Reprenons en détail quelques-unes de ces exclusions

Quant aux étrangers, la disposition de la loi ne s'applique pas à ceux qui ont été autorisés h établir leur domicile en France, puisque ceux-là doivent, aux termes de l'art. 1 3 du Code Napoléon, jouir en France de tous les droits civils, tant qu'ils continuent d'y résider (2). Il a même été décidé que l'exclusion n'atteint pas l'étranger qui , sans avoir été autorisé à établir son domicile en France, y réside de fait et y possède des propriétés immobilières ou y a formé un établissement commercial (3). Toutefois, nous ne croyons pas qu'on doive aller jusque-là. La résidence en France, même accompagnée des circonsUmces relevées dans la décision, n'offre pas aux créanciers des garanties suffisantes, ou en tout cas équivalentes à la contrainte par corps , sûreté principale du créancier français contre le débiteur étranger. C'est pourquoi il convient, en

(l) Votj. au tome précédent (n" û97 et suiv.).

f2) Voy. MM. Delvincourt (t. III, aux notes, p. 404, note 5) ; Toullier (t. Vil, n» 263); Duranton (t. XH, n» 270); Pardessus (t. IV, n» 1328).

(3) Trêves, 24 fév. 1808 ( S. V., 8, 2, 110; Coll. nouv., 2, 2, 354; Dalloz, Rec. alpli.» t. X, p. 591; J. Pal., à sa date).

maintenant Tart. 13 du Code Napoléon dans ses ternies précis, de refuser à rélranger, dans cette situation , un bénéfice dont Teffet direct serait de raflfranchir ou de le décharger de la contrainte (l).

Quant aux banqueroutiers frauduleux, la disposition de l'art. 905 da Code de procédure était devenue sans objet par Teffet de la loi de 1 838 moditicative du titre des faillites, en ce sens qu'aucun débiteur eœnmer» çant, d'après cette loi, n'était recevable à demander son admission au bénéfice de cession de biens (C. comm., art. 54 1). C'était une questico controversée de savoir si la prohibition devait s'entendre non-seulement de la cession de biens judiciaire, mais encore du traité volontairement intervenu, soit avant, soit après la faillite, entre un débiteur commerçant et SCS créanciers, et par lequel ce débiteur ferait à ces derniers, qui l'accepteraient, l'abandon de ses biens. D'après l'opinion dominante, cependant, la prohibition était relative seulement à la cession de biens judiciaire ; rien n'empêchait les créanciers , avant la faillite de leur débiteur, d'accepter volontairement l'abandon qu'il leur ferait de ses biens (2) , et, après la faillite, de faire de cet abandon une des conditions du concordat (3). Quoi qu'il en soit, ce point ne peut plus être mis en question depuis la loi du 17 juillet 1856, qui a consacré précisémont cette faculté et a classé, sous la dénomination de concordats par abandon, les contrats qui en constatent l'exercice au rang des conventions reconnues par le Code de commerce. En effet, il résulte de l'article 54 1 , revisé à nouveau et complété par cette loi, que si la prohibition relative à la cession judiciaire est maintenue, néanmoins, un concordat par abandon total ou partiel de Tactif du failli peut être formé, suivant les règles prescrites par la section 11 du chapitre VI du titre des faillites, lequel concordat produit les mêmes effets que les autres concordats et peut être annulé ou résolu de la même manière. C'est la cession volontaire, qui, la cession judiciaire restant interdite, est mise à la disposition des commerçants. 11 y a néanmoins certaines différences : le concordat par abandon est constitué par la majorité des créanciers en nombre et des trois quarts en somme; dans ces conditions, il est opposable à tous; au moyen de l'abandon de tout ou partie de l'actif, il libère le débiteor définitivement; tandis que la cession volontaire proprement dite n'est opposable à l'unanimité des créanciers qu'autant qu'elle a été acceptée par tous, et ne libère le débiteur que jusqu'à concurrence de la somme retirée par les créanciers des biens à eux abandonnés {suprà, n^ 919).

Enfin , quant à tous ceux que l'art. 905 du Code de procédure désigne nominativement, la loi s'exprime en termes généraux : la prohibition ou l'exclusion par elle édictée est donc absolue et non simplement relative. 11 a été décide pourtant que le stellionataire n'est déchu du bénéfice de cession que vis-à-vis des créanciei-s à l'égard desquels il s'est

(1) Voy., en ce sens, MM. Thomine-Desmazure8(n*1066); Aubry et Rau (t. V, p. 5St note 11); Larombière ^ art. 1270, n^ 3J.

(2) Req., 18 avr. 1860 (S. V., 60, 1, 607; Dalloz, 60, 1, 110; J. PaL, 1860, t Or p. 65). M. Ma^sé ( Droit comm., V* édit., t. V, n» 277; 2» édit., L IV, o» 2188).

