor enim debuit notum facere fideri, jam se solvisse, ne forte creditor obrepat, et ignorantiam ejus mveniat, et excutiat ei summam, in quam fidejussit. » (L. 29, and. vel contr.) L'art. 2031 du Gode Napoléon ne dit rien de ble, et, dans le silence de la loi actuelle, nous ne voudrions pas
130 EXPLICATION WI CODE NAPOLÉON. LIV. lU.
poser en principe, aujourd'hui, celte décision d'Ulpîen. Elle était a pendant suivie par Pothier dans notre ancienne jurisprudence (l); < elle a été consacrée, de nos jours, par la Cour de Lyon en termes expri et d'une manière absolue. Dans Tespèce, il s'agissait de deux dettes di tinctes que le débiteur principal avait lui-même acquittées, lorsque deux ans plus tard, la caution, circonvenue par les créanciers déjà dé intéressés, paya une seconde fois. Il y avait cette circonstance partiel Hère que l'une des deux dettes avait été payée spontanément par la cai tion, tandis que le payement de l'autre avait eu lieu sur des poursuit judiciaires {infrà, n" 258). La Cour a pensé qu'au moins ce dernii payement donnait ouverture au recours de la caution contre le déb leur. Ce dernier, a-t-elle dit, « était en faute de n'avoir pas averti se fidéjusseur du payement de la dette ; son obligation à cet égard éts corrélative à celle imposée par le premier alinéa de l'art. 2031 au fid jusseur, quand celui-ci effectue le payement ; c'est la faute consista dans un défaut d'avis de la part du débiteur qui a occasionné le pay ment fait par la caution au créancier, dans l'ignorance de l'extinctic de la dette ; la caution a un juste motif de payer comme fidéjusseur po échapper à des poursuites dirigées contre elle par le créancier; d'apr les règles du mandat, le mandant devant indemniser le mandataire d préjudices que celui-ci a éprouvés à l'occasion de sa gestion, sans ir prudence qui lui soit imputable (art. 2000), il s'ensuit que la cautio dans l'espèce, est fondée à exercer contre le débiteur l'action mande contraria, pour se faire indemniser du payement indu, occasionné da la suite du contrat de fidéjussion par une faute du débiteur principal. » ( C'est, comme on le voit, la décision d'Ulpien érigée en principe.
Or, c'est en cela que la solution est , à nos yeux , particulièreme contestable. Elle crée une disposition que le législateur s'est abstei d'introduire dans la loi ; et, autant qu'on en peut juger par les faits rel tés dans l'arrêt, il est permis de dire que l'occasion aurait pu être mie choisie. Certes , il est difficile d'absoudre complètement une cautii qui, lorsque deux années s'étaient écoulées après que le débiteur av; payé, et probablement après que la dette était devenue exigible, pa de son côté, sans se préoccuper de savoir si le débiteur par elle ca tionné ne s'est pas libéré. C'est là une imprudence que ne couvre j assurément le désir ou la nécessité d'échapper à des poursuites , < rien, sans doute, n'aurait été plus aisé pour la caution que d'y cou[ court en faisant intervenir le débiteur, dont la présence eût à l'instï mis à jour la mauvaise foi du créancier. Quoi qu'il en soit, la loi n'a ] cru devoir imposer au débiteur l'obligation que l'arrêt suppose ; et aie au lieu de poser une thèse absolue pour suppléer à son silence, il ce viendrait de voir ici simplement une question de fait à résoudre d'ap les circonstances. Évidemment, le débiteur qui se libère agira sagemi
(1) Pothier (n* 437).
(2) Lyon, \h mai 1857 (DaUox, 58, 3, 88; S. V., 58, 2, 16; /. Pal., 1858, p. i Voy, aussi MM. Troplong {n^ 382); Dallox (Âép., v^ Cautionnement, n^ 258); Mi et Vergé, sur Zachari» (t. Y, p. 75, note 10).
en avertissant la caution ; mais ce n'est pas à dire que, s'il néglige de le bire, il doive subir le recours de la caution le cas échéant où celle-ci psLjenài une seconde fois. 11 faudra rechercher avant tout si la caution (qui, après tout, dans la circonstance, n'a pas géré ou a mal géré l'affaire du débiteur) n'a pas à s'imputer à faute le payement par elle fait imprudemment pour un débiteur libéré ; et si l'examen tourne contre die, l'équité réclame qu'elle reste privée de recours contre ce dernier, et soit réduite à une action en répétition contre le créancier.
Dans tous les cas, la décision d'Ulpien, fût-elle même admise en principe, ne devrait pas, du moins, être suivie lorsque la caution s'étant engagée à Tinsu du débiteur principal, le cautionnement suppose non point une convention préalable de mandat entre celui-ci et la caution, mais le quasi-contrat de gestion d'affaires : il est vrai de dire, alors, avec Pothier, que le débiteur ne saurait être en faute pour n'avoir pas averti une caution qu'il ne connaissait pas (1).
356. La caution, d'après l'art. 2031, reste encore sans recours coDtre le débiteur principal et n'a qu'une action en répétition contre le créancier, lorsqu'elle a payé sans être poursuivie et sans avoir averti k débiteur principal, celui-ci ayant, au moment du payement, des amjens pour faire déclarer la dette éteinte. Comme on l'a vu plus haut, h caution est privée de son recours lorsqu'en payant elle a négligé d'opposer les exceptions, connues d'elle^ que le débiteur aurait pu invoquer antre le créancier {suprà, n^ 250 et suiv.). La loi, ici, va plus loin : de suppose que les exceptions dont le débiteur aurait pu se prévaloir tmi ignorées de la caution; et néanmoins elle n'admet pas que le payement fait dans cette ignorance ouvre à la caution un recours contre le débiteur pour le compte de qui elle a payé.
257. Du reste, la théorie de la loi paraît fort simple. Le législateur enjoint à la caution, lorsqu'elle est recherchée par le créancier, d'avertir le débiteur et de s'enquérir auprès de lui s'il ne lui est pas possible de repousser d'une manière quelconque la prétention du créancier. Si, s'étant conformée h cette prescription, elle ne reçoit du débiteur la communication d'aucun fait emportant extinction ou annulation de la dette, eDe peut payer en toute assurance; elle aura, en tout cas, son recours Wûùe le débiteur pour se faire indemniser de tout ce qu'elle aura déboursé. Que si, au contraire, négligeant cette précaution, elle se trouve SToir payé une dette dont le débiteur aurait pu demander et faire prononcer l'annulation, elle portera la peine de son imprudence, et, privée de tout recours contre le débiteur, elle n'aura que l'action en répétition contre le créancier.
258. Mais la lettre même de l'art. 2031 , § 2, a fait naître la question de savoir si Tavertissement au débiteur par la caution est nécessaire pour conserver son recours à celle-ci, alors même qu'elle est actionnée OQ poursuivie par le créancier. La loi parle, en effet, de la caution qui «ara payé sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur principal;
(l)PoUiier(ii« A37).
d*oii il parattrait résulter que c'est seulement quand la caution paye volontairement sans avertir le débiteur qu'elle perd son recours, si celui-ci avait des moyens pour faire déclarer la dette éteinte, et que, nonobstant le défaut d'avertissement, elle conserve son recours, au contraire, si elle paye sur les poursuites du créancier, pour éviter un procès et des frais, pour se soustraire aux exécutions dont elle pourrait être Tobjet dans sa personne ou dans ses biens. La distinction est établie par Tarrét précité de la Cour de Lyon , et elle est énergiquement soutenue par plusieurs auteurs (]).
Ici encore , la solution nous semble contestable dans ce qu'elle a d'absolu. Même poursuivie, la caution peut être en faute si, avant de payer, elle n'a pas donné au débiteur Tavertissement au moyen duquel elle aurait pu acquérir la connaissance des moyens que celle-ci aurait . eus de faire déclarer la dette éteinte. Vainement on oppose que lorsque la caution est poursuivie personnellement ses communications avec le débiteur absent ou éloigné n*aboutiraient à rien , qu'elles n'empêcheraient pas les poursuites de marcher, que pendant les pourparlers le fidéjusseur pourrait être pressé, saisi dans ses biens, incarcéré peutêtre. On oublie, en cela, que la caution, dans le système de la loi, peut se garantir contre de telles extrémités au moyen du bénéfice de discussion; et que, eût- elle même renoncé à ce bénéfice, il lui resterait au moins l'exception dilatoire de garantie à la faveur de laquelle elle pourrait obliger le créancier à suspendre ses poursuites jusqu'à ce qu'elle eût 'averti le débiteur et qu'elle l'eût mis en cause. A la vérité , ce dernier expédient pourrait, en quelques circonstances, manquer à la caution, par exemple si elle était 1 objet de poursuites extrajudiciaires. Mais cela ne fait pas que, dans ce cas même, comme dans tous les autres, il n*y ait un point de fait à apprécier, une question de faute à résoudre d'après les circonstances. Aussi pensons-nous que, loin de prendre à la lettre la disposition de l'art. 2031, n® 2, il y faut voir Texpression d'une règle susceptible de se modifier, dans l'application, d'après les circonstances dont l'appréciation est abandonnée aux tribunaux/
D'après cela, la caution a-t-elle payé volontairement, nous dirons avec Domat « que si le fidéjusseur paye légèrement, sans demande, sans nécessité, et sans avertir le débiteur, qui pourrait, de sa part, n'avoir pas eu le temps d'avertir le fidéjusseur des moyens qu'il pouvait avoir pour ne point payer, il pourrait y avoir lieu, selon les circonstances, d'imputer au fidéjusseur d'avoir mal payé » (2), et, par suite, de lui refuser tout recours contre le débiteur. — La caution a-t-elle payé sur la poursuite du créancier, c'est encore par les circonstances que tout devra être décidé. La poursuite était-elle judiciaire, la caution qui aura payé sans avoir dénoncé l'action au débiteur dont la dette était éteinte n'aura
(1) Voy. rarrêt déjà cité du 14 mai 1857. Junge : MM. Ponsot (n* 340); Troplong (n** 383 et au!?.); Aubry et Rau (t. III, p. 504 et pote 11); Massé et Vergé « bot Zachaiin (t V, p. 75, note 11); Boileax (t. VI, p. 670 et 671). — Voy, aussi Domat (Loii c/p.. liv. in, tit. IV, sect. 3, n* 7).
(3) Voy- Domat (loc. cit.).
Trr. XIV. DU CACnOlfNEMENT. ART. 2029, 2030. 133
aacon droit au recours si, en fait, il est reconnu que, soit au moyen du bénéfice de discussion, soit par Texception dilatoire de garantie, soit de toate autre nianière, elle aurait pu arrêter les poursuites du créancier, se mettre en communication avec le débiteur, et, en définitive, éviter de payer. Les poursuites étaient-elles extrajudiciaires, les juges auront à rediercber si, en fait, la caution qui a cru devoir payer eût été exposée à un préjudice ou à des dangers trop grands par la nécessité d'avertir préalablement le débiteur principal. Dans le cas de Taffirmative, ils dé- . oderont que la caution, bien qu'elle ait payé une dette annulable, con* serre néanmoins son recours contre le débiteur, parce que ce dernier nlgnorait pas que le créancier, armé d'un titre exécutoire, pouvait poursuivre la caution directement et sans procès, qu'il avait dès lors à M faire savoir qu'elle ne devait pas payer, et que ne Payant pas fait, c'est à lui et non à la caution de subir les conséquences de sa négligence. Dans le cas de la négative, les juges refuseront tout recours à la cntion qui, ayant été en position d'informer le débiteur des poursuites dirigées contre elle, doit s'imputer de ne l'avoir pas informé (1).
YI. — 259. Pour compléter nos observations touchant le recours iont il s'agit ici, nous précisons qu'il a son point de départ au jour du pqement. Il faut réserver néanmoins le cas où la caution aurait devancé leterme d'exigibilité ou payé avant le délai qu'il a pu convenir au créaneierde laisser au débiteur. Dans ce cas, la caution ne saurait exercer son reooars qu'après l'échéance ou l'expiration du terme, car il ne lui appvtient pas d'enlever à celui qu'elle a cautionné le bénéfice des concesaoDs qu'il doit au créancier : seulement, nous verrons, en commentant l'art. 2032, que la caution peut toujours, si elle veut éviter de rester engagée au delà du terme, obliger le débiteur à lui procurer la décharge de l'engagement par elle pris.
260. En ce qui concerne la durée du recours dont nous venons de préciser le point de départ, il suffît de faire remarquer que l'action, n'ayant été soumise par la loi à aucune prescription particulière, dure trente ans à partir du jour où chaque payement a eu lieu. Il en est ainsi BBôme pour les intérêts payés par la caution; car ces intérêts représentent, par rapport à elle, un capital déboursé (2).
2029. — La caution qui a payé la dette, est subrogée à tous les droits qu'avait le créancier contre le débiteur.
2030. — Lorsqu'il y avait plusieurs débiteurs principaux solidaires d'une même dette, la caution qui les a tous cautionnés, a, contre chacun feox, le recours pour la répétition du total de ce qu'elle a payé.
(1) Comp. MM. Delvincourt (t. m, aux notes, p. 263, note 11); Doranton (t. XVUI, a*»?); Z«charise(g 427, note 7); Mourlon [Rép. écrit., t. Hl, p. 462); TauUer (tVn, p.35).
(?) Sic Caen, 7 août 1840 (S. V., 40, 2, 528; /. PaL, 1841, 122). — Voy, aussi UTroploDg (n** 353 et 354); Vaxeille {Preicription, i. II, n* 617), et ce que nous >T«ii dit dtot notre commentaire Du Mandat (tome précédent, n** 1044 et 1099).
