TID

(i) M« Demolombe {Success., t. IV, n* U9).

10 EXPLICATION DU CODE 7IAPOLÉ05. UT. lli.

débiteur de son auteur {infrà, art. 202S), tout comme s'il avait re^u, à titre de prêt, ce que son auteur a payé pour lui : en sorte que TobligatioQ du rapport résulte ici des termes mêmes de Tart. 829.

Mais ne pourrait-il pas y avoir lieu au rapport même dans le cas où la caution n'aurait encore rien payé pour le successible cautionné? Et à la cha^ de qui serait le rapport? A cet égard, une distinction peut s'induire des termes d'un arrêt rendu dans une affaire où la question a été sinon résolue, au moins nettement posée. Dans Tespèce^ une mère avait cautionné la dette de son fils envers deux autres de ses enfants : le débiteur était tombé peu de temps après en faillite, et la mort de la mère avait suivi de près. Dans cette position, les créanciers, vis-à-vis desquels la mère s'était engagée comme caution, soutinrent que leur frère, ayant profité du cautionnement, en devait rapporter le montant à la succession. La prétention a été rejetée dans Tespèce (l) ; mais notons bien les termes de Tarrét : ils ne décident pas qu'en thèse génénde le rapport n'est pas dû par un successible à raison du cautionnement consenti par Tauteur conunun ; ils disent que « dans le cas particulier, le cautionnement ayant été inspiré à la mère par la pensée d'indemniser deux de ses enfants, auxquels la faillite de leur frère pliait faire perdre la presque totalité de leur créance, l'avantage avait été pour ceux-ci plutôt que pour le failli , dont la position n'avait pas été changée par l'efifet du cautionnement. Nous concluons de là, en droit, que le cautionnement par l'auteur commun de la dette d'un successible donne lieu au rapport soit à la charge du débiteur, soit à la charge du créancier, suivant qu'il a été consenti dans l'intérêt de Tun bu de l'autre. Est-il constant, comme dans l'espèce ci-dessus, que le cautionnement a été souscrit dans l'intérêt du cosuccessible créancier, ses cohéritiers exigeront de lui le rapport de ce qu'il aurait pu toucher par Tefiet du cautionnement, et si la caution n'a encore nen payé, ils écarteront sa prétention, en tant qu'elle s'adresserait à l'actif de la succession, sauf à lui à se venger sur la part du débiteur son cohéritier (2). Au contraire, est- il certain que le cautionnement a été donné par l'auteur commun dans l'intérêt et pour l'avantage du débiteur cautionné, c'est celui-ci alors qui devra le rapport. 11 n'y a aucun motif, assurément, pour l'en affranchir : on peut supposer, dirons-nous avec M. Demante, que le défunt a pris l'engagement de payer pour le successible débiteur, et, à son défaut, en considération de la part héréditaire de celui-ci, laquelle part devait garantir les cohéritiers des conséquences du cautionnement (3) .

La question de savoir si les règles relatives à la réduction sont applicables en cette matière se résout également par une distinction. Il a été décidé que le cautionnement, consenti par un père, d'une dette de son fils, envers un tiers de bonne foi, ne peut, après le décès du père, être attaqué par ses autres enfants, sous prétexte qu'il grève leur légi-

29 déc. 1858 (S. V., 59, 1, 209; DaUos, 59, 1, lOî; J. Pal.. 1860, p. 861 ). Paris, il déc. 1843 (DtUoz, U, 2, 86; S. V., U, 2, 80; J. Pal., 1844, u I,

M. Demante (C. anal^t, du C. Nap., u m, n» 187 bis, iv).

TiT. XIV. DU CAunoi«NsifEi<rr. ART. 2011. n

time(l). Bien n'est plus juridique, en supposant que la caution n'a

renoncé à aucun des recours qu'en cas de payement elle pourrait

oercer contre le fils dont elle a cautionné la dette. Le cautionnement

itors n'implique pas avantage au détriment des cohéritiers du succes-

siUe cautionné; c'est tout simplement une sûreté pour le tiers avec

lequel ce dernier a contracté : et quant à la caution, elle n'est pas censée

avoir donné dès qu'elle reste armée d'un recours éventuel au moyen

duquel elle pourra, le cas échéant, recouvrer ce qu'elle aura payé. Mais

c'est autre chose si la caution a renoncé par avance, en supposant

qa'dle vînt à payer pour le successible débiteur, à exercer un recours

quelconque contre ce dernier. 11 y a alors un avantage réel grevaqt la

légitiine des autres cohéritiers; et si le cautionnement ne peut pas être

réduit vis-à-vis du créancier, dont la créance entière doit rester toujours

ginotie, l'avantage qui en résulte pour le débiteur successible n'en est

pasnioins réductible, le cas échéant, par application des art. 920 et

soinuifs du Code Napoléon, dans les rapports de ce dernier avec les

antres héritiers (2).

iO. Gooinie tous les contrats de bienfaisance, le cautionnement est QDîlaiénl. C'est reconnu par la doctrine à peu près unanimement. Seul M. Taidier (qui d'ailleurs ne conçoit pas l'existence de contrats unilalêram (3), et qui ainsi supprime la division établie par la loi elle môme dans les âri. 1102 et 1103 du Code Napoléon) regarde le cautionneiDeot oomme un contrat synallagmatique, en ce qu'il en résulte, selon lai, des engagements réciproques soit entre la caution et le créancier, soit entre la caution et le débiteur (4). La vérité est que le cautionnement n'engendre d'obligation qu'à la charge de la caution et en faveur du créancier. Quant à l'obligation qui incombe au débiteur de restituer à la caution ce que celle-ci aura payé pour lui, elle est purement éventuelle et hypothétique au moment où se forme le contrat de cautionnement ; elle ne naît pas essentiellement de ce contrat, et c'est bien plutôt dans le payement fait par la caution que dans le cautionnement môme qu'elle prend naissance.

Au surplus, M. Taulier va contre sa propre doctrine lorsqu'à l'instant même où il vient de proclamer le caractère synallagmatique de la convention , il enseigne que l'acte qui la constate , lorsqu'il est sous seing privé, est valable quoique fait en un seul original. La solution est exacte, sans doute, et elle est généralement admise en doctrine et en jurisprudence (ô); mais pourquoi? Précisément parce qu'il s'agit là d*un contrat unilatéral. Si le contrat était synallagmatique, comme

(1) €•«., 5 aYT. 1809 (S. V., 9, 1, 217; CoU. nouv., 3, 1, il; Dalloz, 9, 1, 131; /. P9l.. à sa date).

ri) V^y. M. Pùnsot (n** 23 et suiv.).

{3) M. Taolier (t IV, p. 255 et suiv.). (4) /<#. (t.VU, p.2et3).

VoartoD {Rép. écrit., t. III, p. i51).

M. Taulier le suppose, Tacte, en un seul original, qui en constaterait l'existence devrait être annulé par application de l'art. 1325, aux ternies duquel les actes sous seing privé qui contiennent des conventions synallagmatiques ne sont valables qu'autant qu'ils ont été faits en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct. Prenons donc la solution de M. Taulier en elle-même; laissons ce qu'elle présente de contradictoiredans les doctrines de l'auteur, et reconnaissons que si la formalité du double écrit n'est pas ici nécessaire, c'est qu'en principe le cautionnement est un contrat unilatéral et non synallagmatique.

21 . En serait-il ainsi même dans le cas où la caution aurait stipulé du créancier, comme condition de son engagement, quelque tempérament en faveur du débiteur principal , par exemple une prolongation' de délai? La question est délicate; toutefois c'est en fait seulement et d'après une distinction qu'elle doit être résolue. La stipulation émanet-elle du débiteur principal, qui, traitant avec le créancier, a obtenu de lui un délai sous promesse de lui fournir une caution, il y aura là, sans doute , entre le débiteur et le créancier, une convention synallagmatique qui devra être rédigée en double original ; mais le cautionnement qui interviendra ultérieurement n'en restera pas moins unilatéral , en sorte qu'il suffira pour la validité de l'acte qu'il soit rédigé en un seul original. Au contraire, la caution se met-elle directement en rapport avec le créancier, rengagement qu'elle prend de payer pour le débiteur, et le contre-engagement pris par le créancier de ne pas poursuivre avant l'expiration du délai prorogé, donnent à la convention un caractère synallagmatique qui rend nécessaire la formalité du double écrit (l ) ; toutefois, en cette dernière hypothèse, si le créancier, en accordant un certain délai au débiteur, ne prenait aucun engagement de son côté et se bornait à suspendre les poursuites pendant le délai demandé par la caution, le contrat resterait unilatéral, et, par conséquent, l'acte constatant la convention serait valable, quoique rédigé en un seul original (2).

22. Mais si l'art. 1 325 n'est pas, en thèse générale, applicable au cautionnement constaté par acte sous signature privée, il en est autrement de l'art. 1 326. Le législateur fixe par cet article les conditions de forme auxquelles un écrit sous seing privé portant engagement d'une seule des parties à payer h l'autre une somme d'argent ou une chose appréciable fera preuve de l'engagement ; il dit spécialement que le billet ou la promesse doit être écrit en entier de la main de celui qui le souscrit , ou que, du moins, il faut qu'outre sa signature celui qui s'engage ait écrit

(1) Voy., dans le sens de cette distinction, Rej., M mai 1817 (S. V., 18, 1, i7; Coll. nouv.,5, 1, 318; Dalloz, 17, 1, 457); Req., 23 juill. 1818 (S. V., 19, 2, 2i2; CoU. iiouv., 5, 1, 509; Dall07., 19, 1, 156); 22 nov. 1825 (S. V., 26, 1, li6; Coll. nouv., 8, 1, 220; Dallez, 26, 1,9) ; Cass., U juin 1847 (S. V., 47, 1, 663; Dallez, 47, 1, 2UÎ J. Pal,, 1847, t. II, p. 318) ; Paris, 16 déc. 1814 (S. V., 16, 2, 168 ; CoU. nouv., 4, 2' 428); 17 fév. 1829 (S. V., 29, 2, 130; Coll. nouv., 9, 2, 211; Dallez, 29, 2, 129).

