I. 636. Liaison de cet article avec le précédent
II. 637. Celui qai, sans avoir actuellement la possession d*un immeuble, y a un droit
sa*>penda par une condition, y peut conférer une hypothèque, laquelle est conditionnelle comme le droit du constituant lui-même. — 638. Applications : un immeuble est légué à Pierre , sous condition de le rendre à Josf>ph si celui-ci atteint sa vingt-cinquième année : Pierre et Joseph ont Tun et Tautre le droit de consentir hypothèque; l'événement fixera celle qui doit subsister. — 639. Joseph a vendu un immeuble à Pierre sous faculté de réméré : tous deux peuvent l'hypothéquer également, sauf l'effet de la condition suspensive pour l'un et résolutoire pour l'autre. — 640. De l'hypothèque conférée par un conimuniste sur un immeuble commun : elle sera plus ou moins étendue, suivant que, par TefTet du partage, l'immeuble entrera pour tout ou pour partie dans le lot du constituant; elle disparaîtra s'il ne se trouve aucune portion de l'immeuble dans son lot.
HL 6i1. Cas où le droit sur l'immeuble est résoluble ou sujet à rescision. — 642. Celui qui a le droit de se faire reconnaître propriétaire d'un immeuble au moyen d'une action en revendicatio'n , eo nuUité ou en rescision , peut hypothéquer
(1) Voy. Req., U fév. 1849 (/. Pal, 1849, 1. 1, p. 252; S.-V.,'49, i, 261 ; Dali., 49, 1, 166).
cet immeable. — 643. Seulement, l'hypothèque est subordonnée au résultat de l'action.
IV. 644. Celui qui détient l'immeuble dont le tiers peut se faire reconnaître propriétaire n'en a pas moins le droit de consentir hypothèque : exemples. — 645. Ici encore, l'hypothèque est subordonnée aux événemepts. — 646. Cependant la résolution n'anéantira l'Iiypothèque consentie par le détenteur que si elle dérive d'une cause nécessaire et inhérente au titre d'acquisition, non si elle procède d'une cause nouvelle et volontaire. Exemples en cas de résolution amiable de vente et de résolution de donation par suite de réduction. — 647. Le jugement rescisoire rendu contre le débiteur qui a conféré hypothèque n'est pas opposable au créancier hypothécaire qui n'y a pas été partie.
I. — 636. L'une des conditions constitutives de la capacité à Teffet de donner hypothèque, c'est d'être propriétaire ; nous venons de l'établir dans notre commentaire dç l'article précédent. Mais n'est-on propriétaire d'une chose que lorsqu'on la possède matériellement, qu'on la détient et qu'on en a la propriété certaine, incommutable ? Et faut-il nécessairement se trouver dans ce cas pour constituer valablement hypothèque? Non assurément. Nous sommes propriétaires non-seulement des choses qui sont dans notre domaine, mais encore de celles que nous y pouvons faire rentrer ; non-seulement de celles sur lesquelles nous avons un droit de propriété reconnu, mais encore de celles auxquelles nous avons un droit de propriété que nous pouvons faire reconnaître. « Verbum illu[J pertinere^ dit Pomponius , latissrmè patet : nam et eis » rébus petendis aptum est, quse dominii nostri sint, et eis, quas jure » aliqiio possideamus, quamvis non sint nostri dominii : pertinere ad » nos etiam ea dicimus , quse in nulia eorum causa sint , sed esse pos- » sint. » (L. 181, ff. De verb, signif.) Ulpian dit pareillement : « Id » apud se quis habere videtur, de quo habet actionem : habetur enim, » quod peti potest. » (L. 143, eod. tit.) Ainsi, celui qui au moyen d'une action en revendication , en nullité ou en rescision , peut être reconnu et déclaré propriétaire d'un immeuble, ou qui a sur cet immeuble un droit suspendu par une condition , est bien propriétaire dès à présent, en ce sens que si l'action est exercée avec succès ou si la condition s'accomplit, le jugement ou l'événement de la condition n'aura fait que déclarer un droit préexistant en sa faveur et ne l'aura pas créé. Il est donc vrai de dire qu'il est propriétaire même avant le jugement ou l'événement de la condition, en sorte que si, en outre, il a la capacité d*aliéner, rien ne peut faire obstacle à ce qu'il constitue valablement hypothèque sur l'immeuble, même quand son droit à cet immeuble est litigieux ou conditionnel. La chose est de celles que la loi déclare susceptibles d'hypothèque (voy. suprà, n® 396); le constituant réunit en lui les deux conditions auxquelles est subordonnée la capacité d'hypothéquer (voy. suprà, n^ 609 et suiv.) : comment donc la constitution d'hypothèque pourrait-elle n'être pas valable?
Mais de ce que la capacité du constituant est pleine et entière, s'ensuit-il que la constitution qu'il aura faite donnera à son créancier un droit fixe, certain, incommutable? Non, car il répugnerait à la raison que le constituant pût transmettre des droits plus étendus que ceux qu'il a lui-même : aussi notre article dit-il ( et c'est par là qu'il se lie à
TIT. XVia. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2125. 75
cdoi qai précède) que celui qui n'a sur Timmeuble qu'un droit suspendu par une condition, ou résoluble dans certains cas, ou sujet à resdsioD, ne peut consentir qu'une hypothèque soumise aux mêmes con- ^tions ou à la même rescision.
Nous avons à prendre cette disposition de la loi dans les diverses hypothèses qu'elle prévoit, et à suivre les applications du principe qu'elle pose.
II. — 637. Et d'abord, elle part de cette idée, certaine en prindpe, que celui qui n'a sur un immeuble qu'un droit stispendu par une condition peut néanmoins constituer hypothèque sur cet immeuble. Uart. 2129, dont nous avons déjà rappelé le texte par anticipation (voy. suprà, n® 625), parlera bien, en indiquant les énonciatiops nécessaires à la validité de la constitution d'hypothèque, « des immeubles actoellement appartenant au débiteur, sur lesquels il consent l'hypothèque de la créance. » Mais évidemment les mots actuellement appar^ tenant y devront être pris dans le sens large que nous indiquions tout à rheure d'après Pomponius et Ulpien ; et, ainsi entendue, la disposition De contredira nullement le principe, supposé par notre article, que celui qui n'a sur un immeuble qu'un droit suspendu par une condition y peut néanmoins consentir l'hypothèque d'une créance. Seulement, remarquons-le, notre article ne part de cette idée que pour fixer le sort de l'hypothèque donnée dans cette situation, pour arriver à dire que l'hypothèque est subordonnée tout comme le droit du débiteur qui Ta conférée, de la même manière et dans les mêmes termes; c'est-à-dire que la condition suspensive agissant par rapport à l'hypothèque comme par rapport au droit de propriété du débiteur qui l'a constituée, il arrivera de deux choses l'une : ou l'événement prévu se réalisera, et alors rhypothèque restera sur l'immeuble et sera censée y avoir été fixée du jour même où elle a été donnée ; ou l'événement ne se réalisera pas, auquel cas l'hypothèque s'évanouira et se détachera de l'immeuble, qui sera censé n'en avoir été jamais affecté.
638. Ces idées, généralement admises, ne semblent pas susceptibles d'être contestées; elles découlent, en effet, des principes les plus certains sur les conditions suspensives. Cependant elles sont méconnues par M. Grenier dans quelques situations particulières. Il suppose que tel immeuble a été vendu ou légué à Pierre sous la condition que l'acquéreur ou le légataire devra rendre cet immeuble à Joseph si celui-ci parvient à sa vingt-cinquième année ; ou bien encore il suppose que Joseph, propriétaire d'un immeuble, en a consenti la vente et l'a livré à Pierre, mais qu'en le vendant il s'est réservé la faculté de le racheter dans un délai déterminé. M. Grenier soutient que, dans l'une et l'autre hypothèse, Pierre seul a pu conférer hypothèque, parce que c'est sur sa tête seulement que réside la propriété, et que Joseph ne l'a pas pu ; tellement que si l'immeuble venait ultérieurement entre ses mains, dans la première hypothèse, parce que lui, Joseph, aurait atteint sa vingt-cinquième année, et, dans la seconde, parce qu'il aurait exercé le réméré qu'il avait stipulé, il n'y aurait pas confirmation ou consolidation de
rhypothèque par lui consentie lorsque la condition était encore pendante (1). .
Rien n'est moins admissible assurément qu'une telle proposition. Que Pierre, dans la première hypothèse, puisse donner hypothèque, cela n'est pas contestable; notre article le dit positivement dans la dispo'sition (dont nous nous occuperons tout à Theure) où il parle do ceux qui ont un droit résoluble en certains cas. Mais il parle en même temps de ceux qui ont un droit suspendu par une condition, et il dit que l'hypothèque par eux consentie serait soumise à la même condition. Or la situation de Joseph, dans l'hypothèse proposée, est bien celle qui est prévue par la loi. Quand je vous vends ou que je vous lègue tel immeuble, à la charge par vous de le rendre à Joseph si celui-ci atteint sa vingt-cinquième année, il est bien clair qu'en même temps que je vous confère un droit résoluble, je transmets à Joseph un droit suspendu par une condition ; il est clair que le même événement, c'est-à-dire Taccomplissement de la vingt-cinquième année de Joseph, en même temps qu'il résoudra votre droit, déclarera et rendra certain le droit de celui-ci. Ce sont précisément deux des situations prévues par notre article; et de même que le créancier auquel vous auriez conféré hypothèque aurait eu le bénéfice de l'une si l'événement ne s'était pas réalisé, de même le créancier auquel Joseph aurait conféré hypothèque doit avoir le bénéfice de Tautre si Tévénement se réalise (2). Encore une fois, ceci est de toute évidence; et l'on ne peut contester, dans Tespèce proposée, le droit qu'a Joseph de constituer une hypothèque que l'événement de la condition confirmera, sans nier l'une des dispositions précises de notre article et méconnaître les notions les plus élémentaires sur les effets de la condition suspensive.
639. Ce que nous disons de la première hypothèse, nous le dirons de la seconde et par les mêmes motifs. Le vendeur à réméré est, en effet, dans la position de celui dont le droit sur l'immeuble est suspendu par une condition ; la condition, ici, c'est que le vendeur exercera le réméré dans le délai et aux conditions convenus. Et cependant, bien que la situation soit la même, Topinion de M. Grenier ne marche pas, dans cette hypothèse, complètement isolée. Elle a été consacrée, soit virtuellement, soit d'une manière expresse, par plusieurs cours impériales, notamment par les Cours de Colmar, de Besançon et de Bordeaux (3). L'expression en est reproduite dans les Observations de la Cour d'Angers sur les projets de réforme préparés en 1 84 1 : « Comment admettre, disait cette Cour, cette singularité que nous appellerions volontiers mon-strueuse, de deux personnes donnant en même temps hypothèque sur le même bien : Titius, par exemple, parce que ne l'ayant vendu qu'à réméré, il est encore dans le délai qui lui permet de redevenir propi iétaire en restituant les prix et les loyaux coûts; et Mœvius, parce qu'il le dé-
Ci) Voy. M. Grenier (t I, n» 153).
(2) Voy. M. Troplong (no 468 quater).
(3) Voit. Colmar, 12 Juill. 1816; Besançon, 22 nov. 1822; Bordeaux , 5 Janr. 1833 (S.-V., 33, 2, 188; Dali., 33, 2, 94; J. Pal., k sa date).
TIT. XVIII. DES PRmLÉGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2125. 77
tient à titre d'acquéreur, bien qu'exposé à l'éviction la plus prochaine au moyen du rachat qui a été stipulé »-, et la Cour, en arrivant à cette conclusion que l'acquéreur seul, tant qu'il n'est pas évincé, a droit de conférer hypothèque, ne craint pas d'ajouter que, donner ce droit en même. temps au vendeur, o c'est une théorie que repoussent le simple bon sens et la raison de l'homme le moins versé dans l'étude des lois. » (I) Enfin, la Cour de cassation elle-même a, jusqu'à un certain point, autorisé les interprètes du Code à considérer l'un de ses arrêts» (que nous avons eu déjà l'occasion d'apprécier au n® 516) comme conforme à cette doctrine, en disant « qu'il est contre l'essence du contrat de vente que le vendeur retienne la propriété, et que la faculté même qu'il se réserve de recouvrer cette propriété suppose nécessairement qu'il Ta perdue; que de ces principes incontestables résulte la conséquence que l'acquéreur seul a sur le bien vendu \ejus in re, c'est-à-dire le droit d'aliéner et d'hypothéquer, avec la chance toutefois que présente la clause résolutoire ; tandis que le vendeur dessaisi n'a plus que
le jus ad rem dans l'action qu'il s'est réservée » (2) La vérité est
cependant que le vendeur à réméré a sur l'immeuble par lui vendu un droit suspendu par une condition, un droit conditionnel qui se réalisera à son profit s'il exerce le réméré; et, le réduire à n'avoir que le simple jus ad rem dont il est parlé dans les motifs de Tarrét rendu par la Cour suprême et dans ceux des autres arrêts cités, n'est-ce pas méconnaître une situation réglée par la loi dans des dispositions qui ne nous semblent pas permettre l'équivoque?
11 est de principe, en effet, que la vente en réméré ne transmet à l'acquéreur qu'une propriété résoluble; l'acquéreur est propriétaire sous une condition résolutoire ; tout le monde reconnaît cela, et les arrêts des Cours de Colmar, de Besançon et de Bordeaux, qui ont consacré l'opinion de M. Grenier, le disent eux-mêmes dans leurs motifs. Or cela seul suffirait, car il est de toute évidence que la propriété sous condition résolutoire implique une autre propriété sous condition suspensive; il y a là une corrélation nécessaire, et dans tous les cas où un immeuble appartient à une personne sous condition résolutoire, on
(1) Doc. hyp. (t. m, p. âi2).
(2) Ce ftont quelques-uns des motifs de Tarrèt du 21 décembre 18%5 par Ipquel a été rejeté Ift pourvoi dirigé contre Tarrêt cité déjà de la Cour de Besançon du 2i novembre iS^ Cependant nous avons fait remarquer plus haut que la Cour de cassation n'avait pas ea et ne s'était pas attachée à résoudre la question dont nous parlons ici Dans l'espèce, il s'agissait de statuer sur le fori d'une inscription prise sur les biens préseots et à venir d'un débiteur en vertu d'un Jugement rendu contre ce débiteur après qu'il avait vendu l'un de ses immeuble««, mais avant l'expiration du délai stipulé pour l'exercice du rachat qu'il s'était ré&ervé d'efl'ectuer; et le créancier qui prétendait faire porter son hypothèque judiciaire sur cet immeuble après le rachat, se trouvait en présence, nnn pas du vendeur lui-même, mais d'un cessionnaire auquel celui-ci avait cédé le droit d'exercer le réméré et qni l'avait exercé. En cet état, l'arrêt a décidé que l'hyiiothèque judiciaire ne s'étend pas, au profit du créancier du vendeur, rar l'immeuble acquis par le cessionnaire, en vertu du pacte de réméré, ou, en d'autres termes, que le créancier hypothécaire du vendeur à réméré n'est pas créancier hypothécaire du cessionnaire. La solution est exacte, nous l'avons montré plus haut (uoy. no 516). Les motilB seulement, du moins ceux que nous reproduisons ici, peuvent être critiqQës.
peut dire qu'il y a une autre personne à laquelle ce même immeuble appartient sous condition suspensive. Quelle est cette autre personne dans notre espèce ? C'est évidemment le vendeur. Et en efifet, le Code dit, dans Tart. 1664, que « le vendeur à pacte de rachat peut exercer son action contre un second acquéreur, quand même la faculté de ré^ méré n'aurait pas été déclarée dans le second contrat » ; il dit encore, dans Tart. 1673, que «lorsque le vendeur rentre dans son héritage
• par l'effet du pacte de rachat, il le reprend exempt de toutes les charges et hypothèques dont l'acquéreur l'aurait grevé. » Et qu'est-ce à dire, sinon que le vendeur, dans le cas de vente en réméré, reste là avec son droit de propriété, à côté de Tacquéreur dont la propriété est résoluble ; droit conditionnel, sans doute, mais dont Ténergie est telle que s'il se réalise par l'accomplissement de la condition, c'est-à-dire par Texercice du réméré, la vente primitive sera anéantie et ne laissera aucune trace, si bien que le vendeur continuera d'être propriétaire et
. n'aura pas cessé de Tétre. Assurément nous sommes loin de ce jus ad rem dont parlent les arrêts -, et le droit du vendeur pendant le délai du réméré est bien réellement un droit suspendu par une condition. Cela étant, la question est résolue par notre article même, puisqu'il accorde formellement à celui dont le droit est suspendu par une condition la faculté de conférer une hypothèque soumise à la même condition. Le vendeur en réméré peut donc constituer hypothèque, et à l'exception de M. Crenier, tous les auteurs sont de cet avis (1). ^ A la vérité, l'acquéreur lui-même, comme nous Talions voir tout à rheure, pourra de son côté conférer hypothèque sur l'immeuble, pendant le délai du réméré. €lst-ce là, comme Ta dit la Cour d'Angers, une singularité monstrueuse, une théorie que repoussent le simple bon sens et la raison de l'homme le moins versé dans l'étude des lois ? Non évidemment, et cette Cour se fût abstenue sans doute de sa critique, si elle eût pris garde à l'économie de la loi. Encore une fois , elle ne dit pas seulement que ceux qui ont sur un immeuble un droit résoluble peuvent consentir une hypothèque , elle dit aussi que ceux-là le peuvent également qui ont sur Timmeuble un droit suspendu par une condition, sauf que Thypothèque consentie dans ces diverses situations est soumise aux conditions mêmes qui affectent le droit des constituants. Et comme il n'est pas possible de faire abstraction du texte, ni d'en restreindre la portée, il faut bien admettre que, dans le cas de vente en réméré, Tacquéreur et le vendeur à la fois peuvent donner hypothèque, pendant le délai du réméré , sur Timmeuble qui a fait l'objet de la vente, l'un parce qu'il est dans la condition de ceux dont le droit est résoluble, et l'autre parce qu'il est dans le cas de ceux dont le droit est suspendu par une condition.