I. 261. Transition à la subrogation résultant, en faveur de la caution, du payement par elle foit pour le débiteur.
IL 262. Origine de l'action : c'est le bénéfice cedendarum actionum des Romains, — 263. Mais dégagé des entraves et des fictions dont l'avait entouré l'esprit foi^maliste de la législation romaine. — 264. Ainsi, la caution qui voulait s'aasnrer ce bénéfice était obligée, en droit romain, de le demander avant le payement. — 265. Il eh fut de même sous notre ancienne jurisprudence : ropinion contraire de Dumoulin n'avait pas prévalu ; — 266. Mais elle a été consacrôe par le Code Napoléon : aujourd'hui la subrogation a lieu de plein droit. Conséquences.
UL 267. La subrogation a lieu en faveur de toute caution , même de celle qui s'est engagée à l'ihsu du débiteur. — 268. Mais il faut qu'il soit intervenu un engagement entre la caution et le créancier.
rV. 269. La caution subrogée exerce les droits du créancier. Ainsi, elle peut demander au débiteur la totalité de la dette; différence, sous ce rapport, entre la caution et le coobligé solidaire. — 270. Gonmie subrogée aux droits du créan* cier, elle peut demander tout ce que le créancier lui-même pourrait demander.
— 271, 272, 273. Applications. — 274. Mais elle ne peut demander rien de plus.
— 275. Quid dans le cas où la caution n'aurait payé la dette qu'en partie, soit qu'elle l'eût cautionnée pour le tout, soit qu'elle ne l'eût cautionnée que pour partie?
V. 276. Cas d'obligation solidaire : recours de la caution quand elle a cautionné tous les codébiteurs. — 277. Quid si la caution s'est obligée pour plusieurs débi* leurs, tenus seulement pour leur part et portion ? — 278. Quid si la caution ne s'est obligée que pour l'un des débiteurs? — 279. Même dans le cas où, ne s'étant pas contentée de la subrogation légale, elle a exigé la subrogation conventionnelle?
I. — 261 . Comme nous l'avons indiqué plus haut (n** 224 ), la caution qui a payé pour le débiteur principal acquiert contre ce dernier, outre Taction personnelle de mandat ou de gestion d'affaires dont nous venons de nous occuper en commentant les art. 2028 et 2031 , Taction du créancier qu'elle a désintéressé. A cette seconde action se réfèrent les deux articles dont nous abordons maintenant le commentaire, Tun qui pose en principe la subrogation de la caution à tous les droits qu'avait le créancier contre le débiteur, Tautre qui, déduisant la conséquence du principe posé, précise que, s'il y a plusieurs débiteurs principaux solidaires d'une même dette, la caution qui les a tous cautionnés a, contre chacun d'eux, le recours pour la répétition du total de ce qu'elle a payé. Quelle est Torigine de ce second recours? En faveur de quelles cautions a-t-il lieu? En quoi consiste- t-il, et quelle en est l'étendue soit que le fidéjusseur ait répondu pour un seul débiteur, soit qu'il ait répondu pour plusieurs? Ce sont les questions principales dont nous avons à rechercher la solution.
n. — 262. A côté âcs deux bénéfices de discussion et de division dont nous avons traité à la section précédente {suprà, n"* 1 56-222), les lois romaines en plaçaient un troisième qu'elles accordaient à la caution , comme conséquence du principe que tous ceux qui sont tenus d'une dette pour d'autres , ou avec d'autres par lesquels ils en doivent être acquittés, soit pour le tout, soit pour partie, ont droit, en payant
TIT. XIV. DU CAUTiOMNEMENT. ART. 2029, 2030. 135
Mie dette, de se faire céder les actions du créancier contre les autres débiteurs qui en sont tenus. Sur ce principe, dit Potbier, Julien décide que le fidéjusseur doit, en payant, obtenir la cession des actions du crémder, tant contre le débiteur principal que contre tous les autres qui sont tenus de la dette (1). « Fidejussoribus succurri solet, ut stipu-
• lator compellatur ei, qui solidum solvere para tus est, vendere cœtero-
• mm nomina. » (L. 17, ff. De Fid. et Mand.) C'est là Torigine de la {abrogation accordée à la caution par nos articles.
263. Mms l'action, aujourd'hui, est dégagée des entraves et des fictions que l'esprit formaliste de la législation romaine avait fait introduire. Les Romains, en effet, n'étaient arrivés à l'idée, un peu forcée à kors yeux, du beneficium cedendarum actionum qu'au moyen d'une sorte de fiction juridique. Us supposaient que la caution, au lieu de piyer le créancier purement et simplement, lui achetait sa créance, et qoe ce dernier, sans intérêt à recevoir son argent à tel titre plutôt qu'à id autre, pourvu qu'il le reçût, ne pouvait pas se refuser à la lui vendre. Et c'est en vertu de cette sorte de vente fictive que la caution exerçait les actions du créancier (2). Cela apparaît dans le texte précité de Julien. Un autre texte, celui-ci de Paul, dit en termes plus explicites : «Gom is, qui et reum, et fidejussores habens, ab uno ex fidejussoribus • accepta pecunia praestat actiones : poterit quidem dici nullas jam esse, i cuiD suum perceperit, et perceptione omnes liberati sunt ; sed non ita « esL Non enim in solutum accepit, sed quodam modo nomen débitons i vendidit. Et ideo habet actiones, quia tenetur ad idipsum, ut pra^stet
> actiones. » (L. 36, ff. De Fid. et Mand.)
264. Ce n'est pas tout : ce bénéfice, pour être assuré à la caution, devait être demandé par elle avant le payement. Sans cela, si elle payait comme caution, ce qui était toujours présumé en cas de payement sans réclamation de sa part, la cession d'action n'était plus possible; car le payement ayant pour effet d'éteindre la créance, et avec elle les actions qui la garantissaient, ces actions ne pouvaient plus être transmises. « Modestinus respondit : Si post solutum sine ullo pacto omne, quod ex » causa tutelœ debeatur, actiones post aliquod intervallum cessée sint :
> nUiil ea cessione actum, cum nulla actio super faerit, . . » (L. 76, ff. £)« Soluiionibus et Liberationibus.)
265. Dans notre ancienne jurisprudence, sous laquelle la cession d'actions fut admise et largement pratiquée sous le nom de bénéfice de subrogation, il était de principe également que la transmission n'avait pas lieu de plein droit : Non iranseunt actiones, nisi in casibusjure expressis (3). Vainement Dumoulin, dans la première des leçons faites à Wle, s'éleva-t-il contre l'opinion commune, soutenant qu'on s'était mépris sur le sens et la portée des lois romaines ; que, même d'après ces lois, un codébiteur solidaire, une caution, et généralement tous ceux qui payent ce qu'ils doivent avec d'autres ou pour d'autres, étaient, en
(1) Pofhier (Oblig.» n-' 427 et 556).
(3) id. (n* 280).
(3) Id. (loc, cU.).
payant, subrogés de plein droit, quoiqu'ils n'eussent pas requis la subrogation , parce qu'ils doivent toujours être présumés n'avoir payé qu'à la charge de cette subrogation, personne ne pouvant être présumé négliger ses droits et y renoncer. Cette doctrine du grand jurisconsulte ne prévalut pas : on ne peut pas dire, avec M. Troplong (1), qu*elle ne convertit personne, car elle fut admise par quelques auteurs et consacrée par des arrêts en pays de droit écrit (2) ; mais, selon Texpression de Pothier, on ne continua pas moins d'enseigner dans les écoles et de pratiquer au barreau qu'un codébiteur solidaire, de même que les cautions, et tous ceux qui payaient ce qu'ils devaient avec d'autres ou pour d'autres, n'étaient subrogés aux actions du créancier que lorsqu'ils avaient requis la subrogation. « On ne peut, disait Renusson, acquérir les droits d'autrui sans avoir eu volonté de les acquérir : n'acquiert qui ne veut. Comment est-ce donc que les droits et actions du créancier passeraient en la personne du fidéjusseur si le fidéjusseur n'a pas eu volonté de les acquérir et s'il n'a pas requis et stipulé la subrogation? » Pothier et Rousseau de Lacombe disaient la même chose (3), et, dans une espèce régie par la législation antérieure au Code Napoléon, la Cour de cassation a dit, dans le même sens, que, o sous cette législation, aucune disposition formelle de loi n'avait accordé la subrogation ipn jure à la caution qui paye pour l'obligé principal ; qu^il n'existait sur ce point de droit ni la série de dispositions conformes, ni l'unanimité des opinions des jurisconsultes qui pourraient constituer une jurisprudence constante. » (4)
266. Mais l'innovation vainement tentée par Dumoulin a été réalisée par le Code Napoléon. Dans leur esprit de justice et d'équité, les rédacteurs du Code ne pouvaient manquer de faire prévaloir des idées si simples et si conformes à la raison naturelle. Ils ont décidé, en conséquence, que les personnes au profit desquelles ils maintenaient oa établissaient le bénéfice de subrogation en jouiraient sans avoir besoin de le demander, et qu'il leur serait acquis de plein droit par le seul hit du payement qu'elles auraient effectué. « Quant à la subrogation de plein droit, a dit M. Bigot-Préameneu dans TExposé des motifs du titre Des Contrats et Obligations, elle a lieu dans tous les cas où un codébiteur, une caution, et en général tous ceux qui étaient tenus avec d'antres ou pour d'autres au payement de la dette, avaient intérêt à s'acquitter. L'équité ne permettrait pas de se prévaloir de ce qu'ils n'ont pas requis la subrogation : ils en avaient le droit ; il ne peut être présumé ni que le créancier, qui eût dû consentir à la subrogation s'il en eût été requis, ait eu l'intention de ne pas mettre celui qui paye en état d'exercer son recours, ni que le débiteur ait renoncé à un droit aussi important.
(1) Voy. M. Troplong (n* 360).
(2) Voy. Maynard (liv. II, chap. XLu); d'Olive (Uf. IV, cbap. xui). Voy, aosBi Maleville (sur l*art. 2029).
(3) Voy, Renusson [Des Subrog., chap. ix, n* 7, et chap. vu, n* 68); Pothier {loe. eit.)\ Rousseau de Lacombe (v* Subrogation, n* 10).
(&) Req., !•' sept. 1808 (Merlin, Rép., v« Effet rétroactif, p. 259; Dallox, R. alph., 2, A08; S. V., 8, 1, 451; ColL noav., 2, 1, 575).
TIT. XIV. DU CAUnONIŒMENT. ART. 2029, 2030. 137
e interprétation doit donc avoir son effet à Tégard des tiers créan- ;. Tel avait été le sentiment de Dumoulin ; et quoiqu'il fût diflScile ndlier avec le texte des lois romaines, il a dû être préféré à Topisuivant laquelle la subrogation ne devait être accordée par la loi ilans le cas de refus du créancier sur la réquisition qui lui en aurait aite. » (1) Le principe, posé d'une manière générale par Part. 1251 , lel se rapportent ces observations, a été appliqué, dans le cas parier de cautionnement, par Tart. 2029. « La caution paye à défaut «yement de la part du débiteur, a dit de son côté M. Treilhard à los de ce dernier article. Le premier effet de ce payement a dû être ibrogation de la caution à tous les droits du créancier. C'est un troile bénéfice que la loi accorde au fidéjusseur : il n'a pas besoin de lërir cette subrogation; elle est prononcée par la loi, parce qu*elle Ile du seul fait du payement; et nous avons écarté les vaines subtipar lesquelles on se croyait obligé de substituer à une subrogation n'était pas expressément donnée une action prétendue de man- .(2)
insi, on ne saurait aujourd'hui placer la caution dans l'alternative fiée par Pothier (3), et dire avec lui : Ou la caution qui a payé s^eist irixoger aux droits et actions du créancier, ou elle a négligé d'aclir cette subrogation : au premier cas, elle exerce les droits et acndB créancier contre le débiteur, comme le créancier aurait pu faire orime; au second cas, elle a de son chef une action contre le débi- Iffincipal pour se faire rembourser de ce qu'elle a payé pour lui. Il Mdent, d'après le Code Napoléon, et spécialement d'après les art. B et 2029, rapprochés et combinés, que la caution qui a payé a tou- 5 et de plein droit, par le seul fait du payement, cette subrogation en 1 de laquelle elle exercera contre le débiteur principal tous les droits ^ons du créancier, et cela sans préjudice de cette autre action de chef, de Taction de mandat ou de gestion d'affaires, dont la caution Ta user d'après les distinctions et dans les termes ci-dessus précisés 243etsuiv.).
L — 267. 1^ subrogation a lieu par l'effet du payement, en faveur mte caution, en quelque cas que ce soit : nous avons vu même {su^ n* 246) qu'il est tel cas où elle serait la seule voie de recours oue au fidéjusseur contre le débiteur dont il a acquitté la dette. Ainsi, est pas nécessaire que le cautionnement suppose une convention ihble de mandat entre le débiteur et la caution pour que celle-ci , nd elle paye, acquière la subrogation par le seul fait du payement, iubrogation a cela de commun, en effet, avec Taction exercée par la ion de son chef, qu'elle a lieu soit que le cautionnement ait été 30, soit qu'il ait été ignoré du débiteur. Nous ne trouvons pas, il est , dans l'art. 2029, la formule précise de l'art. 2028, qui, en parlant ecours de la caution par l'action de mandat ou de gestion d'affaires,
LocTé (t. XII, p. 370) ; Fenet (t XIII, p. 360). Fenet (t. XV, p. 63); Locré (t. XV, p. 327). Pothier (ii*629).
exprime que ce recours est ouvert soit que le cautionnement ait éié donné au su ou à Vinsu du débiteur. Mais l'art. 2029 n*ea est pas moiai général et absolu dans ses termes ; d'ailleurs, il est une application spé' ciale de Tart. 1251 , qui, à défaut de toute autre disposition, assurerait, dans tous les cas, la subrogation au fidéjusseur (1).