(2) Req., 3 avr. 1850 (S. V., 50, 1, 246; Dalloz, 50, 1, 165; /. Pal., 1850, t. I, p. 671 ).

TIT. XIV. DU CAUnONNEMENT. ART. 2011. 13

e sa main un bon ou un approuvé portant en toutes lettres la somme a la quantité de la chose. Or, la disposition est applicable aux cauioDoeoients comme aux obligations principales; dès lors, un acte de aotionnenoent qui, étant fait sous signature privée, ne serait pas écrit 0 entier de la main de la caution, ou tout au moins ne serait pas signé 'die et revêtu d'un bon ou approuvé portant en toutes lettres le monintde la dette cautionnée, ne ferait pas preuve de la convention. C'est D point constant en doctrine et en jurisprudence (l).

Et la règle est applicable même quand le cautionnement accède à ne obligation dont le montant est actuellement inconnu ou indéter- UDé. Ainsi, un cautionnement est souscrit sous seing privé pour assuerle payement de sommes que le débiteur doit en compte courant, en iTaaces de caisse, ou qu'il pourra devoir par la suite, Tacte est insuffiifflt si , n'étant pas écrit en entier par la caution , il est revêtu d'un •impie bon ou approuvé, sans énonciation, en toutes lettres, du montât des sommes cautionnées (2). Vainement le créancier dira-t-il que «sommes étant inconnues ou indéterminées quant au chiffre, l'énonîation n'en a pas été possible. On répondra que lorsqu^il n'est pas posôble de revêtir l'acte d'un bon ou approuvé dans les conditions déteraamées par l'art. 1326, il y a lieu de recourir à l'autre moyen que ce inêmd article signale en première ligne, et que le législateur tient, par xnséquent, comme le plus propre à manifester l'intention et la volonté k celui qui s'oblige. Ce moyen est toujours à la disposition des parties, i créancier pouvant toujours exiger de la caution qu'elle écrive l'acte }at entier de sa main. Et c'est pour cela que l'acte sous seing privé, anstatant la convention, reste sous l'application de l'art. 1326, alors lème que l'obligation garantie est future ou actuellement indéterlinée.

V. — 23. Enfin, avons-nous dit, c'est un des caractères du cautionement qu'il engendre une obligation personnelle : il faut donc que la lution s*oblige personnellement envers le créancier. C'est par là que le lutionnement se distingue de l'hypothèque concédée par une personne [>ur sûreté de la dette d'un tiers. Ainsi Paul, pour assurer le payement 'une somme due par Pierre à Joseph, consent à affecter hypothécairelent sa maison de Paris au profitde ce dernier : il n'y a pas là un cauonnement dans le sens de notre art. 201 1 ; car Paul, qui n'a pas pris

(1) Voy. MM. Duranton (t. XllI, n- 175 et 176) ; Ponsot (n® 20) ; Poujol {Oblig., n. 1326, n« 13) ; Zachariae ( J 750 et note f.9) ; Taulier (t. IV, p. i80, et VII, p. 4) ; abrj et Rau (3* édit., t. VI, p. 391 et note 60) ; Massé et Vergé, sur Zachari» (t. III, .504, note 19); Larombière (art. 1326, n» 10) ; Boileux (t. VI, p. 625).— Koy. aussi aM., 21 août 1827 (S. V., 28, 1, 80; Coll. nouv., 8, 1, 670; Dalioz, 27, 1, 471); Orans, U janv. 1828 (S. V., 28, 2, 106; Coll. nouv., 9, 2, 9; Dalioz, 28, 2, 85); Paris, i nui 1846 (S. V., 40, 2, 299; Dalioz, 46, 2, 138 ; J. Pal., 1846, t. II, p. 355); 20 août fô3 (/. Pal., 1853, t. II, p. 280; Dalioz, 55, «5, 353); Bourges, 10 juin 1851 [J, Pal., J51, t. II, p. 36; Dalioz, 52, 2, 28; S. V., 51, 2, 681). Voy. cependant Paris, 13 mars 816 (S. V., 17, 1, 48; CoU. nouv., 5, 2, 114) ; Lyon, 12 avr. 1832 (S. V., 33, 2, 428; kaUoz, 33, 2, 54).

(2) Req., !•' man 1853 (J. Pal., 1854, 1. 1, p. 14; S. V., 55, 1, 212; Dalioz, 54, 1, 42); Paris, 28 déc 1853 (J. Pal., 1854, 1. 1, p. 87); Douai, 28 nov. 1860 (J. Pal., %1, p. 16).

60 même temps l'obligation subsidiaire de payer la dette de Pierre , n'est tenu, envers Joseph, que réellement, et à raison de Timmeuble affecté (1). Nous aurons à déduire ultérieurement les conséquences du principe [voy. notamment art. 2021, 2026, 2037). Notons seulement ici que de ce que le cautionnement constitue une obligation personnelle à la charge de la caution , il ne s'ensuit pas que les engagements de la caution ne passent pas à son héritier; fart. 2017 dit précisément le contraire (voy. infrà, n*** 1 10 et suiv.) .

2012. — Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable.

On peut néanmoins cautionner une obligation, encore qu'elle pût être annulée par une exception purement personnelle à l'obligé ; par exemple, dans le cas de minorité.

h 'J 2i. L*art. 2012 formule une des conséquences ou un des corollaires dérivant du principe que le cautionnement est un contrat accessoire. — Division.

H. S5. Des obligations susceptibles d*être cautionnées. L'obligation de payer une somme est celle qui donne le plus fréquemment lieu à un contrat de cautionnement. — 26. Néanmoins, toute autre obligation de donner, de faire ou de ne pas faire, peut également être cautionnée : exemples. — 27. On peut môme cautionner Tobligation d'une caution : renvoi ; — 28. Ainsi qu'une obligation future ou conditionnelle ; — 29. Et même incertaine. — 30. Résumé.

III. 31. Mais, en toute hypothèse, le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. — 32. Applications et transition aux exceptions.

rv. 33. Des obligations annulables. Elles sont susceptibles d'être cautionnées. — 3i. Application de l'exception aux obligations annulables pour incapacité; — 35. Et aux obligations annulables pour vice de consentement en cas do violence , de dol , d'erreur ou de lésion.

V. 36. Des obligations naturelles : elles peuvent aussi servir de base à un cautionnement. — 37. Il n'existe plus, dans notre droit, d'obligation naturelle dans le sens du droit romain ; — 38. Que l'obligation naturelle ne doit pas être confondue avec les simples devoirs moraux ou de conscience; — 39. Que son effet le plus important, à savoir l'exclusion pour le débiteur de la faculté de répéter ce qu'il a payé, n'est pas propre seulement à l'obligation naturelle, et dès lors n'est pas caractéristique. — iO. En quoi consiste donc l'ob'igation naturelle? C'est celle qui, valable en elle-même, est annulée par la loi sur le fondement de présomptions générales qui peuvent se trouver fausses dans tel cas particulier. — il. Le cautionnement intervenu pour garantir le payement d'une telle obligation est valable. Quid lorsque le cautionnement adhère à une obligation annulable qui, ayant été ensuite annulée, se transforme par Ih. en obligation naturelle? Distinction.

VL 42. Applications : obligations contractées par des incapables et annulées sur leur demande; le cautionnement en est valable; — i3. Sauf le droit, pour la caution, de prouver que l'obligation était non-seulement annulable, mais radicalement nulle, auquel cas la caution doit être déliée de son engagement. — 4i. Quid dans le cas où l'incapable a traité sous une qualité, par exemple celje d'héritier, qui vient à lui être enfevée? — 45. Quid dans le cas où l'obligation

nov. 1812 et lO août 1814 (S. V., 13, 1, 177; 1.5, 1, 242; Coll. nouv., ; Dalloz, R. alpb., 2, p. 370; J. Pal., à sa date). Voy. aussi MM. Du-

rânton (t. XVIII, n» 296); Ponsot (n« 16); Troplong (n« 38); Aubry et Rau {t. III,

p. 491); Massé et Vergé, sur Zacbariae (t. V, p. 58, note 1).

(1) Ca5s.,25nov. 1812et 4, 1,231 et 603 ~ '

a été contractée par le représentant légal de Tincapable sans Taccomplissement des formalités reqnises? — 46. De l'obligation de la femme mariée; — i7. De celle du mineur émancipé, du prodigue. — 48. Des obligations annulées pour cause de violence, de dol, d'erreur ou de lésion. — 49. Des obligations nulles pour Tices de forme et défaut de constatation légale. — 50. Des obligations éteintes par suite d'un serment dédsoire; — 5i. D'un Jugement; — 52. D'une prescription. — 53. Importance qu'il y a à distinguer ces trois derniers cas. — 54. Des dettes de jeu et de cabaret. — 55. De la portion de dettes remise par concordat à un failli.

VIL 56. Résamé et transition. — 57. Des personnes capables de se porter caution.

I. — 24. La loi déduit ici Tune des conséquences ou formule l'un des corollaires dérivant du principe que le cautionnement est un contrat accessoire. En effet, puisque tel est le caractère du cautionnement, U iaut nécessairement qu'il existe une obligation principale à laquelle la convention puisse se rattacher : ceci, en premier lieu, s'induit de la disposition même de notre article.

Mais ce n'est pas tout : il ne sufHt pas qu'il y ait une obligation principale à laquelle le cautionnement puisse adhérer ; il faut que cette obligation soit valable. C'est une conséquence du même principe, et notre irticle prend le soin de l'exprimer : il est clair, en effet, que le cautionnement, contrat accessoire destiné à assurer l'exécution d'une obligation principale, ne saurait adhérer à une obligation dont la loi ne recoonalirait pas la validité.

