SECTION III
]>Ba HYPOTHÈQUES COJtVBIlTtONRBLLIS.
SOMBCAIBX.
606. L'h^poUièqne conventionnelle est celle qai a été le moins attaquée. — 607. Division.
606. Enfin, la dernière des hypothèques énumérées dans l'art. 2116 est l'hypothèque conventionnelle, celle qui, selon la définition de l'article 2117, dépend des conventions et de la forme extérieure des actes et des contrats. Celle-ci, à la différence des hypothèques légale et judiciaire, n'a pas eu à se défendre, dans son principe, contre de bien se* rieuses attaques. Elle n'a eu et n'a pu avoir pour adversaires que ceux qui ont considéré l'hypothèque comme une institution vicieuse par essence. C'était, au fond, la pensée de Portails, lorsque, dans la discussion générale à laquelle donna lieu le régime hypothécaire au conseil d'État, il disait que le système le plus naturel et le plus simple serait de laisser chacun veiller par lui-même à ses intérêts , et chercher prin-
(1) Voy, MM. Merlin {loc. cit„ g 18); Zacharie (t. II, p. 186, note 8); Troplong (n» 774).
cîpalement sa sûreté dans la moralité de ceux avec lesquels il contracte (1). C'était aussi la pensée de la Cour de Lyon lorsque, dans les observations ci-dessus indiquées (n" 669, in fine)^ elle proposait, comme ce qu'il pouvait y avoir de mieux à faire, de revenir aux pratiques des temps primitifs où tous les créanciers concouraient sur le prix des immeubles comme sur celui du mobilier; où le propriétaire malaisé vendait son immeuble comme il vendait son diamant, son vaisseau; où rhomme aisé qui n'avait pas de crainte sur les suites d'une acquisition, ni de formalités à remplir pour la consolider, achetait un immeuble comme une bague, sûr de le revendre avec la même facilité.
Mats à part ces appréciations purement philosophiques, qui d'ailleurs portent sur le régime hypothécaire pris dans son ensemble, Thypothèqoe conventionnelle a été généralement défendue dans son principe. On l'a considérée comme Télément de confiance dans tous les contrats, comme le levier le plus puissant pour déplacer les capitaux; et, à ce titre, tous les efforts de la réforme, loin de tendre à la supprimer, se sont portés à rechercher les combinaisons et les systèmes les mieux faits pour en faciliter le jeu ou en assurer les effets.
607. C'est aussi à ce point de vue que se sont placés les rédacteurs du Code Napoléon. Les dispositions qu'ils ont édictées, dans cette pensée, sont-elles les meilleures? Se déduisent-elles toutes exactement dn principe qui les domine? Les modifications et les réformes qui à diverses reprises ont été proposées seraient-elles de nature à donner à un plus haut degré, au contrat hypothécaire, cette sûreté qui en est la condition essentielle? Ce sont autant de points que nous examinerons dans notre commentaire. Quant à présent, nous constatons que cette troisième cause d'hypothèque, par cela même que tout y procède de la convention, ne pouvait pas, comme les deux autres, être réglée par la loi sans un certain développement. Ainsi, tandis que les sections de ce chapitre relatives aux hypothèques légale et judiciaire contiennent, la première deux articles, et la seconde un seulement, celle-ci, relative à l'hypothèque conventionnelle, en renferme dix (nous y ajouterons les art. 2163, 2164), que le législateur consacre à régler successivement la capacité nécessaire à l'effet de consentir hypothèque (art. 2124, 2125, 2126), la forme du contrat hypothécaire (art. 2127 et 2128), et le caractère de cette hypothèque , c'est-à-dire sa spécialité avec les exceptions qui y ont été faites, d'abord au point de vue du gage hypothécaire (art. 2129, 2130, 2131 , 2133), ensuite au point de vue de la créance garantie (art. 2132, 2163, 2164).
2124. — Les hypothèques conventionnelles ne peuvent être consenties que par ceux qui ont la capacité d'aliéner les immeubles qu'ils y soumettent.
(t) Va9* Fenet (t. XV, p. 20& et 205); Locré (t XVI, p. 183 et 184).
I. 608. L'hypothèque coDventionnelle peut ôtre constituée par une autre personne
que le débiteur. Mais, dans tous les cas, la capacité de constituer hypothèque est soumise à deux conditions.
II. 609. 1° Le constituant doit avoir la capacité d'aliéner, et non pas seulement de
s'obliger. — 610. En effet, la capacité civile est souvent affectée de sorte que le propriétaire n'a pas la capacité d'aliénor. — 611. Ainsi la femme, seule, ne peut hypothéquer ses biens, sauf le cas où elle est marchande publique et où il s'agit d'immeubles non dotaux : si elle hypothèque indûment un de ses biens, l'hypothèque peut être contestée môme par ses créanciers. — 612. Le minear, môme émancipé, ne peut hypothéquer, à moins, dans ce dernier cas, qu'il ne soit autorisé à faire le commerce. — 613. Donc, serait nulle l'hypothèque consentie par le mineur émancipé pour sûreté des obligations par lui prises même dans les limites de son droit d'administration. — 614. Serait nulle aussi l'hypothèque consentie pour sûreté d'un engagement qui aurait tourné à l'ayantage du mineur. — 615. L'interdit, le prodigue pourvu d'un conseil judiciaire, ne peuvent hypothéquer. — 616. Mais dans les cas qui précèdent, l'hypothèque indûment consentie peut être ratifiée. La ratification fait remonter TefTet de l'hypothèque à la date de l'inscription : controverse. — 617. Quand un testaiteur a légué un immeuble avec condition d'insaisissabilité, le légataire peut néanmoins l'hypothéquer. — 61 8. Les personnes qui, aux termes du Gode pénal de 1810, avaient encouru la mort civile (abolie par la loi du 2-31 mai 1854), ont pu valablement hypothéquer.— 619. Aujourd'hui, ces condamnés encourent la dégradation civique et l'interdiction létsale : ils ne peuvent consentir hypothèque, — 6â0. Non plus que le failli : renvoi; — 621. Ni le négociant qui a fait cession de biens. — 622. Au contraire, le débiteur non négociant, en état de déconfiture, peut hypothéquer. — 623. Le débiteur sur lequel a été pratiquée une saisie immobilière peut hypothéquer, quoiqu'il ne puisse aliéner.
III. 624. 2° Le constituant doit être proprit^taire de l'immeuble sur lequel il consent
hypothèque. — 625. Donc est nulle l'hypothèque de la chose d'autrui, — 626. A moins que celui qui la confère ne se porte fort pour le propriétaire et qu'il n'y ait ratification. — 627. L'hypothèqne de la chose d'autrui est-elle validée si la propriété vient à se fixe.r sur la tète du constituant? Exposé de la question , et état de la doctrine et de la jurisprudence. — 628. Solution : l'hypothèque, nulle dans son principe, reste radicalement nulle à l'égard de tout le monde; spécialement vis-à-vis de ceux qui tiennent leur droit du propriétaire originaire, — 629. A l'égard des tiers qui auraient acquis leur droit du constituant même depuis qu'il a acquis la propriété, — 630. Enfin à l'égard du constituant lui-même. — 631. Est nulle également l'hypothèque consentie par le propriétaire apparent : critique d'un arrêt rendu en sens contraire. !V. 632. De ceux qui n'ont sur la chose qu'un droit d'administration. — 633. Les administrateurs conventionnels ne peuvent pas constituer hypothèque sur les immeubles dont ils ont l'administration. Secùs en ce qui concerne les administrateurs légaux, sauf robservaiion de certaines formalités. — 634. L'usufruitier ne peut hypothéquer que son droit d'usufruit. Le locataire ne peut hypothéquer l'immeuble loué; mais 11 pourrait hypothéquer les constructions par lui élevées sur cet immeuble, sauf résolution de l'hypothèque dans le cas où ces constructions perdraient la qualité d'immeubles. Hypothèses diverses. — 635. Les constructions élevées par l'usufruitier ne peuvent pas être hypothéquées par lui.
I. — 608. L'hypothèque conventionnelle, presque toujours consentie par le débiteur lui-mt^me, peut cependant être donnée par un autre que lui, comme le Code Ta dit formellement du gage dans Tart. 2077. Rien ne s'oppose, en eifet, à ce qu'une personne, sans se constituer caution de la dette d'un tiers, ce qui impliquerait une obligation personnelle de sa part, affecte hypothécairement l un de ses immeubles à la sûreté de cette dette. « Rien ne peut faire révoquer en doute , dit justement M. Tarrible, la validité d'une convention par laquelle un tiers consentirait à ce que son immeuble fût hypothéqué pour la sûreté d'une dette étrangère, sans qu'il entendît néanmoins se soumettre à payer celte
même dette. » (l) Nous avons déjà indiqué cela en expliquant les dispositions générales de notre titre (voy. suprà, n** 9) ; et la jurisprudence a sanctionné ces engagements, auxquels elle refuse seulement, avec toute raison , le caractère et les effets d'un cautionnement proprement dit (2). L'hypothèque conventionnelle peut donc être constituée soit par le débiteur lui-même pour assurer le remboursement de sa propre dette, soit par un tiers pour assurer le payement de la dette d'un autre, même sans que le constituant soit personnellement tenu.
Mais, soit que l'hypothèque ait été constituée par le débiteur, soit qu'elle ait été constituée par un tiers, il faut nécessairement que celui de qui la constitution émane ait eu capacité pour le faire.
Or l'hypothèque étant un démembrement du droit de propriété {suprà, n^ 327), celui qui constitue une hypothèque fait acte d'aliénatioo, en ce qu'il confère au créancier le droit réel de suite sur Timmeuble aux mains des tiers, et le droit de faire vendre Timmeuble pour être payé. Donc, la capacité à l'effet de constituer hypothèque est subordonnée à une double condition : il faut que le constituant soit propriétaire de la chose hypothéquée , et , de plus , qu'il ait la faculté d'en disposer.
Cela résulte de notre article, dont nous avons à présenter le commentaire dans les deux points de vue qu'il embrasse.
II. — 609. Pour pouvoir conférer hypothèque, il faut avoir la faculté de disposer de la chose hypothéquée. Notre art. 2124 indique cela nettement en disant que « les hypothèques conventionnelles ne peuvent être consenties que par ceux qui ont la capacité d'aliéner les immeubles qu'ils y soumettent. » Ainsi, ce que le législateur exige ici, ce n'est pas une capacité telle quelle, la capacité de s'obliger, c'est une capacité spécialement déterminée, la capacité d'aliéner. L'hypothèque étant un acte d'aliénation, la disposition de la loi est parfaitement conséquente. M. Duranton a donc écrit à tort « qu'en thèse générale, ceux qui ne peuvent s'obliger valablement ne peuvent, par cela même, valablement hypothéquer leurs biens. » (3) Il s'induirait de là, à contrario, que ceux au contraire qui peuvent s'obliger valablement pourraient par cela même conférer hypothèque; et, en effet, on verra tout à l'heure {infrà^ n*" 613 et 6 14) que le savant professeur raisonne d'après cette induction dans les applications qu'il fait de son principe. Or elle manque d'exactitude; car il est telles personnes (par exemple, le mineur émancipé, le mineur représenté par un tuteur, la femme séparée de biens) qui ont un droit d'administration dans les limites du-
(1) Voy. M. Tairible {Rép. de Merlin, v* Hyp., sect. 2, g 3, art. 6, n" 6).
(2) Il a «^té décidé, notamment, que celui qui consent une afFectation hypotliécairc pour sûreté d'une créance, sans s'obliger lui-môme au payement subsidiaire, n'étant pas une caution dans le sens de l'art. 2011 du Code Napoléon, ne peut demander sa décharge sur le fondement que la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de celui-ci, s'opérer en sa faveur. Cass., 25 nov. 1812 et 10 août 1814. Voy., à cet égard, notre commentaire de l'art 2037, au titre Du Cautionnement.
(3) Voy. M. Duranton (t. XIX. n* 343).