268. Cependant, s'il n'est pas nécessaire, pour que la caution quii payé soit subrogée aux droits et actions du créancier, qu'elle se soil engagée par ordre ou sur la prière du débiteur principal, au moins faol-d qu*elle ait pris un engagement vis-à-vis du créancier. La circonstanoe était présentée comme indifférente devant la Cour de Paris, et, dans uiM espèce où la caution prétendue s'était obligée , par une sorte de polid d'assurance passée avec le débiteur seul, à payer, pour le compte de ot dernier, des intérêts à divers créanciers, on prétendait que la subro^ lion devait être accordée à l'assureur, qui, en effet, avait payé. LaCov de Paris a décidé avec raison que l'assureur ne pouvait pas être coo» déré comme caution à l'égard des créanciers, et, en conséquence, qui ne pouvait être subrogé légalement aux droits de ceux-ci pour U| sommes qu'il leur avait payées à l'effet de se faire rembourser de cd sommes dans Tordre ouvert sur le débiteur, au préjudice de ce qui rei* tait encore dû aux créanciers (2) .
IV. — 269. Comme subrogée au créancier qu'elle a désintéressé, Il caution exerce les droits de ce dernier. Ainsi, de même que le créanciar l'aurait pu faire, elle peut exiger du débiteur la totalité de la dette. Loi termes dans lesquels l'art. 2029 avait été soumis à la discussion enaih raient pu faire douter. « La caution, portait le projet, a, pour le nk cours, les mêmes actions et le même privilège de subrogation que la loi accorde au codébiteur solidaire. » Mais le Tribunat fit justement rema^ quer que, d'après cette rédaction, il semblerait qu'il y a parité de situ»* lion entre la caution et le codébiteur solidaire, ce qui n'est pas exact: le coobligé solidaire doit déduire sa part de ce qu'il peut demandai son coobligé, tandis que la caution doit pouvoir demander au débiteur la totalité de la dette (3). La rédaction, telle qu'elle est passée dansb Code, sur la proposition du Tribunat, ne permet plus d'équivoque à cet égard.
270. La subrogation a lieu pour tout ce que la caution a payé aa créancier, ce mot devant être pris ici dans le sens large que nous loi avons donné plus haut à l'occasion de l'action de mandat ou de gestioa d'affaires (n®* 232, 236). Nous ne voyons pas pourquoi M. Ponsot, établissant une différence entre les deux actions, veut, en principe, queU caution subrogée ne puisse pas demanderau débiteur la totalité en vertn de la subrogation dans le cas où le créancier lui aurait fait remise de la dette en tout ou en partie (4). En ce point encore, il y a incontestable-
(1) Voy, MM. Troplong {n^ 362); Moarlon {De la Subrog., p. 407); Durmntof (n** 317 et 353 } ; Aubry et Rau (t. III, p. 502 et note 2); Massé et Vergé, sar Zêd» ri8B (t. V, p. 74, note 7).
(2) Paris, 27 nov. 1841 (S. Y., 42, 2, 50; Dalloz, 42, 2, 73; /. Pal., à sa date).
(3) Locré (t. XV, p. 286 et 316); Feaet (t XV, p. 7 et 30).
(4) Koy. M. Ponsot (n» 257).
m. xnr. du cautionnement, art. 2029, 2030. 139
■Il liea de suivre la distinction ci-dessus indiquée {loc. dt.). Ainsi, le émder a-l-il donné à la caution une simple décharge qui, en la libéwi^ laisse subsister Tobligation du débiteur, la subrogation n'aura pas ioi, ou tnen die aura lieu seulement jusqu'à concurrence de ce qu'il en iridlement coûté à la caution. Mais la remise a-t-elle été faite par le lèDder à titre de libéralité , la caution sera subrogée comme si elle ■il réellement payé, et elle pourra recourir contre le débiteur pour la Mriité.
f71 . De même, nous ne voyons aucun argument sérieux à Tappui de tipoioii suivant laquelle, d'après le môme auteur, il faudrait refuser la abrogation à la caution qui aurait obtenu du créancier, agissant dans ■epeoséede libéralité, quelque autre avantage particulier, par exemple ifekenlté de rembourser par anticipation une rente dont les arrérages fort élevés, ce qui permettrait à la caution de les toucher pour jusqu'au terme fixé pour le remboursement (l). Ici encore, fol comme si le créancier recevait, non pas le montant de l'obligation, Mme dans l'espèce précédente, mais les arrérages de la rente, et en Vmà immédiatement donation à la caution. Le débiteur ne saurait lecoeillir le bénéfice de cette disposition , qui , dans la pensée du , doit profiter exclusivement à la caution : il subira donc la sukogiâonet continuera le service des arrérages entre les mains du fidé- ÎBMBr, qui a pris la place du créancier et doit la tenir jusqu'au jour du fhuiHiement de la rente.
272. D'ailleurs, il n'y a pas à distinguer entre les sûretés qui garantetient la dette au moment du cautionnement et celles que le créanôerae serait fait consentir depuis. Comme subrogée au créancier, la ention exerce les droits et aclions de ce dernier ; le principe est absolu ; el, par conséquent, la subrogalion fait passer aux mains du fidéjusseur flÂrogé les sûretés nouvelles aussi bien que celles qui existaient à la iile du cautionnement. Obligatio cedendi, disait Dumoulin en sens OQOtraire, non débet extendi ultra limites qui erant tempore contractûs. lUs cette réserve ne saurait être admise en présence du texte précis de Firt. 2029, d'après lequel la caution qui a payé la dette est subrogée à tmu les droits qu'avait le créancier contre le débiteur (2).
273. Notons, enfin, que la subrogation permettrait au fidéjusseur idirogé de se prévaloir non-seulement de toutes les sûretés qui garantissaient le payement, comme hypothèques, privilèges attachés à la créanoe soit avant, soit après le cautionnement, mais même d'un droit de résolution. Sans doute, il faut, à cet égard, réserver le cas où le crâmder ne serait pas complètement désintéressé par le payement qu'il aurait reçu de la caution. Et, par exemple, s'il s'agissait du cautionnement d'un prix de bail, nous admettrions avec M. Troplong (3) que la caution, en payant pour le preneur qui ne paye pas, n'acquiert point, à
(1) M. Ponsot in* 258). Mais roy. Pothier (n* 558); M. Troplong (n« 375).
(2) Voy. MM. Ponsot (n« 259); Troplong (n<» 376).
(3) M. Troplong (n« 367).
moins que le bailleur n'y consente (1), le droit de provoquer la résotah tion du bail; car, ainsi que le dit M. Troplong, ce droit de résolatiaB appartient au bailleur, qui peut avoir intérêt au maintien du contrat, alla caution ne saurait être admise à l'exercer au préjudice de ce dermor sans sa permission. Mais il en serait autrement si le créancier était com* plétement désintéressé par le payement, et, par exemple, s'il s'a^ssril d'un prix de vente dont le vendeur serait payé par le fidéjusseur ùaXÉpar le débiteur cautionné de Tavoir acquitté. Sur ce fondement repoit la décision d'après laquelle le cessionnaire d'une partie du prix d'uni. vente peut, à défaut de payement, et en remboursant à l'acheteur Iflif:; deniers qu'il aurait déjà comptés , demander, comme le vendeur haki même, la résolution de la vente (2). j
274 . Mais si l'action résultant de la subrogation s'étend à tout ce qpf ^ le créancier lui-même eût pu demander au débiteur, elle ne comprnlj] rien au delà. Ainsi, elle ne permet de répéter ni les frais des poursoUflirl exercées contre la caution, ni les dommages-intérêts auxquels celle^ peut avoir droit. L'affirmation produite en sens contraire par quelqtu^ auteurs (3) implique confusion entre l'action ou le recours que la ctat^-^. tion peut exercer de son chef comme mandataire ou gérant d'afiaîres^ Faction dérivant de la subrogation. Les frais et dommages-intérêts d» à la caution à raison de poursuites ou d*exécutions dont elle aurait élf: l'objet ne sont pas , à proprement parler, des accessoires de la dette principale; le créancier ne pourrait donc pas les réclamer au débiteor, et dès lors la caution ne saurait les demander en vertu de la subroger tion. Elle n'y peut prétendre que par l'action de mandat. C'est là ni avantage de cette action sur fautre, qui, de son côté, a ses avantages aussi, puisque, comme on vient de le voir, elle donne à la caution b droit de se prévaloir de toutes les sûretés qui garantissaient le payement de la dette.
275. Cependant, il convient d'appliquer à la caution qui n'a payéli dette qu'en partie la disposition de l'art. 1252 du Code Napoléon, dV près lequel la subrogation ne peut nuire au créancier lorsqu'il n*a reçt qu'un payement partiel. En ce cas donc, le créancier exerce ses dnMts, pour le surplus de sa créance, par préférence à la caution : celle-ci W profite qu'après des garanties attachées à la dette, et, sur ce qui reste, le créancier étant complètement désintéressé. H n'y a pas, d'ailleurs, à distinguer entre le cas où le fidéjusseur aurait cautionné la totalité de la dette et celui où il ne l'aurait cautionnée que pour partie. Par exemple, Paul doit à Jacques une somme de 40 000 francs garantie par une hypo* thèque sur une maison qu'il possède à Versailles. Pierre a cautionné la dette jusqu'à concurrence de 20000 francs, qu'il paye à Téchéance, Paul ne pouvant pas payer. Plus tard, celui-ci étant exproprié, un ordre
(1) Bourges, 8 Juin 1812 (S. V., Coll. douv., h, 2, 126; Dalloz, R. alph., 9, p. 923}. Voy. aussi M. Ponsot (n* 260).
(2) Amiens, 9 nov. 1825 (S. V., 26, 2, 189; Coll. nouv., 8, 2, 147; Dalloz, 26, S« 156). Voy. aussi MM. Ponsot {loc. cit.); Davergier [De la Vente, U II, n* 323); Troplong (ifrîc/., t. II, n*916).
(3) Notamment M. Zacfaari» (2 627).
m. n?. DU CAimoraiEiiENT. art. 2029, 2030. 141
tmr le prix de la maison de Versailles , qui a été adjugée pour rmDCs seulement. Pierre, caution, viendra à l'ordre, sans doute, de la subrogation résultant à son profit du payement par lui s comme cela ne doit pas nuire au créancier, d'après l'art. ne viendra qu'après Jacques, qui, prenant dans la distribution >0 francs à lui dus encore par Paul, débiteur principal, ne lui ien ou à peu près rien pour se couvrir de la somme que, conune il a déboursas.
fois, comme nous Tavons fait remarquer ailleurs (1), le droit de l'art. 1252 est très-exorbitant par lui-même. Il ne faut Texagérer. La Cour de cassation a très-justement décidé que la » réservée, par cet article, pour ce qui lui reste dû, au créan- Ta reçu qu'un payement partiel, s'applique seulement à ce qui oore dû de la même créance acquittée en partie, mais que le ne peut réclamer la même préférence pour d'autres créances, même débiteur, résultant d'autres titres et conférant d'autres [oes, le sens de Tart. 1252 étant clairement déterminé par , qui dispose exclusivement pour le cas d'un payement parte même, le créancier ne saurait empêcher la caution qui a MDme cautionnée de prendre part aux distributions de deniers 'le débiteur, quand son titre ne lui donne pas un droit de prénr la somme distribuée. En effet, la caution n'a pas alors à in- . subrogation ; elle peut venir à la distribution en vertu de l'acloi donne contre le débiteur le payement fait pour ce dernier, rogation ne doit pas nuire au créancier dont le subrogé prenlace, elle ne saurait cependant rendre plus mauvaise la condiidéjusseur, qui, empêché de faire valoir comme subrogé les particulières attachées à la créance, doit au moins pouvoir utiime caution , l'action personnelle et directe de mandat ou de 'affaires qu'aux termes de l'art. 2028 il a contre le débiteur lel il a payé. Ainsi a jugé la Cour de Lyon par un arrêt contre s'est vainement pourvu en cassation. Le fidéjusseur, qui avait i la dette pour partie seulement, a dit la Cour suprême en rejemrvoi, a accompli l'obligation résultant du cautionnement en I créancier la somme jusqu'à concurrence de laquelle il s'était *un autre côté, l'actif du débiteur mis en distribution n'était ucun privilège au profit du créancier pour le surplus non eau- I sa créance ; enfin, pour prendre part à la contribution ouverte îUf , la caution n'invoquait aucune subrogation aux droits du . Ainsi , ce dernier n'avait pas à revendiquer à l'égard de la a préférence réservée par l'art. 1252 sur les deniers spéciale- Bctés au payement de la dette en faveur du créancier subron n'a été payé qu'en partie : la caution se présentait en vertu
ii^Comment. de» Priv. et Hyp. (n* 224). ., 27 noY. 1892 (S. V., 33, 1, 117).
142 EIPLICÀTIOIV DU GODE NAPOLÉON. LIV. Itt.
du recours personnel et direct accordé par Tart. 2028 à la caution, qui a exécuté son obligation ; devenu ainsi créancier du débiteur, il faindt valoir, à ce titre, sur le gage commun des créanciers de ce débiteur, m droit indépendant et de même nature que celui du créancier, en sorti qu'il n'y avait aucun motif pour ne pas l'admettre à la contribution €h concours pour la somme par lui payée à ce dernier (1).
Remarquons, cependant, que, dans l'espèce, la caution avait paji pour le débiteur la somme jusqu'à concurrence de laquelle elle s*éli( obligée. Elle avait donc, quant à elle, complètement satisfait à sonea* gagement : le créancier, dès lors, ne pouvait plus lui demander riendi ce qui lui était encore dû par le débiteur principal. C'est le fondemetf de la solution qui précède. Changeons Thypothèse; supposons qoek caution a fait un payement partiel, et qu'engagée pour la totalité del| dette principale, elle en a payé seulement une partie au créancier viv^ à-vis duquel elle est par suite toujours obligée : la solution ne devra piol être la même. Par exemple, Paul est débiteur de Pierre d'une sommeil 1 0 000 francs dont j'ai garanti le payement ; j'en paye 5 000, et h\eM après une contribution est ouverte sur Paul, débiteur principal : sî,f|i nant à la contribution à raison des 5 000 francs par moi payés, j'y sv colloque concurremment avec Pierre, qui, de son côté, y vient pour kl ô 000 francs dont il reste créancier, il est bien clair que non-seulemert je nuirai, par mon fait, au payement de ce dernier vis-à-vis de qui je suis toujours obligé, mais encore, au moyen de l'attribution qui me faite dans la distribution, je lui reprendrai, en tout ou en partie, d'i manière indirecte, la somme que je lui ai déjà payée. Or, cela ne saufd être. L'obligation qui résulte du cautionnement subsistant dans cett hypothèse, la caution, toujours obligée, ne semble pas devoir être admise, à la faveur du recours personnel qu'elle a contre le débiteur principal, à la contribution ouverte sur ce dernier, et à y prendre, dans une mesure quelconque, la part afférente au créancier vis-à-vis duquel dk n'est que partiellement libérée.