(3) Votj. MM. Massé {JLoc. cit.)\ Benouard {Dti FaiUiUt, 2* édit., t. U, p. 173).

rendu coupable de stcllionat, et que ceux envers qui aucun stellionat n'a été commis ne peuvent argumenter du droit des tiers pour s'opposer à la cession (l). C'est la doctrine qui paraît prévaloir, et les auteurs, généralisant même la solution , l'appliquent non-seulement au stellionataire, mais encore aux personnes condamnées pour cause de vol ou d'escroquerie et aux personnes comptables (2). Tel n'est pas, ce nous semble, Tesprit de la loi. Nous croyons, avec M. Duranton, qu'un fait de stellionat, d'escroquerie, de vol, de violation de dépôt, envers un seul créancier, produit Tincapacité d'une manière absolue et vis-à-vis de tous, parce que ce fait seul constitue l'agent à l'état de mauvaise foi, et que dès qu'il y a mauvaise foi, il y a exclusion générale du bénéfice de cession d'après l'art. 1268 ci -dessus rappelé du Code Napoléon (n^ 920) (5). Mais nous nous séparons de cet auteur en ce point que, s'attachant à une distinction complètement arbitraire, il croit devoir admettre qu'au moins en ce qui concerne les tuteurs et autres comptables , l'exclusion prononcée par la loi est simplement relative et n'a d'effet que vis-à-vis des personnes dont ils ont géré les biens. Les tuteurs et autres comptables ne sont pas contraignables par corps en leur seule qualité, et par conséquent ils ne sauraient avoir le droit à ce seul titre d'invoquer le bénéfice de cession {suprà, n^ 920). La contrainte ne peut être prononcée contre eux que dans le cas de faute grave, de dol, de prévarication; mais alors ils se trouvent, de même que le stellionataire et les personnes condamnées dont parle l'art. 905 du Code de procédure, dans cet état de mauvaise foi qui engendre l'exclusion générale (4).

923. Ensuite, et d'une manière plus compréhensive, le bénéfice de cession n'est accordé qu'au débiteur malheureux et de bonne foi. Ce sont les termes de l'art. 1268 du Code Napoléon, auquel l'art. 905 du Code de procédure n'a nullement entendu déroger (5). D'où il suit que, sans être ni stellionataire , ni condamné pour cause de vol ou d'escroquerie, ni dépositaire inûdèle, ni comptable prévaricateur, un débiteur pourrait être décbu du bénéfice de cession de biens si son insolvabilité était le résultat d'autre chose que de malheurs par lui éprouvés (6). Ainsi, le débiteur dont la ruine aurait pour cause la dissipation, l'inconduite, la débauche, les spéculations fausses et manifestement impru-

(1) Tarin, 21 déc. 1812; Montpelliep, 21 mai 1827 (S. V., 16, 2, 135, et U, 2, 6; 38, 2, 213; Coll. nouv., 6, 2, 220; 8, 2, 371; Dalloz, 28, 2, 174; Rec. alpb., t. X, p. 591; J. Pal., à leur date).

(2) MM. Pardessus (n« 1329); Carré (quest. 3053 et 3055); Perrin {Des NulL, p. 84) ; Aubry et Rau (t. V, p. 52 et 53, note 14).

(3) Voy. M. Duranton (t. XII, n» 272). Junge : MM. Delvincourt (t. III, aux notes, p. 403, note 2); Larombière (art. 1270, n''4).

(4) Voy., en ce sens, MM. Larombière ( /oc. cit.)\ Delvincourt (t. 111, aux notes, p. 404t notB 4).

(5) Voy. MM. Delvincourt (t 111, aux notf s, p. 403, note 1 ) ; TouUier (t VII, n* 262) ; Carré (quest. 3056); Aubry et Rau (t. V, p. 51, note 10); Larombière (art. 1270,

(6)* Voy. Riom, 22 nov. 1809; Aix, 30 déc. 1817; Bordeaux, 30 août 1821 (S. V., 14, 2, 111; 18. 2, 356; 22, 2, 60; Coll. nouv., 3, 2, 149; 5, 2, 341; 6, 2, 477; DaUoz, Rec alpb., t. X, p. 594).

dénies, ne serait pas le débiteur malheureux et de bonne foi dans le sens de la loi ; sa demande en cession pourrait donc être rejetée. Bien entendu, ce sont là des questions de fait et d'appréciation dont la décision souveraine est abandonnée aux juges du fond.