48 EXPLICiLTION DU CODE NAPOLÉON. LIV. III.
quel les obligations qu'elles contractent sont parfaitement valables, mais qui, n'ayant pas la capacité d'aliéner leurs immeubles, n'auraient pas, par cela même , d'après le texte précis et très-positif de notre article, la capacité de les hypothéquer. Nous posons donc en principe et en thèse générale que la capacité à TefiTet de consentir hypothèque se règle (sauf de rares exceptions déterminées par la loi elle-même : voy. infrà, n^' 61 2 et 633) sur la capacité d'aliéner et non sur celle de s'obliger,
610. Ainsi, quiconque a la libre disposition des immeubles dont il •est propriétaire y conférera valablement une hypothèque conventionnelle, pourvu d'ailleurs que l'hypothèque soit constituée en la forme et dans les conditions déterminées par la loi {suprà, n® 322). Au contraire, celui qui, bien que propriétaire d'immeubles, n'aurait pas la faculté de les aliéner, ne pourrait pas les affecter hypothécairement par une convention. La première partie de la proposition s'explique d'elle-même et n'a pas besoin de commentaire ; il en est autrement de la seconde. Voyons donc en quels cas et dans quelles circonstances la capacité civile est affectée à ce point que celui qui est propriétaire n'a pas cependant la faculté d'aliéner sa chose et la faculté corrélative de l'hypothéquer.
La capacité civile est plus ou moins affectée dans des cas assez nombreux qui procèdent de causes différentes. Dans quelques-uns, l'incapacité civile révèle une pensée de protection : telle est l'incapacité dont sont atteints les femmes mariées , les mineurs, les interdits, les prodigues; dans d'autres cas, l'incapacité prend le caractère soit d'une indignité, soit d'une déchéance : telle est, d'une part, l'incapacité des condamnés à des peines aSlictives et infamantes, et, d'une autre part, l'incapacité des négociants faillis, des non-négociants en état de déconfiture ou de cession de biens, et du propriétaire dont les biens sont frappés de saisie immobilière. L'exercice du droit de propriété est plus ou moins entravé pour toutes ces personnes. Sont-elles néanmoins privées de la faculté d'hypothéquer leurs immeubles? C'est ce que nous avons à examiner.
6 1 1 . Les femmes mariées peuvent conférer hypothèque dans un seul <»s : c'est lorsqu'elles sont marchandes publiques, pourvu même que, dans ce cas, il s'agisse de leurs immeubles autres que leurs immeubles dotaux. En effet, l'art. 7 du Gode de commerce, limitant la disposition trop générale du Code Napoléon, dispose que « les femmes marchandes publiques peuvent engager, hypothéquer et aliéner leurs immeubles ; et toutefois que leurs biens stipulés dotaux, quand elles sont mariées sous le régime dotal , ne peuvent être hypothéqués ni aliénés que dans les cas déterminés et avec les formes réglées par le Code Napoléon. »
En toutes autres circonstances, la femme mariée ne peut seule consentir hypothèque sur ses biens immeubles. Mariée autrement que sous le régime dotal, elle est régie à cet égard par l'art. 217 du Code Napoléon, aux termes duquel « la femme , même non commune ou séparée de biens, ne peut donner, aliéner, hypothéquer, acquérir à titre gra-
tuit ou onéi'eax, sans le concours du mari dans l'acte, ou son consentement par écrit. » Mariée sous le régime dotal, elle est régie, quant à ses paraphemaux , par le môme article ; et quant à ses biens dotaux , par Tart. 1554, suivant lequel « les immeubles constitués en dot ne peuvent être aliénés ou hypothéqués pendant le mariage, ni par le mari, ni par la femme, ni par les deux conjointement », sauf les exceptions consacrées par les art. 1555 et suivants. — Ce n*estpas à dire que les immeubles de la femme ne soient pas susceptibles d'être hypothéqués : nous disons seulement ici qu'ils ne peuvent pas Tôtre par la femme seule^ sauf à parler bientôt de Taction du mari {infrà, n^ 633).
Nous n^âvons pas à insister sur ce point ni sur ceux qui s'y rattachent, tels, par exemple , que celui de savoir si la faculté d^aliéner qui a été réservée par son contrat de mariage à la femme dotale emporte ou comprend celle d'hypothéquer, parce que tout cela se rattache plus particulièrement à un autre titre du Code, et que ces questions ont été discutées, en effet, dans le Traité du Contrat de mariage que nous avons publié avec M. Rodière (l ).
Ajoutons seulement ici que Taffectation hypothécaire consentie par la femme, surtout par la femme dotale, contrairement aux prohibitions delà loi , pourrait être attaquée , non-seulement par elle-même et par son mari, mais encore par ses créanciers , sinon par ses créanciers simplement chirographaires (2) , au moins par ceux qui ont un droit réel sar rimmeuble. La Cour de Toulouse a dit exactement en ce sens que le créancier dont le titre est paralysé par une hypothèque constituée par la femme a le droit de rechercher si l'hypothèque a été légalement assise sur rimmeuble dont le prix, à cause de la qualité de son titre, est le gage du payement de sa créance; et, sur la demande du créancier, elle a déclaré nulle et inefficace l'hypothèque consentie par la femme, sans permission de justice , sur un immeuble dotal (3) . Ceci se lie à la grave question de savoir si le droit d'attaquer l'aliénation iifdûment faite d'un immeuble dotal est personnel à la femme ou à ses héritiers; et la solution émise sur ce point dans notre Traité précité (4) trouve un appui de plus dans cet an'êt de la Cour de Toulouse.
612. Le mineur n'a pas non plus la faculté de donner ^lypothèque ; ses immeubles peuvent bien être hypothéqués en certains cas et suivant des formes déterminées par la loi; l'art. 2126 le dit expressément, et nous reviendrons bientôt là-dessus en commentant cet article {infrà, D^ 648 et suiv.). Mais ce que nous avons quant à présent à constater, c^est que le mineur, n'ayant p^s personnellement la capacité d* aliéner ses immeubles, n'a pas non plus personnellement la faculté corrélative de
(1) Voy. Traité du Contrai de mariage (!'• édit., 1. 1, n" 654 et suiv.; «• édit, t. II, B** S63 et suiv., et t. 1IL cb. 3, sect. 9, ^ 1 et 2, et ch. 4).
(2) Rej., 18 Juin. 1859 (S.-V., 60, 1, 43i: /. Pal., 1859, p. 1073; Dali., 59, 1, 398).
(3) Toulouse, 26 fév. 1855 (S.-V., 55, 2, 611 ; /. Pal., 1855, t. II, p. 605; Dali., 56, 2, 273). Comp, Pau, 19 déc 1860 (Dali., 61, 2, 149). Voy. aussi M. Troplong (no46i).
(i) Voy. Traité du Contrat de mariage (l** édit, t. II, n» 585; 2« édit, t. III, ch. 3, flecL 13).
les hypothéquer. Il en est, à cet égard,' du mineur émancipé comme du mineur non émancipé : en principe, l'un n'a pas plus de liberté que l'autre {comp, art. 4ô7, 483, 484, G. Nap.). Seulement, il y a cette différence entre les deux que le mineur émancipé peut être autorisé à faire le commerce, auquel cas, s'il a été autorisé dans les termes de l'art. 2 du Code de commerce , il peut seul hypothéquer ses immeubles, d'après l'art. 6 du même Gode. Notons d'ailleurs que cet article ne relève pas le mineur émancipé marchand de l'incapacité résultant de l'état de minorité aussi complètement que Tart. 7 relève la femme marchande publique de Tincapacité résultant de son mariage. Gelle-ci peut seule, dans ce cas, non-seulement engager et hypothéquer ses immeubles, mais encore les aliéner. Le mineur émancipé ne peut, dans le même cas, qu'engager et hypothéquer les siens; il ne pourrait les aliéner, d'après l'art. 6 du Gode de commerce, qu'en suivant les formalités prescrites par les art. 457 et suivants du Gode Napoléon : c'est un des cas exceptionnels (annoncés plus haut, voy, n® 609) où la capacité d'hypothéquer n'est pas corrélative à la capacité d'aliéner. — Quoi qu'il en soit, hors du cas prévu par l'art. 6 du Gode de commerce, le mineur émancipé et le mineur non émancipé, nous le répétons, sont sur la même ligne : ils sont l'un et l'autre également incapables de conférer hypothèque sur leurs biens.
613. D'après cela, on pressent quel est notre avis sur la question souvent débattue à l'occasion de l'hypothèque qu'aurait consentie le mineur émancipé (et qui peut s'élever aussi à l'occasion de l'hypothèque qu'aurait donnée la femme séparée de biens sans autorisation de son mari ou de la justice) pour sûreté des obligations par lui contractées dans les limites du droit d'administration qui lui appartient. Une telle hypothèque n'est pas valablement constituée, et la nullité en devra être prononcée si l'incapable en fait la demande après la cessation de l'incapacité. On dit bien que le mineur, étant autorisé à s'obliger dans les limites de son droit d'administration, est par cela même autorisé à donner des sûretés à son créancier; que, d'ailleurs, l'obligation qu'il contracte (forte en elle-même le principe d'une aliénation, puisque, si le mineur ne paye pas, il pourra être dépossédé de ses immeubles en vertu du droit de gage général établi par l'art. 2092 ; et que dès lors il n'y a aucun motif de lui refuser le droit de conférer une hypothèque qui, en définitive, ne contiendrait en elle-même rien de plus que ce que contiendrait l'engagement à la sûreté duquel l'hypothèque serait donnée. G'est l'argument de M. Duranton (l), qui, en ceci, raisonne, comme nous l'avons ftiit pressentir plus haut [voy. n® 609), d'après une induction logique tirée du principe sur lequel il a fait reposer l'incapacité à l'effet de constituer hypothèque. Mais nous l'avons dit, le point de départ est fautif ; la capacité à Teffel de constituer hypothèque, répétonsle, est réglée, non point sur la capacité de s'obliger, mais sur la capacité d!aliénei\ L'art. 2124 est précis à cet égard. Or cette capacité
(1) Voy. M. Duranton (t. XIX, no347).
TIT. rVIII. BES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2124. 51
d'aliéner ses immeubles, le mmeur émancipé ne Ta pas ; donc il n'a pas non plus la capacité à l'effet de les hypothéquer. Qu'importe maintenant que, par Teffet de l'art. 2092, une aliénation éventuelle soit contenue en germe dans l'obligation prise par le mineur émancipé dans les limites de son droit d'administration? D'abord c'est là une menace qui peutêtre ne se réalisera jamais , car rien n'assure que le mineur émancipé ne sera pas exact à remplir ses engagements ; au contraire, Taffectation hypothécaire agit immédiatement par la brèche qu'elle fait au crédit du débiteur. Et puis autre chose est la sanction établie par la seule volonté de la loi en faveur de toute obligation dont 'elle reconnaît la validité (voy. suprà, n° 16); autre chose serait la sûreté de l'hypothèque que le mineur émancipé donnerait seul et par son action directe et spontanée : il y a ici un acte de libre disposition , un consentement émanant delà seule volonté du débiteur; et ce débiteur ne peut donner ce consentement d'une manière valable qu'à la condition d'en être reconnu capable par la loi. Le mineur émancipé est-il dans ce cas pour la constitution d'hypothèque? La preuve très-certaine qu'il n'y est pas , c'est que l'art. 6 du Code de commerce a cru devoir l'y placer exceptionnellement dans l'hypothèse qu'il prévoit.
614. De même, nous tiendi*ons pour nulle l'hypothèque donnée par le mineur pour sûreté d'un engagement qui aurait tourné à son avantage. Sans doute, si nous considérons l'engagement en lui-même, distraction faite de la constitution d'hypothèque, nous ne dirons pas, avec MM. Touiller et Troplong (1), que le mineur est frappé d'une incapacité absolue et telle que le fait même de sa minorité établit à son égard une présomption de lésion d'où découlerait pour lui le droit de demander la nullité de tous les actes qu'il aurait faits sans l'autorisation de son tuteur. Au contraire, nous pensons, -et nous avons essayé de l'établir ailleurs (2) , conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, qui au surplus avait été devancée par l'opinion de la majorité des auteurs (3), qu'il faut distinguer entre certains actes que le tuteur lui-même n'aurait pu faire sans les formalités habilitantes déterminées par la loi , et ceux dans lesquels il doit en général représenter son pupille-, et que si les premiers, faits par le mineur seul, doivent être annulés sur sa demande, sans qu'il ait à établir une lésion quelconque, il en est autrement des seconds, qui ne sont rescindables, pour avoir été faits sans l'assistance du tuteur, qu'autant que le mineur
(1) Voy. MM. Touiller (t. VI, n" 105 et suiv.; t. VII, n" 575 et soiv.); Troploog (De la Vente, n» 166; Des Hypothèques, n*** 488 et suiv.; Du Cnutionuement, no li), ^Junge : MM. Magnin {Miner., t. II, n» 1137); Demante {Progr., t. II, n» 782).