(1) Voy, MM. Tarrible (Rép., vo Hyp., sect. 2, g 3, art. 3, n» 5); Délvincourt (t. III, p. 292, note i); Persil (art. 2118, n» i); Dalioz (p. 120, n« 6); Daraoton (U XIX, no 278); Valette (p. 202); Troplong (n» 469); Taulier (t. VII, p. 256); Martou (no 964); Duvergier {De la Vente, no29), — Voy. aussi BruxeUes.lO nov. 1815, 15 juin 1818; Douai, 22 Juill. 1820.
Et maintenant, que l'hypothèque consentie soit par Tun , soit par l'autre, donne au créancier une garantie très-imparfaite, nous le voulons bien : et à ce point de vue, nous dirons volontiers avec Marcadé que le créancier qui, pendant le délai convenu pour le retrait de Timmeable vendu en réméré, voudrait acquérir une hypothèque sur cet immeuble, n'aurait de sécurité qu'en se la faisant concéder tout à la fois et par Tacheteur et par le vendeur (l). Mais cette idée que Thypothèque ne doit être efficace qu'à cette condition, efficace en toute hypothèse, c'est-à-dire contre l'acquéreur, si, le retrait n'ayant pas lieu , c'est lui qui demeure propriétaire, et contre le vendeur au contraire si, le retrait ayant lieu, celui-ci se trouve avoir toujours eu la propriété ; cette idée, disons-nous, n'est Nullement exclusive de cette autre idée que le vendeur seul peut aussi bien que Tacquéreur seul, et chacun de soncôié^ constituer l'hypothèque. Seulement, alors, l'hypothèque donnera une garantie incertaine et tout à fait subordonnée à l'événement ; mais c'est l'affaire du créancier, et, s'il veut bien se contenter du gage qu'on lui doooe, s'il veut accepter l'affectation hypothécaire avec toutes ses chances, ses incertitudes, ses éventualités, il en est bien le maître assurément : nous ne voyons pas un seul texte et pas une seule considération vraiment sérieuse dont on puisse s'autoriser pour y faire obstacle.
640. Signalons, en terminant sur la première disposition de notre article, un cas qui , s'il ne présente pas de difficulté sérieuse dans l'application, a éveillé Inattention à diverses reprises à cause des inconvénients ei des dangers qui y sont attachés. Nous voulons parler du cas où une hypothèque est conférée par un communiste pendant la durée de l'indivision. Le cohéritier, ou tout autre copropriétaire indivis, a certainement, avant le partage , un droit de propriété qui lui permet de conférer hypothèque ; et rien ne s'oppose à ce que, s'il use de ce droit, il restreigne l'hypothèque qu'il consent à la seule portion qu'il possède dans l'immeuble au moment de son obligation, par exemple, à la moitié si l'immeuble indivis doit être partagé par portions égales entre deux, copropriétaires. La Cour de cassation a très-exactement décidé, dans ce sens, que lorsqu'un immeuble est indivis entre deux copropriétaires, si l'un des deux convient de grever d'hypothèque la moitié qui lui appartient, il n'y a toujours que moitié spécialement affectée à l'hypothèque ; en sorte que si l'immeuble vient à être licite, et si le constituant reste propriétaire de la totalité, il n'en résulte pas extension de l'hypothèque , l'événement ne faisant pas que le créancier qui , par la convention spéciale, avait une hypothèque restreinte à moitié, ait, par la force de la loi, obtenu une hypothèque étendue à la totalité (2). C'est
(1) Voy. Marcadé (sur rart. 1659, no 2).
i% Voy. Cass., 6 déc. 1826 (DaU., 27, 1, 82; S.-V., 27, 1, 171 ; /. PaL, h sa date). — Ha été décidé, dans le môme sens, que la part revenant & chacun des membres d'une compagnie daus des marais communaux dont cette compagnie a entrepris le dessëchenipnt peut, après ce dessèchement terminé et le partîige opéré entre la commune et la compagnie, être hypothéquée par chacun des associés, bien qu'aucun par-
une conséquence toute naturelle du principe de la spécialité posé dans Tart. 2129, auquel nous allons arriver.
Mais le copropriétaire peut aussi conférer hypothèque sans rien préciser, le droit éventuel qu'il a sur la totalité des immeubles compris dans l'indivision le plaçant dans la condition à laquelle est subordonnée la capacité d'hypothéquer. Le même arrêt dit cela dans ses motifs, et il a toute raison de le dire : seulement, comme ce droit est éventuel, l'existence de l'hypothèque est éventuelle également; elle est subordonnée à l'événement du partage et à ses éventualités. C'est en ceci que la situation rentre dans les prévisions de notre article.
Ainsi, la fiction de l'art. 883 du Code Napoléon agissant ici, l'existence ou l'efficacité de l'hypothèque dépendra du partage qui déclarera la propriété des copartàgeants. L'immeuble grevé de l'hypothèque entre-t-il, par l'effet du partage, dans le lot de celui des copartàgeants qui a constitué l'hypothèque, raffectation hypothécaire est consolidée, et le créancier aura son hypothèque du jour où elle aurait été inscrite, parce que le débiteur qui Ta constituée est censé, par la fiction de la loi, avoir été toujours propriétaire de l'immeuble grevé; l'immeuble passet-il dans un autre lot que celui du débiteur, l'hypothèque disparaît et s'efface complètement de l'immeuble, sur lequel elle ne laisse pas la moindre trace, parce que le débiteur est censé n'avoir jamais été propriétaire de cet immeuble, et n'a eu jamais, par conséquent, la capacité de l'hypothéquer (1).
Ce sont là des conséquences nécessaires du principe posé dans l'article 883 du Code Napoléon. Mais on ne peut méconnaître qu'elles présentent, comme nous le disions tout à l'heure, d'assez graves inconvénients. La Cour et la Faculté de Rennes les signalaient dans leurs Observations feur les projets de réforme de 1841. Les créanciers d'un copariageant, disaient-elles, ne sont pas toujours en mesure de prévenir, par l'opposition que l'art. 882 les autorise à faire, la confection d'un parta{2;e; ils sont souvent trop éloignés pour connaître l'ouverture de la succession ; quelquefois aussi les cohéritiers les gagnent de vitesse, car, quand ceux-ci sont tous majeurs, un partage sous seing privé, avec date certaine, peut être fait immédiatement, et l'on a vu des cas nombreux où la collusion du débiteur avec ses cohéritiers a détruit de la manière la plus déplorable les garanties qu'il avait éventuellement données à ses créanciers (2). Divers moyens ont été présentés comme susceptibles de prévenir ces dangers ou ces fraudes; et peut-être y en
tage o*eût été encore fait entre eux. ReJ., 8 fév. 1847 (S.-V., 48, 1, 43; /. Pal, 1848, t. 1, p. 149).
(1) Vog. Aix,23janv.l835 (Dali., 35, «, 102; S. -V., 35,2,267; /. Pa/.. àsa date); Grenoble, 2 juin et 19 août 1863 {J. PaL, 1864, p. 285). Voy. aussi Orlf^ans, 31 mai 1859 (/. Pal., 1859, p. 890). Comp. Toulouse, 8 avr. 1865 (/. PaL, 1865, p. 1027; S.-V., 65, 2, 266; Dali., 65, 2, 117). Mais le principe d'après lequel rhypotbèqae consentie pendant Tindivision s'évanouit dès que, par l'événement du partage, l'ioimeuble passe à un autre lot que celui du débiteur, n'est pas applicable au priviiéce de vendeur qui grevait Timmeuble avant l'indivision. Gass., 29 mai 1866 1^. P»- 1866, p. 1068; Dali., 66, 1, 481 ; S.-V., 66, 1, 393).
(2) Doc, hyp. (t. I, p. 466; 1. 111, p. 292 et 293).
TIT. XVm. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2125. SI
aurait-il de praticables, par exemple si, comme la Cour de Rennes en exprimait le désir, la loi disposait que Vinscription vaudrait opposition à tout partage, de telle sorte que les cohéritiers fussent tenus d'appeler les créanciers inscrits. Mais à défaut de ces précautions et de toutes autres, il s*en faut tenir au texte de la loi.
Jll. — 641. Indépendamment du cas dont nous venons de parler, notre article, comme nous Tavons dit, en prévoit un autre, celui où le droit sur Timmeuble est résoluble ou sujet à rescision. Mais, comme cela résulte aussi des observations qui précèdent, ce cas est complexe et suppose deux positions parfaitement distinctes : celle du détenteur, dont le droit est résoluble ou susceptible d'être annulé ou rescindé ; et celle du demandeur au profit duquel la résolution, la nullité ou la rescision peut avoir lieu. Avant de nous occuper de la première de ces deux positions, spécialement prévue par notre article, disons quelques mots de la seconde.
642. Celui qui, sans avoir actuellement la possession d'un immeuble, a le droit de s'en faire reconnaître propriétaire au moyen d^une action en revendication , en nullité ou en rescision , peut-il , même avant d exercer son action, conférer une hypothèque sur l'immeuble ? Et s'il le peut, quel sera le caractère et la portée de l'affectation hypothécaire qu'il aura consentie? Si nous nous reportons aux observations qui pré- ^ cèdent, ces questions se trouvent maintenant résolues. La position sup- ' posée ne diffère pas essentiellement de celle dans laquelle se trouvent ceux qui ont sur l'immeuble un droit suspendu par une condition : la condition, ici, c'est le succès de l'action à introduire. On peut dire dès lors que si la seconde disposition de notre article est étrangère à ce cas en ce qu'elle ne parle que de l'hypothèque consentie par le détenteur de l'immeuble grevé, soit d'une condition résolutoire, soit d'une cause de nullité ou de rescision, la première s'y applique directement et donne le droit de constituer hypothèque à celui au profit de qui peut se résoudre la condition ou la cause d'éviction.
Ainsi, vous détenez indûment la maison que possédait mon père, dont je suis Théritier, et j'ai une action en revendication de cette maison; ou bien çncore, je vous ai vendu ma maison , mais j'ai été induit en erreur lorsque j'ai vendu, ou mon consentement m'a été surpris ou anracfaé par dol ou violence , et j'ai une action en rescision de la vente que je vous ai consentie : dans toutes ces situations et dans toutes celles où je pourrai faire reconnaître mon droit de propriété au moyen d'une action analogue, il me sera permis de conférer éventuellement une hypothèque sur l'immeuble qui, un peu plus tôt, un peu plus tard, sera l'objet de ma demande.
643. Mais ici, comme dans tous les cas où le droit sur l'immeuble est suspendu par une condition , le sort de l'hypothèque sera subordonné aux événements ultérieurs. Nulle et non avenue si l'action introduite n'aboutit pas, et se trouve repoussée par jugement, l'hypothèque sera pleinentfent confirmée, au contraire, si le jugement accueille la demande ; elle deviendra certaine et fixe, d'incertaine et éventuelle qu'elle
était; et si elle a été conservée par rinscription, l'hypothèque prendra son rang du jour même où elle aura été inscrite, parce que le jugement qui a statué sur la demande n'a fait que déclarer le droit du demandeur, en sorte qu'en réalité l'hypothèque a été consentie sur l'immeuble par celui qui en était propriétaire ab initio.
IV. — 644. Arrivons maintenant à celui qui détient l'immeuble, mais dont le droit est résoluble ou sujet à rescision. Pour celui-ci, il n'y a pas de doute possible ; la faculté qu'il a de conférer hypothèque sur l'immeuble est virtuellement reconnue par notre article.
Ainsi, dans le cas de vente en réméré, l'acquéreur, dont le droit est résoluble et se résoudra si le vendeur exerce le réméré, peut néanmoins constituer hypothèque avant l'événement de la condition résolutoire sous laquelle il possède; il en est de même du donataire d'un immeuble, bien que la donation puisse être révoquée ou annulée par des causes diverses, telles qu'ingratitude, survenance d'enfants, inexécution des conditions, vices de forme, etc.; il en est de même de celui qui, dans le cas de substitution permise, détient l'immeuble à la charge de le rendre à ses enfants , bien que son droit doive se résoudre si les appelés lui survivent; de même, après le partage d'une succession, du copartageant qui est en possession , bien que le partage puisse être rescindé pour cause de violence ou de dol ou s'il y a eu lésion de plus d'un quart au préjudice de l'un des cohéritiers ; de même de l'héritier majeur qui a accepté une succession , bien qu'il puisse être relevé de son acceptation dans le cas où elle aurait été la suite d'un dol pratiqué envers lui ou s'il a été découvert un testament par lequel la succession serait absorbée ou diminuée de plus de moitié ; de même de l'acquéreur d'un immeuble, bien que la vente doive être rescindée dans le cas où le vendeur aurait été lésé de plus des sept douzièmes , etc.
Dans toutes ces hypothèses , et dans toutes les autres où le droit du détenteur de l'immeuble serait également résoluble ou sujet à rescision, il est hors de doute que ce détenteur est capable de conférer hypothèque sur cet immeuble que cependant la résolution ou la rescision peut faire sortir de ses mains ; c'est la supposition précise sur laquelle la seconde disposition de notre article est fondée.
645. Mais quel est le caractère de cette hypothèque et quel en doit être le sort ? Notre article est explicite et positif sur ce point : il dit que celui qui est propriétaire sous une condition résolutoire ou dont le droit est sujet à rescision ne peut consentir sur l'immeuble qu'une hypothèque soumise à la même condition ou à la même rescision. Ainsi, l'hypothèque est subordonnée encore ici aux événements ultérieurs. Par exemple, Pierre a acheté à Paul la maison que celui-ci possède à Versailles , sous la condition que la vente sera résolue si une autre maison dépendant de la succession encore indivise de son père lui échoit lors du partage. Pierre, devenu propriétaire de la maison de Versailles sous cette condition résolutoire, la donne cependant en hypothèque à Joseph. Le droit hypothécaire de ce dernier ^st subordonné à l'événement de ce partage, sur lequel repose la condition ré-
solatoire mise à la vente. Si la maison dépendant de la succession du père de Pierre n'est pas dans le lot de ce dernier, la vente subsiste et rh3^thèque conférée à Joseph sur la maison de Versailles est consolidée ; au contraire , si la maison est dans le lot de Pierre , la vente de la maison de Versailles est résolue , Thypothèque de Joseph est anéantie, et Tinmieuble en reste affranchi comme s'il n'en eût jamais été affecté.
La même chose a lieu dans le cas de vente en réméré, par rapport aux hypothèques qu'aurait données Tacquéreur. Ainsi, Paul a vendu à Pierre sa maison de Versailles, en se réservant de la racheter dans un délai de trois ans ; Pierre consent sur la maiçon une hypothèque à Joseph, qui l'accepte, bien que le droit de son débiteur soit résoluble par Texercice du rachat : l'hypothèque sera maintenue ou éteinte, suivant l'événement. Si le délai de trois ans expire sans que Paul use du pacte de rachat, la propriété est transmise à Pierre définitivement et d'une manière incommutable, et l'hypothèque de Joseph subsiste; au contraire, si Paul use du pacte de rachat dans le délai convenu, le droit de Pierre est résolu, et avec lui tombe ou s'efface le droit hypothécaire de Joseph. C'est l'application nette et directe de la maxime : Resoluto juredantis, resolviturjusaccipientis,
646. Toutefois, il faut y prendre garde, la règle n'est pas tellement absolue qu*elle ne soit susceptible de quelques exceptions. Le principe à cet égard est posé par Loyseau, qui, distinguant entre le cas où le droit du détenteur de l'immeuble est résolu ou rescindé par une cause nécesscUre et inhérente au titre d'acquisition, et celui où la rescision procède d'une cause nouvelle et volontaire , enseigne que , si les résolution et rescision agissent de telle façon qu'elles font rentrer l'immeuble quitte et afEranchi de toutes charges entre les mains du demandeur, c'est dans le premier cas seulement, « afin, dit Lôyseau, qu'il ne soit pas en la puissance du débiteur d'amortir l'hypothèque quand il le voudra. » La distinction est généralement admise par les auteurs (1); la loi ellemême la reconnaît quelquefois et la consacre , notamment lorsqu'elle maintient les hypothèques constituées par le donataire dont le titre vient à être révoqué pour cause d'ingratitude (C. Nap., art. 968). Elle est donc bonne à suivre , et nous la considérons comme applicable, soit aux résolutions amiables, soit aux résolutions prononcées par jugement.
Ainsi, quant aux résolutions amiables, nous n'admettons pas la théorie proposée d'une manière trop absolue par quelques auteurs , et notamment par Toullier : « La résolution , dit-il , peut se faire par le consentement mutuel des parties ; mais alors, comme elle n'a point de cause nécessaire, c'est moins une résolution proprement dite qu'une convention nouvelle qui ne peut porter aucun préjudice aux droits acquis à des tiers. » (2) Cela est juste, mais seulement dans le cas où la
(1) Loyseaa {Du Déguerpmem,, liy. 6, diap. 3, n» 6). Voy. aussi MM. Troplong (Q« 466); Martoa (n» 969).