Cependant, tous les vices dont une obligation peut être entachée ne sont pas également susceptibles de l'atteindre radicalement dans son existence; une obligation peut, quoique imparfaite, avoir une certaine existence dans la loi. Toutes les nullités dont une obligation principale pourrait être affectée ne sont donc pas également susceptibles d'invalider le cautionnement accessoirement stipulé. Si la nullité était personnelle à l'obligé, par exemple dans le cas de minorité, le contrat de cautionnement adhérerait avec efficacité à l'obligation principale, quoique cette obligation fût dans le cas d'être rescindée. C'est IV.pplication de la doctrine indiquée plus haut (n® 2) touchant la double sûreté inhérente au cautionnement, dont l'objet est de protéger le créancier non pas seulement contre Tinsolvabilité d'un débiteur valablement obligé, mais encore contre J'incapacité d'un débiteur solvable. — Par identité de raison, le cautionnement serait valablement ajouté même à une oblijQtion que le droit civil ne reconnaîtrait pas si elle était sanctionnée par la loi naturelle.

Tels sont, par aperçu général, les points que l'art. 201 2 consacre en termes exprès ou qui en résultent virtuellement. Noifs avons à les reprendre et à donner sur chacun les détails qu'il comporte. Nous dirons ensuite, pour compléter notre commentaire de l'art. 20 1 2, quelles personnes sont capables de se porter caution.

II. — 25. Le cautionnement, étant un contrat accessoire, ne peut par rela même avoir une existence indépendante : il no saurait être'qu'à la condition de se lier à une obligation principale. La condilion est nécessaire, et, après les observations qui précèdent, elle n'a pas besoin d'être

plus amplement expliquée. Mais la question , ici , est de savoir quelles sont les obligations susceptibles de servir de base à un contrat de cautionnement. Si on s'en tenait, à cet égard , à la réalité des choses , on serait porté à dire que les obligations susceptibles d'être cautionnées sont celles qui ont pour objet direct le payement d'une somme d'argent. C'est, en effet, à ces sortes d'obligations, spécialement à celle de l'emprunteur, que le contrat de cautionnement accède le plus fréquemment, r

26. Cependant, toute autre obligation peut être cautionnée. Cela ne se limite pas même aux obligations de donner, bien que M. Duranton paraisse enseigner le contraire (l). La définition du cautionnement telle qu'elle était écrite dans la première rédaction de la loi se prêtait dans une certaine mesure à cette interprétation. « Celui qui se rend caution d'une obligation, disait en effet Tart. 1^*^ du projet, s'oblige envers le créancier à luipayer^ au défaut du débiteur, ce que celui-^ lui doit. » Mais le Tribunat fit remarquer que la rédaction présentait un sens limitatif, tandis que la disposition devait être généralisée; qu'elle devait embrasser toute espèce d'obligation, tandis que d'après l'article il semblait que la loi s'appliquait au seul cas où Ton s'obligeait à payer une somme d'argent (2). La rédaction de Tart. 2011 a été modifiée, sur la proposition du Tribunat, dans le sens de ces observations ; et comme

^ cet article exprime en termes généraux que « celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même » , on n'hésite pas à reconnaître que toute obligation, de faire ou de ne pas faire aussi bien que de donner, peut également être cautionnée (3) : aussi n'est-il pas rare, au moins relativement, de voir, dans la pratique, l'obligation d'un vendeur ou celle d'un locateur de services garantie par une caution (4) ; l'obligation de la caution consiste alors, d'ailleurs comme celle du débiteur principal, à procurer au créancier la chose ou le fait promis, sinon à l'indemniser par des dommages-intérêts.

27. On peut même cautionner l'obligation d'une caution ( voy. infrà, art. 2014, n®* 87 et suiv.) ; la caution qui ep cautionne ainsi une autre prend le nom de certificateur de caution, sous lequel elle est désignée par l'art. 135, § 5, du Code de procédure civile.

28. Une obligation future ou conditionnelle peut également servir de base à un cautionnement : Adhiberi aulem fidejussor tant futurœ quam prœsenti obligationi potest, dummodo sit aliqua, vel naturalis futura obligatio (l. 6, § 2, 11*. Z)« Fidejussoribus et Mandatoribus) (5). La prétention contraire s'est produite devant la Cour de Paris. Dans

(1) Voy. M. Duranton (t. XVIIl, n» 315).

(2) Locré (t. XV, p. 310); Fenet (t. XV, p. 27).

(3) Voy. MM. Ponsot (n* 3i) ; Troplong (n- 51 et 98). (i) Conap. M. Troplong ( n*" 50 et 51).

(5) Pothier (Oblig., n« 399) ; Domat {Lois c»r., liv. III, tit. iv, scct. 2, n» 4). Voy. aussi MM. Dclvincourt (t. 111, p. 253 et 25i, note i); Duranton (t. XVIII, n'^ 297); Aubry et Rau (t. III, p. 491); Mourlon [Rép. écrit., t. III, p. 455).

TIT. XIV. OU CAUnONNEMElirT. ART. 2012. 17

l'espèce, deux négociants, en s'associant avec un troisième, avaient obtenu un acte de cautionnement par lequel les père et beau-père de ce dernier leur garantissaient toutes les sommes qu'ils seraient dans le cas d'avancer à leur fils et gendre soit pour mise de fonds, soit pour engagements personnels à leur associé, enfin et généralement tout ce que ce dernier pourrait devoir, pour sa quote-part, par suite des affaires de la société présentes et à venir. Des sommes fort considérables avaient été avancées sur la foi de cet acte de garantie; et quand les créanciers, réduits par Tinsolvabilité de leur débiteur à Tunique ressource que leur offrait le cautionnement, s'adressèrent à la succession des cautions alors décédées, les héritiers opposèrent la nullité du cautionnement, en se fondant sur ce que pas une obligation n'existait encore à la charge du débiteur quand il avait été cautionné. Point de cautionnement, disaient-ils, sans obligation actuelle et certaine; ainsi celui d'une obligation future qui peut ne jamais exister, étant purement imaginaire, doit être annulé. C'était aller évidemment contre le principe de Tart. 1130 du Code Napoléon, d'après lequel les choses futures peuvent être l'objet d une obligation. Or, tout accessoire qu'elle soit, l'obligation résultant du cautionnement n'en est pas moins une obligation. Ainsi manquait parla base le système produit, dans Tespèce, au nom des cautions. 11 a donc été rejeté ; et en condamnant les cautions à payer pour le débiteur pnncipal, la Cour de Paris a dit, avec toute raison, que le cautionnement peut accéder très-valablement à une obligation à contracter aussi bien qu'à une obligation contractée (l). Les décisions judiciaires qui valident Thypothèque créée pour sûreté d'un reliquat éventuel de compte courant, et pour sûreté d'un crédit ouvert (2), n'ont pas d'autre fondement.

Toutefois, si une obligation future est susceptible d'être cautionnée, c'est sous cette réserve que l'engagement résult^mt du cautionnement commencera seulement du jour où l'obligation principale sera contractée. C'est la force même des choses, l'essence d'un tel engagement, comme le fait remarquer Polhier, étant de ne pouvoir subsister sans une obligation principale. De là une conséquence déduite également par Pothier : c'est que jusqu'au moment où l'obligation principale prend naissance, le cautionnement peut être révoqué par la caution, à la charge toutefois par elle de notifier au créancier son changement de volonté (3).

29. Enfin , on peut cautionner une obligation même incertaine , pourvu qu'elle puisse ensuite être déterminée. La jurisprudence a fait l'application de la règle, et parfois, on peut le dire, non sans quelque exagération. Ainsi, elle a décidé qu'un gendre s'était obligé comme exiution en se rendant garant, vis-à-vis des créanciers de son beau-père,

(1) Paris, i3 mars 1816 (S. V.,17, 2, i8; Coll. nouv., 5, 2, 114; Dallox, R. alpli., t. II, p. 39i; J, Pal., à BE date).

(2) Voy. notre Traité^omment. des Priv. et Hyp. (n*» 711 et suiv.).

(3) Potbier (loc, cit.), Voy. aussi Basnage (Hyp., part. III, chap. vi). — Sic M. Delfincoart [loc. cit.]»

de tout ce qui pouvait être dû par ce dernier (l ) . De même, elle a validé^ à titre de cautioimement, Tengaglf^ment de garantir tous les effets qu'un banquier aurait reçus du débiteur cautionné y sans limite de temps ni de quotité (2). Mais, abstraction faite de ce qu*il peut y avoir d'exagéré dans ces décisions, où Ton voit que la dette, objet du cautionnement, était bien peu déterminée, on ne peut méconnaître qu'en droit le point de départ en est d'une exactitude parfaite. Sans doute, toute convention suppose un objet certain qui forme la matière de l'engagement : c'est, d'après l'art. 1 108 du Gode Napoléon, l'une des conditions essentielles à la validité de la convention. Toutefois, la loi précise ensuite que si la chose objet de l'obligation doit être certaine quant à Tespèce, elle peut être incertaine, quant à la quotité, pourvu qu'elle puisse être déterminée (G. Nap., art. 1 129). Or, il n'y a pas de raison pour ne pas laisser sous l'empire de cette règle l'obligation que le cautionnement met à la charge de la caution (3). Il est dès lors vrai de dire qu'il n'est pas nécessaire, pour la validité du cautionnement, que les sommes auxquelles il s'applique soient déterminées à l'avance; {^engagement est régulier et définitif dès que, le$ sommes étant déterminables, la caution peut faire son appréciation par elle-même et savoir à quoi elle s'est obligée. D'après cela, nous dirons, en spécialisant, que l'exécution d'un bail, d'une adjudication, d'un marché, peut être cautionnée; qu'on peut cautionner aussi la gestion d'un comptable; parce que si Tobligation du débiteur principal est incertaine, indéfinie , indéterminée dans toutes ces hypothèses, elle n'en est pas moins déterminable , en sorte que la caution s'oblige dans une mesure qu'il ne lui est pas impossible de fixer par la pensée.