(î) Voy. Rev. de léqisl. (t. XXI, p. 217 et suiv.).
(3) Voy. Rej., 18 juin 18U (DalL, li, 1, 687; /. Pal., à sa date: S.-V., U, 1, 497). — Voy. aussi MM. Merlin {Quest., v° Hyp., g 4, n© 3); Proudhon {Des Personn.. t. II, p. 476 et 485); Delvincourt (t. II, p. 175); Duranton (t. X, n"» 273 et suiv., 378 et suiv,); ZacharitP (t. Il, p. 434, note 7); Valette, sur Proudhon {loe. cit., p. 469); Fréminville {Minor., t. H, n» 827); Taulier (t. IV, p. 444; t. VII, p. 249); Marcadé (t. IV, n"* 885 et suiv.); Fréd. Duranton {Rev. éirang., 1843, p. 345 et 689); Demolombe (t VU, n- 8l2 et soiv.).
prouve qu'il a été lésé et qu'il en a éprouvé un préjudice dès le principe ou par une suite directe.
Mais de là à dire que la constitution d'hypothèque est dans le même cas et qu'elle ne peut être annulée qu'autant que l'engagement auquel elle a été ajoutée par le mineur pourrait être annulé lui-même , il y a une distance qu'on ne saurait franchir. En ceci encore, M. Duranton» est d'un avis différent (l) , ce qui est une déductidn nouvelle et toute naturelle de la règle qu'il a posée au point de départ. Toutefois la règle étant fausse et le principe étant, au contraire, que la capacité d'hypothéquer est corrélative à la capacité d'aliéner, il faut conclure que la^ constitution d'hypothèque , dans notre espèce , est nulle ; et bien que l'engagement lui-même subsiste, elle devra être annulée sur la demande du constituant, parce qu'elle est précisément Tun de ces actes que le tuteur lui-même n'aurait pu faire sans l'accomplissement de certainesformalités habilitantes déterminées par la loi.
615. Enfin celui qui, même majeur, a été interdit pour cause de fureur, démence ou imbécillité, est, comme le mineur, auquel il est assimilé par Tart. 509 du Code Napoléon, incapable de conférer hypothèque. — Il en est de même du prodigue auquel un conseil judiciaire a été nommé, lorsque le tribunal, usant de la faculté qui lui est donnée par l'art. 513, a défendu au prodigue de plaider, de transiger, d*emprunter, de recevoir un capital mobilier et d'en donner décharge, d'aliéner, ni de grever ses biens d'hypothèques sans l'assistance du conseil qui lui est nommé.
616. Ainsi, dans cette première classe de personnes dont la capacité civile est affectée, nous voyons qu'à l'exception de la femme et du mineur émancipé, dans le cas seulement où ils sont autorisés à faire lecommerce, tous sont/ privés de la faculté d'hypothéquer leurs immeubles. Est-ce à dire pourtant que l'hypothèque qu'ils auraient donnée sans le concours ou l'assistance de leurs représentants ou de leurs mandataires légaux , sans les autorisations ou les homologations exigées par la loi , serait nulle radicalement et de plein droit? Nous ne le pensons pas , et c'est l'opinion généralement admise. La constitutiond'hypothèque est seulement annulable, et par cela même est susceptible d'être ratifiée par le constituant après la cessation de l'incapacité.
De là une question fort grave et très-vivement controversée entre les auteurs : c'est celle de savoir si la ratification a son effet' du jour où elle a lieu seulement, ou si elle remonte rétroactivement au jour de la constitution d'hypothèque, de telle sorte qu'elle puisse être opposée au créancier qui aurait acquis un droit réel sur l'immeuble, dans l'intervalle écoulé entre la cessation de l'incapacité et le jour de la ratification.
Sur ce point, nous mettrons tout d'abord à l'écart, comme à l'abri de toute controverse, le cas de ratification tacite résultant de ce que
(1) Voy, M. Darantoo (t. XIX, n^ 347).
i'ÎDcapable qui avait constituél'hypothèque ou ses ayants droit auraient laissé écouler dix ans depuis le jour où Tincapable a été relevé de son incapacité sans intenter l'action en nullité ou en rescision qui lui appartenait. On a bien soutenu que même cette sorte de ratification tacite ne peut pas être opposée au créancier dont les droits sont nés après la cessation de Tincapacité (l). Toutefois, cette doctrine est sans écho. En réalité, il s'agit ici d'une prescription. Or la prescription accomplie agit, en principe, avec effet rétroactif; et comme elle suffirait à valider un acte radicalement nul , à plus forte raison doit-elle suffire à valider rétroactivement un acte simplement annulable. La solution , du reste, est admise généralement et sans difficulté (2).
Mais dans le cas de ratification expresse, c'est tout autre chose. Voici l'espèce : — Paul, encore mineur, a souscril un engagement envers Joseph, auquel il a donné, sur sa maison de Versailles, une hypothèque qui a été immédiatement inscrite. Il a atteint ensuite sa majorité, et, ayant besoin d'argent, il en emprunte à Louis, auquel il confère hypothèque aussi sur sa maison de Versailles. Louis fait inscrire son hypothèque; et, peu de temps après, Paul ratifie par un acte exprès rengagement qu'étant encore mineur, il avait pris envers Joseph et la constitution d'hypothèque qui y avait été accessoirement ajoutée. La maison de Versailles est vendue pour un prix qui suffit à peine à satisfaire l'un des deux créanciers. La question est de savoir lequel des deux aura la préférence. Sera-ce Joseph, dont le titre primitif a été ratifié? Sera-ce Louis, auquel l'hypothèque a été valablement conférée avant la ratification de l'hypothèque donnée en minorité? Là-dessus se sont produites les opinions les plus divergentes.
D'une part, on a soutenu d'une manière absolue que si le mineur devenu majeur peut ratifier l'obligation et l'hypothèque par lui consenties en minorité, on ne saurait admettre du moins que la ratification, quant à l'hypothèque, ait un effet rétroactif, particulièrement quand cela pourrait nuire aux droits des tiers, l'art. 1338 disant expressément dans sa disposition finale que la confirmation, ratification ou exécution volontaire dans les formes et à l'époque déterminées par la loi, emporte la renonciation aux moyens et exceptions que Ton pouvait opposer contre Tacte confirmé, ratifié ou exécuté, sans préjudice néanmoins du -droit des tiers. Selon ce système, qui paraît dominant en doctrine et en jurisprudence (3), la préférence serait accordée à Louis dans notre hy-
(1) Foy. MM. Grenier (t. I, n» i7); Battur (t. I, no 128).
(2) Voy. MM. Persil (art. 2124, n» 12); Dalloz (flép., v<» Hyp,, p. 191, n© 10); Danoton (t. XIX, 00 345); Troplong (no 502).
(3) Voy. Nancy, 1" mai 1812; Paris, 12 juill. 1838 (S.-V., 39, 2, 5); Douai, 18 mai 1840 (S..V., 40, 2, 289); Montpellier, 6 janv. 1866 (/. Pal., 1866, p. 1028; S.-V., 66, 2, 280; DaU., 66, 2. 41). Comp. Req., 2 et 3 août 1859 (S.-V., 59, 1, 80t ; /. Pal, 1860, sation
casion
ratification d*ane vente antérieure consentie en minorité. — Koy., en outre, MM. Persil (art. 2124, no 12); Grenier (t. I, n^' 42 et suiv.); Battur (t. I, p. 196); Dalloz (/oc. ât., p. 190, no 9); Martou (n» 979); de Fréminville {Minor., t. II, no 926); Marcadé
pothèse. — D'autre part et dans un selis moins absolu, où Ton voit se produire encore l'influence de cette doctrine, combattue plus haut, qui mesure la capacité d'hypothéquer à celle de s'obliger, on distingue et l'on dit : « Si l'obligation hypothécaire consentie en minorité était rescindable, la ratification ne pourra préjudicier au droit des tiers intéressés à la faire rescinder, et qui pourront, en conséquence, proposer contre Tacte tous les moyens et exceptions que le mineur eût pu proposer lui-même, s'il n'eût pas ratifié; mais si l'acte n'était pas rescindable dans rintérét du mineur, il ne l'est pas davantage dans Tintérét des tiers , même de ses créanciers : la ratification n'a eu d'autre effet que de dispenser celui qui a traité avec le mineur de l'obligation de prouver que l'acte n'a pas préjudicié à ce dernier; il sera toujours obligé de faire cette preuve à Tégard des tiers ; mais s'il parvient à la faire, il en résultera que le mineur, même avant d*avoir ratifié, n'aurait pu demander la nullité de l'acte, et que, par conséquent, les tiers, quels qu'ils soient, ne le peuvent pas davantage. » (1) Dans ce système, la préférence sera donnée à Louis ou à Joseph suivant que robligation principale souscrite en minorité envers ce dernier était ou n'était pas rescindable. — Enfin, dans une troisième opinion absolue comme la première, mais en sens inverse, on se détermine par les principes généraux en matière de confirmation , et l'on décide que la ratification a^ dans tous les cas, un effet rétroactif à la date de l'acte ratifié (2) ; et, selon ce système, la préférence sera donnée à Joseph dans notre hypothèse.
Entre ces trois opinions, nous adoptons la dernière. C'est celle de Pothier, qui la justifie par des considérations à notre sens décisives. La loi , dit-il , n'interdisant aux mineurs la faculté de disposer de leurs biens et de les hypothéquer que pour leurs propres intérêts, cette incapacité n'est pas absolue, mais relative; ils sont seulement incapables de disposer de leurs biens et de contracter sous l'hypothèque de ces mêmes biens, en tant que la disposition qu'ils auraient faite et rengagement qu'ils auraient contracté leur serait désavantageux ; mais lorsque, en ratifiant en majorité cet engagement, ils ont reconnu qu'il ne leur était pas préjudiciable, l'acte et l'hypothèque dont il est accompagné doivent être regardés comme ayant été véritablement contractés, et, par conséquent, le créancier doit avoir hypothèque du jour de l'acte (3). Ajoutons que ce sont bien là les effets généraux de la confirmation, et que ceci est parfaitement conforme à l'idée que révèle une ratification, idée exprimée dans la disposition précitée de Tart. 1338 du Code Napoléon. Sans doute cet article réserve les droits des tiers; mais évidemment il
(art. 1338, n^ 5); Massé et Vergé, sur Zachari» (t. III, p. tôG, notes 27 et 29); Larombière (art. 1338, nos 53 et suiv.).
(1) Ainsi s'exprime M. Deivincourt (t. II, p. 813, notes), dont Topinion est saivie par M. Duranlon (t. XIX, not 3U et suiv).
(2) Voy. Paris, 15 déc. 1830 (S.-V., 31, 2, 83). — Junge : MM. Merlin {QueêL, T» Hyp., 8 i, 3* édit.); Toullier (t. VU, p. 565); Troplong (not i87 et sui?.); Taulier (t. IV, p. 508); Aubry et Rau (t. Il, p. 722, note 29).
(3j Voy. Pothier {De t'Hyp., no i6).
ne réserve ces droits qae dans les termes où ils ont été acquis. Or cette hypothèque consentie en minorité était révélée par Tinscription aux créanciers auxquels des droits réels ont été plus tard conférés par le mineur devenu majeur. Ceux-ci en ont connu l'existence, et ils ont été avertis que si elle avait été irrégulièrement constituée, elle pouvait cependant être confirmée, car la concession qui leur était faite à euxmêmes n'impliquait en aucune façon l'idée que leur débiteur eût par là abdiqué le droit qu'il avait de faire cette confirmation. Les droits qu'ils ont acquis se sont donc établis sous cette menace, et, par cela même, ùa ne peut pas dire qu'il leur soit porté atteinte le jour où Tévénement qu'Us ont dû prévoir est venu à se réaliser (l).