(2) Voy. M. Tourner (t. VII, p. 655). — Junge : M. Duranton (t. XVI, n^ 337).
resolution n'a pas, en effet, une cause nécessaire et inhérente au titre d'acquisition ; alors il faut protéger les créanciers hypothécaires ou tous autres ayant un droit réel sur Timmeuble contre les combinaisons fraitduleuses à l'aide desquelles les parties intéressées pourraient nuire à ces droits et les amortir, selon l'expression de Loyseau (1). Mais si la résolution a réellement une cause nécessaire et légitime , si le consentement de celui dont le droit est résolu n'a été donné à l'amiable que pour prévenir une décision judiciaire inévitable, il est juste que Timmeuble rentre affranchi entre les mains du propriétaire et que les charges dont il a été grevé par Tacquéreur ne survivent pas à la ré^ solution. Et il a été exactement décidé, en ce sens, que la résolution amiable consentie sans fraude par Tacquéreur, pour défaut de payement du prix, opère, aussi bien que la résolution prononcée en justice, Textinction des charges et hypothèques créées par l'acquéreur sur les immeubles (2).
De même, quant aux résolutions judiciaires, nous n^admettons pas, en thèse générale du moins, la décision en sens inverse de la Cour de cassation, et de laquelle il résulte que les tiers de bonne foi auxquels le donataire a hypothéqué les biens donnés ne peuvent être évincés par l'exercice de l'action en réduction formée par les héritiers à résene, alors que la donation ayant été faite sous la forme d'un contrat de vente, les tiers ont pu considérer le donataire comme propriétaire incommutable (3). Quelque extraordinaires que soient les circonstances dans lesquelles Tarrêt a été rendu, il faut reconnaître que la décision a méconnu Tart. 929, d'après lequel « les immeubles à recouvrer par Tefiet de la < réduction, le seront sans charge de dettes ou hypothèques créées par le donataire »; et, comme le dit très-exactement M. Coin-Delisle, on ne ;>aurait conclure de l'arrêt « qu'en principe l'on doive déclarer indéléb'àes les hypothèques créées par le donataire qui aurait eu l'habileté de cacher une donation sous la forme d'une vente, n (4) En effet, la règle posée dans Tart. 929 tient à la distinction indiquée par Loyseau; la •résolution , ici , procède d'une cause nécessaire et antérieure au titre d^acquisition, et le déguisement de la donation, quelle qu'ait pu être la bonne foi des tiers, ne saurait être opposé aux héritiers réservataires qui agissent pour obtenir leur réserve intacte (5).
647. Tout ceci montre le grand intérêt qu*ont les créanciers hypo- Ihccaires dans les procès où se trouve engagé le droit de propriété par
(1) Req., 17 JuiU. 1848 (S..V., 48, 1 , i70; DalL, 48, 1 , 613; /. Pal., 1848, t. H, p. 603).
(2) Voy. Req., 10 mars 1836; Bourges, 12 fév. 1853 (Dali., 36, 1, 167; 53, 2. 175; S.-V., 36, 1 , 167; 53, 2, 441; J. Pal., 1853, t. I, p. 374). — Junge : Cass., 30 avr.
prat., t. V, p. 545).
(3) Req., 4 déc. 1826.
(4) Voy, M. GoiD-DeUsle (snr les art. 929, 930, no 16).
(5) Comp. Lyon, 23 Jany. 1863, arrêt rapporté arec Tarrôt de cassation du 21 ma» i866 (DaU., 66, 1, 164).
TIT. XVIIl. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2126. 85
rapport aux immeubles sur lesquels ils ont pris inscription. Et celit indique aussi toute Timportance qui s'attache à la question de savoir si le jugement rescisoire rendu contre le débiteur qui a conféré hypothèque est opposable au créancier hypothécaire qui n'y a pas été partie, lorsque ee jugement n'a pas été déclaré commun avec lui ; en d'autres termes, si le créancier hypothécaire a été légalement représenté par son débiteur, aussi bien que les créanciers chirographaires, tellement qu'il ne puisse pas se pourvoir contre le jugement et Tattaquer par la voie de la tierce opposition. Marcadé, combattant la jurisprudence qui, jusqu'en 1841, avait invariablement considéré le débiteur comme représentant son créancier même hypothécaire, a présenté sur cette grave question des observations si détaillées et si décisives qu'il serait hors de propos d'y revenir ici (l). Bornons-nous donc, en adoptant de tous points la solution de Marcadé, à dire que la jurisprudence tend à revenir sur le système qu'elle avait d'abord consacré, et que d'après les arrêts les plus recents les créanciers hypothécaires ne sont pas représentés par leur débiteur dans les procès où sont mis en question les droits de ce dernier sur Timmeuble hypothéqué (2).
2126. — Les biens des mineurs, des interdits, et ceux des absents, tant que la possession n'en est déférjSe que provisoirement, ne peuvent être hypothéqués que pour les causes et dans les formes établies par la loi, ou en vertu de jugements.
SOKBKAZaiB.
I. 648. Notre article se rattache à l'idée que c'est le propriétaire seul de l'immeable
qai peat l'hypothéqaer. — 649. Il n'a trait qu'à l'hypothèque conyentioonelle.
II. 650. Il faut distinguer entre les. mineurs et les interdits d'une part, et les absents
de l'autre. L'hypothèque s'attache aux biens des premiers pour les causes et dans les formes établies par la loi, et à ceux des absents en vertu de jugements. — 651. Ainsi, le tuteur, même le père ou la mère, ne peut hypothéquer les biens du mineur sans délibération du conseil de famille et homologation du tribunaL — 652. Quant aux biens des absents, il n'y a pas besoin d'autorisation du conseil de famille; il suffit de l'autorisation du tribunal.
III. 653. D'ailleurs, cette forme n'est imposée que pendant la seconde période de
l'absence. Après l'envoi en possession définitive, il n'en est plus besoin. — 654. L'époux présent, qui a empêché l'envoi en possession, peut-il hypothéquer sans Jugement? Distinction.
I. — 648. La loi confirme ici cette espèce d'inaliénabilité dont les biens immeubles des mineurs ou des interdits et ceux des absents se trouvent temporairement frappés, dans une pensée toute de protection (C. Nap., art. 128, 457, 509). Notre article ne se rattache donc pas seulement à Tidée que, pour constituer hypothèque, il faut avoir la capacité personnelle d'aliéner; en ce sens, il ne serait que la répétition
(I) Voy. Marcadé (sur l'art 1351, n» 12).
r2) Voy, là-dessus Bourges, 6 nov. 1853; Orléans, 15 fév. 1854; Toulouse, 7 mars 1855; Rej., 14 nov. 1853; Req., 20 juin 1854; Lyon, 28 juill. 1858; Cass., 6 déc. 1859, 13 déc. 1864; Nancy, 22 fév. 1867 {J. Pal., 1854, t. I, p. 178; t. II, p. 203; 1855, 1. 1, p. 521; t. Il, p. 290; 1860, p. 121 ; 1861, p. 413; 1865, p. 41; Dali., 54, 1, 231 ; 65. 1, 142; 67, 2, 101; S.-V., 54, 1, 601; 60, 1, 9; 65, 1, 27).
inutile de la règle déjà posée dans Tari. 2124 : il se rattache encore et plus particulièrement à cette autre idée que c'est le propriétaire seul de riromeuble qui peut le donner en hypothèque, et il se rattache à cette idée pour limiter le principe, ou au moins pour le mettre en rapport avec la règle d'inaliénabilité dont nous venons de parler. Notre article revient donc à dire que, quoique propriétaires dimmeubles, les mineurs, les interdits, les absents, ou plutôt ceux qui ayant radministration de leurs personnes ou de leurs biens les représentent et traitent en leur nom et pour eux, n'ont pas cependant la liberté absolue d'affecter ces immeubles hypothécairement, et qu'à leur égard le droit de conférer hypothèque n'est ouvert que dans certaines circonstances et pour des causes déterminées. — Tel est le principe de notre article; voyons-en la portée.
649. D'abord il a trait aux hypothèques qui, bien que dérivant de la loi {suprà, n° 322) , ont cependant leur cause prochaine dans la convention ; c'est évident et par la place que l'article occupe dans le Code, puisqu'il est écrit dans la section relative à l'hypothèque conventûmnelle, et par son texte même , puisque la formule dans laquelle il se renferme est indicative d'un consentement volontaire et spontané du débiteur ou de ses représentants. La disposition de notre article n'est donc pas applicable aux hypothèques qui s'établissent de plein droit, par la seule autorité de la loi, sans la participation du débiteur. Ainsi, un mineur contracte-t-il mariage, ses biens immeubles sont affectés à Tinstant même, aussi complètement que s'il était majeur et mattre de ses droits, de l'hypothèque légale attribuée par les art. 2121 et 2135 aux femmes pour raison de leurs dot et conventions matrimoniales {suprà, n®" 429 et suiv.). Une condamnation est-elle prononcée contre un mineur, un interdit, un absent, en la personne du tuteur ou de l'administrateur qui les représente, le créancier qui a obtenu la condamnation peut prendre inscription en vertu du jugement et s'assurer dans toute sa généralité, comme si le débiteur était présent et pleinement capable, l'hypothèque Judiciaire attachée par Tart. 2123 aux jugements ou actes judiciaires {suprà, n^* 573 et suiv.).
II. — 650. Après cette première observation, il y a un autre point à préciser pour distinguer des situations que le législateur n'a pas voulu confondre , bien que la distinction ne soit pas nettement indiquée. Notre article, plaçant en apparence sur la même ligne les mineurs, les interdits, et les absents pendant la seconde période de l'absence, dit que leurs biens ne peuvent être hypothéqués que pour les causes et dans les formes établies par la loi, ou en vertu de jugements. Mais il faut s'entendre : la loi établit en effet des causes et des formes pour l'hypothèque conventionnelle des biens des mineurs et des interdits (articles 4d7, 458, 509) ; mais elle n'en établit aucune pour l'hypothèque des biens des absents, car après Tart. 128 du Code Napoléon qui interdit formellement à ceux qui ne jouissent qu'en vertu de l'envoi provisoire d'hypothéquer les immeubles de l'absent, on ne trouve pas de texte dans le Code, d ce n'est celui de notre article, qui lève, modifie
TIT. XYIII. DES PRIVILÈGES ET HTPOTHÈQIJES. AftT. 2126. 87
oa limite cette prohibition. D'un autre côté, notre article parle déjugemenls en vertu desquels les biens dont il s'occupe pourront être hypothéqués conventionnellement; mais évidemment les biens auxquels il fût allusion en cela ne sont pas ceux des mineurs et des interdits , car il y a, pour ceux-là, des formes précises et déterminées à Taccomplissèment desquelles notre article vient de subordonner la validité de Thypothèque conventionnelle. Or ces formes ne consistent pas en un jugement seulement : il y a, de plus, Tautorisation préalable qui doit émaner du conseil de famille et dont le tuteur doit ensuite demander et obtenir l'homologation par le tribunal (art. 457, 458). Que conclure de tout cela? Que chacune des énonciations de notre article a son objet spédal et limité ; et que, tout en rassemblant des situations différentes dans une disposition commune, la loi, cependant, a entendu les distinguer par Texpœssion. C'est pourquoi il faut dire que l'hypothèque canr vaUknnelle pourra s'attacher aux biens des mineurs et des interdits pour les causes et dans les formes établies par la loi y et à ceux des absents, pendant la seconde période de l'absence, en vertu de jugements. C'est ainsi, du reste, que la disposition de notre article avait été modifiée, en la forme y dans les projets élaborés en 1851. Le projet soumis à la deuxième délibération contenait, dans son art. 2118^ une disposition ea tout semblable à celle de notre article. Mais on pensa que le doute pouvait naître d'une rédaction où toutes les situations prévues étaient confondues en apparence. Et pour bien préciser, on proposait de dire dans l'art. 2115 du projet préparé pour la troisième délibération: • Les biens des mineurs et des interdits ne peuvent être hypothéqués que pour les causes et dans les formes établies par la loi. — Ceux des absents^ tant que la possession n'en est déférée que provisoirement, ne peuvent être hypothéqués qu'an vertu d'autorisation judiciaire. » (l) Là est la pensée même de notre article ; et bien qu'il soit rédigé autrement, c'est ainsi qu'il doit être entendu.
651 . D'après cela, le tuteur, même le père ou la mère, ne peut hypothéquer les biens immeubles du mineur et de Tinterdit sans l'autorisation du conseil de famille, qui ne doit l'accorder que pour cause d'une nécessité absolue ou d'un avantage évident. L'autorisation accordée, 1» délibération du conseil de famille ne peut être exécutée sans
(1) La substitution de ces dernières expressions aux mots «en vertu de Jugements », qui sont dans notre art. 2126, et qui étaient aussi dans les premiers projets de réforme, avait été faite pour marquer mieux qu'il s'agissait là non pas d'une hypo« fhèque judiciaire (laquelle, d'ailleurs, était supprimée par les projets en discussion), mais d'une hypothèque con ven(tonnei/e judiciairement autorisée. La précaution nous aorait paru inutile, car enfln quelle apparence y a-t-il que le législateur songe à l'hypothèque judiciaire quand il s'occupe d'organiser l'hypothèque convtniionntlM Cependant quelques auteurs y ont été trompés; et, en s'attachant à la disposition finale de notre article, ils enseignent que, si les biens des mineun, des interdits et des absents sont soumis à l'hypothèque judiciaire , c'est en vertu de cette disposition {voy. notamment M. Troplong, n** 481, Î86, et les auteurs qu'il cite). Nous persistons néanmoins & penser que si ces biens sont soumis à l'hypothèque Judiciaire , c'est parce qu'une telle hypothèque résulte des jugements de plein droit et en vertu de la loi, et que notre art 2126 a seulement en vue celle qui a sa cause immédiate dans la eonvtniim (voy. êuprà, n^ 6i9).
rhomologation du tribunal de première instance, statuant en chambre du conseil, et après avoir entendu le procureur impérial (C. Nap., art. 457, 458, 509). Telles sont les causes et les formes dont notre article a entendu parler.
652. Quant aux biens des absents, la prohibition de les hypothéquer pendant la seconde période de Tabsence, prohibition formellement prononcée par Part. 128 du Code Napoléon, cédera dans tous les cas où ceux qui jouissent de ces biens en vertu de Tenvoi provisoire auront obtenu Tautorisation judiciaire de les grever hypothécairement. Notre article n'exige rien de plus ; c'est pourquoi nous rejetons Topinion de quelques auteurs qui , négligeant de faire dans la disposition de notre article la division ci-dessus indiquée , enseignent qu'il faut appliquer ici, par extension, Tart. 4d7, et exiger de ceux qui jouissent des biens en vertu de Tenvoi provisoire qu'avant de solliciter ce*jugement du tribunal ils se fassent autoriser par le conseil de famille. Sans doute, la loi pourrait disposer en ce sens, et c'est en ce sens, en effet, que dispose la loi belge du 16 décembre 1851 {voy. l'art. 75). Mais dès que les mots « en vertu de jugements », de notre article, s'appliquent aux hypothèques à établir sur les biens des absents, et s'y appliquent à Texclusion de ces autres mots : « pour les causes et dans les formes établies par la loi » , lesquels se réfèrent exclusivement à l'hypothèque conventionnelle des immeubles appartenant à des mineurs ou à des interdits, il est clair que, dans l'état actuel de la loi , les envoyés en possession provisoire satisfont à toutes les exigences en s'adressant directement au tribunal pour obtenir, sans consulter le conseil de famille, l'autorisation de conférer hypothèque sur les biens de Fabsent. L'appréciation appartient tout entière au tribunal, qui naturellement prendra pour règle de sa décision l'intérêt de l'absent, et, selon l'expression de l'art. 459 du Code Napoléon, n'accordera l'autorisation que pour cause de nécessité absolue ou d'avantage évident.
m. — 653. Notons d'ailleurs que notre article dispose en vue du cas où l'absence n'a pas encore dépassé la seconde période. De là une conséquence : c'est que lorsque l'absence s'est prolongée assez pour que la présomption du décès domine, et pour que la loi autorise les ayants droit à faire prononcer l'envoi en possession définitif, ceux qui ont obtenu cet envoi n'ont plus de jugement à requérir pour donner hypothèque sur les biens de l'absent. Cela résulte de l'art. 132, qui oblige l'absent, s'il vient à reparaître, à reprendre les biens dans l'état où il les trouve et le prix de ceux qui auraient été aliénés. D'ailleurs la prohibition d'hypothéquer n'est faite par l'art. 1 28 qu'à ceux qui jouissent en vertu de l'envoi provisoire, et notre article, qui a été mis exactement en rapport avec cette dernière disposition , s'il exige l'intervention d'un jugement pour que l'hypothèque conventionnelle puisse être attachée aux biens de l'absent, l'exige seulement tant que la possession des biens n'est déférée que provisoirement.
654. Faut-il en tirer cette autre conséquence que Tépoux présent qui, en usant du bénéfice de l'art. 124, a empêché l'envoi en posses-
sioD provisoire, sera dispensé aussi de toute formalité pour donner une hypothèque conventionnelle ? 11 faut distinguer.