924. C'est, d'ailleurs, au débiteur qui réclame son admission au bénéfice de cession qu'il incombe de prouver l'existence des malheurs sur lesquels il fonde sa demande. La juiisprudence lui impose, en outre, l'obligation de prouver sa bonne foi, le motif pris de ce que, par exception à la règle générale d'après laquelle la bonne foi se présume toujours, ce serait ici la mauvaise foi qui devrait être présumée jusqu'à preuve contraire (l). Mais c'est aller trop loin. Le débiteur n'a pas à établir sa bonne foi autrement qu'en prouvant l'existence des malheurs qu'il assigne pour cause à son insolvabilité. Cette preuve faite, comme le dit très- exactement M. Thomine-Desmazures , la présomption de bonne foi reste dominante tant que les créanciers, à qui il incombe de détruire cette présomption, n'auront pas, par Texamen des pièces déposées à l'appui de la demande ou de toute autre manière, établi qu'il est de mauvaise foi, par exemple qu'il cache une partie de ses ressources, qu'il ne justifie pas de l'emploi de ses recettes, qu'il a détourné quelques portions de son avoir, supposé des ventes ou simulé des dettes non existantes, etc. (2).

925. Le débiteur qui demande à être admis au bénéfice de cession pour avoir la liberté de sa personne doit faire l'abandon de tous ses biens : ainsi dispose l'art. 1268 du Code Napoléon. L'abandon doit donc être total, et le débiteur ne doit rien retenir, même à titre de secours, contre le gré de ses créanciers ; l'art. 530 du Code de commerce qui, en cas de faillite, permet qu'un secours soit accordé au failli sur l'actif, n'est pas applicable à la cession judiciaire (3). Néanmoins, le débiteur peut excepter de l'abandon et retenir les choses déclarées par la loi incessibles et insaisissables (C. proc, art. 580 etsuiv.).

926. L'abandon doit être fait aux créanciers qui, étant les contra- • dicteurs, doivent nécessairement être appelés (4); et, aux termes de l'art. 1268, il doit être fait à tous les créanciers. Le débiteur devra donc les appeler tous indistinctement, même ceux dont les créances ne seraient pas encoie échues; car, ainsi que le font remarquer MM. Aubry et Rau, il s'agit ici d'un état de déconfiture, et la déconfiture, d'après l'art. 1188 du Code Napoléon, entraîne déchéance du bénéfice du terme (5).

(1) Voy.. outre les arrêts cités à la note précédente, Liège, 17 janv. 1809; Bruxdies, 19nov.l810; Nîme8,10janv. 1811; Paris, 8aoûtl812(S. V., 14, 2, 110 et 111; Coll. nouv., 3, 2, 8, 359 et 392; 6, 2. 172). Voy. aussi MM. Delvincourt (t. 111, aux notes, p. 601, note 2); Duranton (t. XII, n" 260); Pardessus (n" 1328).

(2) Voy. M. Thomine-Desmazures (t. II, n* 1059). Junge: MM. Aubry et Raa (t. Y, p. 53, noie 15); Larombière (art. 1268, n® 6).

(3) Voy. MM. Toullier (t. VII, n» 257); Aubry et Rau {loe. cit., n» 18); Larombière (loc. cit., n^ 1). — Voy. cependant M. Duranton (t. XII, n' 259).

(U) Colmar, 26 nov. 1807 (S. Y., 15, 2, 208; Coll. nou?., 2, 2, 306; Dallox, Rec alph., t. Vin, p. 228).

(5; Voy. MM. Aubry et Rau {^loc. cit., p. 54, note 10).

927. La cession judiciaire des biens doit avoir lieu en justice, comme sa qualification même l'indique. 11 en était autrement en droit romain : (« Bonis cedi (dit la loi 9, ff. D^ cess. bon.), non tantum injure, sed etiam » extra jus polest. Et sufficit, eiper nuncium, velper epistolam id de- » clarari. » Les termes de la définition contenue dans Fart. 1268 montrent que, sous notre droit actuel, la cession de biens dont parle cet article ne saurait être faite extrajudiciairement. Le débiteur qui est dans le cas de réclamer la cession judiciaire est donc tenu de se pourvoir devant le tribunal de son domicile, en observant les formalités tracées par les art. 898 à 906 du Code de procédure. La question de savoir si c'est au tribunal civil ou au tribunal de commerce que la demande doit être portée quand le débiteur est commerçant, question autrefois controversée quoique généralement résolue dans le sens de la compétence du tribunal civil (l), est désormais sans objet depuis qu'aucun débiteur commerçant n'est recevable à demander son admission au bénéfice de cession de biens {suprà, n® 922).