30. Ainsi, en résumé, toute obligation peut être cautionnée. Quels qu'en soient l'objet et le but , le cautionnement peut s'y adjoindre et la soutenir. Givile ou commerciale, pure et simple ou conditionnelle, présente ou future, certaine et précise ou incertaine et indéterminée, l'obligation peut servir de base au contrat accessoire de cautionnement dans les conditions et dans les termes que nous venons d'indiquer.

III. — 31. Mais, dans tous les cas, la condition nécessaire à la validité du cautionnement, c'est que l'obligation principale dont le cautionnement a pour objet d'assurer l'exécution soit valable elle-même. Le principe, expressément formulé dans l'art. 2012 , est évident par luimême : nous avons eu déjà Toccasion de le montrer [suprà^ n® 9). H est manifeste, en efi*et, que si l'obligation principale est nulle, si elle n'a pas d'existence juridique, soit parce qu'elle est contraire à la loi ou aux bonnes mœurs , soit parce qu'elle est sans objet ou sans cause , l'obligation accessoire du cautionnement ne saurait y adhérer, ni par suite prendre naissance; elle serait nulle elle-même, comme l'obligation principale, faute de base ou de cause légale.

(i) Grenoble, 10 Juin 1825 (S. V., Coll. nouv., 8, 2, 86; Dalloz, 25, 2, 192).

(2) Rcq., 16 juin 1816 (S. V., i6, 1, UO; J, Pal., 1847, 1. 1, p. 18; Dalloz, 46, 1, 284).

(3) Voy. MM. Ponsot (n* 36) ; TroploDg (ii« 511).

32. La jurisprudence contient, en assez grand nombre, des applications de ce principe si nécessaire que l'énoncer c est le justifier. Ainsi, un traité intervient entre un tuteur et un mineur avant toute reddition du compte de tutelle; le cautionnement donné pour faire ratifier ce traité en temps utile est nécessairement nul, car le traité lui-même est entaché d'une nullité radicale comme contraire à la disposition formellement prohibitive de Fart. 472 du Gode Napoléon (l). — Un copartageant, vendeur en même temps, s'oblige à ne pas exercer Taction en rescision pour cause de lésion ; l'engagement pris de garantir toute action en rescision ou en lésion est radicalement nul, car la renonciation à l'action était elle-même frappée de nullité, comme contraire à la disposition formelle de l'art. 1674 (2). — Une donation déguisée est faite au profit d'un successible après épuisement de la quotité disponible ; le cautionnement ajouté à une telle donation sera nul, car la donation est nulle elle-même, comme contraire aux principes constitutifs de la résene légale : et fût-il stipulé que le cautionnement sera valable quoique l'oldigation principale puisse être annulée pour une cause quelconque ; (ût-il certain, d'un autre côté, que la caution connaissait, en contractant, le vice de l'obligation principale, la caution n'en pourra pas moins e&ciper elle-même de la nullité du cautionnement et se faire délier (3) . — Un acte de partage renferme, au profit de l'un des héritiers, un aîAotage plus grand que la loi ne le permet; le cautionnement ajouté à un tel acte sera invalidé, car le partage lui-même est nul, comme contraire au principe de l'égalité (4) .

Mnsistons pas davantage ; aussi bien ces applications de la règle en précisent nettement le sens et la portée : il en résulte, en définitive, que lorsqu'une obligation est entachée d'un vice tel qu'atteinte dans son principe même elle n'a pas d'existence légale, le cautionnement ne saurait s*y adapter avec efficacité, car l'obligation principale n'étant pas alors susceptible d'une exécution valable, on ne concevrait pas qu'un tiers pût venir promettre et garantir, qu'elle sera exécutée.

Ceci nous conduit naturellement aux restrictions que la règle comporte.

IV. — 33. Et d'abord, les nullités dont une obligation pourrait être afectée n'agissent pas toutes de la même manière et avec la même énergie. Il faut distinguer entre les nullités radicales et absolues et les ouUités simplement relatives : les premières qui atteignent l'obligation dans son principe même et la détruisent; les secondes qui, tout en rendant l'obligation imparfaite, lui laissent cependant une certaine existence, en sorte qu'elle est non pas nulle à vrai dire et nécessairement, mais simplement annulable.

(1) Toulouse, 5 fév. 1822 (S. V., Coll. nouv., 7, 2, 21; Dalloz, 22, 2, 34). (2} Pau, 12 janv. 1826 (S. V., Coll. nouv., 8, 2, 178; Dalloz, 26, 2, lU). 13) Grenoble, i déc. 1830 (S. V., 32, 2, 166; Coll. nouv., 9, 2, 491; Dalloz, 32, 2,

(4) Rcq., 15 juin 1837 (S. V., 38, 1,;477;:/. Pal., 1838, 1. 1, p. 610; Dalloz, 38, 1, 137).

Or, les observations qui précèdent doivent s'entendre seulement des obligations qui seraient affectées d'une nullité de la première espèce. L'art. 2012, en disant « que le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable », se réfère spécialement à ce cas. L'obligation principale étant alors comme si elle n'avait jamais eu d'existence, le cautionnement y serait donc vainement ajouté, et quelles qu^aient été les dispositions des parties contractantes, la garantie stipulée ne lierait pas plus la caution accessoirement ou subsidiairement que l'obligation à laquelle le cautionnement a été ajouté ne lie principalement le débiteur lui-même. — Mais il n'en est pas ainsi quant aux obligations qui seraient affectées d'une nullité de la seconde espèce : les observations qui précèdent ne s'y appliquent pas, et c'est à ce cas que l'art. 201 2 fait allusion, dans le second paragraphe, en disant « qu'on peut néanmoins cautionner une obligation, encore qu'elle pût être annulée par une exception purement personnelle à l'obligé ; par exemple dans le cas de minorité. »

34. Ainsi, plaçons-nous dans l'hypothèse même de la loi : une obligation a été consentie par un incapable, non pas seulement par un mineur (car l'art. 2012 ne parle de la minorité qu'à titre d'exemple) , mais aussi par un interdit, par une femme mariée, ou généralement par une personne à qui certains contrats sont défendus par la loi (C. Nap., art. 1 1 24); cette obligation, quoique annulable, n'en est pas moins susceptible d'être cautionnée avec efficacité; car, comme le dit Domat (1), « bien que l'obligation du fidéjusseur ne soit qu'accessoire de celle du principal obligé, celui qui s'est rendu caution d'une personne qui peut se faire relever de son obligation , comme d'un mineur, ou d'un prodigue interdit, n'est pas déchargé du cautionnement pour la restitution du principal obligé, et l'obligation subsiste en sa personne, à moins que la restitution ne fût fondée sur quelque dol ou autre vice qui annulât le droit du créancier; mais la simple restitution du principal obligé est un événement dont le créancier avait prévu l'effet, s'assurant sa dette par la caution, qui de sa part n'avait pu ignorer cette suite de son engagement. »

35. Et maintenant sortons de l'hypothèse même de la loi : l'obligation a été consentie, non pas par un incapable, mais par une personne dont le consentement a été donné par erreur, surpris par dol ou arraché par violence ; ici encore nous disons, en principe du moins, qu'une telle obligation peut aussi être utilement cautionnée. Nous sommes toujours en présence d'une obligation simplement annulable : c'est par erreur, évidemment, que Treilhard a dit, en exposant les motifs de la loi, que les obligations entachées de dol, de violence ou d'erreur, sont absolu^ ment nulles (i). Or, répétons -le, l'obligation annulable existe quoiqu'elle soit imparfaite, et, tout entachée qu'elle soit d'un vice qui en peut amener la nullité, elle est provisoirement valable. Entre l'obliga-

(i) Domat [Lois civ,, lac. cit., sect. i, n* 10).

i2) Koy. Locré (t. XV, p. 322) ; Fenet (t. XV, p. 38).

TIT. XIV. DU GAUTIONNEIfENT. ART. 2012. 21

tion nulle radicalement et Tobligation annulable, il y a la même différence qu'entre un individu mort et un individu atteint d'une maladie l^ave dont il peut mourir sans doute, mais dont il peut aussi guérir. L'obligation annulable est dans ce dernier cas, ou, en termes juridiques, elle peut devenir inattaquable; et elle le devient en effet non-seulement quand elle est l'objet d'une ratification expresse, mais encore par suite de cette ratiûcation tacite qui résulte notamment de l'inaction , prolongée pendant dix ans (art. 1 304 ), de celui à qui la loi ouvrait l'action en rescision.

D après cela, on pressent comment et dans quelle mesure nous avons dit que l'obligation annulable pour vices du consentement peut être utilement cautionnée. *

L'obligation vientrcUe à être ratifiée, le cautionnement dont elle a été accompagnée sera par là même validé.

On a dit, néanmoins, qu'en ce cas, et plus généralement lorsque Tobligation principale est annulable par suite d'un vice qui ne laisse pas subsister d'obligation naturelle, la caution peut, même après ratification par le débiteur principal , faire valoir pour son propre compte Teiception que ce dernier n'a pas voulu invoquer. Nous revenons làâessusen précisant les exceptions que peut faire valoir la caution {infrà, art. 2036).

ilooootraire, le débiteur principal, usant de l'action en rescision qui Iniesi ouverte, attaque- 1- il et fait- il tomber Tobligation principale, Tobligation accessoire de la caution tombe par là même; car la nullité agissant alors rétroactivement, l'obligation principale est censée D avoir jamais existé, ce qui fait de l'obligation de la caution une obligation désormais sans base et sans objet. Les travaux préparatoires du Code Napoléon sont fort explicites en ce sens. D'une part, le tribun Chabot a dit, dans son rapport au Tribunat : o Quant aux obligations contractées par erreur, par violence ou par dol, quoiqu'elles ne soient ()as nulles de plein droit, néanmoins, comme elles donnent lieu à faction en nullité ou en rescision, l'e/fet de cette action est le même pour le cautionnement que pour l'obligation principale. » (l) D'une autre part, le tribun Lahary, dans son discours au Corps législatif, a dit plus explicitement encore : « Si la nullité de l'obligation n'était que relative, comme dans le cas de l'erreur, de la violence ou du dol, elle ne ferait pas tomber le cautionnement ipso facto, et sans l'appui de l'action en rescision.., • (2) — Il n'en serait autrement et le cautionnement ne subsisterait que dans le cas où l'annulation de l'obligation principale laisserait subsister une obligation naturelle.