Si c'est la femme qui est en état d'absence, le mari qui opt^B pour la continuation de la communauté demeure administrateur légal avec tons les pouvoirs ordinaires du chef de l'association conjugale; il peut donc hypothéquer les biens de la communauté sans aucune autorisation, comme il pourrait le faire, en vertu de Tart. 1421, si la femme était présente. L'opinion contraire de M. Proudhon, qui , dans ce cas, invoque fart. 128, est le résultat d'une erreur réfutée dans notre Traité du Contrai de mariage en collaboration avec M. Rodière (1). Quant aux biens personnels de la femme, il en serait autrement. Le mari prendrait bien l'administration même de ceux que la femme se serait réservé d'administrer; mais ses pouvoirs, quant à ces biens, ne seraient pas différents de ceux de l'envoyé en possession provisoire, et, par conséquent, la prohibition de l'art. 128 subsisterait à leur égard, en sorte qu'une hypothèque conventionnelle ne pourrait être assise sur ces biens qu'^n vertu d'un jugement, aux termes de notre article.
Si c'est le mari qui est en état d'absence déclarée , la femme , en optant pour la continuation de la communauté, n'acquiert pas les pouvoirs étendus qui appartiennent au mari dans l'hypothèse inverse. Ses pouvoirs ne sont pas autres en général que ceux des envoyés en possession provisoire, et dès lors elle ne peut hypothéquer les immeubles soumis à son administration, pas plus ceux qui dépendent de la communauté que ceux qui appartiennent en propre à son mari absent, à moins qu'un jugement rendu dans les termes de notre article ne l'y autorise. Nous établissons cela plus amplement dans le Traité du Contrat de mariage (2).
Mais l'époux présent peut ne pas user du bénéfice de l'art. 124 et opter pour la dissolution de la communauté. Dans ce cas, si c'est la femme qui est présente, elle n'a d'autres pouvoirs sur les biens dont elle a effectué la reprise que les pouvoirs accordés aux envoyés en possession provisoire : elle administrera donc, mais elle ne pourra pas hypothéquer, à moins qu'elle n'en obtienne judiciairement l'autorisation. Quant au mari, si c'est lui qui est présent, il a des pouvoirs plus étendus, au moins en ce qui concerne ses biens personnels et sa part dans la communauté ; comme ces biens lui sont acquis définitivement et qu'il n'en doit pas compte quels que soient les événements ultérieurs, il y peut conférer hypothèque sans s'astreindre à aucune formalité. Mais ses droits sur les biens qu'il tient de la libéralité de sa femme absente ou des stipulations du contrat de mariage étant subordonnés au décès de celle-ci, il s'ensuit que la possession de ces biens n'est qu'un dépôt entre ses mains (art. 1 25) -, et dès lors l'hypothèque conventionnelle n'y pourrait être attachée qu'en vertu d'un jugement (3).
(1) Voy. Traité du Contrat de mariage (l** édit., 1. 1, no 745; 2* édit, t II, n» 976).
(2) Voy. !'• édit, t I, n^ 748; «• édit, t. II, no981.
(3) Voy. encore là-dessus notre Traité du Contrat de mariage (1'* édit, 1. 1, n« 778; 2*édit,tU, n«10]3).
2127. — L'hypothèque coûveiitionnelle ne peut être consentie que par un acte passé en forme authentique devant deux notaires ou devant un notaire et deux témoins.
2128. — Les contrats passés en pays étranger ne peuvent donner d'hypothèque sur les biens de France, s'il n'y a des dispositions contraires à ce principe dans les lois politiques ou dans les traités.
L 655. Transition à la forme des actes de coDstitution d'hypothèque. Pourquoi Tauthenticité y est requise.
IL 656. En quel sens et dans quelle mesure l'authenticité est requise. Elle est né- <;essaire pour les actes de constitution d'hypotlièque. — 657. Le mandat pour conférer hypothèque doit être également authentique. — 658. Mais la promesse BOUS seing priyé de donner hypothèque confère à celui qui l'accepte le droit d'en exiger la réalisation. — 659. Est valable l'acceptation sous seing privé d'une constitution d'hypothèque dans la forme authentique. — 660. N'a pas besoin d'être authentique l'acte de liquidation d'une créance éventuelle pour laquelle le débiteur a consenti une hypothèque régulièrement.
ni. 661. L'acte authentique exigé par la loi est un acte notarié. Cependant on tient comme équivalent l'acte sous seing privé déposé pour minute chez un notaire, pourvu que le dépôt soit fait conjointement par les deus parties. — 662. La constitution d'hypothèque ne pourrait avoir lieu dans un procès-verbal de conciliation; — 663. Ni dans un acte administratif, quoique la Jurisprudence ait admis que l'hypothèque peut résulter de baux et marchés administratifs; — 664. Ni dans un acte notarié irrégulier; mais ne doit pas être considéré comme îrrégulier l'acte notarié non enregistré. — 665. Ne serait pas nulle la constitution d'hypothèque faite par un acte en brevet.
IV. 666. Les actes authentiques passés à l'étranger ne peuvent donner d'hypothèque sur les biens de France, s'il n'y a des dispositions contraires dans les lois politiques ou dans les traités : observations critiques. — 667. A défaut de traité, le contrat passé à l'étranger ne pourrait être validé par un Jugement émtoé d'un tribunal français. S'il y a un traité avec un pays où l'tiypotbèque générale est permise par contrat, une hypothèque de ce genre permettra-t-eUe de prendre inscription sur des immeubles français?
I. — 655. Après avoir indiqué dans les trois articles qui précèdent les conditions constitutives de la capacité à Teffet de conférer hypothèque, le Code va fixer maintenant les formes auxquelles il subordonne Texistence de ce droit : u L'hypothèque conventionnelle, dit d'abord notre art. 2127, ne peut être consentie que par un acte passé en la forme authentique... » C'était, du reste, la règle de notre ancien droit français, sauf *dans quelques provinces, et particulièrement en Normandie, où il était admis, par exception, que l'hypothèque résultait de tout acte sous seing privé, pourvu qu'il eût acquis date certaine, soit par le contrôle, soit par le décès de l'un des signataires.
On a souvent recherché les motifs pour lesquels l'authenticité a été requise -pour le contrat hypothécaire; et, sous notre ancien droit, comme sous notre droit moderne, on a dit généralement qu'en cela le législateur aurait cédé au besoin de prévenir, ou au moins de rendre plus difficiles, les antidates et les fraudes auxquelles les actes sous seing privé se prêtent avec tant de facilité (1). Mais, selon nous, la condition -- *
(1) Voy. Domat {L. civ., liv. 3, tit. 1, sect. 2); Basnage (Hyp., chap. 12). — Voy. aussi MM. TauUer (U VII, p. 259); Mourlon {Rép. écrit., U III, p. 471); et les Obser-
TIT. XYilI. DES PRlYOïÉGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2127, 2128. 91
d'authenticité trouve sa cause et son explication moins encore dans cette pensée de protection, à laquelle d'ailleurs le système de Tancien droit normand aurait donné une satisfaction suffisante, que dans cette idée que toutes les hypothèques, et l'hypothèque conventionnelle ellemême conune les autres , ont une cause commune, qui est la loi d'où elles procèdent, soit directement, soit d'une manière médiate. Cette considération, qui expliquait plus haut la disposition de l'art. 2115 [voy. suprà, n° 322}, explique ici celle de notre art. 2127 : comme l'hypothèque, à raison même de ce qu'elle a d'exceptionnel et d'exorbitant dans Tordre des sûretés , procède de la loi , la loi ne veut pas qu elle s'établisse sans une certaine solennité. C'est, au surplus, l'explication que l'on peut induire des observations présentées par Pothier (1). H. — 656. Quoiqu'il en soit, la constitution d'hypothèque a besoin, pour être valable, du secqurs de l'authenticité. Voilà le principe. Quelle en est rétendue?
Il est certain d'abord que l'authenticité qui ne serait que partielle ne répondrait pas à l'exigence de la loi. Il faut que l'acte authentique portant constitution d'hypothèque se suffise à lui-même. Si, par exemple, en conférant hypothèque, on omettait une énonciation nécessaire, ce serait vainement que l'on ajouterait dans un acte sous seing privé ce qui manquerait au contrat : le titre constitutif de l'hypothèque n'étant pas complet par lui-même, et ne se complétant que par relation à un autre acte contenant des énonciations nécessaires à la constitution, lequel acte est sous seing privé, Tauthenticité serait incomplète, et l'acte ne vaudrait pas plus que s'il y avait absence totale d'authenticité. La Cour de Pau s'était prononcée en sens contraire, en jugeant dans une espèce où il y avait eu ouverture de crédit par acte privé , jusqu'à concurrence d'une somme garantie, en partie, par une consignation de marchandises, et, pour une autre partie, par une hypothèque constituée par un acte public^ que cette hypothèque devait être regardée comme appUcable au compte courant établi sur l'ensemble du crédit. Mais, en cela, la Cour étendait l'hypothèque stipulée dans l'acte authentique à. ^des conventions qui n'avaient été réglées que par un acte sous seing privé; son arrêt a été justement cassé par ce motif (2).
657. Il est certain encore que tout ce qui est le complément nécessaire de la constitution d'hypothèque doit participer, comme l'acte constitutif lui-même, de la forme authentique. Et ici l'on pressent que nous avons en vue la question déjà très-ancienne de savoir si le mandat donné par le débiteur pour constituer une hypothèque conventionnelle peut être consenti par acte sous seing privé, ou, en d'autres termes, si l'hypothèque constituée, même par acte public, par un mandataire muni d'une procuration sous seing privé, serait valable et efficace. Nous
niions de la Cour d'Angers et de la Faculté de Caen {Doc. hyp., t. III, p. 294, 297).
(1) Voy. Pothier {De l'Hyp.» n» 10). L'art. 2128 fortifie encore cette appréciation (Toy. tn/rà, n* 666).
(2) Cass., !«' déc 1862 (Dali., 54, 1 , 275; S.-V., 54, 1, 93; /. Pal, 1854, 1. 1, p. 541).
nous sommes déjà explique sur cette question, qui se présente la même à l'occasion des actes de subrogation dans Thypothèque légale de la femme, actes pour lesquels l'authenticité a été également requise par Tart. 9 de la loi du 23 mars 1855 {suprà, n® 470). Nous ne pouvons que nous référer à' nos explications sur ce point (l).
658. Mais l'indivisibilité, quant à la forme , que nous établissons entre la constitution d'hypothèque et les actes ou les énonciations qui en sont le complément nécessaire, ne doit pas être étendue hors d'une juste mesure.
Par exemple, l'acte sous seing privé, ou même une lettre missive contenant, non point une constitution, mais une simple promesse d'hypothèque, serait obligatoire. Dans une espèce où un créancier avait exprimé, par lettre, à son débiteur, le désir d'obtenir une hypothèque^ et où celui-ci avait, par sa réponse, consenti à l'accorder, la Cour de Pau a justement décidé que, par ce concours de volontés, il s'était formé définitivement, entre le créancier et le débiteur, un lien de droit, une véritable obligation, et que cette obligation n'étant contraire ni aux lois, ni aux bonnes mœurs, ni à Tordre public, elle-avait produit en faveur du créancier une action pour contraindre le débiteur à réaliser, c'est-à-dire à constituer l'hypothèque (2). C'est évident : la simple promesse de constituer hypothèque n'est pas l'acte par lequel l'hypothèque est constituée ; celui-ci seul doit être authentique aux termes de la loi ; on ne voit pas comment la condition d'authenticité pourrait être étendue à celui-là.
Mais il faut au moins rester dans le cas d'une promesse d'hypothèque. Dans une autre espèce, où le débiteur, en reconnaissant avoir reçu de son créancier une somme de 21 000 francs, ajoutait «que, pour cette ^somme, il constituait sur tous ses biens, et spécialement sur une ferme déterminée gui lui appartenait, envers le créancier et ses héritiers ou ayants cause, la somme de 840 francs de rente hypothèque^ perpétuelle, franche de retenue, etc. », le Tribunal de Neufchâtel avait considéré l'acte comme contenant une simple promesse, et Tavait déclaré valable et exécutoire, bien qu'il eût été fait sous seing privé. Mais il résultait des termes mêmes de la convention que le débiteur avait formellement constitué sur tous ses biens, et spécialement sur un immeuble déterminé, une somme de 840 francs de rente hypothéquée. C'était donc la constitution actuelle d*une hypothèque, non une simple promesse; et dès lors, comme elle était nulle, ineftlcace et absolument vaine à défaut d'authenticité, il est clair que le Tribunal n'avait pu la considérer comme obligatoire à titre de promesse, sans lui attribuer en cela un effet contre le vœu de la loi, d'après laquelle une constitution d'hypothèque ainsi
(1) AJbutons que, sur ce point, Marcadé était d'un avis contraire (voy. Rev. erit., t. II, p. 199).
(2) Voy. Pau, 16 Juill. 1852 (S..V., 52, 2, 417; Dali., 54, 2, 205; /. Pal, 1854, t H, p. 518). Junge : Req., 5 nov. 1860 (Dali., 61, 1, 301 ; S.-V., 61, 1, 858; /. Pal., 1862, p. 425). Voy, aussi MM. Massé et Vergé, sur Zacbari» (t. V, p. 179, note 4); Aubry et Rau (t. U, p. 726).
TlT.XTllI. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2127, 2128. 93
foite n'en doit produire aucun : aussi le jugement du Tribunal de Neufcbàtel a-t-il été infirmé par la Cour de Rouen, dont Tarrét infirmalif a été vainement déféré à la censure de la Gourde cassation (l).
659. Ce que nous disons de l'acte par lequel le débiteur s'engage à coostituer hypothèque, il faut le dire également de Tacle par lequel le créancier, dans le cas, d'ailleurs assez rare, où l'hypothèque est constituée en son absence, accepte la constitution. On a dit cependant, et il a été jugé, que l'hypothèque établie au profit d'un tiers par un acta dans lequel celui-ci n'a pas figuré doit être acceptée par acte authentique(2). Et Ton a prétendu, pour justifier cette solution : d'une part, que, dans tout contrat, même unilatéral, deux volontés sont nécessaires pour constituer l'obligation, le contrat étant suspendu et demeurant imparfait tant que les deux volontés ne coexistent pas ; d'une autre part» qu*il est nécessaire également, dans le cas où un contrat est assujetti à une forme solennelle , que l'acceptation ait le même caractère , ce qui résulterait de l'art. 932 du Code Napoléon. Toutefois la Cour de cassation, après avoir paru accueillir ce système, a fini par l'écarter; elle a considéré que la reconnaissance pure et simple d'une dette avec afiec* tation hypothécaire peut constituer un engagement unilatéral et être régulièrement faite par le débiteur seul ; qu'aucune disposition de loi n'oblige le créancier en faveur de qui a été passée cette reconnaissance et qui veut en profiter, d'en accepter l'effet par acte notarié ; que l'article 2127 est muet à cet égard, et que l'art. 932, d'après lequel la donation entre- vifs doit, à peine de nullité, être expressément acceptée par le donataire avant la mort du donateur, contient une disposition spéciale que rien n'autorise à étendre du cas de donation qu'il prévoit à celui de constitution d'hypothèque. C'est le dernier état de la jurisprudence de la Cour de cassation sur la question (3) ; et c'est la solution qui nous parait la plus sûre.
Notons, au surplus, que, dans ce cas, il arrive quelquefois que le notaire devant lequel l'obligation est consentie par le débiteur accepte l'hypothèque pour le créancier absent. La légalité de cet usage, quoique fort ancien , comme l'atteste un acte de notoriété du Chc^telet de Paris en date du 8 mai 1716, a été cependant mise en question; et quelques arrêts décident même que l'intervention du notaire comme partie à l'acte fait perdre à cet acte le caractère d'authenticité, bien qu'il soit unilatéral (4) : d'où résulterait qu'en pareil cas la stipulation d'hypothèque elle-même devrait être annulée. Nous ne croyons pas qu'il soit juste d'arriver à cette extrémité ; et même en supposant que l'acceptation par le notaire dans l'acte qu'il reçoit doive être considérée comme illégale, tout, au plus faudrait-il dire que, s'agissant ici d'un engage-
(1) ReJ., 27 août 18ii (DaU., U, 1, 396; S.-V., H, 1, 740; /. Pal., à sa date). '^
(2) Vay. ReJ, 21 fév. 1810. — Junge : Toulouse, 31 JuilL 1830 (S.-V., 31, 2, 133). Voy. aussi M. Zacharie (t. Il, p. liO).
(3) Voy. Rej., 5 août 1839 (S.-V., 39, i, 753; DaU., 39, i, 310; /. PaL, à sa date). ~ Junge: Paris, 22 avr. 1835; Lyon, 9 mai 1837.
(i) Vou, TaiTÊt cité de la Cour de Toulouse, du 31 JuilL 1830. — Junge : Rouen, 2 tél. 1829.
ment unilatéral qui peut être fait régulièrement par le débiteur seul, rintervention du notaire et son acceptation sont des précautions surabondantes qui, comme telles, ne doivent pas vicier la convention ou l'engagement principal. Gela est implicitement reconnu par un arrêt de la Cour de cassation : à la vérité, cet arrêt déclare nul comme acte notarié, et insusceptible dès lors de conférer hypothèque, un contrat dans lequel le notaire était intervenu personnellement; mais l'acte n'est annulé que parce que le notaire s'y était indiqué comme ayant, au nom du créancier absent, consenti au prêt et à ses conditions, compté les fonds à l'emprunteur, et stipulé l'hypothèque (l) . Si, au lieu d'agir ainsi à la fois comme officier public et comme partie, soit à titre de mandataire, soit à titre de negotiorum gestor, le notaire s'en fût tenu à accepter l'hypothèque, on peut induire des termes de Tarrêt que cela n'eût pas suffi pour priver le contrat hypothécaire de son inefficacité (2) .