617. En terminant sur les incapacités dont la cause révèle une pensée de protection, nous indiquerons une situation particulière que l'on peut rapprocher de celles que nous avons appréciées jusqu'ici, bien que l'idée de protection, qu'on y trouve aussi, ne vienne pas directement de la loi. Nous voulons parler des clauses assez fréquentes dans les testaments, par lesquelles le testateur déclare insaisissables les choses par lui léguées. La validité de la clause peut être contestée, sinon lorsqu'elle porte sur des choses mobilières, puisque l'art. 581 du Code de procédure la sanctionne dans ce cas , au moins lorsqu'elle frappe sur les immeubles qui font l'objet du legs. Alors on pourrait dire et l'on a dit quelquefois ((ue la clause touchant à la constitution même du droit de propriété, droit essentiellement d'ordre public, elle doit être réputée non écrite aux termes de lart. 900 du Code Napoléon. Nous n*avons pas à discuter ici cette question, qui sort de notre sujet. Constatons seulement que la jurisprudence qui paraît dominer ne considère ni comme impossible, ni comme contraire aux lois ou aux mœurs, la condition imposée par un testateur à sa libéralité, dans le but de rendre les immeubles par lui légués insaisissables par les créanciers du légataire ; et, par conséquent, elle décide qu'une telle clause ne tombe pas sous la disposition irritante de l'art. 900 du Code Napoléon.
Cela posé, qu'en fautril conclure au point de vue qui nous occupe? Faut-il dire que le légataire auquel dés immeubles ont été légués sous cette condition ne pourra pas les affecter hypothécairement? Non, sans doute ; car s'il en était autrement, s'il devait résulter de la condition que le légataire serait désormais privé du droit d'user des immeubles à lui légués comme d'un gage propre à établir et étendre son crédit, c'est alors qu'on pourrait dire d'elle qu'elle entrave le droit de propriété dans son exercice, et qu'elle doit être réputée non écrite aux termes de l'art. 900. Mais c'est précisément parce qu'elle n'a pas cette portée qu'elle est maintenue par la jurisprudence. On décide, en effet, que si
(1) D'ailleurs, la solution
où le droit acquis aux
ion ne serait pas contestable et n'est pas contestée dans le : liera n'est pas antérieur à la ratification. Voy. l'arrêt du
3 août 1859 cité à l'une des notes précédentes. Et il a été jugé que la ratification, par le mineur devenu majeur, d'une hypothèque qu'il avait consentie en minorité, est opposable aux créanciers hypothécaires postérieurs à la ratification , sans qu'il soit MBoin d'une inscription nouvelle de l'hypothèque ratifiée. ReJ., 25 nov. 1856 (/. Pal., 1857, p. i28 ; S.-V., 57, 1,117; DalL, 56, 1 , 385). Sic : M. Larombière {loc. cU„ no 66) .
56 EXPLiGilTION DU CODE NAPOLÉOSf. LIV. III.
elle s'applique incontestablement aux biens dont le testateur avait l'en» tière faculté de disposer et concerne les créanciers antérieurs du légataire, elle n'atteint pas du moins les personnes qui, plus tard, auraient traité avec le légataire en considération des biens par lui recueillis en vertu du testament. Ainsi, les créanciers du légataire, si leur titre est antérieur au testament dans lequel les immeubles lui ont été légués sous condition d'insaisissabilité, ne pourront pas, même en vertu d'une con* damnation qu'ils auraient obtenue, prendre une inscription hypothécaire ; et cela a été expressément jugé par la Cour de cassation (1 ). Mais la clause d'insaisissabilité ne ferait pas obstacle à ce que les tiers qui traiteraient plus tard avec le légataire obtinssent de lui une hypothèque conventionnelle, ou inscrivissent, sur les immeubles ainsi légués, Thypothèque judiciaire résultant d'une condamnation qu'ils auraient fait prononcer contre lui.
618. Nous passons à la seconde classe d'incapacités, aux incapacités qui prennent lé caractère de Tindignité ou de la déchéance. En première ligne viennent les condamnés frappés de peines afflictives et infamantes.
D'après le Code pénal de 1810, celles de ces peines qui étaient perpétuelles emportaient mort civile. Cet effet de la condamnation ne se produit plus aujourd'hui, car la mort civile a été abolie par la loi du 2-31 mai 1854 , qui met à la place de la mort civile, comme conséquence des condamnations à des peines afflictives perpétuelles, la dégradation civique et l'interdiction légale établies par les art. 28, 29 et 31 du Code pénal (loi du 2-31 mai 1854, art. 3). 11 n'y a donc plus à se demander si le condamné frappé de mort civile peut conférer hypothèque sur les immeubles par lui acquis depuis sa condamnation. Mais la question reste toujours de savoir si les hypothèques qui ont pu, dans le passé, être conférées par ces condamnés ont été valablement constituées, de telle sorte que les créanciers qui les auraient acquises pussent les opposer en vertu de l'art. 5 de la même loi, qui, en faisant « cesser les effets de la mort civile, pour l'avenir, à l'égard des condamnés actuellement morts civilement » , déclare expressément réserver les droits acquis aux tiers. A cet égard, nous ne pensons pas que le droit des créanciers puisse être sérieusement contesté. Seul, M. Troplong a été d'avis que le condamné frappé de mort civile était incapable de conférer hypothèque, « en ce que l'hypothèque ne pouvant être établie que par une convention revêtue de formes solennelles et du droit civil, il aurait répugné à la raison que celui qui était considéré par la loi comme mort civilement et retranché de la société civile pût lui demander le secours de ses solennités. » (2) Mais l'opinion générale des auteurs était fixée en sens contraire (3), et très-justement à notre
(1) Req., 10 mars 1852 (DaU., 52, 1, 111 ; J. Pal., 1852, t. U, p. il). Voy. $uprâ,
(2) Voy. M. Tropîong (n» 463 Ur).
(3) Voy. MM. Merlin (v» Mort civ., g 1, art. 1); Duranton (t. XIX, n» 343, à ]a note); Marcadé (t. I, n» t75); Massé et Vorgé, sar Zachariœ (t, I, p. 92); Coin-Deliale (8UP rart. 25, a» 5); Taulier (t. VU, p. 252).
TIT. XTIII. DES PRIVILÈGES ET HTP0THÈQI7ES. ART. 2124. 57
avis. La mort civile, en effet, n'emportait pas privation absolue de tous les droits civils; notamment elle n'atteignait pas ceux dont l'exercice était nécessaire à la conservation de la vie naturelle que la loi laissait au condamné, et par conséquent la faculté de travailler, d'acheter, de vendre, d'emprunter, d'être contraint en justice, de contraindre à son tour (l). Par cela môme, il fallait bien reconnaître au condamné frappé de mort civile la faculté de constituer hypothèque sur ses biens, comme une conséquence naturelle et nécessaire du droit qu'il avait d*empruBler, de même qu'on lui reconnaissait la faculté de transcrire comme une conséquence forcée du droit qu'il avait de vendre et d'acheter.
619. Mais œ que nous disons du condamné qui avant la loi du 2-31 mai 1854 était frappé de mort civile, on ne pourrait pas le dire aujourd'hui de ceux qui seraient atteints des peines auxquelles la mort civile était accessoirement attachée. La loi nouvelle dit, en effet, par son art. 2 , que les condamnations à des peines afilictives perpétuelles emportent la dégradation civique et l'interdiction légale établies par les art. 28, 29 et 31 du Code pénal. Or l'interdiction légale ne diffère pas, quant à ses effets, de l'interdiction judiciaire ; comme nous Tavons dit plushant, à un autre point de vue {suprà, n^ 491), le législateur n'a pas imaginé de faire des classes ou des catégories d'interdits, ayant chacune ses privilèges et ses incapacités ; si la cause de l'interdiction diflère, le fait de Tinterdiction ne pèse pas moins sur la personne et sur les biens de l'inteodit, l'interdiction ayant dans l'un et l'autre cas le même résultat, celui de priver l'interdit de toute capacité civile et de le dépouiller de l'administration de ses biens. Le condamné frappé d'interdiction légale ne pourra donc pas conférer une hypothèque conventionnelle sur ses biens. — D'ailleurs, il en sera ainsi non-seulement de celui qui serait interdit par suite d'une condamnation afflictive perpétuelle, mais encore de celui dont l'interdiction serait la suite d'une condamnation aux travaux forcés à temps, à la détention ou à la réclusion (Gode pénal, art. 29) : seulement, l'incapacité de celui-ci serait temporaire comme la condamnation elle-même, et cesserait à l'expiration delà peine.
620. Dans un autre ordre d'idées, nous trouvons le négociant failli, le non-négociant en état de déconfiture, ou qui a fait cession de biens, et le débiteur dont les biens sont frappés de saisie immobilière. Ces circonstances accidentelles n'entraînent pas toutes incapacité de constituer hypothèque ; quelques-unes seulement produisent cet effet.
Ainsi en est-il de la faillite. L'art. 443 du Code de commerce dispose en eflfet que le jugement déclaratif de la faillite emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le failli de l'administration de tous ses biens, même de ceux qui peuvent lui échoir tant qu'il est en état de faillite ; et l'art. 446 annule même les hypothèques constituées
(1) Rapport au Tribunal par le tribun Tbiessé {voy, Fenet, t. VII, p. 181 et suiv.).
58 EXPLICATION DU GODE NAPOLÉON. LIY. lU.
depuis répoque déterminée par le tribunal de commerce comme étant celle de la cessation de payements, ou dans les dix jours qui auront pré^ cédé cette époque. Mais nous revenons sur ce point dans notre commentaire de l'art. 2146 {infrày n*^* 876 et suiv.).
621 . Ainsi en est-il encore de la cession de biens. Le débiteur non négociant (l) qui est dans ce cas ne peut évidemment constituer hypothèque sur les immeubles par lui abandonnés , à partir du moment où la cession a été volontairement acceptée ou admise judiciairement (C. Nap., art. 1265 et suiv.).
622. Mais il en est autrement du débiteur non négociant qui est en état de déconfiture ; les dispositions de la loi qui établissent Tincapacité du failli à l'effet de conférer hypothèque ne peuvent être étendues de ce cas à celui de déconfiture ; la décision contraire , émanée d'un tribunal de première instance, a été justement infirmée sur Tappel (2).
623. Enfin, que faut-il dire du débiteur sur lequd a été pratiquée une saisie immobilière? Selon M. Tarrible, codébiteur serait incapable de conférer hypothèque sur Timmeuble saisi, mais seulement à partir du jour de la dénonciation de la saisie (3). Cette opinion est généralement contredite (4) ; cependant elle semblerait se déduire exactement du principe même sur lequel repose la première des deux conditions auxquelles est subordonnée la capacité à Teffet d'hypothéquer. Cette* première condition, on Ta vu par tout ce qui précède , c'est que le constituant soit capable d'aliéner, la capacité d'hypothéquer étant corrélative à celle d'aliéner. Or précisément l'art. 686 du Code de procédure, correspondant depuis la loi du 2 juin 1841 à l'ancien art. 692, sur lequel se fondait M. Tarrible, dit que « la partie saisie ne peut, à compter du jour de la transcription de la saisie, aliéner les immeubles saisis, à peine de nullité, et sans qu'il soit besoin de la faire prononcer. » On pourrait donc conclure que, si la partie saisie ne peut aliéner, elle ne peut pas non plus hypothéquer ; et, dès lors, on pourrait être porté à adopter la solution de M. Tarrible, avec cette modification toutefois qu'au lieu de faire partir, comme lui, l'incapacité du jour de la dénonciation de la saisie, ce qui était exact sous l'ancien art. 692 , il faudrait la faire partir du jour de la transcription de la saisie, aux termes mêmes du nouvel art. 686. Mais nous avons fait remarquer plus haut [suprà, n® 353) que le vote de ce dernier article avait été précédé d'une délibération à la suite de laquelle fut supprimée une disposition du projet tendant précisément à étendre la prohibition d'aliéner à celle d'hypothéquer. La question a donc été résolue
(1) On sait qu'aucun débiteur négociant n'était recevable, aux termes de l'art. 5il du Code de commerce modifié par la loi de 1838 sur les faillites, à demander son admission au bénéfice de cession de biens; toutefois, l'art. 541 du Code de commerce * été modifié à son tour par la loi relative aux concordats par abandon (loi des 17-23 juiu. 1856; voy. Codes Tripier, p. 1632).
(2) Foy. Rennes, 24 mars 1812.
(3) Voy. M. Tarrible {Rép.y v» Saisie immobil., 8 6, art. 1, no U).