V. — 276. Reste le cas de solidarité entre les débiteurs principiBi pour lesquels la caution se serait obligée. Ce cas est prévu par l'art. 2030 , dont la disposition est la conséquence du principe posé dan l'article précédent. Lorsqu'il y a plusieurs débiteurs principaux solidaires d'une même dette, dit cet article, la caution qui les a tous eauh iionnés a, contre chacun d'eux, le recours pour la répétition du total de ce qu'elle a payé. Cette disposition, comme on Ta dit au Corps législatif, n'aggrave en aucune façon le sort des débiteurs principaux, et, d'un autre côté, elle a pour fondement la justice due à la caution (2). Comment, ayant acquitté ce que chacun des débiteurs principaux s'étMi obligé à payer, la caution pourrait-elle ne pas acquérir le droit de dirige
(1) Req., 1» août 1860 (S. V., 61, 1, 366; /. Pal., 1861, p. 5; Dalloz, 60, 1, 509] Voy. aussi Rennes, 22 mai 1858 (S. V., 50, 2, 208; /. Pal., 1850, p. 70). — MaiftM| Nancy, 25 Juin 18&2, et Douai, 14 JuiU. 1856 (/. Pal., 1842, t II, p. 650; 1861, p,( à la note; Dalloz, 42, 2, 225; 56, 2, 301J.
(2) Discours de Lalmry (Fenet, t. xV, p. 86; Locré, t. XV, p. 387).
TIT. XPr. DU CAimONNEMEMT. ART. 2029, 2030. 143
i demande pour le tout à celui des débiteurs qu'il lui conviendrait de Misir? Les débiteurs étant solidaires, le créancier aurait pu demander itoot à chacun d'eux : or, puisque la caution est subrogée au créancier j^dle a payé, il est naturel qu'elle ait le même droit. C'est, d'ailleurs, telension ou plutôt l'application à ce cas du principe posé par l'art. i02, au titre Du Mandat (1).
Maàs la caution peut ne s'être obligée que pour l'un des débiteurs soirires; ou bien il se peut encore que les divers débiteurs pour lesquels le s'est engagée fussent simplement conjoints (2). Dans quelle mesure BS débiteurs seront-ils soumis au recours de la caution dans ces deux »?
Î77. Si les débiteurs sont simplement conjoints, si, par conséquent, Ime sont tenus de la dette chacun que pour sa part et portion, la eau-. in, qui les a cautionnés tous, n'acquiert par la subrogation, en payant Il créancier à leur défaut, que le droit de ce dernier tel qu'il aurait pu faeroer lui-même. Or, le créancier n'aurait pu demander que sa part kdiacun des débiteurs. Donc, la caution, subrogée au créancier, ne recourir contre chacun des débiteurs que pour la part dont il tenu dans la dette.
i7ft. II y a plus de difficulté dans l'autre hypothèse, celle où les coétant solidaires , la caution a payé pour le seul qu'elle avait f. Bien entendu, la difficulté n'est pas de déterminer le droit de h cntion vis-à-vis du débiteur qi^'elle avait cautionné et pour lequel dfcapayé : il est évident que, par Teffet de la subrogation résultant du fÊjemeniy elle peut réclamer contre celui-là le remboursement du total le la dette. &fais quel est son droit vis-à-vis des autres codébiteurs pour Inqoels elle ne s'était pas obligée? Là est la difficulté. Si nous n'allons pas, avec quelques arrêts, jusqu'à dire que la caution ne pourrait reeoorir contre ces derniers que du chef du débiteur cautionné (3), nous admettons, cependant, le résultat auquel ces arrêts aboutissent, en ce sens que, selon nous, quoique subrogée au créancier par l'effet du payement, la caution ne peut demander à chacun des débiteurs non cautionnés par elle que sa part dans la dette (4). Quelques auteurs, allant phis loin, supposent que, même vis-à-vis de ces derniers débiteurs, la ention aurait une action solidaire, laquelle, résultant de la subrogation léple opérée par l'effet du payement, lui permettrait de réclamer la totifité contre chacun (5). Sans doute, cette opinion a pour elle la pensée
BFoy. rexplication de cet article an tome précédent (n** 1123 et suiv.). Yoy., en ce qui concerne la distinction entre les débiteurs simplement conjoints elles débiteurs solidaires, Marcadé (t. IV, n* 592).
(3) Req., 10 avr. 1854; Grenoble, 30 juill. 1850 (/. PaL, 1855, 1. 1, p. 3A3; 1860, ^1M6; S. V., 55, 1, 17; 60, 2, 100; Dalloz, 54, 1, 205).
H) C'est ce que la Cour de cassation a décidé en rejetant le pourvoi dirigé contre Furet dté à la note précédente. Req., 10 Juin 1861 (S. V., 61, 1, 577; Dalloz, 61, 1, IM; /. Pal., 1862, p. 107). — Voy. aussi MM. Delvincourt (t III, p. 261, note 5) ; Dirintmi (n* 355) ; Aubry et Rau (t. III, p. 503); Tropiong (n* 370); Ponsot (n* 261); DeriUeneave (S. Y., 55, 1, 17, en note).
(5) MM. Marcadé (t. IV, n- 717 et suir.) ; Gauthier [Subrog., n*' 633 et sui?.).
144 EIPLICATION DU CODE MàPOLÉON. UV. m.
dont s'inspira le Tribunal en faisant substituer au projet restrictif de l'art. 2029 une disposition plus large qui, au lieu de réduire la caution, après qu'elle a payé, aux droits et privilèges du codébiteur solidaire, lui a conféré la subrogation à tous les droits du créancier {suprà, n® 269). Mais cette pensée n'apparaît plus dans l'art. 2030. En se plaçant dans Thypothèse où il y aurait plusieurs débiteurs solidaires, cet article auraîl pu dire, et, s'il eût suivi la même pensée, il aurait dit qu'en ce cas également la caution aurait contre chacun des débiteurs , n'en eût-elle cautionné qu'un seul , tous les droits du créancier. 11 n'en est rien cqpeih dant : l'art. 2030 n'accorde à la caution de recours pour la totalité de ce qu'elle a payé , contre chacun des débiteurs solidaires , que dans b supposition qu'elle les a cautionnés tous. Donc il exclut virtuellement, par cette supposition même, le cas où la caution a répondu et payé pour un seul des débiteurs solidaires ; ou plutôt, assimilant, dans ce cas, le payement fait par la caution au payement qu'aurait fait l'un des débiteurs solidaires, il entend que la caution, dans cette hypothèse, ne peut et ne doit pas acquérir, en payant, plus de droits que n'en acqmert le codébiteur d'une dette solidaire lorsqu'il la paye en entier. Or, d'après la disposition précise des art. 1213 et 1214 du Code Napoléon, l'obligation contractée solidairement envers le créancier se divise de plein droit entre les débiteurs, qui n'en sont tenus entre eux que chacun pour sa part et portion; et le codébiteur qui a payé la dette en totalité ne peut répéter contre les autres que la part et portion de chacun d'eux (1). Ainsi en devra- t-il être de la caution qui, ayant répondu pour un seul débiteur, aura payé la totalité de la dette contractée par plusieurs avec solidarité ; et, après tout, l'équité est, en cela, pleinement satisfaite, la position des codébiteurs ne devant pas être aggravée s'il arrive que, par suite d'un cautionnement auquel ils sont absolument étrangers, le créancier reçoive son payement de la caution au lieu de le recevoir de l'un des débiteurs leur coobligé.
279. Par les mêmes raisons, nous pensons que si la caution, non contente de la subrogation légale qui lui est acquise, demande et obtient, en payant la totalité de la dette pour Tun des débiteurs solidaires, la subrogation conventionnelle aux droits du créancier, elle n'aura encore, contre les codébiteurs non cautionnés, qu'une action divisée en vertu de laquelle elle pourra demander à chacun seulement ce qu'il doit supporter définitivement dans la dette. La subrogation conventionnelle ne saurait, en effet, lui conférer des droits plus étendus que la subrogation légale; et notamment elle ne fait pas que la caution acquière plus de droits que n'en acquerrait l'un des débiteurs solidaires qui aurait acquitté la dette en totalité (2).
(1) Voy. M. Rodièpe [De la Solid. et de VInd., n« 133 et 158).
(2) Voy. MM. Ponsot, Troplong, Aubry et Rau, et Rodière (loe. cU.). — Mais wy. MM. Duranton (t XVm, n- 355, et t. X, n* 279); Taulier (t. VII, p. 34); Gauthier Ip. 477). Comp. Touiller (t. VII, n- 163). Voy. aussi infrà, sous Tart. 2033, n* 311.
Trr. XIV. DU CACTIONICEMENT. ART. 2032. 145
iiSl. — Voy. le commentaire de cet article [suprà, n^* 253 et
1132. — La caution, même avant d'avoir payé, peut agir contre
lânteoTy pour être par lui indemnisée,
1* Lorsqu'elle est poursuivie en justice pour le payement;
t* Lorsque le débiteur a fait faillite, ou est en déconGture;
)* Lorsque le débiteur s'est obligé de lui rapporter sa décharge dans
certain temps;
I* Lorsque la dette est devenue exigible par l'échéance du terme
8 lequel elle avait été contractée;
S* Au bout de dix années, lorsque l'obligation principale n'a pas
terme fixe d'échéance, à moins que l'obligation principale, telle
me tutelle , ne soit pas de nature à pouvoir être éteinte avant un
ifs déterminé.
Transition à la seconde hypothèse préToe dans cette section, ceUe où, nême avant d*a?oir rien payé, la caution peut prendre ses sûretés par avance il agir contre le débiteur principal. — 281. Notre article précise cinq cas dans iMquels ce recours anticipé est ouvert à la caution : division. > Ml Premier cas. Lorsque la caution est poursuivie Judiciairement par le créancier. La caution n'est pas obligée d'attendre, comme dans le droit romain « qii'eUe ait été condamnée; elle peut agir dès qu'elle est poursuivie. — 283. Néanmoins, en pratique, ce recours sera presque toujours illusoire; — 284* Et presque toujours ce premier cas fera double emploi avec le quatrième. — 285. D'ailleurs , la caution poursuivie par le créancier a contre le débiteur princ^al des moyens plus commodes que le recours anticipé dont il s'agit ici. 286. Deuxième cas. Lorsque le débiteur principal a fait faiUite ou est en déconfiture. Objet du recours anticipé ouvert à la caution en ce cas. — 287. La caution, quoiqu'elle n'ait encore rien payé, peut produire au passif de la faillite ou de la déconfiture en son propre nom ; — 288. Et ce n'est qu'autant que la créance est actuellement exigible que les sommes attribuées à la caution doivent être par elle remises au créancier. — 280. La disposition de la loi ne doit pas être étendue au cas où le débiteur, sans être actuellement en état de faillite ou de déconfiture, est menacé d'y tomber.
290. Troisième cas. Lorsque le débiteur s'est obligé de rapporter à la caution sa décharge dans un certain temps : le temps étant expiré, la caution peut agir contre le débiteur même avant d'avoir rien payé.
291. Quatrième cas. Lorsque la dette, ayant une durée limitée, est devenue exigible. — 202. Quid s'il s'agissait d'une obligation périodique?
• 203. Cinquième cas. Lorsque la dette principale étant d'une dorée indéfinie, il s'est écoulé dix ans. — 206. Ce qu'il faut entendre par dette d'une durée indéfinie. — 205. Suite. — 206. Quid dans le cas où la caution répond de la gestion d'un caissier, d'un receveur, etc. 7
l 297. L'énumération contenue dans l'art 2032 est essentiellement limitative. Ainsi, hors des cas prévus, la caution, quelque faveur qu'elle mérite, ne saurait exercer le recours anticipé contre le débiteur. — 208. De même, l'applicadon de l'article doit être limitée an cautionnement proprement dit; ainsi, la disposition ne saurait être invoquée par celui qui aurait affecté ses immeubles au payement de la dette d'un tiers.
IL 299. Objet du recours anticipé ouvert à la caution : la caution ne peut pas saisir directement les biens du débiteur; elle ne peut tendre qu'à obtenir sa décharge ou une condamnation qui Vindemnise du préjudice qu'elle subit pour
146 EXPUCATION MJ œDE NAPOLÉON. LIV. lU.
rindue prolongation de son obligation. — 300. La nature et le montant d rindemnité sont appréciés souverainement par les Juges du fait — 301. L caution ne pourrait pas, prenant les devants, payer elle-même le créandei pour exercer ensuite le recours auquel le cautionnement donne lien. IX. 302. L'art. 2032 n'a trait qu'au cas où le cautionnement a pour base une coa vention préalable de mandat entre le débiteur et la caution. — 303. Ainai, : ne pourrait être invoqué ni par la caution qui se serait engagée dans l'intérC du créancier, ni par celle qui aurait cautionné le débiteur malgré loi ou mém simplement à son insu. — 304. Mais il pourrait être invoqué par la cmtioi solidaire, — 305. Notamment par la femme obligée solidairement ayec soi mari pour les affaires de la conununauté ou du mari. Renvoi.