660. Enfin, nous dirons encore qu'il n'y a pas indivisibilité, quant à la forme, entre la constitution d'hypothèque et l'acte ultérieur par lequel le créancier liquide sa créance, lorsque l'obligation à la sûreté de laquelle l'hypothèque a été affectée était conditionnelle , éventuelle ou indéterminée. Mais nous revenons là-dessus dans notre commentaire des art. 2129 et suivants (voy. infrà, n® 714); et, sans insister davantage sur des observations qui font suffisamment apprécier la mesure dans laquelle Tauthenticité est requise pour la validité du contrat hypothécaire, nous compléterons nos réflexions sur notre article en recherchant en quoi doit consister précisément Tauthenticité.
III. — 661 . A cet égard, il est évident, par le texte même, que tout acte public et authentique n'est pas susceptible de contenir une stipulation d'hypothèque. En effet, après avoir dit queThypoUièque conventionnelle ne peut être consentie que par un acte en forme authentique, l'art. 2127 précise aussitôt que l'acte doit être passé « devant deux notaires, ou devant un notaire et deux témoins. » Ainsi l'acte authentique qui seul peut contenir la stipulation d'une hypothèque conventionnelle est Y acte notarié; c'est la volonté formelle de la loi.
Toutefois, on a assimilé à l'acte notarié l'acte sous seing privé portant constitution d'hypothèque, lorsque cet acte a été déposé chez un notaire, qui a dressé procès-verbal 'du dépôt. «Les actes sous signature privée, dit Pothier, lorsqu'ils sont déposés chez un notaire, et reconnus par les parties qui les ont souscrits, produisent hypothèque du jour de l'acte de reconnaissance qu'en dresse le notaire; car, quoique ces actes sous signature privée ne soient par eux-mêmes munis d'aucune autorité publique qui puisse produire l'hypothèque, ils le deviennent par l'acte de reconnaissance qui en est fait par-devant notaire. » (3) On a dit que notre article ne permettrait pas aujourd'hui
(1) ReJ., a août 1847 (/. Pal, 1847, t. II, p. 628; Dali., 47, 1, 305; S.-V., 47, 1, 725).
(2) Como. cependant Cass., 11 juiU. 1859 (S.-V., 59, 1, 551 ; /. PaU, 1859, p. 775; Dali., 59, 1, 401). Voy. aussi Grenoble, 8 juiU. 1858 (/. Pal,, 1860, p. 66; S.-V., w, 2, 188; Dali., 59, 1,84).
(3) Voy, Pothier {De VHyp,, n» 19).
TTT. XVni. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2127, 2128. 95
d'admettre cette décision, et qu'il faudrait, pour que l'hypothèque fût valablement conférée en ce cas, que Tacte de dépôt en contînt lui-même la constitution expresse (l). Mais. cette appréciation est généralement pepoussée(2), et la preuve qu'elle manque d'exactitude ressort de la discussion même dont notre article a été l'objet au conseil d'État. M. Duchâtel demandait qu'on fit par notre article, pour les reconnaissances de signatures devant notaire, ce qui est admis par l'art. 2123 pour les reconnaissances faites en jugement {suprà, n^ 589). L'amendement fut écarté. Pourquoi? Fut-ce pour écarter la proposition elle-même? Nullement. M. Berlier fit remarquer qu'il n'y avait point de motif pour adopter l'amendement; car, disait-il, « s'il s'agit d'un titre sous seing privé que toutes les parties intéressées aient porté à un notaire pour lui donner la forme authentique par la transcription, l'annexe ou une nouvelle rédaction, l'article en discussion suffit, puisque l'acte notarié donne ouverture à l'hypothèque, et, dès ce moment, elle peut être acquise en observant les formalités prescrites par la loi. » Et M. Treilhard, insistant là-dessus, ajouta « que les actes sous seing privé, ainsi reconnus, deviennent des actes devant notaires, pourvu que ia reconnaissance ait lieu de la part de ceux contre lesquels ils font preuve ; que seulement, s'ils n'étaient déposés que par une des parties, à moins que ce ne fût le débiteur, la reconnaissance ne serait pas complète. » (3) Ainsi l'amendement a été écarté non point comme contraire au principe de l'art. 21 27, mais comme inutile et surabondant, en ce que le texte même étendu à ses conséquences logiques répondait à la proposition. Les rédacteurs de la loi ont donc admis et reconnu l'assimilation faite par Pothier de l'acte sous seing privé déposé chez un notaire par la partie qui l'a souscrit à l'acte notarié lui-même ; et il est permis encore aujourd'hui de dire, même en présence de notre article, que le simple dépôt chez un notaire d'un acte sous seing privé portant constitution d'hypothèque, alors même qu'il ne reproduit pas la constitution, suffit pour assurer tout son effet à la stipulation d'hypothèque. La jurisprudence, au surplus, s'est fixée en ce sens (4).
Hais on remarquera que, dans la pensée des rédacteurs de la loi, le dépôt de l'acte sous seing privé chez un notaire ne peut avoir pour effet de vivifier la stipulation d'hypothèque qu'autant qu'il est fait par les parties conjointement, ou tout au moins par le débiteur. Si donc il était fait par le créancier seul , sans le concours et la reconnaissance du débiteur, il serait inefficace relativement à l'hypothèque. La Cour de Caen a néanmoins considéré l'acte de dépôt fait par le créanciei; seul comme
(i) Voy, MM. Delvincourt (t. III, p. 159, note 4); Bugnet, sur Pothier (loe. cit.).
(2) Voy MM. Grenier (t. I, n" 67, 68); Merlin (Rép., v^ Hyp., sect. 2, 8 3, art. 6); Persil (art. 2127, no 3); Duranton (t. XIX, n» 361); Zachariœ (t. II, p. liO, note li); Tanlicr (t. VII, p. 259); Troplong (n» 506); Dalloz (v« Hyp., p. 194, n« 4 et 5); Aubiy et Bau (t. II, p. 724, note 39).
(S) Voy. Locré (t. XVI, p. 254); Fenet (t. XV, p. 360, 361).
(4) Req., 6 avr. 1809 et 25 fôv. 1824 ; Bej., 11 juiU. 1815 et 15 féy. 1832 (DaU., loe. cit., p. 196 et Bui?.; S..V., 32, 1, 792).
suffisant (l). Mais, dans Tespèce, le dépôt avait été ainsi fait par suite d'une clause de Tacte sous seing privé portant que , m pour le reconnaître et déposer devant notaires et le faire revêtir des formalités voulues par la loi, les parties se donnent réciproquement pouvoir, en présence comme absence, sans qu'il soit besoin d'intimation. » Dans ces circonstances , on a cru pouvoir considérer que , par Teffet du mandat que s'éiaient donné les parties, le dépôt, quoique fait par le créancier seul , était fait en réalité par les deux parties conjointement. Et nous comprenons qu'à ce point de vue la décision ait été approuvée, notamment par ceux qui pensent que l'hypothèque est valablement constituée par un mandataire auquel le mandat aurait été donné même par acte sous seing privé (2). Pour nous qui, sur ce dernier point, sommes d'un avis différent {suprà^ n® 657), nous y voyons plus de difficulté ; et sous ce rapport, Tarrét de la Cour de Gaen ne nous semble pas absolument à Fabri de la critique.
662. Quoi qu'il en soit, de ce que la stipulation d'hypothèque exige le ministère du notaire pour sa validité, on conclut avec toute raison que le procès-verbal de conciliation devant un juge de paix, lequel n'entraîne pas l'hypothèque judiciaire , comme nous l'avons dit plus haut [voy. n^ 588), alors même qu'il contient des reconnaissances d'écrits sous seing privé, des aveux ou des conventions, constaterait inutilement la constitution d'une hypothèque conventionnelle. D'ailleurs l'art. 54 du Code de procédure le dit virtuellement , lorsqu'il exprime que les conventions des parties , insérées au procès- verbal , ont force d'obligation privée.
663. De même, les actes des fonctionnaires administratifs, passés dans les limites de leur compétence, quoiqu'ils soient authentiques, ne peuvent pas cependant contenir utilement une stipulation d'hypothèque conventionnelle : ce ne sont pas des actes notariés. Le conseil d'État lui-même a fait l'application du principe dans une affaire qu'un conflit avait amenée devant sa juridiction. Dans l'espèce, il s'agissait d'un acte de remplacement militaire passé devant le préfet de la Seine, le 13 septembre 1806, et par lequel le remplacé s'obligeait à payer au remplaçant une somme de 4 400 francs, garantie par une hypothèque sur une maison située à Paris. Le Tribunal de la Seine ayant rejeté, dans l'ordre ouvert pour la distribution du prix de cette maison , la col location du remplaçant, en ce que son titre, bien qu authentique , n'avait pas été passé par-devant notaire, le préfet de la Seine prit, sur l'appel, un arrêté de conffit par lequel il revendiqua l'affaire pour cause de compé* tence administrative. Mais le conseil d'État considéra l'affaire comme étant du ressort des tribunaux, et, en prononçant l'annulation de l'arrêté préfectoral, il déclara expressément, dans les motifs de sa décision,
(1) Voy. Ca«n, 22 Jain 1824 (Dali., 25, 2, 142; /. Pal, à sa date; S.-V., ColL nonr.» 7,2,386).
(2) Koy. M. Troplong (n* 506).
« que, pour acquérir l'hypothèque conventionnelle, le remplaçant devait passer l'acte dont il s'agit par-devant notaire, » (1)
Pourtant , le principe n*a pas été toujours aussi nettement reconnu par la jurisprudence, et même par celle des tribunaux civils. Divers actes administratifs ont donné lieu à des difiScultés qui n'auraient pas dû nattre, ce nous semble, ou qui, en tout cas, auraient dû être tranchées dans un sens bien différent de celui qui a prévalu devant les tribunaux : nous voulons parler des baux et des marchés administratifs.
Quant aux baux, ils étaient régis d'abord, sous le rapport qui nous occupe, par l'art. 14, tit. 2, de la loi du 23 octobre 1790, qui portait : « Le ministère des notaires ne sera nullement nécessaire pour la passation desdits baux, ni pour tous les actes d'administration. Ces actes, ainsi que les baux, seront sujets au contrôle, et ils emporteront hypothèque et exécution parée. » Grêlait un écho des principes qui domiiKiieot dans la législation de Tépoque, laquelle, comme nous Tavons dit déjà plusieurs fois, faisait résulter de plein droit de Tacte notarié une hypothèque conventionnelle grevant tous les biens immeubles du débiteur : la loi de 1790 attachait aux baux administratifs cet effet qui était attribué aux actes des notaires par la loi générale. Mais la loi de brumaire an 7 étant survenue, et ayant disposé que l'hypothèque conventionnelle résulterait désormais de l'acte notarié, il s'est élevé aussitôt une question qui, en réalité, en comprenait deux : il s'est agi de savoir d'abord si les baux administratifs emporteraient une hypothèque conventionnelle de plein droit, et ensuite, en supposant la négative, si l'hypothèque pourrait, même sous fempire de la loi nouvelle, être stipulée dans des actes qui s'accomplissaient sans le ministère du notaire. La jurisprudence avait vu à cela de graves difficultés, et tandis que quelques arrêts se prononçaient affirmativement sur le premier point (2), ^'autres se refusaient à aller jusque-là, et, se rattachant au second point, décidaient que l'hypothèque ne pourrait résulter de ces actes qu'autant -qu'elle y aurait été stipulée avec désignation des biens affectés (3). A notre avis, les deux solutions étaient également inexactes; elles trouvaient l'une et l'autre leur condamnation dans l'abrogation générale et absolue, par la loi du 1 1 brumaire an 7, « de toutes les lois, coutumes et usages antérieurs sur les constitutions d'hypothèques (art. ô6). * En présence de cette disposition si formelle , qui faisait de la loi de bru* maire le code hypothécaire embrassant le régime tout entier, et le gouvernant dans son ensemble et dans tous ses détails, il fallait reconnaître que désormais les baux administratifs n'emportaient plus l'hypothèque conventionnelle de plein droit; et non-seulement cela, mais encore que ces actes, n'étant pas notariés, n'étaient même pas susceptibles de contenir une stipulation d'hypothèque conventionnelle. Et ce qu'il fallait dire sous l'empire de la loi de brumaire , il faut le dire aujourd'hui sous Tempire du Code Napoléon, et à bien plus forte raison,
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(1) La décision est du 29 mai 1811 (voy. M. Dalloz, t« Hyp., p. 195, note i).
(S) Paris, 6 mesa. an 10 {voy. M. DaUoz, ▼« Hyp.., p. 196).
(3) Voy. BraxeUea, 27 août 1807; ReJ., 3 Juill. 1817 (Dali., y» Hyp., p. 169).
puisque ce Code n'admet plus d'hypothèque conventionnelle sous^en" tendue, et que, d'après ses dispositions formelles, l'hypothèque, au liea de résulter de plein droit de l'acte notarié lui-môme, n'existe plus qu'à la condition d'être expressément stipulée (1).
Quant aux marchés administratifs pour entreprises de fournitures et flonstructions, nous trouvons une disposition analogue à celle de la loi du 23 octobre 1790, dont nous venons de parler, dans la loi du 4 mars 1793, dont Tart. 3 dispose que, « quoique les marchés soient passes par des actes sous signatures privées, la nation aura néanmoins hypothèque sur les immeubles appartenant aux fournisseurs et à leurs cautions, à compter du jour où les ministres auront accepté les marchés. » C'était encore ici une application des principes en vigueur dans la législation de répoque sur le régime hypothécaire; la loi spéciale étendait aux marchés administratifs la fdveur que la loi générale accordait aux actes notariés, et elle faisait résulter l'hypothèque conventionnelle de ces marchés, même sous seing privé, à compter du jour où l'acceptation par les ministres venait leur donner un certain caractère d'authenticité. Donc, il faut dire ici, comme nous le disions tout à l'heure à propos des baux administratifs, que les dispositions de la loi spéciale n'ont pas survécu à la loi générale, et qu'en présence du texte précis de la loi de brumaire et surtout du Code Napoléon, les marchés administratifs ont cessé d'emporter hypothèque de plein droit, et que même, passés en la forme administrative, ils n'ont plus été susceptibles de contenir la stipulation d'hypothèque. La Cour de Pau s'était prononcée en ce sens dans un arrêt dont les motifs étaient rigoureusement déduits (2).
Mais ce n'est pas Tavis dominant dans la jurisprudence ; la Cour de Paris u jugii en sens contraire , et la Cour suprême elle-même , devant laquelle l'an et de la Cour de Pau a été attaqué, en a prononcé la cassation (3). Pourquoi? « Parce que de la combinaison des art. 14 de la loi du 28 octobre 1790, 1*' et 3 de la loi du 4 mars 1793 et 2127 du Code Napoléon, il résulte que le ministère des notaires n'e^t point néces>aire pour les marchés passés avec l'administration, et que les actes admiuistiatifs rx}ntenant les stipulations relatives auxdits marchés emportent hypothèque; que, dans l'espèce, il s'agit de la validité d'une inscription prise par le préfet du département des Basses-Pyrénées, au
(1) Du reâte, la difficulté n*est plus susceptible de se produire, en ce qui concerne les baux passés pur les éUàbiissements publics de bienfaisance ; car un décret du 12 août 1807 dispose, par son art 1", «qu'à compter de la publication dudit décret, les baux & ferme de> hospices et autres établissements publics de bienfaisance ou d'instruction publique , pour la durée ordinaire, seront faits aux enchères, par-devant un notaire qui seia désigné par le préfet du département, et le droit d'fiLpolhèquf sur lotis les kiens du pteurur y sera stipulé par leur désitjnalion, confortnerrietti au Code Nopo^ léon n Tout est tranché par ce tt-iie, qui, d'une part, revient au ministère des notaires pour les baux qu'il a en vue, et, d'une autre part, se réfère au Code Napoléon pour la constitution de l'hypothèque. La question ne subsiste donc (si tant est qu'U puisse y avoir question ) que pour les autres baux passés en la forme administrative.
(2) Cau, 16 Juin 183% <S.-V., 32, 2, 572; Dnll., 33, 2, 95; J. PnL, à sa date).
<3) Paris, 29 mai 1830; Casa., 12 Janv. 1835 (§.-¥., 30, 2, 230; 35, 1, 11 ; DnlL, S5,l,81{^.Pa/.,àJcurdate).