V. — 36. En effet, et c'est ici une autre restriction qu'il importe de préciser, l'engagement non valable sur lequel , d'après le premier paragraphe de l'art. 2012, le cautionnement ne peut exister, s'entend d'un engagement qui n'est pas civilement obligatoire. L'engagement

(1) Koy. Locré (t. XV, p. 379); Fenet (t XV, p. 48).

(2) Foy. Locré (t. XV, p. 379); Fenet (t. XV, p. 79).

22 EXPLICATION DU œDE NAPOLÉON. LIV. III.

obligatoire naturellement, en d*autres termes l'obligation naturelle, peut donc servir de base à un cautionnement. Car une telle obligation n'est pas nulle complètement; elle produit certains effets même civils, notamment elle ne permet pas la répétition de ce qui a été volontairement payé (C. Nap., art. 1235). Elle est donc valable, et quoiqu'elle soit imparfaitement valable , il suffit qu'elle le soit dans une certaine mesure pour qu'elle puisse être utilement cautionnée. C'est là un point de tradition (t) : il ne saurait faire difficulté sous l'empire du Code Napoléon. MM. Âubry et Rau se trompent en disant que celui qui a cautionné une dette purement naturelle ne peut être contraint à l'acquitter (2). Toutefois, il ne faudrait pas croire, comme quelques auteurs Tont prétendu en se fondant sur la dernière partie de notre art. 2012, que le Code lui-même consacre expressément la validité du cautionnement adhérent à une obligation naturelle : c'est à Tobligation annulable que cet article se réfère exclusivement.

Quoi qu'il en soit, si Ton proclame, en général, le principe que les obligations naturelles peuvent aussi être cautionnées, on est loin de s'accorder sur la portée et les applications de ce principe.

37. Et d'abord, qu'est-ce qu'une obligation naturelle? En droit romain, où les actions établies par le droit civil et même par le droit prétorien étaient rigoureusement limitées, on appelait ainsi toute obligation non munie d'action. Mais, sauf Faction, ces obligations produisaient les mêmes effets absolument que les obligations civiles ; elles étaient susceptibles d'être novées, cautionnées, même opposées en compensation : Etiam qnod natura débet ur, venit in compensationem {\ . 6yff. De Compensationibus), Aujourd'hui que tout droit, en général, est armé d'une action, il n'y a plus, évidemment, d'actions naturelles dans le sens du droit romain ; et en l'absence de toute définition dans le Code, d'ailleurs fort incomplet sur ce point, chaque auteur a sa théorie sur les obligations naturelles.

38. Plusieurs, s'inspirant de la doctrine de Pothier, voient l'obligation naturelle dans tout lien de droit dérivant de l'équité et qui, sans être reconnu par le droit civil, n'en constitue pas moins un devoir de conscience. Les obligations naturelles, dit en effet Pothier, donnent un droit, non pas à la vérité dans le for extérieur, mais dans le for de la conscience (3). Mais cette définition vague, peu précise, tout à fait insuffisante pour caractériser et faire reconnaître sûrement une obligation naturelle, présente de plus cet inconvénient grave de confondre avec les obligations naturelles les simples devoirs moraux ou de conscience, par exemple le devoir de faire l'aumône à un plus pauvre que soi, qui, faute de caractère juridique et aussi d'objet certain , n'ont jamais constitué des obligations même naturelles, et qui, par suite, ne sauraient servir de base à un cautionnement valable : aussi Pothier décide-t-il que

HT. Xnr. DU GAimOlfNEllENT. ART. 2012. 23

les obligations naturelles telles qu'il les comprend ne peuvent être cautionnées, et les auteurs qui s'approprient sa définition sont-ils obligés de se ranger à cette opinion, au moins pour une partie des obligations par eux qualifiées naturelles (l). Seul M. Larombière enseigne que toute obligation de conscience est susceptible d*étre cautionnée, parce (|oe, ditril, le cautionnement opère une novation qui transforme la dette naturelle en une dette civile (2). Mais il faudrait d'abord que la dette eût une existence juridique pour que cette transformation pût avoir lieu, puisqu'on ne saurait nover, pas plus que cautionner, une obligation inexistante. Et très -certainement Texistence juridique ne résulte pas de l'expression obligation naturelle, mal à propos employée pour désigner les simples devoirs de conscience.

39. On insiste néanmoins. L'obligation naturelle, dit-on, se reconnaît à son effet le plus important, qui est d'exclure la répétition, par le débiteur ou en son nom, de ce qui a été payé en exécution de Tobliga- \m. Or les devoirs de conscience produisent précisément cet effet. Ils constituent donc des obligations naturelles. Mais prenons garde que le même effet peut avoir des causes diverses. Spécialement pour ce qui est deTexclusion relative à la répétition de Tindu, elle peut avoir pour cause soit Texistence d'une obligation naturelle en exécution de laquelle ledâHtenr a payé, soit l'existence d'une donation en vertu de laquelle le donateur s'est dépouillé. Or ce qui, dans le cas d'un payement pour acgoitter un devoir de conscience, par exemple pour faire l'aumône, eidot la répétition, c'est précisément cette dernière cause. C'est si vrai qu'en laissant de côté le cas ordinaire où l'aumône consiste en objets mobiliers et susceptibles d'être donnés de la main à la main, et en supposant le cas plus rare où Taumône se manifeste par un abandon d'immeubles, tels qu*une chaumière, un coin de terre, il n'est personne qui ne subordonne la validité d'un tel abandon à Taccomplissement des formalités spécialement requises pour la donation.

Dans tous les cas, il est si vrai que Texécution d'un devoir de conscience constvMie une véritable libéralité et non un payement, qu'elle soumet incontestablement celui qui a reçu la chose à toutes les chances de résolution édictées par la loi en matière de donation, telles que le rapport, la réduction, la révocation pour survenance d'enfants au donateur, etc. 11 ne faut donc pas dire que le devoir de conscience, parce qu'il exclut toute répétition de la part de celui qui a cru devoir y satisfeire, constitue l'obligation naturelle proprement dite. Et, d'ailleurs, les auteurs dont nous contestons la doctrine à cet égard y portent euxmêmes l'atteinte la plus rude ; car si les devoirs de conscience constituaient de véritables obligations naturelles susceptibles d'être payées, la conséquence forcée serait que de telles obligations pourraient aussi être cautionnées, ce que ces auteurs, à l'exception de M. Larombière, n'admettent pas, comme nous venons de le dire.

(1) K«y. Pothier {Oblig., n» 194). — MM. Toullier (t. VI, n» 395); Aubry et R»u L III, p. iii, note 5). Comp. M. Troplong (n"' 83 et suir.).

(2) M. Larombière {Oblig., art. 1235, n* 10).

24 EXPLICATION DU GODE NAPOLÉON. UT. m.

40. 11 est donc fort important de distinguer des simples devoirs de conscience les véritables obligations naturelles. Ces dernières ont pour caractère, comme Ta fort bien démontré Marcadé (1), d'être valables en elles-mêmes, objectivement, et de n'être annulées par la loi que sur le fondement de certaines présomptions générales qui peuvent se trouver fausses dans tel cas particulier, de façon que si celui-là même en faveur de qui de semblables présomptions ont été établies, ou d'autres en son nom, viennent reconnaître, par quelque acte volontaire, que ces présomptions se sont trouvées fausses par rapport à lui, les présomptions tombent, et Tobligation acquiert, vis-à-vis des auteurs de l'acte en question, la force et la perfection d'une obligation civile.

L'acte volontaire qui donne ainsi la vie à une obligation naturelle est ou un payement, ou une novation, ou un cautionnement, ou encore une compensation à laquelle le débiteur aurait consenti, et qui tiendrait lieu de payement. Mais ce ne saurait être, comme pour les obligations naturelles du droit romain, une compensation ordinaire, puisque cette compensation est chez nous un acte non pas volontaire, mais forcé, et qui même se produit de plein droit.

4 1 . Pour revenir spécialement au cautionnement, nous tenons donc comme valable tout cautionnement intervenu pour garantir Tacquittement d'une obligation naturelle. Mais ajoutons que si la caution a garanti une obligation annulable (par exemple celle d'un mineur), dpnt la nullité est ensuite prononcée, et qui se transforme alors en une obligation naturelle, il y aura à rechercher, pour dire si le cautionnement continue d'adhérer à l'obligation ainsi transformée, l'intention de celui qui s'est porté caution. A-t-il eu simplement en vue le cas où l'obligation serait ratifiée par le débiteur principal, et n'a-t-il entendu garantir le créancier que contre Tinsolvabilité de ce débiteur, l'annulation de l'obligation principale entraînera avec elle l'extinction du cautionnement. Au contraire, a-t-il entendu s'engager même pour le cas où l'annulation de l'obligation principale serait prononcée, a-t-il eu en vue non -seulement l'obligation telle qu'elle existe au moment où le cautionnement intervient, mais encore l'obligation naturelle qui pourra y être substituée, il répond alors au créancier de tous les risques; il le couvre et contre les effets de l'insolvabilité du débiteur principal , et contre les suites de l'incapacité. C'est ce que la loi 95, § 3, ff. De 5olut,^ explique fort bien pour le cas de minorité.