I. — 280. Le législateur, nous l'avons dit {suprà, n® 224), ne s'en est pas tenu, en réglant les effets du cautionnement entre le débiteur et la caution, à prévoir Thypothèse où celle-ci a satisfait à son obligation, et à organiser les recours qu'elle peut exercer, en ce cas, pour obtenir le remboursement de ce qu*elle a payé pour le débiteur principal. A l'exemple de la loi romaine, il a prévu, en outre, Thypothèse où la caution, engagée comme telle sur le mandat à elle donné préalablement, souffre, même avant d*avoir mis le mandat à exécution, c'est-à-dire avant d'avoir rien payé, un préjudice dont la bonne foi et l'équité, qui doivent présider à ses relations avec le débiteur principal, son mandant, lui permettent de demander la cessation immédiate. C'est Thypothèsek laquelle se réfère Tart. 2032, dont l'explication doit compléter nos observations sur les effets du cautionnement entre le débiteur et la caution.
281 . D*après le droit romain, il y avait divers cas, ainsi que le rappelle Pothier (1), dans lesquels une caution pouvait, avant même d'avoir acquitté la dette , agir contre le débiteur qu'elle avait cautionné, pour en être par lui indemnisée : Dioctétien et Maximien en précisaient trois dans la loi 10, C. Mand, vel contr.; Marcellus en avait indiqué un quatrième dans la loi 38, § 1 , ff. Mand. vel conlr. Sauf quelques modifications de détail, les dispositions de la loi romaine se retrouvent dans celles de notre art. 2032. Nous allons reprendre successivement les divers cas énumérés par cet article; nous préciserons ensuite le caractère et le but de ce recours anticipé; enfin, nous dirons à quelles cautions il est ouvert.
II. — 282. Premier cas. La caution peut agir contre le débiteur, même avant d'avoir payé, lorsqu'elle est poursuivie en justice pour U payement. La loi romaine, par le premier des textes précités, disait également : Si pro ea, contra quam supplicas, fidejussor seu mandater in- » tercessisti : et neque condemnatus es. . . nulla juris ratione, anteqoam » satis creditorî pro ea fueris, eam ad solutionem urgeri certum est. » Mais c'est seulement après la condamnation que, d'après ce texte, la caution pouvait agir contre le débiteur sans avoir payé, tandis que d'après l'art. 2032, d'accord en cela avec Tancienne pratique française, le recours anticipé est ouvert à la caution dès qu'elle est poursuivie enjustia
(1) Pothier (n« m).
ponrle payement. Par le fait même de la poursuite, la caution subit un préjadîce actuel, les frais et l'ennui du procès; elle est menacée d'un dommage plus grave, les exécutions dont le résultat de ce procès pourra tee la cause : elle est donc en droit de recourir immédiatement contre le débiteur principal.
283. Il faut convenir, cependant, qu'au point de vue de l'utilité pratique, il arrivera rarement que ce recours ne soit pas illusoire. En effet, tandis que le débiteur principal sera actionné par la caution, le créancier continuera de son côté les poursuites déjà engagées contre celle-ci, à moins que , par une condescendance peu commune , il ne consente à les suspendre momentanément. Et comme cette action du créancier a précédé celle de la caution contre le débiteur principal , elle aboutira natorellement la première; en sorte qu'en définitive, la caution, dont la pensée était d'éviter les poursuites et sa condamnation vis-à-vis du créancier, n'aura pas atteint le but.
284. Ajoutons que le premier cas auquel se réfère notre article fera presque toujours double emploi avec le quatrième , celui où la dette cautionnée est devenue exigible par l'échéance du terme sous lequel elle mit été contractée (1). Ce ne sera donc* guère que dans une situation farticulière, celle où il s'agirait d*une obligation continue, par exemple TèUigation dérivant d'un bail, que ce premier paragraphe de notre article trouvera son application : alors, en effet, la caution, si elle était ac- (ÎQDDée par le bailleur sous prétexte que le preneur ne satisfait pas aux conditions du bail , puiserait dans cette disposition de notre article le droit d'exercer un recours anticipé contre le débiteur négligent.
285. Au surplus, la caution poursuivie par le créancier aurait toujours des moyens plus rapides et plus commodes pour atteindre le débiteur principal et se dégager elle-même des poursuites dont elle serait l'objet. Elle pourrait renvoyer le créancier à discuter préalablement les biens de ce dernier {suprà, n" 1 55 et suiv.) ; et si elle avait renoncé au bénéfice de discussion, elle pourrait appeler le débiteur en garantie, et, par cette exception dilatoire, arrêter l'action dirigée contre elle par le créancier, jusqu'au moment où le débiteur, partie dans l'instance, serait mis en demeure de satisfaire à son obligation.
III. — 286. Deuxième cas. La caution peut agir contre le débiteur, même avant d'avoir payé , lorsque celui-ci a fait faillite ou est en décfmfUure. Mais il faut supposer en outre que le créancier, confiant dans la solvabilité de la caution, ne produit pas au passif de la faillite ou de ladéconfiture. « L'objet du cautionnement, dit M. Pardessus, est de ganmtir au créancier le payement intégral de ce qui lui est dû. La faillite dn débiteur ne permettant pas que le créancier soit satisfait par la masse, il a droit de s'adresser, lors de l'échéance, à la caution. Si la caution paye le créancier, elle peut, conformément aux principes sur la subrogation, réclamer, dans la faillite, le dividende que produira la créance principale, et, par conséquent, se présentera la vérification des créances
(1) Comp. U. Ponsot (n* 26&).
148 explicahoiv du code napoléon, uy. m.
pour être admise. Elle le pourrait aussi avant d'avoir rien payé, dcms le cas où le créancier ne se présenterait pas, puisqu'elle y a intérêt, sauf le droit de la masse de Técarter si le créancier se présente ensuite, car autrement il y aurait double emploi. » C'est l'opinion unanimement admise (1).
On ne saurait donc s'arrêter à une décision, quelque peu étrange, du Tribunal de la Seine, qui, dans une sorte de long syllogisme, a tenté d'établir que la créance du créancier et celle de la caution forment deux créances parfaitement distinctes et indépendantes, et peuvent, en conséquence, être produites concurremment au passif d'une même déconfiture (2). Avec ce système, si les créanciers recevaient plus de 50 pour 100, le payement fait à la fois au créancier et à la caution dépasserait la somme dont le débiteur, même in bonis, aurait été tenu ; et s'il y avait un certificateur dont la créance devrait, en suivant le raisonnement du Tribunal, être considérée comme distincte des deux autres, les.sommes payées représenteraient plus d'une fois et demie le montant de la dette originaire!
287. C'est donc quand le créancier ne produit pas au passif que k caution peut, quoique n'ayant pas encore payé, produire en son propre nom et se faire attribuer sur l'actif du débiteur la part proportionnelle à laquelle lui donné droit la créance, à peu près certaine maintenant, qu'elle aura à faire valoir contre le débiteur principal. Cela pourrait paraître douteux, bien que la faillite et la déconfiture rendent exigibles les créances à terme (C. Nap., art. 1188), en ce que la créance de la caution est non pas seulement à terme, mais encore, jusqu'à un certain point, éventuelle. Et en effet, nous trouvons une décision de laquelle il résulte que le droit conféré à la caution par le n® 2 de l'art. 2032 ne va pas jusqu'à lui permettre de réclamer une coUocation actuelle dans un ordre ouvert sur le prix de vente des biens de l'obligé principal , une telle collocation ne pouvant être réclamée par la caution qu'autant qu'elle aurait acquitté l'obligation (3). Mais c'est là une décision isolée dans la jurisprudence ; elle n'est pas suivie par les auteurs (4) , et elle va directement contre le texte précis et formel de l'art. 2032, qui, en permettant à la caution d'agir, même avant d'avoir payé, lorsque le débiteur a fait faillite ou est en déconfiture, lui donne par cela même le droit de se faire admettre au passif de la faillite ou de la déconfiture, c'est-àdire d'y obtenir collocation , pourvu que le créancier ne s'y présente pas. La loi a considéré que le créancier, auquel il importe avant tout d'être payé, actionnerait la caution plutôt que le débiteur dont la solva-
(1) Voy. MM. Pardessus {Droit comm., !!•• 121ft et suiv.); Duranton (t. XVni, n* 360) ; Ponsot (n* 266) ; Troplong (n* 306) ; Massé et Vergé, sur Zacharie (t. V, p. 76, note 16).
(2) Trib. de la Seine, 1" août 1833 (DaUoz, 36, 3, 14; et Rép., v* Cautionoement, n*S66).
(3) Grenoble, 3 août 1853 (S. V., 56, 2, 6A0; /. PaL, 1855, t. II, p. 480; Dalloi, 55, 2, 70). Voy. aussi M. Taulier (t. VU, p. 37).
\k] Voy. MM. Delvincourt (t III, p. 262, note 7) ; Pardessus (loc. ci/.); Duranton [loc. cit.) ; Ponsot [loc, cit.), — Voy. aussi Paris, 8 Janv. 1850; Colmar, 8 Juin 1858 (/. Pal., 1850, p. 113 et 810; S. V., 50, 2, 65 et 60; Dalloz, 50, 2, 65).
bîlité ne sorait probablement pas rétablie à réchéance de la dette , et qa'ainsi le recours futur de cette caution pouvait être considéré comme présentant un caractère de certitude suffisant pour qu'il dût être permis à la caution de l'exercer de suite, à un moment où elle pourra recevoir une partie au moins de la somme qu'elle aura à verser plus tard.
288. C'est pourquoi nous n'acceptons que sous réserve l'opinion d'après laquelle toute somme attribuée à la caution devrait être par elle remise aux mains du créancier (1). Ceci n'est vrai qu'autant que la créance serait actuellement exigible. Il en serait autrement si , la créance étant à terme, Téchéance n'était pas encore arrivée. Comme la billite ou la déconfiture du débiteur principal ne rend la créance exigible que vis-à-vis de ce dernier, comme le bénéfice du terme subsiste en &veur de la caution, celle-ci serait fondée à garder provisoirement, à titre d'indemnité, la somme à elle attribuée : sans quoi il faudrait fire que c'est non pas en son propre nom et par Taction de mandat, nab au nom du créancier et par une sorte de subrogation anticipée, que la caution figure au passif de la faillite ou de la déconfiture. Or, cela est inadmissible pour deux raisons : d'une part, notre droit ne reconnaît pas de subrogation anticipée, le payement réalisé étant la condition imâére d'une subrogation, quelle qu'elle soit; d'une autre part, les <fispQ8itions de l'art. 2032 sont fondées toutes, ainsi que les auteurs le leoQinaissent unanimement, sur l'idée de mandat, nullement sur l'idée de subrogation.
289. Dans les principes de la loi romaine, admis par notre ancienne jurisprudence, le recours anticipé, au cas dont il s'agit ici, était accordé à la caution avec une certaine étendue : « Neque bona sua (disait la loi • romaine), eam dilapidare postea cœpisse comprobare possis, ut tihi •jusiatn metuendi causam prœheat, » (L. 10, C. Mand, vel contr,) Quelques auteurs proposent, en conséquence, de dire, sous le Code Napoléon, que la caution peut agir contre le débiteur avant d'avoir pajé, alors même que la déconfiture de celui-ci ne serait pas totale, ou que la faillite ne serait qu'imminente , si , d'ailleurs , il a sérieusement diminué les sûretés de la caution (2). Quelque équitable que paraisse cette interprétation, le texte y résiste. L'art. 2032 n'a pas reproduit la disposition de la loi romaine; il a accordé le recours anticipé à la caution du débiteur qui a fait faillite ou qui est en déconfiture. Donner aussi ce recours à la caution du débiteur qui, sans être actuellement en faillite ou en déconfiture, menace d'y tomber plus ou moins prochainement, ce serait, croyons-nous, méconnaître les règles d'interprétation fi'il convient de suivre par rapport à une disposition qui, de l'aveu des auteurs eux-mêmes, est toute de faveur et d'exception (voy. infrà, D'297).
IV. — 290. Troisième cas. La caution peut agir même avant d'avoir payé, lorsque le débiteur s'est obligé de lui rapporter sa décharge dans
(1) Voy. MM. Pardessus, Duranton, PoDsot, Troplong, Massé et Vergé {loc. ciL). \ï) Voy. MM. Troplong (n* 305); Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. V, p. 76, note 15). -Gamii. Pothier (n* 441).
150 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉON. LIT. m.
un certain temps. Le temps fixé étant expiré, si le débiteur ne s*est pas mis en mesure, la caution peut agir contre lui à l'effet d'obtenir la décharge promise. La loi romaine disait également : a fieque ab mitio lia n te obligationem suscepisse, ut eam possis et ante solutionem conve- » nire. » (L. 10, auC. Mand. velcontr,) Seulement, il importerait peu aujourd'hui que la promesse de la décharge n'eût pas été faite ab initio, c'est-à-dire au moment du contrat de cautionnement. S'il en était autrement en droit romain, cela tenait, suivant la remarque de Potbier, aux principes de cette législation diaprés laquelle les conventions inter» venues depuis le contrat étaient de simples pactes qui ne pouvaient pas produire d'action. Mais notre droit n'admet pas de telles subtilités; et soit que le débiteur se soit obligé, au moment du contrat, à rapporter la décharge de la caution dans un certain temps , soit qu'il n'ait promis cette décharge que depuis, la caution peut, même avant d'avoir payé, agir contre le débiteur dès que le temps fixé est expiré : dans l'un et l'autre cas, le recours anticipé de la caution est également fondé sur le principe que la convention fait la loi des parties.
V. — 291 . Quatrième cas. Lorsque la dette est devenue exigible par l'échéance du terme sous lequel elle avait été contractée, celui qui a cautionné le payement de cette dette est fondé à agir contre le débiteur même avant d'avoir rien payé : c'est le quatrième cas où, d'après Fart. 2032, la voie du recours anticipé est ouverte à la caution. La caution a dû compter que le débiteur payerait à Téchéance, et que par là elle se trouverait déchargée. 11 faut donc voir aussi, dans ce cas, comme une convention tacite, sinon expresse, par laquelle le débiteur s'engagea ne pas laisser l'obligation de la caution se prolonger au delà du moment où l'obligation principale devait elle-même être acquittée.