HT. XYIII. DES PRIVILÈGES ET HTPOTHiQUES. ART. 2127, 2128. 99
sDJet de l'adjudication faite au sieur N... pour la construction d'ua laâret maritime à Bayonne , suivant sa soumission acceptée par le conseil de préfecture de ce département, et qu ainsi, quoique l'acte ne soit pas notarié , t7 est hors de doute que l'inscription est valable. » L'arrêt n'en dit pas davantage ! Ainsi, la question est de savoir si , en présence de Tart. 2127, dont les termes formels n*admettent d'autre hypothèque conventionnelle que celle qui est stipulée dans un acte neuâié, il y a lieu de considérer comme subsistante la disposition de la loi spéciale de 1793, qui attachait l'hypothèque conventionneHe aux mtrchés administratifs, même passés par des actes sovs signature privée; et l'arrêt répond qu'il résulte de la combinaison des deux textes que le ministère des notaires n'est pas nécessaire pour les marchés admioistratifs, et que ces marchés emportent hypothèque/ La questkm est desavoir si Ton a pu prendre utilement inscription pour une hypothèque coDfeDtionnelle stipulée dans un acte passé sous seing privé ; et raiîrèt répond qu'il est hors de doute que l'inscription est valable, quoique l'acte ne soit pas notarié! Certes, quelque grande que soit l'autorité qui s'attache si justement aux décisions de la Cour suprême, il est difficile de se rendre devant celle-ci et d'y voir autre chose qu'une continaelle pétition de principe.
Nous maintenons donc notre solution, et, nous renfermant dans la disposition énergiquement prohibitive de notre article, nous répétons avec lui qu'il n'y a désormais d'hypothèque conventionnelle possible qae celle qui est consentie par acte passé en forme authentique devant deux notaires, ou devant un notaire et deux témoins (1).
664. Du reste, il faut que Pacte notarié soit régulier en la forme; s'il était entaché d'un vice quelconque, s'il était nul comme acte notarié et réduit à ne valoir que comme acte sous seing privé (G. Nap., art. 131 S), la stipulation d'hypothèque y aurait été par cela même inutilement faite, puisque précisément alors l'acte se trouverait destitoé do caractère d'authenticité.
Nous n'en saurions dire autant du cas où Tacte reçu par le nolaîre n aurait pas été suivi de la formalité de Tenregistrement; c'est par Toubli le plus évident des principes établis par la loi du 22 frimaire an 7 sur l'enregistrement , et en méconnaissant le but de la formaMë, que plusieurs auteurs, même des plus accrédités, ont pu dire que l'aete notarié non enregistré est insuffisant pour conférer hypothèque (2). Il en pouvait être ainsi sous l'empire de la loi de 1790, parce qu'alors l'enregistrement avait pour objet d'assurer l'existence des actes reçus
(t) Voy., en ce sens, MM. Zacharias (J266, note 11); Battar (t II, n» 378); Troplong (no 305 bis). — Mais voy, MM. Favard (vo Hyp., sect. «, Jj 3, n» 8, et v« Louage, «et. 1, |4); Grenier (n**9 et suiv.); Duranton (t. XIX, n«> 360); Foucart (Dr. adm., ull, n^ 1117). Camp. MM. Aubry et Rau, d'apr^^ lesquels W^ actes administraftifs seraient encore suMïeptibles de contenir des stipulations d'hypdtlièque dan» 1«8 termes àt l'art. 2tS9, mais ne produiraient plus de plein droit ni une hypothèqoe générale sur tous les biens présents et à venir du dt^biteur, ni môme une hypothèque spéciale sur^es biens présents (t. II, p. 111^ noteT)0).
(S) Voy. MM. Grenier (U 1^ ii« 11); MerUa {Rèp,, v« Bareg., g i).
100 EXPLICATIOlir DU CODE NAPOLÉON. LIY. III.
par les notaires et d'en constater la date (art. 2), et qu'à ce point de vue Tart. 9 ajoutait o qu'à défaut d*enregistrement dans les délais fixés, un acte passé devant notaire ne pourrait valoir que comme acte sous signature privée... » Mais aujourd'hui nous avons, d'une part, la loi du 22 frimaire an 7, dont Tart. 73 abroge d'une manière absolue toutes les lois rendues sur les droits d'enregistrement, et dont l'art. 33 se borne à prononcer une simple amende contre le notaire qui a négligé de présenter à la formalité l'acte par lui reçu ; d'une autre part, nous avons la loi du 25 ventôse an 1 1, spéciale au notariat, dont ^a^ ticle l**" dispose que « les notaires sont des fonctionnaires publics établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique, et pour assurer la date , en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions. ■ Il résulte avec évidence de Tensemble de ces dispositions que Vauthenticité de l'acte reçu par le notaire, aussi bien que la fixité de la date, est aujourd'hui absolument indépendante de la formalité de l'enregistrement; d'où suit que la stipulation d'hypothèque conventionnelle faite dans un acte notarié est valable et parfaitement efiicace , bien que cet acte n'ait pas été enregistré.
665. Ce serait également ajouter à la loi de dire, avec quelques auteurs, que la constitution d'hypothèque serait nulle si l'acte notarié qui la constate avait été reçu en brevet (l). 11 est prudent assurément qu'un tel acte porte minute ; il y a dans Tafiectation réelle résultant de la constitution d'hypothèque quelque chose d'assez grave pour qu'il soit bon de prendre toutes les précautions propres à prévenir les fraudes. C'est parce motif que, dans les projets de réforme préparés en 1841, quelques Facultés étaient d'avis qu'il fût exigé, à peine de nullité, que l'acte notarié dont il s'agit ici fût toujours passé avec minute (2). Mais enfin notre article ne dit pas de la constitution d'hypothèque, comme l'art. 931 dit des actes portant donation, qu'il en restera minute à peine de nullité. Or une nullité ne se supplée pas. Tenons donc comme valable l'acte de constitution d'hypothèque, quoique reçu en brevet.
IV. — 666. 11 nous reste, pour en finir sur la forme des actes portant constitution d'hypothèque, à dire quelques mots des contrats passés en pays étranger. L'art. 2128 dit à cet égard que ces contrats ne peuvent donner d'hypothèque sur les biens de France, s'il n'y a des dispositions contraires à ce principe dans les lois politiques ou dans les traités. Nous trouvons là une justification nouvelle des motifs sur lesquels la disposition de l'art. 2127 nous a paru fondée (voy. suprà, n^ 655). Il est clair que si l'authenticité n'eût été exigée pour la consti*
(1) Voy. M. Daranton (t. XIX, no 357; t. XX, n» 98).
(t) Voy. Dœ hyp. (t. IH, p. 297, 299). — Dans les discustioDS de 1851 sar la réforme liypothécaire, on était tombé d'accord pour dire, au contraire, dans la loi, que les obligations notariées, soit qu'elles continssent, soit qu'elles ne continssent pas constitution dMiypothèqoe, pourrotenl être passées en brevet (voy. l'art, 2117 du projet préparé pour la troisième délibération).
tution d'hypothèque qu'en vue de prévenir les antidates et la fraude, il n'y aurait pas eu même de prétexte pour exclure les contrats passés en pays étranger. La qualité de personnes publiques qu'ont les notaires étrangers dans les lieux où ils sont établis donne à leurs actes une espèce d'autorité de créance qui doit faire ajouter foi à ce qui s'y trouve convenu (1), et cela aurait répondu à l'objet de la loi. Mais si Tauthenticité a été exigée principalement par le motif que Thypothèque, même conventionnelle, a dans la loi sa cause, sinon directe, au moins médiate, la disposition de notre article s'explique jusqu'à un certain point : l'hypothèque étant l'œuvre de la loi française, le législateur n'admet pas qu'elle puisse s'établir autrement que par le secours et sous l'autorité de la loi française.
Néanmoins, il faut reconnaître que, même à ce point de vue, notre article a dépassé la juste mesure. A tout prendre, il aurait pu dénier aux contrats étrangers portant stipulation d'hypothèque Vexéeution dans laquelle se résout le contrat hypothécaire, ou au moins étendre à rbypothèque conventionnelle la disposition de l'art. 2123 relative à l'hypothèque résultant des jugements rendus par les tribunaux étrangers. Mais il est allé beaucoup au delà : il a refusé tout effet à la stipulation d*hypolhèque, et n'a pas reconnu l'existence même de la constitation; il a reproduit, en un mot, l'art. 121 de l'ordonnance de 1629, dans la disposition relative « aux contrats ou obligations reçus es rtn/aumes et souverainetés étrangères pour quelque cause que ce soit » , lesquels n'avaient, d'après l'ordonnance, aucune hypothèque en France (îoy. suprà, n" 585).
Or, dans ces termes, la disposition de notre article est manifestement exagérée. Elle est sans base aucune quand on Tenvisage au point de vue des principes généraux du droit; car il est certain que des contrats et des actes conférant des droits bien autrement importants que le simple droit d'hypothèque, pare xemple la vente, le testament, le contrat de ouoiage, sont admis connme valables par la loi française, quoique passés à l'étranger , s'ils ont été faits dans des formes analogues à celles qne la loi française établit, et d'où elle fait dépendre leur efficacité. Encore moins la disposition est-elle fondée sur les principes du droit international; car, ainsi que le disait la Cour de Pau dans l'enquête ^ioistrative de 1841, tous les peuples sont intéressés à faire respecter les engagements, en quelque pays qu'ils aient été contractés, lorsqu'ils ne sont d'ailleurs contraires ni à la loi, ni aux mœurs, ni à l'ordre public.
Aussi, à toutes les époques où il a été question de la réforme du régime hypothécaire en France, a-t-on proposé de modifier la disposition de notre article, et de le ramener à des conditions susceptibles de concilier plus équitablement l'intérêt privé avec les droits de la puissance publique, en le rédigeant dans l'esprit qui a inspiré la disposition de
(1) Foy. PoUiier {De VHgp., n» 11, et Coût. d^OrUans, Ut. 20, no 9).
TarU 2123 (1). C'est aussi dans ce sens que notre article a été modifié pour la Belgique, par la loi belge du 16 décembre 1851 (2).
667. Mais ces projets de réforme n'ont pas abouti en France. En conséquence, dans Télat actuel de la législation, il y a deux situations à distinguer : ou il existe, entre la France et le pays étranger dans lequel a été reçu le contrat portant constitution d'hypothèque, des lois poliUqyes ou des traités habilitant ces contrats à produire hypothèque en France, ou bien il n'existe ni traités ni lois de cette nature.
S'il n'y a ni lois politiques françaises, ni traités, la stipulation d'hypothèque faite dans un contrat étranger sera destituée de toute espèce d'efficacité en France. Le créancier ne pourra pas même s'en autoriser pour se présenter devant un tribunal français, à l'effet de faire apposer à son contrat la formule exécutoire, puisque ce serait arriver par un détour à faire résulter l'hypothèque conventionnelle d'un contrat qui , étant passé à l'étranger, ne peut pas, par cela même, être reconnu en France comme titre constitutif d'hypothèque. Dès lors, le créancier qui voudrait prendre inscription sur les biens de son débiteur situés en France n'aurait d'autre moyen que celui d'assigner ce dernier en justice, et d'obtenir contre lui un jugement de condamnation en vertu duquel l'inscription serait ensuite requise. Biais l'hypothèque alors procéderait du jugement, et non du contrat passé à l'étranger : ce serait une hypothèque judiciaire et générale, et non une hypothèque conventionnelle et spéciale.
Au contraire, dans le premier cas, le contrat, quoique passé à l'étranger, permettra au créancier, pourvu qu'il appartienne à la nation sur le territoire de laquelle l'hypothèque a été constituée, et non à une autre au profit de laquelle il n'y aurait pas les traités ou les lois politiques dont nous supposons l'existence (3), de prendre inscription sur les immeubles de son débiteur situés en France. La seule question qui s'élève dans ce cas est de savoir si l'hypothèque serait efficace ou utilement inscrite sur les immeubles de France, quand même la constitution faite à Tétranger ne se présenterait pas dans les conditions imposées par la loi française : par exemple, si elle manquait du caractère de spécialité dont nous allons parler sous les articles suivants. Quelques auteurs ont pense que, si la spécialité n'est pas exigée par la loi étrangère sous l'empire de laquelle la stipulation a été faite, l'hypothèque vaudra en France, parce que piécisément l'effet des traités ou des lois politiques supposes est de reconnaître les contrats passés conformément à la loi étrangère, et de permettre, par extension, qu'ils reçoivent leur exécution sur le territoire français (4). Peut-être celle solution n'est-elle pas la meil-
(1) Voy. Doc. hyp. (t III, p. 300, 30t, 303, 30i et 305). — Foy. aussi l'art. 2ll8da projet préparé ^n 1851 pour la troisième délibération. ^^^
(i) Voy. le Comm. légùL de M. Delebecque (p. â77) et M. Martou (t. III* p. vuj.
(3) Votj. Rpj., 10 mai 1831 (Dali., 31, 1, 168; S.-V., 31, 1, 195). ^^ ,|„,
(4) Koy. M\l. Persil (art 2128, n* 4); Delvincourt (t. III, p. 159, note 5); D»"«'* (voHyp.,p. 195, n» 14).
TIT. XVIII. DESPRIV. ET H YP. ART. 2129-2133, 2163, 2164. 103
laire; car, même à Pétranger, l'hypothèque dont il s'agit est une hypothèque française. Et comment la constituer autrement que conformément aux lois françaises? Mais, en définitive, la question est sans intérêt dans la pratique, parce que s'il existe des traités sur le point qui noQs occupe, ils fixent nécessairement ce qu'il y a à faire dans chaque pays pour que la constitution d'hypothèque soit e^kécutée dans l'autre.
2129. — Il n*y a d'hypothèque conventionnelle valable que celle qui, soit dans le titre constitutif de la créance, soit dans un acte authentique postérieur, déclare spécialement la nature et la situation de chacun des immeubles actuellement appartenant au débiteur, sur lesquels il consent Thypothèque de la créance. "Chacun de tous ses biens présents peut être nominativement soumis à Thypothèque.
Les biens à venir ne peuvent pas être hypothéqués.
2130. — Néanmoins, si les biens présents et libres du débiteur sont insulBsants pour la sûreté de la créance, il peut, en exprimant cette insuffisance, consentir que chacun des biens qu'il acquerra par la suite, y demeure affecté à mesure des acquisitions.
2131. — Pareillement, en cas que Timmeuble ou les immeubles présents, assujettis à Thypothèque, eussent péri, ou éprouvé des dégradations, de manière qu'ils fussent devenus insuffisants pour la sûreté du créancier, celui-ci pourra ou poursuivre dès à présent son remboursement, ou obtenir un supplément d'hypothèque.
2132. — L'hypothèque conventionnelle n'est valable qu'autant que la somme pour laquelle elle est consentie, est certaine et déterminée par l'acte : si la créance résultant de l'obligation est conditionnelle pour son existence, ou indéterminée dans sa valeur, le créancier ne pourra requérir l'inscription dont il sera parlé ci-après , que jusqtfà concurrence d'une valeur estimative par lui déclarée expressément, et que le débiteur aura droit de faire réduire, s'il y a lieu.
2133. — Voy. suprà, n^» 404 et suiv.
2163. — Peuvent aussi être réduites comme excessives, les inscriptions prises d'après l'évaluation faite par le créancier, des créances qui, en ce qui concerne l'hypothèque à établir pour leur sûreté, n'ont pas été réglées par la convention, et qui, par leur nature, sont conditionnelles, éventuelles ou indéterminées.
2064. — L'excès, dans ce cas, est arbitré par les juges, d'après les circonstances , les probabilités des chances et les présomptions de fait, de manière à concilier les droits vraisemblables du créancier avec rintérél du crédit raisonnable à conserver au débiteur; sans préjudice des nouvelles inscriptions à prendre avec hypothèque du jour de leur date , lorsque l'événement aura porté les créances indéterminées à une somme plus forte.
104 EXPLICATION DU CODE flÂPOLÉOM. LIV. III.
1. 668. De Itf spécialité de Thypothèqae. Ce principe est DOUTeau dans la législation française. — 669. Les premiers projets du Code avaient proposé d'admettre en principe la généralité de Thypothèque conventionnelle. Dangers de ce système. Comment on est revenu au système contraire. — 670. La spécialité résulte d'une double indication, celle de l'immeuble hypothéqué et celle de la créance garantie.
n. 671. De )a spécialité quant au gage hypothécaire. Nécessité de déclarer la nature et la situation de chacun des immeubles actuellement appartenant au débiiear, sur lesquels il consent l'hypothèque. Les biens à venir ne peuvent être hypothéqués. — 672. Les indications essentielles à la spécification de l'immeuble doivent être faites dans l'acte de constitution. Il ne pourrait y être suppléé dans l'inscription. — 673. Comment s'indiquent la nature et la situation de l'immeuble. — 674. La nature et la situation de chacun àes immeubles hypothéqués doivent être signalées. Donc, serait insuffisante renonciation de tous, les immeubles appartenant au débiteur dans tel arrondissi^ment, dans tel canton. — 675. La question de savoir si la désignation est suffisante est purement de fait. — 676. La spécialité n'empêche pas que tous les immeubles du débiteur soient compris dans la constitution d'hypothèque, pourvu que chacun y soit désigné. — 677. Mais la constitution ne peut comprendre les biens à venir.