Du reste, on le comprend, cette dernière hypothèse est celle qui se réalise habituellement. Le créancier lui-même, avant d'accepter une obligation annulable, exige la présence ou l'intervention d'une caution qui le garantisse contre le double danger auquel il est exposé. C'est donc cette situation qui sera naturellement présumée, en sorte que ce serait à la caution à prouver son dire si elle prétendait ultérieurement

(t) Marcadé (sur l'art. 1235, II et III, t. IV, vT 669 et suiv. — Comp. art. 1272, III, t. IV, n*' 751 et suiv.) Ko|/., en ce sens. Bigot- Préameneu (Exposé des motifs, Locré, t. XII, p. 364) ; M. Massol ( Traiii de l'obligalion naturelle] \ Âubry et Rau (3* édit., t. m, p. 1 et note 2).

TIT. XiV. DU CAimONNEMEin'. ART. 2012. 25

qa*elle n'a pas entendu s'engager pour le cas où Tobligation principale Tiendrait à être annulée.

Ceci posé, voyons, en nous attachant aux cas principaux, quelles sont les obligations naturelles qui, d'après ces doctrines, peuvent être l'objet d'on cautionnement.

Yl. — 42. Et d'abord, il faut placer dans ce cas les obligations contnctées par des incapables et annulées plus tard sur leur demande. Noos relevons, à ce propos, dans la jurisprudence, une décision de laquelle il résulte que Tannulation d'une vente consentie par un mineur qui plus tard s'est fait restituer contre le consentement ;«ar lui donné D entraîne pas la nullité de l'engagement d'un tiers sous le cautionnement duquel la vente avait été faite, et que le cautionnement ayant pu tire ajouté à la vente, la caution reste obligée nonobstant la rescision, et doit garantie (l). C'est là une décision d'une exactitude parfaite. La présomption de la loi, quant aux incapables, est qu'ils ne sont pas dans le cas de donner un consentement réfléchi et éclairé ; l'annulation, sur leur demande, des engagements par eux contractés, n'a pas d'autre fondement. Mais cette annulation ne fait pas que l'incapable, au moment où il a contracté, ne se soit pas trouvé, en fait, dans le cas de donner un consentement libre et éclairé : par exemple, que le mineur n'ait pas co , contrairement à la présomption de la loi, Tintelligence nécessaire pour apprécier la portée de ses actes; que l'interdit n'ait pas OQDseoti dans un inter\'alle lucide; etc. Or, dans ce cas, l'engagement qni tombe, et qui doit tomber comme obligation civile par l'effet d'une présomption légale, subsiste comme obligation naturelle susceptible d'être utilement cautionnée. Donc le cautionnement ajouté à l'obligation contractée par un incapable est valable et obligatoire, et cela même s'il intervient après que l'obligation principale est annulée ou rescindée (2).

43. Et néanmoins nous admettons que la caution pourrait se faire délier de son engagement en prouvant que la présomption de la loi était pleinement justifiée, c'est-à-dire que l'obligation principale était non pas annulable seulement, mais même radicalement nulle faute de consentement, en ce que, par exemple, elle a été prise par un mineur à peine âgé de quelques années ou par un interdit dans un moment de folie. Si a furioso slipulatus fueris, non posse te fidejussorem accipere, certum est : quia non solum ipsa stipulatio nulla intercessisset, sed ne neffoiium quidem ullum intelligitur (1. 70, § 4, ff. DeFidej.) (3). Ainsi,

(I) Câflfl., 30 nov. 1812; ReJ., 30 mai 18U (S. V., 14, 1, 201; 16, 1, 110; Coll. nouv., i, 1, 236 et 569; Dalloz, U, 1, 376; 15, 1, 551).

(t) Voy., en ce sens, MM. Touiller (t. VI, n- 293, 385 et 39i) ; Duranton (n- 306 et 30B); Poosot (n- 63 et 65): Troplong (n- 73 et 80); Aubry et Rau (t. III, p. 4); IbMol [ObUg, nai., p. 268 et 278). Voy. aussi M. Delvincoart (t. III, p. 253, note 4), qui cependant n'admet la solution qu'en ce qui concerne l'obligation contractée par k minear, celle de l'interdit ne lui paraissant, en aucun cas, susceptible d'Otre la bue da contrat accessoire de cautionnement. Junge : M. Solon {Des Nullités, n* 281).

(3) Voy. encore lù.fLDe Verb. Oblig,; Gains, Comm. III, g 109; ln$t,, Dt Inut. Sr»^,3,i9.

26 EXPLICATION DU OOINB NAPOLÉON. UV. 111.

tout manque en ce cas, et il est vrai de dire qu'il n'y a pas même une obligation naturelle sur laquelle le cautionnement puisse s'appuyer (l). Ce n'est pas qu'à notre avis le payement d'une pareille obligation ne pût pas être garanti par un tiers qui s'engagerait à payer à défaut par l'incapable de payer lui-même. L'engagement de ce tiers serait obligatoire, sans doute; mais nous n'y verrions pas le contrat de cautionnement : ce serait une obligation principale constituant, au fond, une donation conditionnelle dont la validité, dès lors, serait subordonnée à l'accomplissement des formalités requises pour ce contrat, et à laquelle il faudrait appliquer aussi toutes les règles qui lui sont propres.

44. Les auteurs, en général, assimilent à ce dernier cas celui où la l'estitution obtenue par Tincapable lui enlève une qualité en laquelle il avait contracté, par exemple celle d'héritier qu'il aurait prise sans l'accomplissement des formalités nécessaires. Si l'incapable, dit-on, en obtenant sa restitution contre la qualité d'héritier, fait tomber les engagements par lui contractés en cette qualité, ces engagements disparaissent avec le titre d'héritier, et avec ces engagements s'évanouissent les cautions données pour en garantir l'exécution (2). Nous contestons, quant à nous , cette dernière proposition , parce que le cautionnement reste encore soutenu par Tobligation naturelle, qui, de même que dans tous les autres cas où il s'agit d'actes passés par un incapable, survit à l'obligation civile annulçe. Pour qu'il en fût autrement ici , pour que le contrat de cautionnement s'évanouit avec la qualité d'héritier, il faudrait qu'il n y eût plus même d'obligation naturelle, et c'est ce que n'établissent pas les auteurs, dont l'opinion, d'ailleurs, à en juger par le mot restitution qu'ils emploient, parait n'être qu'un souvenir inopportun du •droit romain. Aussi pensons-nous que la jurisprudence n'hésiterait pas à maintenir, au profit du créancier, la garantie qu'il aurait stipulée contre la destruction possible du titre pris par son débiteur incapable : c'est, au surplus, ce qu'elle a fait pressentir en décidant que, dans une vente sur licitation entre majeurs et mineurs, les colicitants majeurs peuvent valablement garantir ou cautionner la vente, relativement aux mineurs, vis-à-vis de l'adjudicataire (3).

45. Mais il ne saurait être question de nullité relatine quand l'acte intéressant le mineur ou l'interdit est passé par le tuteur, sans l'accomplissement des formalités spéciales auxquelles cet acte serait soumis. En ce cas, Pacte fait contrairement aux dispositions formelles de la loi est sans existence légale : la nullité qui l'affecte est de celles qui, suivant ce que nous disons au n® 3 1 , ne laissent rien subsister, pas même une obligation naturelle (4) , en sorte que l'aete n'étant pas susceptible d'être exécuté, l'exécution n'en saurait être utilement promise.

46. Passons à l'obligation consentie, sans autorisation, par la femme

(1) Vùy, M. PoDsot (n** 39 et 45). Com^ M. Troplong (n*' 80 et 81 ).

(2) Voy. Pothier {Oblig., n*38l). MM. Del?incoiurt (t. m, p. 2S3, note i) ; Grenier {^yp.. n* 55); Pon80t(n*6i); Troplong (n^76).

(3) Cass., 6 Juin 1821 (S. V., 22,l,27i; ColL noaT.,6, 1, 447; DaUoz,21, 1,365).

(4) Koy. Marcaiié(8iirrart.l305,lletm).

TIT. XIV. DU CÀimONNEHBKT. ART. 2012. 27

mariée. Ici encore, il y a un engagement naturel qui survit à Tobliga- 6oD annulée, et qui dès lors peut servir de base au cautionnement (l). Dins les coutumes où la femme qui est en puissance de mari ne peut point s^obliger du tout, dit Domat (2), si le mari se rend caution de i'obligatioD de sa femme, il sera obligé, quoique l'obligation de la temme demeure toujours nulle. Pothier était cependant, sur ce point, d'un avis diflërent. Selon lui, on ne doit pas comparer, sous ce rapport, la femme sous puissance de mari au mineur. L'obligation d*un onoeur n*est pas nulle ; la voie de la restitution que les lois lui accordent contre son obligation suppose une obligation : il y en a donc une àlaqudle des cautions peuvent accéder. Au contraire, l'obligation d^une (nnme sous puissance de mari, qui contracte sans être autorisée, est absolument nulle; il n*y a aucune obligation à laquelle la caution ait ]n accéder (3). Il n'en est plus de même aujourd'hui. L'engagement pris par la texnme non autorisée est annulé par la loi, sous la présomptioD d'une atteinte portée à l'autorité maritale; mais la nullité qui ré- SQJte id du défaut d'autorisation est de même nature que la nullité résultant de la minorité , par rapport à l'obligation consentie par un nmeor. On peut donc reconnaître ici encore que, même après qu'elle est ffODoncée , la nullité ne fait pas que la présomption de la loi ne poisse se trouver fausse dans tel ou tel cas spécial où la femme a contradé sans être autorisée; et, par suite, qu'à Tobligation civile annulée sonrît une obligation naturelle, laquelle est susceptible d'être cautioonée.

il en est ainsi alors même qu'il s'agit de la vente d'un fonds dotal, où la présomption de la loi est que la femme compromet par là la fortune et l'avenir de ses enfants. Nous en avons dit les raisons dans le Traité iu CwUrat de mariage que nous avons publié avec M. Rodière (4) ; nous ne pouvons que nous y référer.