C'est pourquoi nous pensons que l'échéance du terme autoriserait la caution à exercer son recours contre le débiteur par anticipation, quand même le créancier aurait accordé à ce dernier une prorogation de délai. La caution n'est pas déchargée par la concession d'un nouveau délai faite au débiteur {suprà, n^ 73). Et comme elle a dû penser, d'après la loi du contrat, que son engagement prendrait fin à la première échéance, elle est fondée à réclamer sa décharge dès que cette échéance est arrivée.
292. Si le cautionnement avait pour objet d'assurer le payement d'une obligation périodique , par exemple d'une rente , chaque terme d'arrérages pourrait donner lieu, aussitôt après son échéance, au recours anticipé de la caution (l).
VI. — 293. Cinquième cas. Enfin, la caution peut agir contre le débiteur même avant d'avoir payé, au bout de dix années lorsque l'obliga-' lion principale n'a pas de terme fixe d'échéance, à moins que l'obliga' tion principale, telle qu'une tutelle, ne soit pas de nature à pouvoir être éteinte avant un temps déterminé. C'est le cas prévu dans la loi 38, § 1 , ff. Mand. vel contr. : « Fidejussor an, et prius, quam solvat, agere
(1) Voy. M. Delvincourt (t. m, p. 262, note 8).
TIT. XIV. DU CAUTlOMNEBfEin*. ART. 2032. 151
tpossît, Ut liberetuT? Nec tamen semper expectandum est, ut solvat, I aut judicio accepto condemnetur, si diù in solutions reus cessabit. • . » Sealement, Tart. 2032 a fait cesser Tincertitude qui résultait de ces dernières expressions : « si dite in solutione reus cessabit. » En présence de ce texte qui ne précise rien quant au délai après lequel la caution poavait assigner le débiteur principal à l'effet d'obtenir sa décharge, nos iDciens auteurs ne s'accordaient pas sur le point de savoir quand était leou pour la caution le moment d'agir. Les uns estimaient que Faction n'était pas recevable tant que l'obligation n'avait pas duré au moins dix années; d'autres, moins rigoureux, supposaient qu'après deux ou trois ans la caution devait être autorisée à réclamer sa décharge; d'autres, en6n, et de ce nombre Pothier, pensaient que, ri^n ne pouvant être défini à cet égard, la solution dépendait des circonstances et devait être laissée à l'arbitrage du juge (1). Le Code a fait cesser toute incertitude sur ce point ; il a fixé un terme qui, sur cette question du délai, ne livre rien à l'appréciation du juge.
Mais, d'un autre côté, il faut reconnaître que si la loi est claire et pré-
dse en cette partie, elle laisse, au contraire, beaucoup à désirer en ce
qoi concerne la réserve finale contenue dans l'article. La rédaction en
est obscure et fort embarrassée ; elle ne pourrait même pas , au point
^ de me grammatical rigoureux, s'expliquer d'une manière satisfaisante :
anssi les auteurs ne se sont-ils pas fait faute de proposer des corrections
pbisoa moins ingénieuses (2). Toutefois, nous croyons inutile de nous
yappesantir, parce que Tinterprétation qu'il convient de faire du texte
pré dans son ensemble se déduit des principes généraux aussi bien que
de l'ordre d'idées suivi par les rédacteurs du Code, et que, d'ailleurs,
00 est généralement d'accord sur la portée de la disposition, dont le
sem doit être maintenant précisé.
294. Il en résulte nettement que la voie du recours anticipé est ouverte à la caution au bout de dix années, lorsque l'obligation principale est d'une durée indéfinie. Et par là nous entendons une obligation qui non-seulement n'a pas un terme fixe d'échéance, mais encore qui ne doit pas nécessairement prendre fin à une époque quelconque, si incertaine qu'elle soit ; par exemple, une rente constituée. Donc la caution qui aunût garanti le service de la rente aurait le droit, au bout de dix ans, d'exiger du débiteur principal qu'il lui procure sa décharge (3).
295. Et il en résulte, en outre, que si l'obligation à laquelle le cautionnement accède doit, par sa nature, durer un certain temps, quelque long qu'il soit, par exemple une tutelle, une restitution de dot, un usufruit, une rente viagère, il en est autrement. Bien que, dans tous ces cas, le moment où l'obligation deviendra exigible soit incertain, il est cer-
(1) Pothier (n* ft61).
(2) Voy. MM. Duranton (n* 304) ; Berriat Saint-Prix (Not. théor,, n* 8081).
U) Foy. Pothier (n* àkZ). Voy. aussi MM. Delvincourt (t. III, p. 263, note 9); Daranton (t. XVIII, n* 3641 ; Ponsot (n« 271) ; Troplong (n» 405} ; Taulier (t. VII, p. M et sui?.) ; Mourlon (Rép, écrit., U III, p. 406 et 467) ; Aubry et Rau (t. III, p. SOS).
152 eiplicàtion du code Napoléon, lit. m.
tain, du moins, que ce moment arrivera -, et le tiers qui a cautionné cette obligation devra attendre ce moment, dût-il ne venir qu'après dix ans, pour procéder par la voie du recours anticipé contre le débiteur principal, parce que, connaissant ou devant connaître la nature de Tobligation qu'il cautionnait, il a dû s'attendre à n'être pas déchargé du cautionnement tant que subsisterait l'obligation du tuteur, du mari, de rusufraitier ou du débi-rentier qu*il a cautionné (1).
296. Il en serait de même de la caution qui aurait répondu de la gestion d'un caissier, d'un receveur ou de tout autre employé (2). Car si l'obligation principale n*a pas non plus ici un terme fixe d'échéance, il est certain qu'il y a un moment où elle prendra fin, le moment où expireront les fonctions, ce moment ne dût-il venir qu*à la mort de ïeoh ployé ou du fonctionnaire.
YII. — 297. Après l'examen et la discussion des cinq cas énumérëi dans l'art. 2032, trois points nous restent à résoudre qui touchent soit au caractère, soit à Tobjet du recours anticipé donné à la caution par cet article, soit aux fidcjusseurs qui doivent être admis à exercer ce recours.
Et d'abord, nous avons à nous demander si l'énumération faite parla loi est purement énonciative ou si elle est limitative. Notre ancienne jurisprudence, qui, sur ce point, avait suivi les décisions de la loi romaine, parait ne s'y être pas tenue; et bien des auteurs ajoutaient aux cas dam lesquels le fidéjusseur, d'après les textes précités de la loi romaine, pouvait agir contre le débiteur avant d'avoir payé, d'autres cas dont ces textes ne font pas mention. Henrys disait spécialement que « la caution se peut encore faire décharger si, entre elle et le débiteur, il était intervenu quelque inimitié capitale » (3) ; et M. Troplong rappelle, d'après Hering, qu'il y avait jusqu'à dix-sept cas dans lesquels le recours anticipé était ouvert à la caution. Mais l'opinion de tous les auteurs, aujourd'hui, est que la disposition de fart. 2032 n'est pas susceptible d'extension (4); et nous partageons complètement cet avis. Le soin que le législateur a pris de faire une énumération précise nous parait excluôf de l'idée qu'on puisse ajouter à l'énumération par voie d'analogie, lien doit être d'autant plus ainsi, qu'en défmitive l'art. 2032 est tout exceptionnel , et par cela même appartient à une classe de dispositions qui, par leur nature même, ne comportent pas d'extension. Donc, quelque faveur que mérite la caution, il n'y aura pas lieu, dès qu'elle ne se trouverait pas dans l'un des cas spécifiés par l'art. 2032, de lui accorder le recours naissant de Texécution du mandat en vertu duquel elle s'est portée caution, tant que cette exécution ne sera pas accomplie. Quant à l'inimitié capitale dont parle Henrys, nous nous y arrêterons d'autant moins que même, comme nous l'avons expliqué dans notre commentaire de l'art. 2007, quand elle survient entre le mandant et le manda-
(1) Pothicr (n* 6^2). Voy. aussi les autcars cités à la note précédente.
(2) Voy. M. Troplong (n* 404).
(3) HfînryA lj)u Cautionnement, n* 30).
(4) Voy. MM. PoQsot (n« 276); Troplong (n" 410); Massé et Vergé, sur Zachari» (t. V, p. 77, note 19); Boileux (t, VI, p. 674).
m. XIV. DU CAimoNNEMEinr. art. 2032. 153
Ivre, elle ne nous paraît pas susceptible à elle seule et par elle-même faotoriser le mandataire à s'abstenir d'exécuter le mandat (l).
298. Dans le même ordre d'idées et eu égard encore au caractère tout •Beptîonnel de l'art. 2032, nous en limitons l'application au cas de Mtionnement proprement dit : c'est à tort, selon nous, qu'on retenant aux simples affectations hypothécaires. Néanmoins, la Cour de Ihnelles a décidé que celui qui a hypothéqué ses biens pour sûreté fane rente constituée par un tiers peut, après dix ans, comme une ootioD pourrait le faire, assigner le débiteur pour obtenir sa décharge. • Attendu, a dit la Cour, qu'en supposant que la constitution d'hypo- Ihèqœ de la part de l'intimé ne puisse être envisagée pour un caution- Mment proprement dit, du moins, par identité de raison, le n® ô de Fvt. 2032 du Code civil est applicable à l'espèce : offlcium suum itewmi débet esse damnosum; ce qui arriverait si la constitution d'hypottèqoe devait être perpétuelle. » (2) Quoique cette décision soit approuvée par les auteurs, et par l'un d'eux môme au prix de la rétractation f ne opinion antérieurement émise en sens contraire (3) , nous ne la crajoos pas conforme aux principes. En thèse générale, donner une é pour la dette contractée par un tiers, c'est prendre un engageaccessoire dont la durée se mesure à la durée de l'engagement friipir l'obligé principal. C'est par exception qu'il en est autrement, das qaeiques cas spécialement déterminés, lorsque la sûreté est donnée {mt la voie du cautionnement. Or, cette exception, que notre article «ODiacre, n'est pas reproduite par la loi à l'occasion des autres contrats desâreté, spécialement à l'occasion du contrat d'hypothèque. Elle ne lamit donc y être étendue. C'est, d'ailleurs, par une fausse apprécialiiMi qu'on défend au nom de Téquité la solution consacrée par la Cour de Bruxelles, et quand M. Ponsot s'écrie, non sans quelque emphase : i A défatt de texte formel qui nous lie, le droit, pour nous, c'est l'éqûté •, il se méprend, ce nous semble, et quant à Téquité et quant au droit. D'une part , le propriétaire qui a conféré la sûreté hypothécaire «nit, sans doute, quelque raison de trouver équitable la solution dont il s'agit ici ; mais c'est surtout au point de vue du créancier qu'il faut se placer : or, il est de toute justice que celui qui a voulu faire confiance à k chose seulement ne soit pas inopinément privé des garanties qu'il a tfipulées et sans lesquelles il n'eût pas consenti à livrer son argent ou son bien; voilà l'équité. D'une autre part, s'il n'y a pas ici un texte formd, il y a au moins un principe général qui domine : tout contrat de sûtelé, nous le répétons, crée une obligation qui, à moins d'exception nettement précisée, doit durer autant que l'obligation principale à laquelle die est accessoirement liée ; voilà le droit.
Vlll, — 299. Quant à l'objet et au caractère du recours anticipé ou-
(t) Voy. aa tome précédent (n* 1167).
(2) Voy. Broxelles, 2 avr. 1810 (Dalloz, Rép„ y* Caationnement, n* 33).
(3) Voy. MM. Ponsot (n« 16) ; Troplong (n« 416) ; Dalloz {Rép., ▼• Cautionnement, iof . cit. Ce dernier auteur avait critiqué l*arrét de la Cour de Bruxelles dans la première édition du Répertoire); Boileux (t. VI, p. 674).
vert à la caution dans les cas déterminés par Tart. 2032, ils sont clairement indiqués dans les premiers mots de cet article. La loi autorise simplement la caution à agir contre le débiteur : c'est dire que la eau- 4 tion qui veut se prévaloir du bénéfice de fart. 2032 ne peut cependaokprocéder par voie parée et saisir directement les biens du débiteur. B \ lui est permis, sans doute, d'user de mesures conservatoires, et p« exemple de procéder, sauf l'autorisation du juge, par voie, de saisie* arrêt; mais pour aller au delà, elle doit nécessairement intenter contm. le débiteur une action tendant à ce que celui-ci lui procure la décharg»j de son obligation (1). — Le résultat de cette action sera, si le débitear-j ne procure pas la décharge , une condamnation prononcée contre \à4 à l'effet d'indemniser la caution du préjudice qu'elle subit par rindoe:;] prolongation de son engagement. Par où l'on voit que, quoi qu'en aienk^ dit certains auteurs (2) , l'appellation à' action en indemnité sous laquelle^ notre article, d'après Pothier d'ailleurs (3), désigne le recours antic^ de la caution, ne manque pas absolument d'exactitude.
300. La nature et le montant de l'indemnité doivent être laissés à^ l'appréciation souveraine des juges du fait. D'après M. Duranton, kl seule garantie que le débiteur pourrait offrir à la caution résulterait de } la consignation d'une somme d'argent ou d'une valeur égale au mcm» tant de l'obligation principale (4). La décision nous semble trop abs<K lue. Sans doute, les juges du fond pourront condamner le débiteur à • fournir à la caution ou à déposer entre les mains d'un tiers une somme., d'argent, même égale au montant de l'obligation principale, laquelle v somme, suivant que la caution aura été forcée de payer le créancier M., que le débiteur sera parvenu à procurer la décharge du cautionnemait, restera à la caution à titre de remboursement ou sera rendue au débiteur. Mais les juges pourront également déclarer suffisante toute autve . garantie, par exemple un gage, une hypothèque, un nouveau caution» nement, et obliger la caution à s'en contenter.