— 678. Et une pareille constitution d'hypothèque générale ne donnerait pas au créancier le droit de réclamer de son débiteur une hypothèque spéciale. — 679. La règle de la spécialité, au point de vue du gage hypothécaire, souffre certaines limitations.
m. 680. Première exception : Quand les biens présents et libres du débiteur sont insuffisants pour la sûreté de la créance, il peut, en exprimant l'insuffisance, consentir que chacun des immeubles qu'il acquerra par la suite y demeure affecté à mesure des acquisitions (art. 2130). — 681. Critiques dont cette règle a été l'objet : examen et discussion — 682. Trois conditions sont nécessaires i l'application de la règle. — 683. Il faut : 1^ que las immeubles présents soient insuffisants, ou que la portion non grevée de ces immeubles soit insuffisante;
— 684. 2° que l'insuffisance soit déclarée; à défaut de déclaration, il n'y aurait de nullité que pour la constitution sur les biens à venir; si la déclarsr tion est fausse, les créanciers peuvent faire annuler l'hypothèque sur les biens à venir; — 685. 3o Que le débiteur consente que chacun des biens à venir soit affecté à mesure des acquisitions. Mais ils ne seront affectés que par des inscriptions prises successivement : controverse. — 686. L'hypothèque sur les biens à venir ne cesse pas d'être conventionnelle et ne s'exerce que subsidiairement. — 687. Donc elle ne peut pas être réduite dans lea termes de l'article 2161. — 688. Elle ne peut avoir lieu que si le débiteur a des biens présents.
lY. 689. Deuxième exception : Si les immeubles grevés ont péri ou sont devenus insuffisants, le créancier peut ou poursuivre dès à présent son remboursement, ou obtenir un supplément d'hypothèque (art. 2131). — 690. La loi suppose deux^ choses : une cn'ance à terme, et l'insuffisance du gage survenue par la perte totale ou partielle de l'immeuble. — 691. Si la créance est échue, le créancier ne peut plus qu'agir en condamnation pour avoir l'hypothèque Judiciaire. -^ 692. La loi a eu en vue It^ cas oi^ l'immeuble grevé périt en taut ou en partie sans la faute du débiteur. S'il y avait faute, on appliquerait l'art 1 188. — 693. Il faut, en outre, !<> qu'il s'agisse d'une perte ou d'une dégradation matérielle; 2^ que le gage soit devenu insuffisant depuis la formation du contrat; 3° que l'insuffisance s^ it le résultat d'événements que le créancier n'a pas dû prévoir.
— 694. Quid si le débiteur a consenti la vente totale ou partielle des immeubles hypothéqués? Si la vente a lieu pour un prix qui couvre la créance en principal et accessoires, le créancier ne peut exiger son remboursement immédiat; sinon, ce droit lui est ouvert. — 695. Dans le cas de l'itrL 2131 , le cn^ancier n'a le droit d'exiger le remboursement immédiat que si le débiteur n'offre pas de compléter l'hypothèque. — 696. Le supplément ainsi fourni forme une hypothèque nouvelle qui ne prend date que du Jour de l'inscription. — 697. A défaut de supplément fourni sur des biens actuels, la créance devient exigible, soit que le débiteur n'ait pas pu, soit qu'il n'ait pas voulu le fournir. — 698. En cas d'expropriation pour cause d'utilité publique de l'immeuble grevé, le débiteur qui a terme ne pourrait empêcher le créancier d'exercer son droit sur l'indemnité en lui offrant de le remplacer par une autre hypothèque. Au contraire, en cas d'incendie, le créancier n'aurait aucun droit de préférence sur
TIT. XVIII. DES PRiV. ET HYP. ART. 2129-2133, 2163, 2164. 10^
le prix d'assurance, et devrait souffrir Texercice du droit résultant de l'article 2l3t. — 699. En thèse générale, l'art. 2131 n'est applicable qu'à l'hypothèque conventionnelle. — 700. Cependant on l'appliquera dans les cas ot[ l'hypothèque légale ou Judiciaire aura été restreinte dans les termes des articles 21 iU et 2161. Au contraire, on ne l'appliquera pas à l'hypothèque même conventionnelle, dans le cas où la constitution ayant eu lieu dans les termes de l'art. 2130, la détérioration n'aura atteint que des immeubles acquis depuis la convention. — 701. Résumé des règles relatives à la spécialité en ce qui concerne le gage hypothécaire.
V. 702. De la spécialité quant à la créance garantie. L'art. 2132 veut que cettecréance soit certaine et déterminée par l'acte. — 703. La loi Huppose ici le cas le plus ordinaire , celui où la créance est certaine et liquidée. — 704. C'est dans l'acte contenant constitution d'hypothèque que la créance doit être déterminée.
YL 70&. Si la créance est conditionnelle ou indéterminée, il n'y a pas lieu de la déterminer dans l'acte constitutif; mais Ib créancier ne pourra prendre inscrip* tioo que jusqu'à concurrence d'une valeur estimative. — 706. Une créance conditionnelle peut être déterminée quant à sa valeur. C'est cette valeur que le créancier devra déclarer dans l'inscription. SI c'est une créance indétermioée, c'est au créancier à en fixer la valeur, sauf au débiteur à la faire réduire »i elle est trop élevée, et sauf au créancier à prendre des inscriptions nouvelle» si l'événement prouve que l'évaluation était trop faible (art. 2163^. — 707. Le débiteur peut faire réduire l'évaluation du créancier sans attendre l'événement qui fera connaître la véritable valeur de la créance. Cette faculté n'est point nne exception à la règle de l'art 2161. Le débiteur ne peut pas faire limiter l'assiette de l'hypothèque, mais seulement l'évaluation de la créance dans l'inscription. I es juges devront arbitrer l'excès d'après les circonstances lart. 2164). — 708. Dans le cas où l'événement montr^ que l'évaluation du créancier était trop faible, le supplément d'hypothèque qu'il peut prendre n'a date que de la nouvelle inscription.
VII. 109. Transition à quelques difficultés que la loi n'a pas réglées d'une manière précise. — 710. L'hypothèque n'est que l'accessoire d'une obligation; elle peut s'attacher à toute espèce d'obligation valable. — 711. Elle peut garantir une ouverture de crédit, — 712. Pourvu que l'engagement de celui qui promet le crédit soit sérieux. — 713. De la mesure dans laquelle rhypotlièc|uc affecte l'immeuble lorsque l'ouverture de crédit est réalisée : distinctions. — 714. Si le crédit est limité seulement quant à la somme à fournir, l'hypotht'que no pourra dépasser cette somme, même quand les avances auraient été plus con-sidérable^. Elle sera moindre si les avances n'ont pas atteint le chiffre du crédit — 715 S) le crédit est, en outre, limité dans sa durée, l'hypothèque ne couvrira que les sommes avancées jusqu'à l'expiration du délai, quand même il y aurait eu postérieurement d'autres avances, et que toutes ensemble ne dépareraient pas le chiffre du crédit. — 716. Si le solde dû à l'époque du règlement déflniti. du compte prorogé est inférieur à celui qui aurait pu être constaté au terme stipulé, les tiers seraient sans intérêt pour contester l'affectation hypothécaire à ce solde. — 717. On peut aussi stipuler, dans l'ouverture de crédit, que l'hypothèque garantira le pavement de sommes déjà avancées, outre celles qu'on avancera plus tard. — 718. La créance ne devient certaine, et l'hypothèque avec elle, que par la réalisation et le versement des sommes. Ces veisements pourront être constatés, entre négociants, par leurs livres» même à l'égard des tiers ; même entre non-négociants , il n'est pss néces>aire que les versements soient constatés par actes authentiques. ~ 719.' L'hypo- Uièque date du jour du contrat : controverse; systèmes divers. — 720. Aperça sur Ws conditions et les formes des prêts consentis par les sociétés de crédit foncier. — 721. L'hypothèque suit le sort de l'obligation principale; celle-\ci, au contraire, est indépendante de l'hypothèque. Cependant, si l'hypothèque a été consentie par un tiers pour garantir une obligation principale susceptible d'être annulée par une exception pen^onnelle, l'hyriothèque sera maiot(>nue nonobstant l'annulation de cette obligation. — 722. Quoique accessoire, l'hypothèque est susceptible par elle-même de toutes les modalités, sauf celles qui seraient contraires à son essence ou à ses fins.
I. — 668. La loi a dit, dans les cinq articles dont le commentaire précède, quels sont les éléments constitutifs de la capacité à Teffet de conférer l'hypothèque conventionnelle, et quelle doit être la forme du
contrat hypothécaire. Voici qu'elle détermine maintenant le caractère même de l'hypothèque conventionnelle, le caractère qui lui est propre, et la distingue plus particulièrement des hypothèques légale et judiciaire (voy. suprà, n" 323).
Nous trouvons ici Tune des innovations les plus importantes introduites par la législation moderne dans le régime hypothécaire : c'est le principe de la spécialité. La règle était absolument différente dans notre ancienne jurisprudence, aussi bien que dans le droit romain. Voici ce qu'en dit Loyseau (l) : « A Rome,... on ne s'est pas contenté d'obliger un seul héritage, en l'exprimant particulièrement; mais premièrement, on a commencé d'obliger d*un seul mot tous et chacun ses biens, comme cela étant aussi facile au débiteur et plus commode au créancier, ce que, du commencement, on n'entendoit sinon des biens que l'obligé avoit lors du contrat. Et, partant, il falloit obliger par clause expresse les biens à venir : clause qui fut à la fin fort commune, mais toutefois nécessaire;... sans laquelle clause, l'obligation générale n'avoit effet que pour les biens présents; mais à la fin, Justinien a étendu l'hypothèque générale aux biens à venir, encore qu'il n'en fût rien exprimé au contrat. — Et encore en France, on a bien passé plus outre; car parce qu'en tous les contrats , par un style ordinaire des notaires, on s'est accoutumé d'insérer la clause d'obligation de tous les biens; on a enfin tenu pour règle, que tous contrats portoient hypothèque sur tous les biens, comme cette clause étant sous-entendue, si elle avoit été omise. — En quoi, à la vérité, il n'y a nul inconvénient pour le regard du débiteur, car il est bien raisonnable de le faire bon payeur par tous moyens. Mais l'inconvénient est grand à l'égard d'un tiers acquéreur de bonne foi, etc.. »
669. Aujourd'hui l'hypothèque conventionnelle n'est plus générale, elle est essentiellement spéciale. Telle a été la pensée fondamentale et absolue de la loi du 1 1 brumaire an 7, dont l'art. 4, commun à toutes hypothèques, en limitait l'effet aux seuls biens appartenant au débiteur au moment où le droit hypothécaire du créancier prenait naissance, ajoutant, quant à l'hypothèque conventionnelle, que la stipulation devrait indiquer la nature et la situation des immeubles hypothéqués.
Sans entrer aussi avant dans ce système, sans le consacrer d'une manière aussi absolue, le Code Napoléon s'y rattache pourtant. La spécialité n'y est posée en principe que pour l'hypothèque conventionnelle. Néanmoins, elle n'en est pas moins dominante dans le système de la loi. Nous avons vu plus haut que le législateur y ramène, autant qu'il le peut, les hypothèques, même légales et judiciaires (lesquelles, comme nous l'avons dit aux n®" 507, 508, 691, sont générales en principe) , au moyen de ces actions en réduction ou en restriction qu'il ménage au débiteur dans tous les cas où le gage excède notoirement les sûretés dues au créancier (voy. suprà,.n^* 538 et suiv., et n®* 600 et suiv.) ; et, quant à l'hypothèqqe conventionnelle, nous allons voir tout
(1) Voy, Loyaeaa {Du Diguerpiit.f Ur. 3, chap. 1, n** li et suif.)*
TIT.rVIII. DESPRIY. ETHTP.ART. 2129-2133,2163, 2164. 107
à rheare qu'il pose le principe résolument et l'entoure de précautions et de formalités minutieuses, à l'accomplissement desquelles est subordonnée ta validité du contrat hypothécaire.
Et toutefois, les premiers projets du Code ne furent pas favorables i ce principe de la spécialité. Placés entre l'ancienne pratique et la règle que la loi de brumaire an 7 avait récemment consacrée, les rédacteurs de ces projets avaient opté pour la première. Soit qu'ils eussent été particulièrement frappés de cette idée de Loyseau, qu'il est raisonnable de faire le débiteur bon payeur par tous moyens^ soit plutôt qu'ils eussent été poussés par le désir de mettre de Tunité dans la loi, et de couper court à des difficultés que le système de la loi de brumaire faisait entrevoir déjà sur le concours d'hypothèques générales avec des hypothèques spéciales (voy. suprày n®" 336 et suiv.), ils avaient proposé de dire que l'hypothèque conventionnelle s'étendrait sur les biens présents d futurs du débiteur y à moins de stipulation contraire [\). Ce fut la Cour de cassation qui, fortement imbue du principe de la spécialité, y ramena les idées et présenta des observations (2) qui la firent prévaloir. La loi en a été incontestablement améliorée. Car, quoi qu'on en dise, et quoi qu'en ait dit Loyseau lui-même, la généralité de l'hypothèque présente des inconvénients graves, môme « pour le regard du débiteur »; pour lui, non moins que pour le créancier et les tiers, la spécialité a des avantages évidents et notables. Elle est utile pour le créancier, car elle multiplie le nombre des gages intacts, facilite la division du crédit, aide à la publicité, et, selon la très-juste expression de la Cour deRiom, « elle fait gagner en certitude ce que Ton perd en étendue. » (3) EUeest utile pour le débiteur, car elle augmente son crédit, en ce qu'elle ne l'oblige pas à engager tous ses immeubles et lui permet de ne soumettre à l'hypothèque que la portion nécessaire à la sûreté du créancier et d'en conserver le surplus libre, soit pour l'aliéner, soit pour le donner en gage, si le besoin de ses affaires l'oblige à de nouveaux empnint$(4) . Elle profite à tous enfin, en ce que, en éloignant le concours, sur un même immeuble, de créances nombreuses et diverses , elle tend ^supprimer les causes de conflit, et, parla même, à simplifier les ordres età diminuer les frais (voy. snprà, n® 323).
Seulement, le point essentiel en ceci consiste à être bien pénétré de l'objet de la spécialité, pour que Tapplication reste toujours dans les bennes de la loi.
(1) La Facalté de droit de Dijon proposait, dans ses Observations sur les projets ^réforme de 184t, de revenir précisément à ce système, qui consistait à écarter la ^i^atiié comme principe, et à ne la maintenir que comme facultative pour les partw (IVic. hyp., t. III, p. 3i4 et suiv.).
(2) Koy. ces remarquables Observations dans la CoUection de H. Fenet (t. II, p. 615 «tRuiv.).
(3) Voy. Doc. hyp. (t. III, p. 323).
(4) Les avantages de la spécialité ont été mis en lumière dans Fenqu^te adminis- ^Te de 1841, notamment par les Cours de Colmar, Grenoble, Limoges, Mootpel- Oer* Nancy, filmes, Riom, et par la Faculté de droit de Strasbourg. Sur ce point, ^moe sur beaucoup d'autres, on consultera toujours avec fruit ces documents prôwx {Poe, kffp., u m, p. 301 et ftui?.).
670. La spécialité de l'hypothèque a pour objet de faire connaître la situation véritable du débiteur et de donner la mesure aussi exacte que possible de son crédit hypothécaire. Elle ne peut donc être réalisée qu'au moyen d'une double indication : d'abord , l'indication précise des immeubles grevés, afin que nul ne puisse se méprendre sur l'individualité même du gage hypothécaire; ensuite, l'indication du montant de la créance assurée par l'hypothèque , afin qu'on puisse apprécier la mesure dans laquelle le crédit hypothécaire du débiteur est affecté. Ainsi dispose la loi : Tart. 2129 prescrit d'individualiser le gage hypothécaire; Part. 2132 prescrit l'indication de la créance à la sûreté de laquelle ce gage est affecté.
Toutefois, sous l'un et l'autre rapport, la règle comporte des limitations nécessaires. — Ainsi , la spécialité du gage n'admet pas que des biens à venir puissent être grevés, et son effet ordinaire est de cantonner limitativement l'hypothèque sur l'immeuble qui en est affecté. Mais pourtant, faut-il que celui dont les immeubles présents sont insuffisants soit condamné à rester sans crédit par l'impossibilité absolue d'offrir en gage des immeubles qu'il peut acquérir ? Et, d'un autre côté, parce que l'hypothèque affecte spécialement tel immeuble déterminé, faut- il que le créancier soit réduit à n'avoir plus aucune sûreté, ou à n'avoir qu'un gage insuffisant, si cet immeuble vient à périr ou à être détérioré? Les art. 2130 et 2131 prévoient ces cas particuliers, et y avisent par des limitations qui modifient le principe, sans pourtant le détruire complètement. (Nous ne parlerons pas du troisième cas prévu par l'art. 2133, parce que la règle d'accroissement, consacrée par cet article, est commune à toutes les causes d'hypothèque, et se lie ainsi à l'art. 2118, après lequel nous en avons étudié les applications; voy. mprà, n®" 404 et suiv.) — Ainsi encore, la spécialité ne permet pas que l'hypothèque garantisse le créancier pour une somme supérieure au montant de la créance déclarée. Mais pourtant, si, la créance étant conditionnelle ou indéterminée, l'événement vient à prouver que l'estimation qui a dû être faite est trop forte ou trop faible, faut-il que le débiteur ou le créancier la subissent inévitablement, sans avoir le droit, l'un de faire réduire une inscription excessive, ou l'autre de prendre de nouvelles inscriptions? Les art. 21 63 et 2164 sont écrits en vue de cette situation.
Cet aperçu général montre pourquoi, ayant à nous occuper de la spécialité de l'hypothèque conventionnelle, nous réunissons ici les dispositions diverses qui se rapportent à ce point de droit, soit qu'elles consacrent le principe, soit qu'elles en modifient ou en limitent l'ap* plication ; et après avoir présenté le système de la loi dans son ensemble, nous avons maintenant à le reprendre dans ses détails.