(4) Voy, les autorités citées plus haut, au n» 353.
législativement, en quelque sorte, dans le sens contraire à Topinion de M. Tarrible; et nous avons présenté {loc. cit.) les considérations qui justifient cette solution (l).
m. — 624. 11 ne suffit pas d'être capable d'aliéner pour constituer valablement hypothèque, il faut encore être propriétaire de la chose hypothéquée. Cette seconde condition est nécessaire pour compléter la capacité d'hypothéquer. C*est de toute évidence : l'hypothèque étant un acted'ahénation, il est clair que celui qui ne serait pas propriétaire ne pourrait pas la consentir. Aussi l'idée de propriété résulte-t-elle de notre art. 2124 ; et elle se trouve confirmée d'une manière plus explicite dans Tari. 2129, aux termes duquel il n'y a d'hypothèque valable que celle qui déclare la nature et la situation de chacun des immeubles actuellement appartenant au débiteur sur lesquels il consent hypothèque.
A la vérité, on a équivoque sur ces mots , actuellement appartenant mi débiteur y employés dans ce dernier article; on a dit qu'ils n'y sont pas placés comme établissant une condition expresse de la validité de la stipulation d'hypothèque; qu'ils supposent bien que les immeubles appartiennent au débiteur, mais que supposer n'est pas disposer (2). liais Téquivoque n'est pas possible. Sans anticiper sur le commentaire de cet art. 2129, auquel nous allons venir tout à l'heure, diaous que les expressions dont il se sert ne peuvent laisser aucun doute sur ]« pensée du législateur. Ces expressions, d'ailleurs, fussent-elles insuffisantes, il n'en faudrait pas moins poser comme une nécessité résultant de la nature môme des choses la condition de propriété comme l'un des éléments essentiels de la capacité à l'effet de constituer hypothèque.
625. Ceci posé, la première conséquence qui se présente à déduire, c'est la nullité de l'hypothèque constituée sur la chose d'autrui. Dans les principes du droit romain, il y avait sous ce rapport , entre l'hypothèque et la vente, une différence qui n'existe plus dans les principes du Code Napoléon. Tandis que la vente produisait seulement une obligation personnelle, qui était celle de procurer à l'acheteur la libre possession de la chose, l'hypothèque créait un droit réel qui afi'ectait la chose elle-même et permettait de la suivre entre les mains de tout détenteur; d'où suivait que, tandis que la vente de la chose d'autrui était valable à Rome, en ce que rien n'empêchait de contracter une obligation personnelle, même relativement à une chose dont on n'était pas propriétaire, l'hypothèque de la chose d'autrui, au contraire, était nulle, en ce qu'il n'était pas possible de conférer sur une chose dont on n'avait pas la propriété ce droit réel sans lequel l'hypothèque n'eût été rien. Mais aujourd'hui la vente est translative par elle-même, d'après le Code Napoléon; du vendeur à l'acquéreur, elle produit, non
(1) Comme nous l'avons dit au n» 353, M. Taulier est le seul auteur qui, même depuis le vote de la loi de 1841, reproduit ropinion de M. Tarrible. (î) Voy. M. Merlin {Que&t,, ?o Hyp., § 4 bis, n« 6).
pas, comme on le dit souvent, Tobligation seulement de transférer la propriété, mais, comme Texplique Marcadé (sur l'art. 1599, n° 1), la translation même , la translation directe de la propriété ; et la loi récente du 23 mars 1855 sur la transcription n'y fait pas obstacle, en ce qu*elle n'empêche pas que la vente ne produise son effet entre le ven* deur et l'acheteur, nonobstant le défaut de transcription, et ne soit opposable même aux tiers, si ce n'est à ceux qui ont des droits sur l'immeuble, et qui les ont conservés en se conformant aux lois (art. 3). 11 iie peut donc y avoir, sous le rapport qui nous occupe, aucune différence entre l'hypothèque et la vente de la chose d'autrui; la nullité prononcée contre celle-ci par l'art. 1599 du Code Napoléon s'étend nécessairement à celle-là, par la raison toute simple qu'elles sont également actes d'aliénation, et que de tels actes ne peuvent émaner avec efficacité que du propriétaire. Ceci, d'ailleurs, n'est pas et ne peut pas ^tre contesté.
626. Mais la constitution d'hypothèque sur la chose d'autrui est^elle nulle également lorsqu'on se porte fort pour le propriétaire? La question a été soumise à la Cour d'Orléans, qui l'a fort exactement résolue par la négative.
Dans l'espèce, une somme avait été empruntée par la dame C. . . tant €n son nom qu'au nom de G..., son père, pour lequel elle s'était portée fort , s'obligeant à faire ratifier l'acte à la première réquisition de -D..., préteur; et, parle même acte, la dame C..., toujours en son nom «t au nom de G..., son père, avait hypothéqué divers immeubles indivis entre elle et ce dernier à la sûreté du remboursement. G... décéda ^ns avoir fait la ratification promise, laissant sa fille pour unique héritière. Plus tard , elle souscrivit un autre emprunt et conféra hypothèque à M..., préteur, encore sur les immeubles précédemment indivis ; d'ailleurs, elle déclarait que ces immeubles étaient déjà hypothéqués pour une somme déterminée, dans laquelle se trouvait comprise -celle qu'elle avait enpruntée à D.. . tant en son nom qu'en celui de son père. En cet état, une partie des immeubles fut vendue, et un ordre s'étant ouvert pour la distribution du prix, M... y fut préféré à D... pour la part afférente, dans le prix, à la moitié indivise qui avait appartenu à G. .. et qui avait été hypothéquée en son nom par la dame C. . . , sa fille. Le tribunal pensa que l'acte souscrit avec D... était insuffisant, •au moment où il avait été passé, pour conférer à celui-ci une hypothèque valable du chef de la dame C... sur des biens qui alors appartenaient à G..., son père. Il considéra bien comme équivalant à la ratification due par l'héritière de G... la déclaration contenue dans l'acte fait avec M..., et par laquelle la dame C... annonçait que les immeubles grevés d'hypothèque en faveur de M... étaient déjà hypothéqués pour une certaine somme, en ce que la somme due à D... se troumt comprise dans celle qui était déclarée. Mais il pensa que l'inscription de l'hypothèque de D... aurait dû être prise en vertu tout à la fois de cet acte de ratification et de l'acte primitif. Et comme il n'existait aucune inscription faite dans ces termes , le tribunal crut devoir attribuer à
HT. XYIll. DES PRITILÉGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2124. 6^
M..., préférablement à D..., la part du prix afférente à la moitié indivise ayant appartenu au père de la débitrice.
Toutefois la collocation a été réformée en appel ; et cela devait être. En droit, il est très-certain, comme l'a exprimé la Cour d'Orléans, qu'on peut se porter fort pour autrui en promettant le fait de celui-ci (C. Nap., art. 1120). À la vérité, un pareil contrat n'oblige celui pour lequel on s'est porté fort qu'après qu'il a été ratifié expressement ou tacitement; mais cette ratification, lorsqu'elle intei-vient, remonte au jour de l'acte ratifié , dont elle assure désormais les eifets comme si celui qui ratifie eût comparu et s'y fût obligé en personne ou par un mandataire spécial, sans préjudice néanmoins des droits des tiers. La Cour d'Orléans a donc décidé très-exactement, dans l'espèce, que les termes de Tacle d'emprunt fait à D... repoussaient l'induction tirée par les premiers juges, à savoir que la dame C... aurait hypotliéqaé de son chefùes immeubles appartenant alors à G..., son père*^ qu'il résultait des termes de cet acte, sainement entendus , que la dation d'hypothèque, quant à la moitié indivise appartenant à G... père, avait eu lieu au nom et du chef de celui-ci ; qu'elle devait dès lors produire les mêmes effets que s'il l'avait consentie lui-même, pourvu que la ratification en eût été faite depuis, et sauf les droits acquis à des tiers (1).
Tout cecî, nous le répétons, est d'une exactitude parfaite ; et de ces motifs mêmes se déduit la solution de notre question, à savoir qu'en réalité et en droit ce n'est pas hypothéquer la chose d'autrui que conférer une hypothèque sur des immeubles appartenant à un tiers pour lequel on se porte fort ; en sorte qu'intervenant la ratification de ce tiers, l'hypothèque est valablement constituée, et remonte rétroactivement, si d'ailleurs elle a été inscrite, à la date de Tinscription qui la vivifiée (2).
627. Mais la ratification serait-elle suppléée par cette circonstance que le débiteur serait devenu ultérieurement propriétaire de l'immeuble qu'il avait primitivement hypothéqué au nom du propriétaire dont il s'était porté fort? Ou, en généralisant, la constitution d'hypothèque sur la chose d'autrui est-elle validée si la propriété vient se fixer ultérieurement sur la tête du constituant, soit qu'il Tait acquise, soit qu'il ait succédé au propriétaire, à titre universel?
H y a là-dessus, en doctrine et en jurisprudence, un dissentiment plus ou moins profond , suivant que la nullité de l'hypothèque est opposée par le débiteur qui l'a constituée , ou par des tiers auxquels ont été conférés des droits réels sur l'immeuble ainsi hypothéqué par anticipation.
Quant au débiteur lui-même, dit-on dans un sens absolu , il ne peut pas se prévaloir de la nullité : l'hypothèque, nulle à l'origine, a été validée par une sorte de ratification tacite, par la reconciliatio pignoris.
(1) Voy, Orléans, 13 dot. 1852 (/. Pal, 1853, 1. 1, p. 353). 9) Yoy, Req., 3 août 1859 (arrêt cité bous le n» 616).
suivant l'expression du droit romain ; ratification qui agit au moment même où le débiteur devient propriétaire, et qui fait rétroagir son obligation hypothécaire jusqu'au jour où il Ta contractée. Cette ratification, ajoute-t-on, est môme forcée, puisqu'il est impossible au débiteur de^ venu plus tard propriétaire de contester son propre engagement sans reconnaître, par cela même, qu'il a agi frauduleusement et qu'il est coupable de stellionat. Tel est Tavis de MM. Merlin et Troplong, qui l'appuient particulièrement sur les traditions de la jurisprudence ro* maine(l). 11 existe en ce sens plusieurs arrêts (2), auxquels on pourrait ajouter celui de la Cour d'Orléans que nous citions tout à l'heure ; car on y voit que la Cour semble n'avoir cherché la ratification dans un fait positif que surabondamment et « en supposant que cette ratification ne se fût pas opérée virtuellement par la consolidation des biens hypothé' gués en la personne de la danie C. », héritière de son père, pour lequel elle s'était portée fort.
Quant aux tiers auxquels des droits auraient été conférés sur Timmeuble hypothéqué, les auteurs cités n'y ont pas vu plus de difficulté; ils s'arment contre ces tiers de l'adage Confirmato jure dantis, confirmatur jus accipientis, et leur contestent, sur l'autorité de cet adage, le droit d'opposer la nullité de l'hypothèque. Ainsi , le tiers est-il un acquéreur auquel le débiteur aurait , après son acquisition , vendu l'immeuble par lui hypothéqué avant qu'il en fût propriétaire, on lui dit qu'il représente son vendeur, qu'il ne tient ses droits que de lui, et que d'ailleurs il n'a pu être trompé en achetant, Tétat des inscriptions ayant dû lui faire connaître Texistence de l'hypothèque dont l'immeuble était grevé du chef de son vendeur. Le tiers est-il un créancier hypothécaire, on lui oppose également qu'il tient ses droits de son débiteur, qu'on peut donc faire valoir contre lui tous les moyens qui auraient été opposables à ce dernier , et qu'en dctinitive il n'a pas pu non plus être trompé, puisque, pour lui aussi, l'état des inscriptions existant sur l'immeuble portait un avertissement suffisant (3). Toutefois la jurisprudence est ici moins absolue; et plusieurs des arrêts qui tiennent l'hypothèque pour validée vis-à-vis du débiteur lui-même devenu propriétaire, jugent expressément qu'elle reste nulle, nonobstant Tacquisition, visà-vis des tiers qui ont des droits réels sur l'immeuble hypothéqué par anticipation (4).
628. Nous pensons qu'il faut aller plus loin; et, d'accord avec la majorité des auteurs et avec la jurisprudence qui tend à prévaloir (5) , nous disons qu'en thèse absolue l'hypothèque de la chose d'autrui,
(1) Voy, MM. Merlin (Quest. de droit, v» Hyp., g i bis]\ Troplong (n'« 521 et suiv.).
(2) Bordeaux, 21 déc. 1832; Metz, 20 avr. 1836; Bruxelles, 10 août 1840; Nancy, 30 mai 1843 (S.-V., 33, 2, 205 ; 38, 2, 167 ; 43, 2, 547).