47. Ainsi en est-il, à plus forte raison, des obligations consenties par le mineur émancipé (ô), par la personne pourvue d'un conseil judiciaire et par le prodigue (6). Le mineur émancipé, le prodigue, l'individu pourvu d'un conseil judiciaire, s'ils s'engagent librement, seront toujours tenus au moins d'une obligation naturelle, puisque la loi ne présonie jamais chez eux le défaut absolu de consentement.

La solution est contestée en ce qui concerne rengagement pris par on mineur émancipé et rescindé par suite de la mauvaise foi du contractant (C. Nap., art. 484) (7). Et certes, si cette mauvaise foi constituait un vol caractérisé, elle aurait pour effet de supprimer jusqu'à

(1) Vo^. MM. Touiller (t. VI, n* 39i); Ouranton (t. XVIII, n« 305) < Solon (De$ NuUiiés, U II, n** 273 et suiv.) ; Poosot (n* 67) ; Troplong (n* 82) ; Massol lloc. cil,,

(2) Domat {LoU. eiv., loc. cit., sect. 1, n* 3).

(3) Fotfaier {Des Oblig., n* 395). Voy- aussi M. Grenier (//yp., t. I, n* 35).

U) Traité du Contrat de mariage (1^ édit., t. II, n* 588; 2* édit., sous presse, t m, n* 240).

(5) MM. Ponsot (n* 63) ; Troplong (n*' 77 et suiv.).

(6) MM. Selon {Des Nullités, t. II, n- 280); Massol {Oblig. nat., p. 280).

(7) Voy. MM. Del?incourt (t. IU, p. 253, note 4); Duranton (t. XVIII, n* 300).

28 EXPLlCATiON DU CODE NAPOLÉON. LIT. III.

l'obligation naturelle, ce qui, comme conséquence nécessaire, ferait tomber le cautionnement. Mais si elle consistait simplement dans une certaine facilité à se prêter aux dépenses exagérées du mineur (1) , la rescision laisserait néanmoins subsister une obligation naturelle qui soutiendrait le cautionnement (2).

48. Les obligations entachées de vices du consentement, violence, dol, erreur ou lésion, sont également annulables. Toutefois, l'annulation a ici pour fondement, non pas une présomption établie par la loi, mais la preuve acquise du fait même, de la violence, du dol, de l'erreur ou de la lésion, qui a vicié le consentement. Par cela même on ne peut pas dire qu'une obligation naturelle survive à l'obligation civile annulée (voy. suprà, n® 35, in fine). Donc, s'il arrive qu'un tiers intervienne et garantisse l'exécution même pour le cas où la nullité de l'obligation serait ultérieurement prononcée, rengagement de ce tiers constituera non point un cautionnement, mais une obligation distincte, principale et conditionnelle.

49. Nous retranchons de même du nombre des obligations naturelles celles que la loi ne sanctionne que sous certaines conditions qui n'ont pas été remplies : ainsi les obligations dérivant d'un lien de parenté non reconnu par la loi ou non établi dans les formes légales, par exemple le lien qui unit à son père un enfant adultérin ou un enfant naturel non reconnu ; ou les obligations imposées à un héritier légitime par un testament irrégulier, une prière verbale, un fidéicommis. Certains auteurs (3), trompés par une définition dont Tinexactitude a été ci-dessus démontrée {suprà, D? 37), voient là des obligations naturelles qui, quoiqu'elles soient susceptibles d'être payées, ne peuvent pas être cautionnées. Nous y voyons des obligations inexistantes, de par la loi, en vertu d'une idée autre que celle d'une présomption générale : c'est, selon nous, le motif véritable pour lequel le cautionnement n'y peut pas être utilement ajouté.

50. Suivant les auteurs, on n'en pourrait pas dire autant des obligations éteintes par l'effet soit du serment décisoire, soit de la chose jugée, soit de la prescription, trois cas qu'on assimile généralement, et entre lesquels il y a lieu, selon nous, de distinguer.

A tort ou à raison, notre Code considère le serment non comme une présomption, mais comme une transaction, à ce point que la fausseté en fût-elle établie par une procédure criminelle, le serment prêté n'en produirait pas moins ses effets (4). Pour soutenir que le serment décisoire laisse subsister après lui une obligation naturelle, il faudrait donc aller jusqu'à dire qu'à la transaction survit une telle obligation à la charge de la partie qui se trouve avantagée, ce qui serait inadmissible. Dès lors, pas plus que les devoirs imposés par la parenté extra-légale ou

(1) Voy. Marcadé (sur l'art. -484, t. H, n^ 300). (•2) Voy. MM. Ponsot (n- 63) ; Troplong, n* 79). ^3) TouUier (t. VI, n* 384) ; Duranton (t. X, n* 37); Massol (p. 222). (i) Voy. Marcadé (art. 1358 à 1360, 1; 1361 à 1364, III). Contra M. Duranton (t. XIII, n* 600).

HT. xnr. MJ CAOTiomasifERT. art. 2012. 29

pir on testament irrëgulier, robligation éteinte par un serment déciwe ne laisse après elle une obligation naturelle à laquelle le cautionoement puisse utilement accéder (1). Mais il convient d'excepter le cas oà la partie refuse de prêter le serment qui lui est déféré. On ne peut pas dire, en ce cas, qu'il y ait transaction, puisque précisément la transaction qui était offerte a été rejetée. La solution qui précède n'est donc pas applicable : le cas se confond alors, mais alors seulement, avec celui où une obligation est éteinte par Teffet de la chose jugée.

51 . La chose jugée diffère essentiellement, sous le rapport qui nous occupe, du serment décisoire lorsqu'il a été prêté; et c'est bien à tort que les deux cas sont assimilés (2). Il ne peut pas être question ici de transaction , puisqu'il est de Tessence de la transaction d'être volontûre, tandis que la chose jugée se produit malgré la partie condamnée. La vérité est que le jugement n'établit rien qu'une simple présomption €Q faveur de la partie qui a gagné son procès. Et dès lors, c'est le cas de dire qu'au jugement survit une obligation naturelle qui peut servir de base à un cautionnement.

52. Marcadé place dans le même cas une obligation atteinte par une prescription acquise et opposée par le défendeur au demandeur (3) . Non ne saurions admettre cette doctrine, qui, émise incidemment et à titre de démonstration par notre judicieux prédécesseur, n'a été produite éridemment que par inadvertance. Marcadé lui-même s'est élevé avec éoergîe contre ceux qui considèrent la prescription comme reposant sur une simple présomption ; il a démontré qu'elle est bien véritablement, suivant la définition de l'art. 2219, un mode d'acquérir et de se libérer, puisque celui qui l'invoque et prouve qu'il réunit les conditions requises à cet effet doit triompher, alors même qu'il serait prouvé et que tout le premier il avouerait lui-même qu'il n'a jamais acquis , da véritable propriétaire, le bien, ou payé la dette qu'on lui réclame (4). Et s'il fallait justifier cette disposition, il suffirait de faire remarquer que la propriété , ayant surtout sa raison d'être dans l'usage de l'objet ou Texercice du droit approprié, doit se perdre de la manière inverse, c'est-à-dire par le non- usage de la chose ou le non-exercice du droit. Quoi qu^il en soit, bonne ou mauvaise, la loi est formelle; et devant son texte précis, il n'est pas possible de ne pas dire que l'obligation prescrite n'existe plus même naturellement : d'où il suit qu'elle ne peut pas être utilement cautionnée (5).

Mais la solution s'applique seulement aux prescriptions proprement dites; elle est inapplicable aux petites prescriptions qui permettent de déférer le serment à celui qui les invoque (C. Nap., art. 2275), et qui

(1) Koy. cependant MM. Duranton (t. X, nMI ) ; Ponsot (n* 71 ) ; et TExposé des œotifrde M. Bigot-Préameneu (Locré, t. XII, p. 364).

(2) Foy. les anteara cités à la note précédente.

|3) Yoy. Marcadé {sur Tart. Ii35, II; t. IV, n* 609). Voy. aussi M. Mourlon (LlU.p. i53eti5i).

U) rd. (sarTart. 2219,11).

(5) Voy. les autenre déjà cités. Junge : M. Troplong [n* 30).

30 EXPUGATION mi CODE NAPOLÉON. LiV. iU.

ne reposant, celles-là, que sur de simples présomptions, laissent certainement une obligation naturelle après que le débiteur s'en est autorisé pour se libérer.

53. Telles sont, quant à Tapplication du principe ci-dessus posé (^prà, n** 40), les diflérences que comportent, selon nous, trois cas fort distincts, et fort mal à propos réunis et. confondus, par la généralité des auteurs, sous la dénomination, d'ailleurs peu précise, empruntée à l'Exposé des motifs du titre Des Obligations, d^exceptions péremptoires opposées par la loi à une obligation civile (1). Le serment, la chose jugée et la prescription exigeaient chacun un examen séparé, parce que, comme on Ta vu, Tapplication des principes conduit, en ce qui les concerne, à des solutions spéciales et distinctes; et c'est à tort, à notre avis, qu'ils ont été, sous ce rapport, systématiquement assimilés.