301. Ce que nous disons ici du pouvoir attribué aux juges du fiul nous conduit à la solution d'une question déjà controversée sous l'ancienne jurisprudence, et à l'occasion de laquelle la controverse subsiste encore aujourd'hui. Il s'agit de savoir si la caution, qui a le droit de réclamer sa décharge et n'obtient pas satisfaction du débiteur, peut payer elle-même le créancier et exercer ensuite le recours auquel le cautionnement donne lieu. Spécialement on s'est demandé si celui qui aurdt répondu du service d'une rente, et qui, au bout de dix ans, n'aurait pas été déchargé , malgré sa demande , aurait le droit de rembourser lui-
(1) Voy. Bordeaux, 22 fév. 1832 (S. V., 32, 2, 378; Dalloz, 32, 2, 96). — Foy. cependant Grenoble, 27 fév. 183^ (S. V., 36, 2, 367; Dalloz, 36, 2, 168); mais il j afiit fraade constatée dans cette dernière espèce.
(2) Voy. MM. Troplong (n» 391) ; Duranton (t. XVIII, n» 359) ; Massé et Vergé, sur Zacharisa (t. V, p. 76, note 13) ; Âubry et Rau (t. III, p. 505, note 13). Gomp. Bf. Berriat Saint-Prix {loc. cit., n« 8080).
(3) Pothier (n« 441).
(4) Voy. M. Duranton (t XVIII, n<» 361). Voy. aussi M. Zacharie (t, IH, g hXly note 7).
TIT. XIT. MJ CAUnONNElffiNT. ART. 2032. 155
Ane m créancier le capital de la rente , et d'agir ensuite en recours lire le déinteor, comme étant son mandataire. Contrairement à Topi- BB émise par la plupart des auteurs (1), nous résoudrions la question rh négative. La caution, ne Toublions pas, a droit simplement à une Énùtë, et ce n'est pas à elle, c'est au juge qu*il appartient d'appré* wH de dire ce que doit être et quelle doit être cette indemnité. Sans Éte, le juge pourrait bien reconnaître que le remboursement immétf dn crëanciar par la caution est la combinaison la meilleure et celle ittnregarde le mieux les intérêts des parties ; mais il se pourrait aussi îwÊm antre combinaison lui parût préférable, surtout si la continua- •dn service de la rente, constituée peut-être à un taux peu élevé, éMOtait pour le débiteur plus d'avantages que le remboursement im- Hbt. 11 est donc juste et nécessaire que la caution attende la décision ipgt sur ce point ; elle ne doit pas la devancer, et elle est tenue de s'y ■■ettre quand elle est rendue.
S^ an contraire, la caution a pris les devants, elle aura contre le débi- Don plus Faction de mandat, mais simplement l'action de gestion , laquelle est moins proétable (voy. suprà, n?* 226 et suiv.). Un, avec l'agrément du créancier, elle peut avoir la subrogation conmÊiamidle aux droits de ce dernier, elle n'aura pas du moins la subropkm lé§Êle; car Tobligation dont elle répondait était le service de la et oon le remboursement auquel le créancier ne pouvait la con- ; en sorte qu'elle ne se trouverait pas avoir payé ce dont elle iBl leoae pour un autre, et qu'ainsi la condition essentie}l#de toute Éngation légale lui ferait défaut.
D. — 302. Enfin, le point de savoir quelles cautions ont le droit "nvoquer l'art. 2032 est implicitement résolu par les observations qui recèdent. Nous avons dit, en effet, que cet article est écrit en vue du ntionnement procédant d'une convention préalable de mandat entre idébiteur et la caution {suprà, n^' 280 et 288). 11 en résulte donc que i disposition en peut être invoquée seulement au cas où la caution a sçQ mandat du débiteur à l'effet de le cautionner. Nous n'exceptons «, d'ailleurs, l'hypothèse dans laquelle ce mandat, étant payé, se trouenit transformé en un louage de services; car, même dans cette hypohèse, le débiteur a contracté l'obligation de garantir la caution contre cote poursuite, et même contre les craintes fondées de poursuites, de ipart du créancier.
303. Mais, d'un autre côté, il en résulte que la disposition ne profite- "ait ni à la caution qui se serait engagée dans l'intérêt du créancier, ni à xUe qui se serait obligée soit malgré le débiteur principal , soit même ^soD insu. Sur les deux premiers points, notre solution s'accorde avec de des auteurs; au contraire, elle s'en écarte absolument sur le troi- Bème, la doctrine ayant généralement admis que, même quand elle i*est engagée à l'insu du débiteur, la caution peut exercer le recours an- Ci) Voy. PoUiier (n* 444). MM. Merlin {QuesL, v« Caution, g 4) ; Delyincourt (t III, «. 363, note 0); Ponsot (n* 272); Troplong (n<>* 406 et 407). -— Comp. MM. Boilcux t. VI, p. 673); Massé et Ver^ô, sur Zachariœ (t. V, p. 76, note 18).
ticipé contre ce dernier, dans les cas déterminés par Tart. 203 Néanmoins, nous admettrions diflScilement qu'une personne pût le prétexte qu'elle a rendu service à un débiteur qui ne le lui d^ pas, venir après coup agir contre ce débiteur, en vue d'une obli] souvent fort diflScile à remplir, et faire ainsi tourner contre lui soi tendu service.
304. Le bénéfice de l'art. 2032 appartient sans aucun dont caution solidaire (2), soit que le contrat passé avec le créancier ex cette qualité, soit qu'il n'en fasse pas mention; car si la cauUoi daire remplit, jusqu'à un certain point, le rôle d'un obligé prin c'est seulement vis-à-vis du créancier. Par rapport au débiteur, ell serve toujours son caractère de caution.
305. Il en sera ainsi, notamment, de la femme qui s'est obligée dairement avec son mari pour les affaires de la communauté ou du et qui est réputée, à l'égard de celui-ci, ne s'être obligée que ce caution (C. Nap., art. 1431). Mais c'est un point que nous avoni cuté amplement dans notre Traité du Contrat de Mariage, pubi collaboration avec M. Rodière. Nous y renvoyons le lecteur (3).
SECTION IIL
DE L*IPFBT DU CADTIORNBMEIIT ENTRE LES COFIDilESSEORS.
306. Lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions même débiteur pour une même dette, elles sont obligées chaca toute la ieife. C'est la disposition formelle de l'art. 2025, dont avons donné le commentaire, suprà, n^ 189 et suiv. Gela étant, lait, en prévoyant le cas où le créancier aurait reçu son payemeat de Tune des cautions, régler le recours que cette caution aurait à cer contre les autres, c'est-à-dire ceux que notre rubrique désigna la dénomination romaine, et peu connue dans la pratique, de eofii seurs. Tel est l'objet de cette section, dont l'article unique compi chapitre relatif à l'effet du cautionnement.
2033. — Lorsque plusieurs personnes ont cautionné un même biteur pour une même dette, la caution qui a acquitté la dette, a rec contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion.
Mais ce recours n*a lieu que lorsque la caution a payé dans des cas énoncés en rarticle précédent.
L 307. Origine du recoors accordé entre cautions de la même dette : d'il droit romain, le fidejussor qui avait payé n*avait de recours contre ses <
(1) Voy. MHf. Poosot (n*' 275 et 276); Troplong (n*' 411 et 412); Massé et 1 sur Zacbarie (t. V, p. 77, note 10).
(2) Voy. MM. Ponsot (n* 276); Troplong (n" 413 et 414); Rodière (De la So de l'ind., n* 160).
(3) Voy, notre Traité du Contrat de Mariage (l'* édit., 1. 1, n^ 608; 2* édit n* 875).
TIT. XIY. DU GAIJTIONNBMENT. ART. 2033. 157
qo'ftatant qu'il B*étaît fait subroger, avant le payement, anx droits do créaocier. — 908. Notre ancienne Jurispradeoce française s'était écartée da ditrit romaio en ce point. — 300. Le Code Napoléon , solvant les données de ■otre andeone Jarispmdence , accorde à la caution qui a acquitté la dette un neoon contre les autres cautions chacune pour sa part. — 310. Division. •1* Le recours existe au profit de la caution qui a payé plus que sa part dans la dette; — 313. Mais en tant qu'elle a payé en temps opportun, c'est-à-dire dans, Tone des aitoations prévues par l'art. 3033. — 313, 31à. Suite. — 315. Quid* leraqae la caution, en acquittant la dette, s'est fait subroger conventionnelkment?
MA. Le recours a lieu contre toutes les cautions obligées au payement de la même dette, quelles que soient les dates respectives de l'engagement — 317. Il aurait ISeo élément contre les cautions de codébiteurs solidaires. — 318. Seeùs contre le tiers qui aurait hypothéqué ses immeubles au payement de la dette cautionnée. — 310. A-t-il lieu contre le tiers détenteur de l'immeuble hypothéqué au payement de la dette dont répondait la caution qui a payé? Distinctionâ. — 330. Quid dans le cas où le tiers détenteur devient tel par l'acquisition ds rimmenble appartenant au débiteur principal et par lui hypothéqué? L m. ISffet du recours accordé par l'art. 3033 : il fait participer toutes les cautions n payement de la dette. — 333. S'il y en a d'insolvables, leur part est sup- Itrtèe également par les autres. — 333. Ainsi , le recours est réduit à la part ia diaqne caution, et pourquoi? — 33ft. D'ailleurs, la caution ne pourrait pas, i b Caveur d'une subrogation conventionnelle , exercer son recours pour le
^— ^. Dans les principes de l'ancien droit romain, une société
ttlUidroit était établie entre ceux qui, comme les sponsores ou les
fif^mimres {suprà, n® 5), avaient répondu du payement d'une
idelte; et il en résultait que le sponsor ou le fidepromissor qui
ifijéplus que sa part, notamment celui qui avait acquitté la dette
iMté, pouvait exercer contre les autres Vactio pro socio, à l'effet
'^bbire contribuer, chacun pour sa part, au payement de la somme
**il wait fait l'avance (1).
Ihttil D'y avait rien de semblable en ce qui concerne les fidejussores. B^UdeModestin, entre autres textes, dit en effet : « Ut fidejussor ^idversusconfidejussorem suum agat, danda actio non est : ideoque si ^adoobus fidejussoribus ejusdem quantitatis, cum aller electus a crelitore totum exsolvet, nec ei cessœ sint actiones : aller nec a creditore, ^f^^eonfidejussorey convenietur. » (L. 39, ff. De Fidej. et Mand.) ^1 cdui des cofidéjusseurs qui avait payé plus que sa fraction dans , ilileUe n'avait de recours contre les autres qu'autant qu'il avait eu le *ôi, avant le payement, de se faire céder faction et les droits du créanttr contre eux. La raison de cette décision était que lorsque plusieurs fosoones se rendent cautions pour un même débiteur, elles ne contraciBlaocone obligation entre elles, chacune n'ayant d'autre intention (M d'obliger le débiteur et se proposant de faire l'affaire de ce dernier, Amenl celle de ses cofidéjusseurs (2).
308. 11 faut convenir, toutefois, comme Pothier en fait la remarque, le si le principe est vrai en lui-même , la conséquence déduite par les
(!) Gains (Gonm. ni, g 123).
3) Fby. Pothier (n* 445).
158 EXPUGÀTION DU œDE NAPOLâON. U?. m.
jurisconsultes romains était par trop rigoureuse : aussi ne fiit-dl admise dans notre ancienne jurisprudence. Bien qu'il eût adopté, i subrogation, les règles du droit romain, et rejeté, contre la doctri: Dumoulin, Tidée d'une subrogation légale et tacite (stiprà, n* l l'ancien droit français se rattacha à cette idée en ce cas particulic admit que la caution, après avoir payé toute la dette, pouvait, subrogation d'actions , en répéter une part de chacun de ses cofid seurs; l'action du fidéjusseur naissait non pas, à la vérité, du eau nement même , les cofidéjusseurs n'ayant contracté aucune oblig entre eux, mais du payement fait par un seul et de l'équité, qui n. met pas que le fidéjusseur qui a payé supporte seul le poids d'une au payement de laquelle les autres fidéjusseurs étaient tenus es lui (1).
309. Le Gode Napoléon, qui a généralisé la subrogation 1^ faisant prévaloir les idées de Dumoulin {suprà, n® 266), devais rellement la maintenir dans un cas où il la trouvait consacrée pratiques de notre ancienne jurisprudence (2). Et en effet, l'aria dispose que « lorsque plusieurs personnes ont cautionné un mémK teur pour une même dette, la caution qui a acquitté la dette, a ■ contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion. » CI évidemment, une application spéciale de l'art. 1251, n® 3, et Vm dire que Tidée de subrogation est la base même de l'art. 2033. fois, en rattachant la disposition de ce dernier article à l'ancienn * prudence, d'où elle tire son origine, on comprend qu'à cette trouvent mêlés dans une certaine mesure le principe de la gestio faires, et aussi la règle qui veut le maintien de l'égalité entre \ea rentes cautions d'une même obligation. Conune le dit Pothier, <fi le fidéjusseur, ipsius inspecta proposito, en payant la dette entière, plutôt son affaire que celle de ses cofidéjusseurs , néanmoins, e^ inspecta, ayant, quant à Teffet, géré Taffaire de ses cofidëjussen même temps qu'il faisait la sienne, les ayant, par son payement, li d'une dette qui leur était commune avec lui, Téquité exige qu'ils tent leur part de ce payement dont ils ont profité autant que lui (3]
310. Cela dit sur les précédents de 4a loi, nous avons à en expl les dispositions. Au profit de quelles cautions le recours accord l'art. 2033 est-il établi? Contre quelles personnes ce recours peutr exercé? Quelles en sont la mesure et les effets? Tels sont les points cipaux à préciser.