(3) Voy. MM. Merlin [loc. ci/.); Troplong (n" 522, 523, 524 bis et ter],
(4) Voy. notamment TarrCt cité de la Cour de Nancy du 30 mai 1843.
(5) Voff. ne.]., 12 juin 1807; Bruxelles, 11 juin 1817; Bordeaux, 24 janv. 1833; Dijon, 25 avr. 1855 (Dali., 33, 2, 153; 55, 2, 218; /. PaL. 1855, t. H, p. 128; S.-V., 55, 2, 403). Voy. aussi MM. Grenier (t. I, n*» 51); Dalloz {Réf., yo Hyp., p. 189, n»' 1 et 2); Diiranton (t. XIX, n^ 367); Zachariœ (t. Il, p. 136); MartOQ (n° 1002;; Âabry et Rau (t. II, p. 714).
nulle dans son principe et dans sa constitution, reste nulle, et radicalement nulle, quelles que soient les circonstances ultérieures qui amènent la propriété de l'immeuble hypothéqué entre les mains du débiteur qui l'avait indûment grevé d'hypothèque quand il n'en était pas encore propriétaire, et que la nullité de l'hypothèque peut ôtre opposée soit par les tiers qui ont des droits réels sur Timmeuble, soit par le débiteur Im-méme duquel émane l'aflfectation.
Ceci est de toute évidence d'abord, et ne saurait ôtre contesté quand le tiers qui oppose la nullité de l'hypothèque tient son droit réel du propriétaire originaire , et l'a conservé par une inscription prise avant que Vimmeuble fût devenu la propriété de celui qui l'avait hypothéqué par anticipation. Ainsi, Pierre, propriétaire d'une maison à Versailles, y confère une hypothèque à Joseph, qui prend inscription en 1840; mais, dès Tannée 1838, Paul, fils de Pierre et son héritier présomptif, avait constitué une hypothèque sur cette même maison en faveur de Jacques, qui aussitôt avait pris inscription. Pierre meurt en 1841, et son fils Paul, qui lui succède, recueille la maison hypothéquée de son chef à Jacques dès l'année 1838, et du chef de son père , seul propriétaire alors, en 1840 seulement, en faveur de Joseph. Il est évident que, dans ce cas, celui-ci pourra opposer à Jacques la nullité de son hypothèque. Et ici ridée d'une ratification virtuelle résultant de la consolidation n'aurait pas même à se produire ou se produirait inutilement ; car, même en supposant que Jacques pût dire, ce que nous n'admettons pas, que l'acquisition de la maison de Versailles par son débiteur a opéré une ratification tacite de l'hypothèque consentie par celui-ci, laquelle ratification est remontée rétroactivement jusqu'en 1838, date de la constitution de l'hypothèque, Joseph répondrait victorieusement, avec fart. 1338 du Code Napoléon, que la ratification n'agissant et ne pouvant agir que sous la réserve du droit des tiers y elle ne saurait lui être opposée, à lui créancier du propriétaire originaire, et, excipant d'un droit acquis et constaté par une inscription prise à une époque où son débiteur, seul propriétaire de l'immeuble hypothécairement affecté à la sûreté de sa créance, avait seul pu grever cet immeuble valablement et utilement. Il y a ici un droit acquis certain, sérieux, que çien ne menace, et qui, bien différent en cela de celui dont nous parlons ci- dessus au n** 616, peut s'armer de la réserve contenue dans Tart. 1338 et Topposer à celui qui se retrancherait derrière cette idée de ratification.
629. Passons maintenant à une autre hypothèse. La maison que Pierre possédait à Versailles a été hypothéquée, en 1838, par Paul son fils, à la sûreté de sa propre dette vis-à-vis de Jacques, qui a pris inscription immédiatement. En 1841, Paul recueille la succession de son père, dans laquelle se trouve la maison de Versailles ; puis devenu propriétaire de celte maison, il la vend à Joseph, qui en paye le prix; ou bien encore, au lieu delà vendre, il la grève d'une hypothèque en faveur de Joseph qui s'inscrit en 1842. Ici le droit réel de Joseph ne procède pas du propriétaire originaire, comme dans l'hypothèse précédente; il procède directement de celui-là même qui, avant d'être propriétaire,
avait conféré hypothèque à Jacques. Il n'a donc pas les mêmes moyens pour faire prévaloir son droit, si ce droit est contesté. S'ensuit-il qu'il n'en a pas d'autres? Non assurément : il en a d'autres, et non moins pércmptoires. Ces moyens découlent de l'art. 2129, qui, d'une part, exprime « qu'il n'y a d'hypothèque conventionnelle valable que celle qui est donnée sur des immeubles actuellement appartenant au débi^ leur », et qui, d'une autre part, ajoute « que les biens à venir ne peuvent pas être hypothéqués. » Jacques aura beau se prévaloir de Tadage Confirmato jure dantiSy confirmatur jus accipientis; il aura beau mettre en avant l'idée que Joseph tient ses droits de Paul, et qu'on peut lui opposer, dès lors, tous les moyens qui seraient opposables à Paul lui-même ; il aura beau prétendre que l'état des inscriptions a donné à Joseph un avertissement suffisant en lui faisant connaître l'existence de l'hypothèque qui grevait l'immeuble du chef de Paul : tout cela serait à côté de la question. Qu'importe, en effet, que Joseph ait connu l'existence d'une hypothèque inscrite au profit de Jacques ? Est-ce que cette connaissance que Joseph aurait eue validerait l'hypothèque, si l'hypothèque était nulle dans son principe ? Or elle était nulle , car elle portait sur la chose d'autrui ; et c'est précisément parce que l'état des inscriptions révélait cette situation à Joseph , c'est parce qu'en lui faisant connaître l'existence de l'hypothèque il lui en signalait en même temps la nullité, que celui-ci a pu , sans imprudence et en toute sécurité, traiter avec Paul devenu propriétaire de l'immeuble. Qu'importe ensuite l'adage Confirmato jure dantis, confirmatur jus accipientis? et l'idée que Joseph ici est aux droits de Paul et doit être repoussé par les mêmes moyens ? A cela, Joseph pourrait répondre d'abord, avec la Cour de Nancy, que les qualités d'ayants cause et de tiers se cumulent quelquefois et permettent, soit à un créancier, soit à un acquéreur, d'exercer des droits distincts de ceux de leur auteur, comme ^ par exemple, lorsqu'il s'agit d'écarter une contre-lettre ou un acte sans date certaine ; qu'il doit en être de même toutes les fois que les créanciers du même débiteur ont à discuter entre eux dans un ordre la validité ou la nullité des hypothèques qu'ils ont acquises sur lui dans des circonstances et à des époques différentes, qu'ils agissent comme tiers eti ce cas, puisque pour établir leurs contredits ils n'ont pas besoin de s'étayer exclusive* ment des droits à eux transmis par leur débiteur; qu'au contraire, ils tirent leurs arguments de la loi , des prohibitions qu'elle a faites et des nullités qu'elle a prononcées ; et que la question d'ayants cause ainsi écartée , on comprend à merveille des créanciers excipant, à propos d'une hypothèque consentie par leur débiteur , d'un moyen de nullité que celui-ci ne pourrait pas opposer (1).
630. Mais ensuite, et en laissant complètement à l'écart cette donnée, en supposant que le créancier soit aux droits de son débiteur, et, par suite, qu'on puisse faire valoir contre le premier tous les droits dont on pourrait exciper vis-à-vis du second, estait donc vrai que l'bypo*
(1) Foy. rarrèt de Nancy, da 30 mai 1843, déjà cité.
TIT. Xyfin. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2124. 65
thèque de la chose d'autrui soit valable même vis-à-vis du débiteur qui la consentie, ou que du moins vis-à-vis de ce débiteur l'hypothèque, nulle dans le principe, soit validée ex post- facto s'il devient ultérieurement propriétaire de l'immeuble par lui hypothéqué ? C'est le dernier aspect de la question ; et ici encore il n'y a pas à hésiter. L'hypothèque a été consentie contre les prescriptions formelles de la loi, qui n'admet d'hypothèque conventionnelle valable que celle qui est donnée sur des immeubles actuellement appartenant au débiteur; elle a été conférée contrairement à une prohibition expresse de la loi , car la loi défend d'hypothéquer les biens à venir. Elle est donc frappée dans son principe d'une nullité absolue, d'une nullité irréparable, quels que soient les événements ultérieurs.
Vainement direz-vous que le débiteur qui a constitué une telle hypothèque ne peut pas être admis à tirer avantage de sa propre infraction, et à se prévaloir de la fraude qu'il a commise. Qu'il ne le puisse pas ou qu'il ne le doive pas en morale, nous l'admettons. Mais enfm, s'il n'est pas retenu par ce cri de la conscience auquel l'honnête homme sent le besoin de céder, s'il passe outre, et si, en se rattachant à la loi positive, il oppose la nullité de l'hypothèque qu'il a conférée sur une chose qui n*élait pas sienne au moment de la constitution, comment les juges»hésiteraient-ils à prononcer cette nullité? Si un débiteur constituait une hypothèque conventionnelle sur la généralité de ses biens, est-ce qu'il n'agirait pas aussi contre la conscience en en demandant la nullité par lemotifqu'il n'y a d'hypothèque conventionnelle qu'autant qu'elle est spéciale? Cela ferait-il que la nullité ne dût pas être prononcée? Non, sans doute. Il n'en peut pas être autrement dans le cas où la nullité proposée par le débiteur est fondée sur ce que l'hypothèque a été constituée à Torigine sur la chose d'autrui. Que font à cela les traditions de la jurisprudence romaine? L'équité prétorienne, sinon le droit civil, tenait, nous le savons, que le débiteur qui avait agi frauduleusement en hyf>othéquant la chose d'autrui ne pouvait pas exciper de sa fraude et s'en prévaloir lorsque la chose était ensuite devenue sienne; et il était admis que le créancier, si d'ailleurs il avait été de bonne foi en ce qu'il aurait ignoré que la chose appartînt à autrui, pouvait opposer l'hypothèque au débiteur devenu propriétaire, et même à tous les tiers auxquels celui-ci avait pu conférer des droits réels. Mais prenons-y garde! D'une part, l'équité prétorienne n'est plus de mise, en matière hypothécaire, sous le Code Napoléon : l'hypothèque n'existe que dans des termes et à des conditions établies par la loi elle-même et qui sont de droit strict (swprà, n® 322). D'une autre part, l'hypothèque des biens à venir était permise dans le droit romain; or cela étant donné, la décision du préteur qui voyait dans l'acquisition par le débiteur d'une chose par lui hypothéquée avant qu'elle fût sienne un fait susceptible de valider l'hypothèque ainsi conférée par anticipation, avait, dans ce principe même , une explication qu'elle n'aurait plus aujourd'hui sous notre Code, par lequel l'hypothèque des biens à venir a été expressément prohibée.
66 EXPLICATIOM DU CODE NAPOLÉON. LIY. ni.
Nous le répétons donc, nulle dans son principe, Thypothèqùe de la chose d'autrui reste nulle vis-à-vis de tous, quels que soient les événements ultérieurs. C'est un contrat auquel la matière a manqué, car le constituant n'avait aucun droit à la chose dont il a disposé; le contrat est donc comme non avenu, et quoi qu'il arrive, il reste affecté d'une nullité radicale, irréparable, et dont, par conséquent, pourront se prévaloir tous ceux à qui le contrat serait opposé.
631 . De rhypothèque consentie sur la chose d'autrui à l'hypothèque conférée par le propriétaire apparent, la transition est toute naturelle; on pourrait dire même que le problème n'est pas différent : car l'hypothèque portant sur un immeuble dont le constituant n'est que propriétaire apparent est dans la réalité une .hypothèque constituée sur la chose d'autrui. Voici cependant une espèce dans laquelle une telle hypothèque a été validée par la Cour suprême dans un arrêt portant cassation.