928. Passons aux effets de la cession judiciaire. Et d'abord, quant aux créanciers, elle a pour effet non point de leur conférer la propriété des biens abandonnés , mais de leur donner seulement le droit de faire vendre ces biens à leur profit et d'en percevoir les revenus jusqu'à la vente (C. Nap. , art. 1 269). Les créanciers ne pourraient donc pas faire entre eux le partage des biens, ni les retenir, comme le décidaient les empereurs Dioclétien et Maximien sous la loi romaine : « Non tamen » creditoribus sua auctoritate dividere haec bona, et jure dominii deti- » nere... permissum est. » (L. 4 C. Qui bon, ced, poss.) C'est qu'en effet, partager les biens implique l'idée d'un droit de propriété de la part de ceux qui partagent. Or, les créanciers ne sont pas propriétaires ; ils sont mandataires seulement à l'effet de vendre : « Venditionis re- M medio quatenus substantia patitur, indemnitati suis consulere per- » roissum est. » (Loi précitée.) Le jugement qui admet le débiteur au bénéfice de cession vaut seulement aux créanciers pouvoir de faire faire la vente à laquelle il doit être procédé dans les formes prescrites pour les héritiers sous bénéfice d'inventaire (C. pr., art. 904). Mais c'est la vente qui seule opère l'expropriation du débiteur; jusque-là, la propriété réside sur la tête de ce dernier, si bien qu'il pourrait jusque-là révoquer la cession en désintéressant tous ses créanciers intégialement, et qu'en supposant la vente consommée , si les biens abandonnés produisaient au delà du montant total des créances, c'est à lui que l'excédant devrait être compté.

929. Quant au débiteur lui-même, l'effet principal de la cession est d'opérer la décharge de la contrainte par corps (C. Nap., art. 1270, § 2) . Ainsi, le débiteur est-il emprisonné, l'effet de la cession est de lui procurer immédiatement sa mise en liberté définitive {suprà, n® 907); est-il encore en liberté, l'effet de la cession de biens est d'empêcher son

(1) Voy. rarrêt déjà cité de la chambre des requêtes du 18 avr. 18&9 {suprà, n* 922).

S06 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉOIf. LIV. 111.

incarcération {suprà, n^ 898). Mais ce n'est pas à dire que la cession opère la libération d'une manière absolue. La loi romaine exprimait que la cession n'était libératoire dt'^fmitivement qu'autant que les créanciers se trouvaient intégralement désintéressés : « Qui bonis cesserint, » nisi solidum creditor receperit, non sunt liberati. » (L. 1 C. Qui bon, ced. poss.) Le dernier paragraphe de Tart. 1 270 reproduit la même idée en disant, en termes encore plus précis et plus explicatifs, qu'au surplus la cession ne libère le débiteur que jusqu'à concurrence des biens abandonnés. De plus, en répudiant le bénéfice de compétence admis par la loi romaine, d'après laquelle le débiteur qui, après la cession, venait à acquérir des biens nouveaux, pouvait être poursuivi, mais seulement in quantum facere potest (1. A iï. De cess. ban,)^ le même paragraphe ajoute que , dans le cas où les biens abandonnés auraient été insuttisants, s'il en survient d'autres au débiteur, celui-ci est obligé de les abandonner jusqu'au pat fiiit payement. Le jugement qui admet la cession s'étend donc aux biens à venir, qu'il embrasse comme les biens présents-, et si, en effet, des biens surviennent ultérieurement au débiteur, ils passent aux créanciers, en vertu de ce jugement même. D'ailleurs, ceux-ci n'y ont pas d'autres droits que ceux qu'ils avaient sur les biens précédemment réalisés; ils doivent s'en partager le prix sans qu'aucun d'eux y puisse prétendre un droit de préférence, et même sans qu'ils puissent exclure le concours , sur le prix de ces biens nouvellement acquis, des créanciers nouveaux envers lesquels le débiteur se serait engagé après la cession (1).

2070. — Il n*est point dérogé aux lois particulières qui autorisent la contrainte par corps dans les matières de commerce , ni aux lois de police correctionnelle, ni à celles qui concernent Tadministration des deniers publics.

930. Cet article contient une simple réserve : pour en suivre la pensée, nous allons préciser en quoi les règles établies par les lois particulières auxquelles il renvoie se rapprochent ou diffèrent des règles établies pour la contrainte par corps en matière civile. Ce sera l'objet des deuxième, troisième et quatrième parties de notre commentaire, dans chacune desquelles, en nous attachant aux divisions mêmes de la première partie, nous nous occuperons successivement : 1" dfô cas dans lesquels la contrainte peut être prononcée; 2® des exemptions résultant de l'état ou de la qualité des personnes ; 3*' de celle qui résulte du montant de la dette; 4** du titre en vertu duquel la contrainte peut être exercée; b^ de la durée de la contrainte; 6" de son effet; 7** et des moyens d'en suspendre ou d'en faire cesser l'exercice.

(1) Voy. M. Larombière (art. 1270, n» 11).