II. — 311. Le recours est ouvert à la caution qui a payé non-; ment la totalité de la dette dont le payement était également caul par d'autres, mais encore plus que sa part dans la dette. Par la p la caution, nous entendons la part même qu'elle aurait eu à sup si elle eût voulu et pu invoquer contre le créancier le bénéfice d<
i (1) Voy. Pothier (ïoc. ci7.) ; d'Argentrée {Coût, de Bretagne, art 213). , (2) Voy. le discours du tribun Lahary ( Locré, t. XV, p. 387; Fenet, t. XV, (3) Voy. Pothier ( hc. cit.), Comp. MM. Zacbari» (t. III, g 428) ; Troplong (
ct^uiv.).
nr. XIY. DU CAUTIONNEMENT. ART. 2033. 159
^^1 cfesl-à-dire une fraction du total de la dette ayant pour numéra-
^knombre 1 et pour dénominateur un nombre égal à celui de toutes
^ctmioBssolvables; ainsi, un tiers, un quart, un cinquième, suivant
\ Vénérations solvables sont au nombre de trois, quatre, cinq. Et
f^^to payement, nous prenons le mot dans le sens large que nous
**^ CQ l'occasion de lui donner déjà sur d'autres points {suprà,
■J^*, Î36 et 270), écartant en cela l'opinion de Pothier, qui semble
^ mwinmtre le recours de la caution que dans le cas d'un payement l Actif fj).
Sî2. Mais comme il ne serait pas juste que Tune des cautions impo-
ikttn antres un payement prématuré, le payement par elle fait ne lui
^Kmnit le recours accordé par l'art. 2033 qu'autant qu'il aurait été
ékfivé en temps c^portun. Le deuxième paragraphe de cet article dit,
m te seos ^ que le recours n'a lieu que lorsque la caution a payé dans
tmiesccM^ énoncés en Varticle précédent, — Ainsi, 1® Tun des fidéjus-
ot [>oursuivi en payement par le créancier : il peut agir immédia-
oovitre tous ses cofidéjusseurs; il peut demander que cbacim
CBrtrilne ^ pour sa part, au payement de la dette, et cela, comme le
il Muer- ^ quand même il aurait renoncé au bénéfice de division ou en
«pHœlu par la nature de la dette, la renonciation ou l'exclusion
ifiJiiiUï^u qu^en faveur du créancier (2). — 2® Le débiteur a fait fail-
flBMCil en déconfiture : le recours de Tart. 2033 est ouvert à celui
Jbi jBoUëîusseurs qui paye sous le coup de ces événements, pourvu,
ifîffB^^ si l'obligation principale est à terme, que ce terme soit ar-
iM)^ U ne serait pas juste que celui des fidéjusseurs à qui il plaît de
f0iODceî) sans motifs, au bénéfice du terme, fit peser sur les autres fidé-
j0Beors le préjudice résultant de cette renonciation.
3I3. De même, le payement est effectué par l'un des fidéjusseurs ,
l^iprèsle temps pour lequel il avait promis au débiteur de s'engager
pour loi; 4* après l'échéance de la dette, si elle a un terme; 5^ après le
éâtîdedix ans, si la dette est sans terme : le recours de Fart. 2033 lui
«i( Clément ouvert contre les autres fidéjusseurs. Mais il est de toute
BÔcessifé, dans ces trois cas , que le payement ait été effectué sur une
étààoù conforme du juge : par les motifs exposés plus haut, et aux-
fieb nous nous référons , le fidéjusseur doit s'abstenir de prendre les
dsfants {suprà, n"" 30 1 ) .
314. Quelques auteurs, allant encore plus loin, n'accordent le recours à la caution que dans trois des cinq cas prévus par Tart. 2032 ; ils Rftnmchent le troisième et le cinquième, dans lesquels, disent- ils, la cnfion, au lieu de payer la dette, agit contre le débiteur à Teffet de se faire rapporter sa décharge (3). Mais il faut prendre garde que la caution le s'en tient pas là; elle veut sa décharge, sans doute, mais elle demande, en outre, qu'à défaut le débiteur fournisse des fonds suffisants
(1) Pothier {loe. cit.).
(3) 14. {lac, et/.).
(3) Voff. MM. Duranton (t. XVIII, n* 366); Ponsot (n* 303).
pour acquitter la dette : et si, en définitive, elle n*obtient ni la décharge, . ni les fonds, elle devra, comme restant obligée, satisfaire à son oblige* tion vis-à-vis du créancier. Or, c'est là précisément le payement préfi par la loi et dans lequel, d'après sa disposition formelle, prend nab- » sance le recours de celui des fidéjusseurs qui paye contre les autres fidé* * jusseurs tenus avec et comme lui de la dette. Il faut donc écarter cette f restriction, que, d'ailleurs, les termes généraux de Tart. 2033 ne corn- ■ portent en aucune manière , et contre laquelle s'élèvent également ta ^ observations dont cet article a été l'objet au cours des discussions qù ^ l'ont précédé (l). L
315. Remarquons, du reste, qu'il s'agit seulement, dans tout ced^ î= de la subrogation légale. Si, en dehors des cas spécifiés, la caution s payait le créancier du consentement de celui-ci , et en se faisant subro- iger, la subrogation conventionnelle aurait, à l'échéance de la dette, lei = mêmes effets que la subrogation légale (â) . "
III. — 316. Le recours de l'art. 2033 a lieu contre toutes les Gantions obligées au payement de la même dette, et quelle que soit la date y de leurs engagements respectifs. Il importe peu que les fidéjusseurs -^ aient répondu en même temps, soit avant, soit après celui qui a payé; qu'ils se soient engagés par un seul et même acte, ou par des actes suscessifs et distincts : le recours a lieu dans tous les cas, la loi ne faisant aucune distinction. Ainsi, Paul est cautionné aujourd'hui par Piene, après avoir été cautionné déjà pour la même dette par Joseph, engagi, comme caution, depuis un an. Pierre paye la dette de Paul dans Tua des cas déterminés par l'art. 2032 : il peut recourir contre Joseph, en verts de l'art. 2033, tout comme s'il s'était engagé conjointement avec os dernier et par le môme acte.
317. Le recours aurait également lieu, au profit de la caution qui aurait répondu pour un de plusieurs codébiteurs solidaires, contre les cautions des autres codébiteurs, comme contre ces codébiteurs «ixmêmes. C'est dire que, dans cette situation, la caution a recours seulement du chef du débiteur par elle cautionné et pour lequel elle aurait payé ; car de son propre chef à elle, caution, elle n'aurait pas de recours en ce cas, Tart. 2033 s'occupant des personnes qui ont cautionné im même débiteur pour une même dette (3).
318. En déduisant ici une des conséquences du principe posé plus haut (n^ 23), nous ferons remarquer que le recours dont parle notre article n'est dans le cas d'être exercé que contre des cautions. Ainsi, te tiers qui aurait hypothéqué ses immeubles à la sûreté du payement d'une dette cautionnée, si voisine que soit sa position de celle d'une
(1) Voy. notamment le discours de M. Chabot, qui, en expliquant l'art. S0S3, y ramène, sans aucune réserve, les cinq cas prévus à Tart. 2032 (Locré, t. XV, p. 3àS; Fenet, t. XV, p. 58). — Voy. aussi, en ce sens, MM. Zachari» (t. III, g 428, notel); Troplong (u* 625) ; Massé et Vergé, sur Zacharias (t. V, p. 78, note 5 ).
(2) Voy. M. Duranton (t. XVJll, n« 367).
(3) Voy. MM. Delvincourt ( p. 146, note 2); Duranton (t. XVUI, n* 369); Ponsot (n» 283). Comp. M. Troplong (n« 461).
nr. xnr. du gaotionneiient. art. 2033. 161
cantion proprement dite, ne serait point soumis à ce recours, au moins m verta de Tart. 2033 (1).
31 9. Mais c'est une question fbrt délicate de savoir si les règles gêné-
oies qui servent de base à la subrogation ne suffiraient pas pour donner
m recours à la caution contre le tiers détenteiu* d'un immeuble hypo-
Ééqué au payement de la dette dont elle répond; ou si ce n'est pas, au
Miitniire, le tiers détenteur qui, s'il avait payé le créancier, se trouve-
oit subrogé aux droits de ce dernier contre la caution. On peut argu-
■enter, en faveur de celle-ci , des art. 2029 et 2037 , qui semblent
bien lui conférer, sans aucune exception, tous les droits qu'avait le
aéincjer. Mais, d'un autre côté, en faveur du tiers détenteur, on peut
s'autoriser des dispositions non moins générales des art. 1 252 et 2 1 70.
À notre sens, il est difficile de sortir de ces antinomies apparentes
«treroent que par des distinctions ; et, sauf les conventions particu-
ières qui pourraient intervenir sur ce point entre les parties , voici les
ôtonstances qui, selon nous, seraient propres à déterminer la préfé-
nœ tantôt en faveur de la caution, tantôt en faveur du tiers détenteur.
Le tiers détenteur a hypothéqué l'immeuble au payement de Tobli-
pûoQ, lorsque cette même obligation vient ensuite à être l'objet d'un
MûooDement. En ce cas, la caution, si elle désintéresse le créancier,
ittours contre le tiers détenteur; car, s'étant engagée quand l'im-
de ce dernier était déjà hypothécairement affecté, elle a eau-
lioBD^h dette telle qu'elle était, et, par conséquent, garantie par une
àipothèque, sur laquelle elle a même dû compter pour se faire indem-
■ser, le cas échéant où elle serait contrainte de payer le créancier.
D après cela, la préférence reviendrait, au contraire, au tiers détenlair, si l'engagement de la caution avait précédé l'affectation hypothécûrede l'immeuble.
Et en supposant que les deux sûretés aient été données à la même <bte, c'est encore au tiers détenteur que la préférence devrait être accordée; car en droit pur, comme aussi dans les idées de la pratique, la OQtion, engagée personnellement, est plus strictement, et pour ainsi ire plus principalement tenue du payement de la dette que le tiers détenteur, qui , lui , est engagé réellement et seulement à raison de runmeubie (2).
Ces distinctions nous semblent rentrer mieux dans la pensée des ^positions combinées des articles ci-dessus cités, que l'opinion de <|iiâques auteurs d'après lesquels le préjudice résultant de l'insolvabifitéd^ débiteur principal serait, par égales portions, à la charge de la caotion et du tiers détenteur (3).
320. Nous nous sommes placé jusqu'ici dans Thypothèse où Thypo- Ihèqae aurait été directement conférée par le détenteur de l'immeuble poor sûreté d'une dette qui n'est pas la sienne. Mais prenons l'hypo-
(1) Comp., en ce sens, M. Troplong (n** 627 etsuiv.). Mais voy. Pothier (n* 353). n. Ponsot (n** 285 et saiv.); Mourlon {Rev. étrang., 18&5, p. 7&1 et 742).
(2) Comp. M. Troplong (n** 627 etsuiv.).
«3j Foy. MM. PoMot (n* 283) et Dalloz (Rép., ▼* Priy. et Hyp., n«* 1084 et 1086).
thèse, plus fréquemment réalisée, où le tiers détenteur devient tel par l'acquisition d'un immeuble qui appartenait au débiteur et sur lequel celui-ci avait conféré hypothèque. Dans ce cas, soit que l'hypothèque ait précédé le cautionnement, soit qu'elle Tait suivi ou qu'elle l'ait accompagné, nous donnerions toujours la préférence à la caution sur le tiers détenteur. En effet, la caution a un droit incontestable à toutes les sûretés établies sur les biens du débiteur principal. Celui-ci, quand il a conféré hypothèque à son créancier, a du même coup, pour ainsi dire, hypothéqué Timmeuble en faveur de lu caution, pour le cas où la caution acquitterait la dette. Et quand Timmeuble est acquis ensuite, il passe au tiers détenteur grevé de cette double charge, qui, comme toute charge réelle, suit Timmeuble en quelques mains qu'il passe (l).
IV. — 321 . Reste à préciser Tetfet du recours accordé au fidéjusseor qui a payé la dette contre les autres cotidéjusseurs qui ont cautionné le débiteur pour cette même dette. Cet etl'et s'induit des termes mêmes de l'art. 2033. La loi entend faire participer toutes les cautions à la perte que le payement fait subir à celle d'entre elles qui a été contrainte de Tefifectuer. Elle dit, en conséquence, que le recours a lieu contre chacune des autres cautions pour sa part et portion. Ain^i, chacune des cautions devra restituer, à celle qui a payé, sa part, dans la dette, tdle que nous Pavons fixée plus haut {svprà, u^* 188 et 210). ,
322. S'il y a des cautions insolvables, leur part sera supportée égale* ment par toutes les autres. A cet égard encore, nous n'avons qu'à nous référer aux observations ci -dessus présentées à l'occasion du bénéfice de division (suprà, n** 212).
323. Mais ce système de la loi va contre l'idée de subrogation légale, qui est, comme nous l'indiquons plus haut [suprà, n® 309), la base principale de l'art. 2033. Cette idée, suivie jusqu'au bout, aurait dû conduire à ouvrir à la caution qui aurait payé un recours contre chacune des autres, non pas seulement pour une part dans la dette, mais pour tout ce qu'elle aurait payé, moins la portion qu'elle aurait eu elle-même à supporter en définitive. Toutefois, il y avait à éviter ici un circuit d'actions : c'est pour cela que la loi, dans ce cas comme dans le cas de so* lidarité, réduit fobjet du recours à la part et portion de chacune de$ cautions solvables dans la dette.
324. Cela même rend facile la solution de la question de savoir si, ea se faisant subroger conventionnellement par le créancier, la caution pourrait exercer son recours pour le tout, moins sa part, contre chacune des autres cautions. La négative est évidente; car, outre que la subrogation conventionnelle ne saurait avoir des effets plus étendus que la subrogation légale, laquelle n'est qu'une subrogation conventionnelle tacite et sous-entendue, elle créerait, si la solution contraire était ad' mise, le circuit d'actions que la loi a eu précisément en vue d'éviter Nous maintenons donc ici la solution à laquelle nous nous sommes déj J rattaché dans une situation analogue {suprà, n® 279).
(1) Voy. H. Ponsot (n* 284). — Mais voy, H. Dalloz {Rép,, lac. cU., n* 1986).