Le sieur Fayole de Mellet, émigré, voulant soustraire à la confiscation la terre de Neuvic dont il était propriétaire, en consentit la vente aux époux Froidefond-Duchâtenet moyennant 240 000 francs , dont 200 000 étaient reconnus payés comptant. Mais une contre-lettre du 2 janvier 1792 constatait que cette vente n'avait rien de sérieux, et en même temps donnait mandat aux époux Froidefond de faire tout ce qui serait en leur pouvoir pour conserver la fortune du sieur Fayole. Les précautions prises par celui-ci furent inutiles;, la terre de Neuvic vint, en effet, à être frappée du séquestre national, et malgré les réclamations de Froidefond, un arrêt de Tadministration maintint le séquestre, en déclarant que la vente prétendue n'avait été qu'un contrat d'antichrèse ; l'arrêté ajoutait néanmoins que Froidefond restait créancier de l'Ëtat pour les 200000 francs qu'il était censé avoir payés comptant. — A quelque temps de là, la terre de Montrera ayant été confisquée sur un arutre émigré, Froidefond s'en rendit adjudicataire pour IC' prix de 322000 francs, en payement duquel il fit admettre jusqu'à concurrence sa créance nationale de 200 000 francs. Les choses étaient en cet état, lorsqu'en 1824 l'héritière de Fayole de Mellet, ou plutôt le sieur Cas, cessionnaire de cette héritière, prétendit que de la contre-lettre du 2 janvier 1792 (laquelle fut enregistrée alors seulement) et du mandat y contenu résultait que ladjudication prononcée au profit de Froidefond devait, jusqu'à concurrence des 200 000 francs, être réputée faite pour le compte et dans l'intérêt de Fayole. £t en effet, il intervint un arrêt, le 29 juillet 1829, par lequel il fut ordonné que la terre de Montrem serait partagée entre Froidefond et l'héritière de Fayole, ou le sieur Gas, cessionnaire de celle-ci, dans la proportion existant entre les 322 000 francs, prix de l'adjudication, et les 200 000 francs montant de la créance fictive de Froidefond. Le partage eut lieu d'après ces bases.
Ce fut alors que divers créanciers de Froidefond, auxquels celui-ci avait conféré sur la terre de Montrem des hypothèques inscrites longtemps avant que la contre-lettre fût connue, firent procéder à la saisie
des immeubles. La saisie fut bientôt suivie d'une demande, par le sieur Gas, en distraction de la portion à lui attribuée en vertu de l'arrêt de 1829. Les saisissants soutinrent en vain que l'acte qui avait servi de base à l'arrêt de 1829, étant une contre- lettre, ne pouvait être opposé aox tiers, qui avaient traité avec Froidefond sous la foi d'une adjudication publique formant son titre de propriété : la prétention élevée par le sieur Gas n'en fut pas moins accueillie par un arrêt de la Gour de Bordeaux en date du 12 août 1833, sur ce motif principalement a que Froidefond était constitué mandataire par la contre-lettre de 1792 ; que par conséquent l'acquisition de la terre de Montrem était censée faite pour le compte et par l'ordre du mandant, jusqu'à concurrence des 200000 francs qui représentaient son droit de propriété sur la terre de Neuvic; et que Froidefond n'avait pu transmettre à autrui plus de droits qu'il n'en avait lui-même. » Les hypothèques dont excipaient les créanciers saisissants se trouvaient ainsi annulées.
Mais sur le pourvoi dont il a été Tobjet, l'arrêt de la Gour de Bordeaux a été cassé (l). Et il faut dire que les créanciers se présentaient dans des circonstances essentiellement favorables. D'une part, le débiteur avec lequel ils avaient traité possédait l'immeuble hypothéqué en vertu d'un acte public de vente; d'un autre côté, le propriétaire réel De puisait son droit que dans une contre-lettre, titre toujours dépourvu d'effet à l'égard des tiers (G. Nap., art. 1321). Dans cette situation, on comprend que la Gour de cassation ait pu regarder le droit des créanciers comme préférable à celui du propriétaire réel ou de ses ayants droit.
Néanmoins, nous ne voudrions pas dire qu'elle a été déterminée ici par les circonstances de la cause. Nous croyons plutôt qu'elle s'est inspirée en ceci de sa jurisprudence sur la grave question de savoir si, lorsque des immeubles ont été aliénés par celui qui n'en était que propriétaire apparent, le propriétaire réel, ses héritiers ou ayants cause peuvent, en se représentant avant la prescription accomplie, agir contre l'acquéreur pour revendiquer les biens. La Gour s'est prononcée constamment pour la négative sur cette question si gravement controversée en doctrine et en jurisprudence (2) ; et c'est sans doute en partant de cette jurisprudence qui tient pour valables, à l'égard des tiers de bonne foi, les ventes consenties par le propriétaire ou l'héritier apparent, qu'elle a été amenée ici à considérer comme valables également les hypothèques ayant la même origine. Du reste, ce n'est pas l'induction qu'on pourrait critiquer : l'hypothèque n'étant pas autre chose qu'une
(1) Koy. Gass., 30 man 1836 (S.-V., 36, 1, 506; DalL, 38, 1, 75; J. PaL, & sa date). — Junge: Paris, 8 juilL 1833 (Dali., 34, 2, 98; S.-V., 33, 2, 445; /. fa/., à sa date).
(2) yoy. Tarrêt du 3 août 1815 et les trois arrêts du 16 janvier 1843 (S.-V., 43, 1, 97 pt suiv.; Dali., 43, 1, 49 et suiv.). — Junye : Montpellier, 18 janv. 18-27 et 11 janv. 1830; Toulouse, 5 mars 1833 et 21 déc. 1839 ; Rouen, 25 mars 1839; Aix,23déc. 1843; Paris, 29 Janv. 1848, et aussi 12 avr. 1823. — Voy. encore MM. Merlin {QuesL, yo IIûric, S 3); Chabot (art. 756, ii« 13); Duvergier (De la Vente, t. I, no 225); Malpcl (o** 210 et suiv.); Poojol (art. 756, n» 10); Demolombe (t. I, n» 252); Carette (S.-V., 35, 2, 293, à la note); Devillenetive (43, 1, 97). — Koy. aussi les Observations de la Cour d'Ange» (Doc. hyp„ U UI, p. 289 et suiv.).
aliénation, la question est pour elle ce qu'elle est pour la vente, et doit se résoudre par les mêmes principes.
Mais est-elle exactement résolue par la jurisprudence de la Cour de cassation? Nous ne le pensons pas. Nous tenons avec Marcadé, dont l'opinion a aussi de très-nombreux appuis en doctrine et en jurisprudence (l), qu*en logique comme en droit, on ne peut transférer à autrui des droits qu'on n'a pas soi-même; que les art. 1599 et 2182 du Code Napoléon, qui consacrent le principe, ne font en cela que proclamer des idées indiquées par le simple bon sens; que le propriétaire apparent n'est pas le propriétaire véritable; et que, la bonne foi de ceux qui ont traité avec le premier ne pouvant rien changer à cela, il faut reconnaître au second ou à ses héritiers, quand ils se présentent avant l'accomplissement de la prescription, le droit de revendiquer ou reprendre la chose contre tous détenteurs auxquels elle a été indûment transférée. Après les observations détaillées que Marcadé a consacrées à établir ce point de droit {vmj. 1. 1, n® 472), il serait hors de propos d'insister davantage; et appliquant aux constitutions d'hypothèques par le propriétaire apparent la théorie qu'il a développée à propos des actes d'aliénation, nous disons qu'elles doivent tomber, en principe, parce qu*il faut être propriétaire pour constituer une hypothèque valable, et que cette condition , l'un des éléments essentiels de la capacité, manque à celui qui n'est que propriétaire apparent.
IV. — 632. Ceux qui n'ont sur un immeuble qu'un droit d'administration ou de jouissance ne sont pas propriétaires, et dès lors on pourrait dire, au premier aperçu, que l'hypoibèque par eux constituée sur l'immeuble est nulle, comme portant aussi sur la chose d'autrui. Néanmoins il n'en est pas ainsi, du moins d'une manière absolue : il y a ici d'importantes distinctions à signaler.
633. Quant à l'administration d'abord, elle peut être conventionnelle ou légale. Les mandataires, les gérants d'affaires, les gérants ou les liquidateurs de sociétés, etc., sont des administrateurs conventionnels; les maris, les tuteurs, les envoyés en possession provisoire, les héritiers bénéGciaires, etc., sont des administrateurs légaux.
Que les premiers ne puissent pas grever hypothécairement les immeubles des personnes dont ils gèrent ou administrent les affaires, c'est de toute évidence. La concession d'hypothèque est un acte de disposition et de propriété-, or ces administrateurs n'ont ni la disposition ni la propriété de la chose. Ainsi, le mandataire ordinaire, eût-il une procuration générale, ne peut pas hypothéquer les immeubles de son mandant; car le mandat conçu en termes généraux ne comprend que les actes d'administration (C. Nap., art. 1988); et, à moins que le manda-
(1) Voy, Poitiers, 10 avr. 1832; Bordeaux, 24 déc. 1$3i; Orléans, %1 mai 1836; Montpellier, 9 mai 1838; Rennes, 14 août 184i; Colmar, 18 janv. 1850 (S.-V., 51, 2, 533). — Voy. aussi MM. Touiller (t. IV, not286 et suiv.ç t IX, p. 541 et huiv.)i Grenier (t. I, n" 51 ); Troplong (De la Vente, u il, n«> 960, et Det Hyp., no 468); Durantoa (t. XIX, u» 352); Vaieiile (art. 756, n» 2); Championoière {Revue de législ., année 1843, 1. 1, p. 238).
taire n'ait reçu un pouvoir spécial et exprès à VeSei d'hypothéquer (même article), l'hypothèque qu'il aurait consentie sur les immeubles du mandant serait nulle. — Ainsi en serait-il, et par les mêmes motifs, de Thypothèque conférée par le negotiorum gestor sur les biens de celui dont il gérerait les affaires. — Ainsi encore de celle qu'aurait donnée sur les immeubles sociaux le liquidateur d'une société dissoute, lequel est assimilé, par la jurisprudence, au mandataire ordinaire (l). — Ainsi enfin de l'hypothèque consentie par l'administrateur même de la société, pendant qu^elle est debout, sur les immeubles en dépendant; car, comme le dit encore la jurisprudence, l'administrateur d'une société n'est lui-même qu'un mandataire, et, pour qu'il hypothèque valablement, il faut que la société lui en ait donné le pouvoir exprès, soit dans Tacte qui la constitue, soit par une décision ultérieure des associés régulièrement réunis en assemblée générale (2).
Jfais autre chose est-il des administrateurs légaux. Ceux-ci ont des pouvoirs plus ou moins étendus, qui, pour quelques-uns, vont même jusqu'aux soins de la personne qu'ils représentent. Fallait-il, lorsqu'ils agissent en leur qualité d'administrateur, leur refuser aussi le droit de dooner hypothèque sur les biens immeubles de ceux qu'ils représentent? Le législateur ne l'a pas pensé ; ils tiennent donc de la loi le droit dégrever ces biens d'hypothèques, qui (sauf l'accomplissement des formalités dans tous les cas où la loi juge à propos d'en fixer de spéciales) confèrent aux créanciers toutes les prérogatives attachées à l'hypothèque. Et l'on ne peut même pas dire qu'en cela la loi s'écarte de la règle que c'est au propriétaire seul de Timmeuble qu'il appartient de l'hypothéquer, car ces mandataires légaux sont en réalité, lorsqu'ils agissent en cette qualité, la personne même qu'ils représentent, en sorte que c'est cette personne qui est censée donner elle-même l'hypothèque par Teotremise de son représentant légal (3). Ainsi en est-il du mari par rapport à sa femme, des tuteurs par rapport aux mineurs et aux interdits, des envoyés en possession provisoire par rapport à l'absent , de rhéritier bénéficiaire par rapport à la succession, etc.
Toutefois, comme nous l'avons dit, ces mandataires légaux, s'ils ont le droit de constituer hypothèque, ne l'ont pas du moins d'une manière absolue; nous avons, dans notre titre même, le texte qui le limite par rapport aux tuteurs et aux envoyés en possession provisoire : c'est l'article 2126, auquel nous renvoyons pour indiquer la mesure et les termes dans lesquels leur droit est limité (voy. infrà, n^'648 et suiv.). En ce qui concerne les maris et les héritiers bénéficiaires, le droit est r^lé au titre Du Contrat de mariage et au titre Des Successions; et, sans y insister ici, nous nous bornons à de simples indications.
(i) Rej., 2 juin 1836 (S.-V., 36, 1, 673; Dali., 36, 1, 380; /. Pal, à sa date).