54 . Après ce que nous avons dit du jeu et du pari dans notre Traité- Commentaire des Contrats aléatoires, on comprend que, dans Tordre d'idées où nous sommes ici placé, nous n'avons pas à nous occuper de ces sortes de conventions. Quelques auteurs, les y ramenant, enseignent que les dettes de jeu ou de pari engendrent, à défaut d'obligation civile, une obligation naturelle que le cautionnement peut soutenir, en ce que, disent-ils , la loi n'annule la convention que sous une présomption de déraison et d'immoralité qui doit tomber devant un cautionnement, comme elle tombe devant un payement volontaire (art. 1967) (2). D'autres auteurs soutiennent, au contraire, que l'obligation contractée pour dette de jeu ou de pari n'a aucune valeur en justice, puisqu'elle est destituée de toute action par la loi (art. 1965), et que dès lors le cautionnement ne peut pas la soutenir (3). Et M. Troplong, rappelant une doctrine de Pothier, étend cette solution et va jusqu'à dire que les cautions ne s'obligent pas valablement envers un cabaretier pour une dette de cabaret (4). En ce dernier point, d'abord, la solution est inadmissible. Quelque défavorable que soit la cause de la dette contractée envers un cabaretier, le législateur n'a pas même dit de cette dette, comme il Ta dit de la dette de jeu ou de pari, qu'elle serait destituée de toute action ; la dette engendre donc non-seulement une obligation naturelle, mais même une action civile à laquelle, incontestablement, un cautionnement pourrait aujourd'hui très-valablement accéder.

Mais nous allons plus loin : il en est, selon nous , des dettes de jeu ou de pari comme des dettes de cabaret, en ce sens que (sauf en un cas particulier, celui où la cause de la dette serait un pari sur la hausse oi la baisse des effets publics, cas où, la convention étant radicalemeni nulle comme constituant un délit, le cautionnement ne saurait y être accessoirement rattaché) le contrat de jeu et de pari est un contrat ci-

(1) Locré (t. XII, p. 364).

(2) C'est notamment Tavis de Marcadé (art. 1235, t. lY, n* 669). Voy. auss MM. Delvincourt (t. II, p. 452, note 5); ToulUer (t. VI, n*' 381 et 382); Aubry e Rau (t. III, p. 4).

(3} Voy. MM. Duranton (t. X, n* 270) ; Ponsot (n** 46 et 73) ; Massol [Oblig. nat, p. 101 ); Troplong (n"85).

4) Pothier {Des Oblig., n' 194) ; M. Troploog (loc, cit.).

TIT. XIY. DU CAimONNEMENT. ART. 2012. 31

vil, reconnu , consacré par la loi civile , et engendrant une obligation qû, toute destituée qu'elle soit d'action en justice, n'en est pas moins une obligation civile. Nous en avons dit les raisons dans notre Traité k$ Contrats aléatoires (1). La convention peut donc, comme toute iBtre convention civile , être Tobjet du cautionnement ; seulement les dfets du cautionnement devront se combiner ici avec les dispositions des art. 1965 et 1967, en ce sens, d'une part, que la caution pourra, ttssi bien que le débiteur principal, opposer l'exception de jeu, et, d'one autre part, que la caution, si elle a satisfait à l'obligation faute pir le débiteur d'y avoir satisfait lui-même, ne pourra répéter ce ((d'elle aura payé ni contre le débiteur principal dont elle aura soldé la dette, ni contre le créancier entre les mains de qui le payement aura été effectué. C'est un point que nous avons également essayé de démontrer (2).

55. Ajoutons enfin, avec les auteurs (3), qu'il y a lieu de classer parmi les obligations naturelles susceptibles d'être cautionnées l'obii- {itioD qui pèse sur le failli concordataire de désintéresser intégralement ses créanciers malgré la remise qu'il a obtenue. Le concordat par lequel remise a été faite d'une partie de la dette n'a d'autre fondement qœ Va présomption qu'il est impossible au failli de satisfaire à la tota- Ûté de ses engagements. Or la présomption tombe et s'évanouit par l'effet do cautionnement qui vient promettre que les engagements seront exécutés et les créances acquittées dans leur intégralité.

VIL — 56. Nous avons discuté les difficultés qui peuvent se présenter sur le point de savoir quelles obligations sont susceptibles d'être cautionnées. Il résulte de notre examen, en résumé, que le cautionnement s'adapte avec efficacité non-seulement à toute obligation valable, mais encore aux obligations simplement annulables et aux obligations Datorelles proprement dites ; et que les seules obligations qui ne comportent pas l'adjonction d'un contrat accessoire de cautionnement sont celles qui, étant radicalement nulles ou sans existence légale, ne sont pas susceptibles d'être valablement exécutées, et par cela même sont exclusives de Tidée qu'un tiers en puisse promettre ou garantir l'exécution. Nous avons indiqué, sur chacun de ces points, les difficultés principales qui peuvent se produire. On pourrait en voir se présenter et surtout en imaginer beaucoup d'autres ; mais la solution en serait facile, ce nous semble, à Taide du principe qui nous a servi de point de départ et des applications que nous en avons faites, et qu'il serait inutile de multiplier davantage.

Disons donc quelques mots , pour compléter ce qui se rapporte aux éléments du contrat de cautionnement, sur le point de savoir quelles personnes sont capables de contracter comme caution.

(1) Suprà, 1. 1, n* 603.

(i) Voy. loe. cit„ n** 6U et 645.

(3) Voy. M. Duranton (t. X, n* 40) ; Massé [Droit comm,, V édit., t. VI, n»34i>; î«édiL, t. IV,ii«2710);Pon8Ot (n«70); Massol [Oblig.nat., p. 210 et suiv.). Comp. ^^^ Aabry et Rao (t. UI, p. i).

32 EXPLICATION JfO CODE NAPOLÉON. LIT. III.

57. A cet égard, il ne saurait y avoir de difficulté sérieuse : le principe est que le cautionnement, contrat de bienfaisance dans les rapports de la caution et du débiteur principal {suprà, n*** 15 et suiv.), exige que la caution ait la capacité requise pour tous les autres contrats de bienfaisance. Il faut rectifier en ce sens la formule des auteurs qui, reproduisant en général celle de Pothier et s'appuyant sur Tart. 2018, exigent seulement que la caution ait la capacité de s'obliger, et enseignent « qu'il n'y a de personnes incapables de cautionner que celles qui sont incapables de contracter. » (l) On peut opposer à cette doctrine que le tuteur, par exemple, a la faculté de contracter, sauf Taccomplissement des formalités requises, tandis qu'il ne lui est permis en aucune façon de se porter caution au nom de son pupille. Disons donc, pour plus d'exactitude, que la capacité de la caution doit être celle qui est requise pour faire un contrat de bienfaisance.

Ainsi le cautionnement est absolument interdit aux mineurs, qui, même émancipés, ne pourraient pas s'obliger valablement comme cautions pour les affaires d'autrui : l'émancipation, en effet, confère au mineur, selon Tobservation de Pothier, le pouvoir seulement d'administrer ses biens, et il est évident que le cautionnement pour les affaires d'autrui ne fait pas partie de cette administration. — Le cautionnement est également défendu d'une manière absolue aux interdits et aux personnes placées dans un établissement d'aliénés. Il était également interdit aux religieux, d'après Pothier, sous l'ancienne jurisprudence (2). IVos lois actuelles ne consacrent pas aujourd'hui cette incapacité.

Quant aux personnes pourvues d'un conseil judiciaire et aux prodigues, ils ne peuvent se porter cautions qu'avec l'assistance de leur conseil.

En ce qui concerne la femme mariée, elle n'est plus, sous ce rapport, dans la situation qui lui avait été faite par le droit anté-justinien. Les Romains, dans un but politique autant que de protection, avaient défendu aux femmes , par le sénatus-consulte Velléien , A*intercéder, c'est-à-dire de s'engager pour autrui, et notamment de se porter cautions. Justinien permit aux femmes, plus tard, de renoncer, au moins en certains cas, au bénéfice du sénatus-consulte-, et ce tempérament fut reçu, vers le seizième siècle, dans notre ancienne jurisprudence française, où la disposition du sénatus-consulte s'était maintenue après l'invasion des Francs (3). Dès lors les clauses de renonciation devinrent en quelque sorte de style, notamment dans les contrats de mariage, où l'on vit se reproduire constamment une renonciation générale, de la part de la femme, au droit de se prévaloir du sénatus-consulte Velléien. La règle qu'il consacrait tomba ainsi en désuétude , et on aurait pu croire que l'édit de 1606 par lequel Henri IV tentait de l'abolir entièrement

(1) Voy. Pothier [Oblig., n"'387 etsui^., notamment n«390). Voy. aussi MM. Delvincourt (t III, p. 256, note i] ; Merlin (Aép., v* Caution, g2, n« 1) ; Ponsot (n« t28): Troplong(nM88).

(2) Pothier (Des Obîip., n« 387).

(3) CoquiUe [Inst., tit des Contrats; Coût, de Nivernais, art. 10, tit. xxix).

aurait tous ses effets. Cependant certains parlements refusèrent Tenre- ^strement de l'édit : le sénatus-consulte Velléien subsistait donc encore dffls quelques coutumes, notamment dans la coutume de Normandie, quand le Code Napoléon est devenu la règle commune de la France. Aujourd'hui, d'après le Code, la femme mariée peut intervenir comme cttttion; toutefois, elle ne le peut qu*avec le concours ou l'autorisation de son mari.

U en est ainsi même après la séparation de biens. Nous dirons, en

efet, de la femme séparée, ce que nous disions tout à Theure du mineur

éiBancipé : si elle reprend l'administration de ses biens par Teffet du

logement de séparation (C. Nap., art. 1449), les actes auxquels elle se

livre ne sauraient être validés qu'autant qu'ils restent dans la mesure

dWsage et bonne administration. Or, tel n'est pas le caractère d'un

caationnenaent donné par la femme pour les affaires d'autrui. Aussi a-

\A été décidé que la femme séparée de biens ne peut, sans autorisation,

caotiooner la dette d'un tiers , par exemple sous forme d'aval , alors

qa'dle n'a aucun profit à tirer des valeurs ou marchandises à raison

(lesquelles ce tiers a contracté l'obligation cautionnée (1).

1113. — Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débitear, û être contracté sous des conditions plus onéreuses.

Il peut être contracté pour une partie de la dette seulement, et sous des conditions moins onéreuses.

Le cautionnement qui excède la dette, ou qui est contracté sous des conditions plus onéreuses , n'est point nul : il est seulement réductible à la mesure de Tobligalion principale.