(î) Rfq., 21 avr. 18i1 (Dali., il, 1, 222; S.-V., il, 1, 395; /. Pal, à sa date). — Jmtge: Req., 3 mai 1853 (Dali., 53, 1, 186; S.-V., 53, 1, 618; J. Pal, 1854, t. I, p. 164). — Voy. encore là-dessus MM. Persil (art. 2124, n«" 8 et 9); Delangle (Des 5oe., n» 146); Troplong {eod., no 686); Murtoa (n» 957).
(3) Vojf' Pothier {De VH^p,, n«48).
Quant à rbéritier bénéficiaire, il est propriétaire, et, dans aucune hypothèse, Thypothèque quMl aurait conférée sur les immeubles de la succession ne doit être annulée, sauf, au profit des créanciers et légataires de la succession, les effets de la séparation des patrimoines qui s'est opérée de plein droit au moment de Tacceptation sous bénéfice d'inventaire (voy. suprà, n®301).
Quant au mari, ses droits varient suivant que le mariage a été contracté en communauté ou sous le régime dotal. Est-il marié en communauté, il a une double administration, celle des biens communs et (.elle des biens de sa femme ; la première a son principe dans la qualité de chef de la. communauté, la seconde dérive de la puissance maritale. De là une différence notable dans les pouvoirs du mari suivant qu'il s'agit des immeubles communs ou des immeubles personnels à la femme : il peut hypothéquer les premiers librement, en ne prenant conseil que de lui-même, tandis qu'il ne peut hypothéquer les seconds sans le consentement de sa femme (C. Nap., art. 1421 et 1428). Il est toutefois une situation particulière dans laquelle ce consentement n'est pas nécessaire au mari pour hypothéquer , tandis qu'il lui est nécessaire pour aliéner : c'est quand un immeuble de la femme n'est ameubli que pour une certaine somme (C. Nap., art. 1507). C'est encore un des cas exceptionnels (annoncés plus haut, n®* 609 et 612) où la capacité d'hypothéquer n'est pas corrélative à celle d'aliéner (1). — Le mari est-il marié sous le régime dotal, son action se borne, en général, à habiliter la femme, par le consentement qu'il lui donne, et qui lui est toujours nécessaire, comme nous l'avons montré plus haut {voy. n® 61 1); et son action consiste en cela , soit qu'il s'agisse d'hypothéquer les immeubles paraphemaux, soit qu'il s'agisse d'hypothéquer les immeubles dotaux , dans les cas où l'hypothèque en peut être exceptionnellement autorisée (C. Nap., art. 1555 etsuiv.).
Sans insister davantage sur ces points, qui sont, d'ailleurs , amplement développés dans notre Traité du Contrat de mariage^ publié en collaboration avec M. Rodière , nous passons au cas où le détenteur d'un immeuble n'y a qu'un droit de jouissance.
634. Nous voulons parler de l'usufruitier et du fermier ou du locataire. Et tout d'abord notons qu'il y a , au point de vue qui nous occupe, des choses acquises et qui ne peuvent pas môme être mises en question. Ainsi, l'usufruit appartenant à la classe des biens immobiliers, l'usufruitier peut assurément donner ce droit en hypothèque; mais assurément aussi il ne pourrait pas grever hypothécairement la nue propriété : ce serait de sa part hypothéquer la chose d'autrui. Quant au fermier ou locataire, il a moins de droits encore. 11 ne peut donner hypothèque ni sur la nue propriété ni sur son droit de jouissance : sur la nue propriété, parce qu'elle appartient à un autre ; sur son droit de jouissance, parce que , rentrant essentiellement dans la classe des biens mobiliers, ce droit n'est pas susceptible d'hypothèque.
(1) Voy» là-dessus Req., 2 août 1859 (arrêt déjà cité sous le n» 616).
TIT. XVllI. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2124. 71
Tout cela est hors de doute, et c'est établi dans notre commentaire de l'art. 2118 (voy. suprà, n*** 378 et suiv., 385 et suiv.).
Mais voici la situation qui peut se présenter : Louis a donné sa terre à bail à Joseph, qui y a fait élever des constructions considérables; pins tard, le fermier a fait des emprunts, et il a affecté à la sûreté du remboursement les constructions qu'il avait élevées. Â-t-il pu le faire, et ceux qui ont prêté à Joseph pourront-ils se prévaloir de l'hypothèque qu'ils ont obtenue ?
La question a été portée, à une date assez récente, devant la Cour de Bnnelies, où elle a été résolue négativement d'une manière absolue, par un arrêt dont les motifs sont pleinement adoptés par M. Martou, qui l«s reproduit (1). La théorie de l'arrêt se résume à ceci, que, pour faire vafablenient la concession d'hypothèque, il faut : 1® que la chose sur laquelle ce droit est concédé soit un immeuble ; 2^ qu'elle soit telle dans le chef du constituant -, et que s'il peut être admis que, dans Tespèce, les bâtiments fussent immeubles au montent de la constitution d'hypothèque, il faut du moins reconnaître qu'ils étaient tels, non pas dans le chef du constructeur, mais plutôt dans le chef du propriétaire dasol, par application du principe consacré par l'art. 518 du God« ^'apoléon. Mais le point de vue est essentiellement contestable. Si l'on considérait la position du locataire, constructeur des bâtiments, vis-àvis du propriétaire du sol , peut-être pourrait-on dire que le locataire n'ayant à prétendre qu'à la valeur des matériaux, son droit est purement mobilier. Mais ce n'est pas de cela qu'il s'agit ; nous ne sommes pas ici en présence du propriétaire du sol, dont le droit, d'ailleurs, ne doit s^ouvrir qu'à l'expiration du bail. Or vis-à-vis de tous autres, et jusqu'à l'expiration du bail, que sont les bâtiments et que peuvent-ils être entre les mains du constructeur? Évidemment des immeubles, si bien que la vente qu'il en fait est considérée comme immobilière pour la perception du droit d'enregistrement (2). C'est un point que nous avons établi plus haut et sur lequel nous ne voulons pas revenir ici (t^. n° 359). S'ils sont immeubles entre les mains du locataire qui les a construits, c'est donc à dire que le locataire peut les donner en hypothèque, comme il peut les vendre, les céder, les échanger, etc. (3).
Maintenant s'ensuit-il que cette hypothèque sera toujours efficace entre les mains du créancier qui l'aura obtenue ? Non ; le droit de propriété du locataire sur la construction est résoluble, ce qui n'altère en aucune façon le caractère immobilier de ce droit (4) -, l'hypothèque pourra donc se résoudre suivant l'événement {vay. le commentaire de
(1) Bruxelles, 31 oct. 1851. Voy. M. Martoa (n« 955). Junge: MM. Demolombe (t IX, no 168); Rodière (J. Pal, 1860, p. 585, à la note). Comp. l'arrêt de la chambre des requêtes du li fév. 1849, cité infrà.
(2) Voy. les nombreux arrêts de la Cour de cassation rendus sur ce point, et notamment ceux du 15 avr. 1846 (Dali., 46, 1, 171 ; S.-V., 46, 1, 396).
(3) Voy. Rouen, 20 août 1859; Orléans, 19 avr. 1866 (S.-V., 59, 2, 647; /. Pal., 1860, p. 585; Dali., 66, 2, 94). Junge: Paris, 30 mai 1864 (/. PaL, 1864, p. 1155; S.-V., 64, 2, 266). Voy. aussi MM. Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. U, p. 9, note 19).
(4) Voy. les motifs des arrêts cités à la note précédente.
l'article suivant). C'est un autre côté de la question, et Ton aperçoit que la solution, ici, ne peut être donnée d'une manière absolue.
Il y a deux situations qui peuvent se présenter : ou les constructions ont été élevées par le locataire sans le consentement du propriétaire du sol, ou elles ont été élevées avec l'assentiment de ce propriétaire et comme condition du bail.
Dans le premier cas, il faudra distinjçuer encore suivant que le propriétaire, usant de l'alternative que lui laisse Tart. ôôô du Code Napoléon, exigera l'enlèvement des constructions ou les retiendra. — Si les constructions sont enlevées, on examinera comment et à quel moment l'hypothèque est mise en mouvement par le créancier hypothécaire. Supposons qu'il saisisse les bâtiments et les fasse vendre quand ils sont encore debout, l'hypothèque produira son effet, et le prix sera distribué comme une chose immobilière, car les bâtiments, étant encore adhérents au sol au moment de la saisie et de la vente, ont retenu par cela même leur nature immobilière. Supposons au contraire que le créancier ne se présente qu'après la démolition, il n'y a plus d'immeuble alors, cet immeuble a péri et se trouve remplacé par des matériaux qui ont repris leur nature de meubles; et, l'hypothèque périssant avec l'immeuble, il en résulte que le prix des matériaux, s'ils sont vendus après la démolition, sera distribué par contribution entre tous les créanciers du débiteur, sans aucun égard aux hypothèques.
Au lieu d'une saisie pratiquée par le créancier hypothécaire, supposons une vente volontaire par le fermier des constructions pendant qu'elles sont adhérentes au sol : ici, le créancier hypothécaire sauvegarde son droit pourvu qu'il se présente avant que le prix soit sorti des mains de l'acquértur, soit par le payement qu'il en aurait fait, soit par la distribution qui auiait eu lieu par voie d'ordre ; dans ce cas, la vente eût-elle môme été faite à charge de démolition, comme c'est un immeuble en définitive qui a été vendu , puisque nous supposons que les constructions étaient adhérentes au moment de la vente, le prix (en tant qu'il existerait encore aux mains de l'acquéreur, comme nous venons de le dire) en devrait être distribué par ordre dhypothèque. Tels sont les résultats divers qui peuvent se produire dans le cas où le propriétaire du sol opte pour l'enlèvement des matériaux.
Que s'il retient les constructions au lieu de les faire enlever, Thypothèque donnée par le locataire à son créancier est résolue comme le droit de propriété de ce locataire. Ici, en effet, le propriétaire du sol est censé avoir été toujours propriétaire des bâtiments par droit d'accession, c'est-à-dire par un droit qui est né au jour même où les constructions ont été élevées, et qui par cela même, bien qu'il pût être exercé ou ne pas l'être, remonte à ce jour même dès l'instant que celui en faveur de qui il était ouvert croit devoir en user. Quant au locataire, son droit, dans ce cas, se résume dans l'indemnité qui lui est due : or cette indemnité est une chose purement mobilière ; c'est pourquoi l'hypothèque du créancier ne saurait s'y attacher.
Dans le second cas , c'est-à-dire si les constructions ont été élevées
avec le consentement du propriétaire du soi ou comme une condition da bail à la charge de les laisser sur le sol avec ou sans indemnité, à Teipiration du bail , l'hypothèque donnée par le locataire serait encore inefficace entre les mains du créancier qui l'aurait obtenue. Car si les bâtiments doivent être laissés sans indemnité à l'expiration du bail, c'est le propriétaire du sol qui est réputé avoir eu toujours la propriété des bâtiments ; et s'ils doivent être laissés sauf indemnité, le dioit du locataire se serait résumé dans cette indemnité qui aurait été réglée devance. La Cour de cassation a justement décidé, dans le sens de ces solutions, que les constructions élevées par un locataire sur le terrain qui lui a été donné à bail ne peuvent ôtre Tobjet d'une saisie immobilière de la part de ses créanciers, alors surtout qu'il a été expressément convenu entre le bailleur et le preneur que ces constructions demeureraient en fin de bail la propriété du bailleur au prix d'estimation (l). Ce que la Cour dit ici de la saisie immobilière , il faut le dire également de l'hypothèque, par application des principes généraux que nous avons exposés plus haut (voy. suprà,n^ 355).
635. La question serait moins compliquée s'il s'agissait de constructions élevées par un usufruitier. Le second paragraphe de l'art. ô59 du Gode Napoléon dit que « l'usufruitier ne peut, à la cessation de l'usufniit, réclamer aucune indemnité pour les améliorations qu'il prétendrait avoir faites, encore que la valeur de la chose en fût augmentée » : cela suppose que ces améliorations appartiennent au nu propriétaire; dès lors elles ne peuvent pas être hypothéquées utilement par Tusu fruitier.
2125. — Ceux qui n'ont sur Timmeuble qu'un droit suspendu par une condition, ou résoluble dans certains cas, ou sujet à rescision, ne peuvent consentir qu'une hypothèque soumise aux mêmes conditions ou à la même rescision.