II. — 671. La loi veut d'abord la spécialité de l'hypothèque, en ce qui concerne le gage hypothécaire. Le principe est posé dans l'art. 2129, d'après lequel « il n'y a d'hypothèque conventionnelle valable que celle qui , soit dans le titre authentique constitutif de la créance, soit dans un acte authentique postérieur, déclare spécialement la nature et la
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situation de chacun des immeubles actuellement appartenant au déhi' teur, sur lesquels il consent l'hypothèque de la créance. » Le môme article ajoute que « chacun de tous ces biens présents peut être nominativement soumis à l'hypothèque par le débiteur. » Mais il exprime que « Us biens à venir ne peuvent pas être hypothéqués. » Ainsi, on le voit, ce n'est pas tout que l'hypothèque conventionnelle soit accordée par le propriétaire ayant capacité d'aliéner Timmeuble hypothéqué, et qu^elle soit établie par un acte passé devant notaire ; il faut encore, pour qu'elle soit valablement constituée, que l'immeuble ou les immeubles hypothéqués soient spécifiés dans le titre constitutif.
672. Dans le système de la loi, la spécialité est donc de l'essence même de l'hypothèque conventionnelle : c'est pourquoi les énonciations qui tendent à spécialiser le gage, et qui sont exigées à peine de nullité, doivent être faites dans le titre même de l'hypothèque, c'est-à-dire, pour rentrer dans l'expression de notre article, soit dans l'acte authentique constitutif de la créance, si c'est par cet acte même que l'hypothèque a été constituée , soit dans un acte authentique postérieur , si c'est par cet acte postérieur que l'hypothèque a été ajoutée à une obligation qui, primitivement, n'avait pas cette sûreté.
11 faut conclure de là qu'il ne peut être suppléé à l'omission ou à l'insaflisance des énonciations de l'acte constitutif de l'hypothèque par les énonciations qui seront faites ultérieurement dans l'inscription. Nous verrons, dans notre commentaire de l'art. 2148, qu'entre autres énonciations prescrites, l'inscription en doit contenir de semblables à celles qu'exige notre article, et cela en vue de faire connaître aux tiers les biens sur lesquels le créancier entend conserver son privilège ou son hypothèque. Mais cette prescription de la Ipi a un intérêt particulier, qui est la publicité. Or la spécialité prépare la publicité ; elle n'est pas la publicité même : il ne faut donc pas les confondre, ou supposer qu'il existe entre elles une corrélation telle qu'elles se compléteraient l'une par l'autre, et qu'on pourrait emprunter aux mentions relatives à la publicité de quoi suppléer à l'insuffisance du titre constitutif de l'hypothèque relativement à la spécialité. Il y a là-dessus une jurisprudence constante; et toutes les fois que le créancier a prétendu purger au moyen de déclarations contenues dans l'inscription le vice du contrat hypothécaire, la jurisprudence a rejeté la prétention, en jugeant avec raison que, désigner dans l'inscription l'immeuble grevé, c'est satisfaire au vœu de la loi qui prescrit la publicité, sans rien faire relativement à la spécialité, laquelle ne peut se rencontrer que dans l'acte constitutif de l'hypothèque (l).
673. Maintenant, comment l'acte doit-il spécialiser les immeubles hypothéqués? Selon notre article, la spécialisation doit résulter de la double indication de la nature et de la situation de chacun des immeubles sur lesquels le débiteur consent l'hypothèque de la créance. — La
(t) Voy. Casa., 20 fév. 1810; ReJ., 26 avr. 1852; Colmar, 23 août 1842; Dijon, 23 déc 18i3 (J. Pol., 18i3, 1 1, p. 106; 18U, t. I, p. 312; 1852, t II, p. 310; DaU., U, 2, 2; 52, 1, 131 ; &-¥., 52, 1 , 513).
nature d'un immeuble s*entend de sa qualité de propriété bâtie ou cultivable; c'est ce que l'art. 2148 indique avec plus de précision, lorsqu'il dit des bordereaux représentés à Teffet d'opérer Tinscription, qu'ils contiennent l'indication de l'espèce et de la situation des biens grevés. Ainsi l'acte constitutif déclarera si l'immeuble sur lequel le débiteur consent l'hypothèque de la créance est un bâtiment, un jardin, un pré, une chenevière, un bois, etc. — La sitttation d'un immeuble s'entend de la place qu'il occupe dans telle ou telle circonscription territoriale par rapport à d'autres immeubles qui y sont également situés. Ainsi l'acte constitutif exprimera que la maison, le pré, le bois, etc., grevé de l'hypothèque, est situé dans telle ou telle commune. — Tout cela se comprend à merveille, et rien n'est d'une exécution plus facile que la prescription de la loi dans le cas où l'hypothèque est constituée par le débiteur sur un seul de ses immeubles. Il n'y a pas d'exemple peut-être d'une constitution d'hypothèque compromise pour insuffisance des énonciations constitutives de la spécialité dans ce cas particulier.
674 . Mais c'est bien autre chose dans les cas très-nombreux où l'hypothèque a été constituée, soit sur un corps de domaine ou de ferme composé de bâtiments, de fonds et d'usines dépendants d'une même exploitation, soit sur une généralité d'immeubles, par exemple sur la totalité de ceux que le débiteur possède dans l'étendue d'un même arrondissement hypothécaire ou dans le territoire d'une même commune. La question s'est élevée fréquemmeht et s'élève encore chaque jour de savoir si, dans ces cas, il est satisfait aux exigences de la loi, en ce qui concerne la spécialité , par la simple indication dans l'acte constitutif de l'hypothèque, soit du domaine, soit de la commune ou de l'arrondissement hypothécaire dans lequel les immeubles sont situés. A s'en tenir au texte de notre article, il est évident qu'on ne saurait hésiter. Quand la loi dit de la manière la plus positive qu'il n'y a d'hypoihèque conventionnelle valable que celle qui déclare la nature et la situation de chacun des immeubles sur lesquels le débiteur consent l'hypothèque de la créance, il paraît bien difficile de valider l'hypothèque qui engage d'une manière gpnérale et sans aucune Tlési;:nation précise et spéciale tous les immeubles que le débiteur possède dans telle commune ou dans tel arrondissement hypothécaire, ou un domaine qui, dans son ensemble, comprend des immeubles divers. Aussi la Cour de cassation a toujours annulé les constitutions d'hypothèques dans lesquelles la désignation des immeubles hypothéqués s'éloigne aussi complètement des termes de la loi; la solution, à cet égard, est identique dans tous ses premiers arrêts (l).
Les Cours impériales ont été moins arrêtées dans leur doctrine. A l'origine, elles paraissaient- incliner vers la jurisprudence de la Cour suprême (2); mais elles s'en sont bientôt départies, et, dans l'état
(1) Voy. notamment Cass., 23 aoiH 1808 et 20 fév. 1810, et l'arrêt déjà cité d« «6 avr. 1852. Comp. Beq., 12 mars 1867 (S.-V., 67, 1, 221 ; /. Pal,, 1867, p. 528). (2; Voy, Paris, 28 nir. an 13 ; Aix, 30 août 1809; Angers, 10 août 1826.
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actuel des choses, elles tiennent pour valables, comnne remplissant suffisamment le vœu de la loi qui exige la spécialité de Thypcihèque, les actes par lesquels le débiteur affecte, sans autre désignation, tous les immeubles qu'il possède dans telle commune ou même dans tel arrondissement hypothécaire dénommé à Tacte (l), surtout lorsqu'en hypothéquant ainsi les immeubles d'une manière collective, Tacte exprime qu'ils consistent en maisons , bâtiments, prés, vignes , bois, etc. (2).
Disons-le toutefois, ce n'est pas la spécialité telle qu'elle a été institaée par le législateur. Dans ces termes, la constitution d'hypothèque s'écaile de la lettre, nous l'avons dit déjà, et c'est si évident à la seule lecture de notre article, qu'il n'y a vraiment pas à insister. Ajoutons encore que Tespritdelaloi n'y est pas respecté davantage. Le légi^lateur a fait de la spécialité Tun des principes fondamentaux en cette matière, et, comme nous le disions tout à l'heure, il Ta instituée, dans l'intérêt de tous, du débiteur lui-même autant que du créancier, en haine de ce système des hypothèques générales dont les inconvénients et les dangers étaient d'une évidence palpable. Or il est bien clair qu'autoriser raSectation collective de tous les immeubles, quelle qu'en soit la nature, qui appartiennent au débiteur dans tel lieu déterminé, sans aucune désignation qui les individualise, c'est tendre à ressusciter le système des hypothèques générales. 8i Taifectaiion peut être ainsi faite en bloc pour tous les immeubles que le débiteur possède dans une circonscription limitée , pourquoi ne pourrait-elle pas être faite en bloc aussi pour tous les immeubles que le débiteur possède actuellement, non pas seulement dans cette circonscription , mais partout ailleurs? Aussi va-t-on jusque-là ; car, parmi les auteurs et les arrêts dont nous combattons la doctrine, nous en trouvons bon nombre qui valident, même dans ce dernier cas, la constitution collective sans aucune désignation nominative qui distingue et spécialise les immeubles hypothéqués. Ainsi , de proche en proche, on arriverait à détruire le système de la loi, et , autant que la chose est possible, à mettre la généralité à la place de la spécialité.
Nous ne saurions admettre que les arrêts qui conduisent à un tel résultat soient dans la vérité juridique. On dit bien, pour en justifier la doctrine , qu'il ne faut pas exagérer les choses en sanctionnant des looyens de nullité fondés sur un esprit de pointillé et de chicane (3), et que les tiers en savent assez quand ils sont avertis que tous les biens du débiteur ou tous ceux qu'il possède dans telle ou telle circonscription déterminée sont déjà hypothéqués à une créance, laquelle est aussi indiquée. Mais Tobjection porte à faux. Nous la comprendrions si la
(1) Voy. Riom, 15 avr. 1826; Pau, 23 août 1834; Nancy, 30 mai 1843: Limoges, 11 déc 1845 (S.-V., 43, 2, 574; J. Pnl . 1843, t. II, p. 691 ; 1846, t. Jl, p. 117;. Vo^. aussi MM. Grenier (t. I, n» 71); Troplong (no 536 6m).
(2) Besançon, 22 juin 1810; Agen, 27 juin 1811 ; Paris, 20 juin 1812 et 21 fé?. 1850; fioarges« 11 mai 1813 et 22 avr. I8i1 ; MeJz, 21 mai 1813 ; Riom, 31 août 1816 (/. PaL, IWl, t. Il, p. 627; 1850, t. I, p. 733 ; l>all., 52, 5, 306).
(3) Ce sont les expressions de M. Troploug (voy. /oc. et/.).
question ici était de savoir ce que vaut Vinscriptton faite par un créancier dans ie cas où elle satisfait d'une manière plus ou moins complète à la disposition de lart. 2148 , qui exige l'indication de l'espèce et de la situation des biens sur lesquels le créancier entend exercer son privilège ou son hypothèque. L'inscription est Tinstrument de \^ publicité; c'est elle qui importe surtout aux tiers , car c'est elle particulièrement qui doit leur faire connaître non-seulement Texistence de l'hypothèque, mais encore la mesure dans laquelle cette hypothèque afifecte les immeubles du débiteur. On comprend donc à merveille que lorsqu'un tiers conteste la validité d'une inscription faite par un créancier, celuici puisse opposer comme une sorte de fin de non-recevoir qu'après tout rinscription a été prise dans des termes tels que nul n'a pu être trompé sur les immeubles qu'elle affecte. C'est dans cette pensée que procédaient récemment les projets de réforme hypothécaire, lorsqu'en maintenant la plupart des prescriptions de fart. 2148, ils ajoutaient, par une disposition expresse, « qu'aucune inscription ne pourrait être annulée pour infraction à ces prescriptions, lorsque les énonciatioos prescrites seraient remplacées par des énonciations équivalentes; que la nullité ne pourrait être demandée que par ceux auxquels l'infraction porterait préjttdice; et même que les tribunaux pourraient, selon la nature et l'étendue du préjudice , annuler Tinscription ou en réduire l'effet. » (1)
Est-ce de cela qu'il s'agit ici ? En aucune manière. Le principe dont nous avons à faire l'application est celui de la spécialité. Or , encore une fois, la spécialité n'est pas la publicité; et il ne faut pas les confondre. La spécialité a un autre objet que l'intérêt des tiers : elle prend -en main le crédit du débiteur qu'elle ménage, en obligeant le créancier à se contenter d'un gage restreint, mais suffisant ; elle a en vue ensuite la sûreté du créancier, en ce qu'en se substituant à la généralité, elle 4ui fait gagner en certitude ce qu'elle lui fait perdre en étendue (voy. suprà, n® 669) : voilà son objet précis. Ne parlons donc pas de l'inscription ni des tiers , car nous ne sommes pas en présence de l'article 2148. Parlons du contrat hypothécaire et des parties qui le forment, car c'est l'art. 2129 que nous avons à expliquer. Eh bien, cet article est précis ; la disposition en est rigoureusement impérative ; le texte, et ceci est remarquable, en avait été littéralement maintenu dans tous les projets de réforme (2), sans qu'on eût en rien songé à y introduire un tempérament analogue à celui par lequel ces mêmes projets
(1) Voy. les projets de réforme discatës dans l'Assemblée législatif e en 1851 , et notamment l'art. 2151 du projet préparé pour la troisième délibération.
(2) Voy. l'arL 2133 da projet du gouvernement, l'art. 2136 do projet du conseil d'État, et l'art. 2122 du projet de la commission de l'Assemblée législative adopté dans la s**conde délibération. — Le même rapprochement peut 6tre fait dans la loi belge du 16 décembre 1851. Tandis que l'art. 85 dispose expressément que Vin»criptton ne pourra être annulée pour omission des énonciations prescrites que lorsquMl résultera de l'omisi^ioii un prffudice au détriment dt» tien, l'art. 78, au lieu d'admettre le môme tempérament, étend le principe de la spécialité et le pose avec plus de rigueur encore que notre art. 2129. Voy. MM. Martou (t. UI, p. 93 et 176); Delebecque (Comm. légUL, p. 282 et 316).
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atténuaient la disposition de l*art. 2148. Quoi de plus concluant ! En faut-il donc davantage pour reconnaître que la tolérance des cours impériales sur la question n'est en aucune façon justifiée, et que, sous peine de rayer notre article et de supprimer le principe de la spécialité, il bai dire que la validité du contrat hypothécaire est essentiellement subordonnée à la désignation spéciale des immeubles hypothéqués par Findication de leur nature ou espèce, et de la situation de chacun d'eu?
675. Du reste, il est à noter que la loi ne dit point en quels termes doit être faite l'indication de la nature et de la situation des biens sur lesquds le débiteur consent l'hypothèque de la créance. 11 s'induit de là que, lorsque la désignation est faite, le point de savoir si elle suflSt OQ non est une pure question de fait dont la solution appartient aux juges du fond, qui apprécient souverainement, sans que leur décision puisse être utilement déférée à la censure de la Cour de cassation (1).
676. Bied que la spécialité soit établie particulièrement pour individualiser Timmeuble ou les immeubles que le débiteur soumet à l'hypotbèque, le législateur n'a pas pensé que cela pût faire obstacle à ce que la constitution d'hypothèque portât à la fois sur tous les biens que le débiteur possède actuellement. En effet, la spécialité n'a. rien d'incompatible avec cette affectation générale, pourvu que chacun des biens présents du débiteur soit nominativement soumis à l'hypothèque. Notre article formule en termes exprès cette application du principe de la spécialité.
677. Mais elle serait incompatible avec l'affectation qui embrasserait les biens à venir du débiteur. Gomment, en effet, la constitution d'hypothèque pourrait-elle indiquer la nature et la situation des biens qui De sont pas encore et ne seront peut-être jamais en la possession du débiteur? L'hypothèque conventionnelle des biens à venir aurait donc été proscrite par la force même des choses et par une déduction nécessaire du principe de la spécialité, quand même le%législateur n'aurait pas cru devoir la prohiber formellement par notre article. Ainsi Pierre, débiteur d'une somme de 20 000 francs, consent à Jacques, son créancier, une hypothèque générale, embrassant à la fois, comme si elle était judiciaire ou légale, ses biens présents et à venir ; la constitution d'hypothèque est nulle absolument, aussi complètement nulle que si elle avait été faite par un acte sous seing privé. Cela ne peut faire question.
678. Ce qui a été mis en doute, c'est de savoir si une telle affectation iiiosi faite contre une prohibition formelle de la loi donnerait au moins au créancier qui l'a obtenue le droit de réclamer de son débiteur une hypothèque spéciale. H. Persil se prononce pour l'affirmative. « On doit, dit-il, interpréter les contrats pro ut sonant. Or il est évident que
(1) Foy. Réf., 19 fé?. 1828, UJtiin 1831, 15 fév. 1836, 8 avr. 18U (Dali., 36, 1, 81 ; ?d'i ^1 ^ ^^1 ; J' Pal-, 18U, 1. 1, p. 513). — Junge l'arrêt déjà cité du 12 mars
l'intention du préteur a été d'avoir une hypothèque qui lui assurât la restitution des deniers prêtés; et le débiteur ne doit pas se prévaloir d'une erreur où il aura souvent induit lui-même son créancier. > (1) Et cet avis trouve de l'appui dans un arrêt de la Gourde Bruxelles, duquel il résulte que la stipulation d'une hypothèque générale sur les biens du débiteur, bien qu'elle ne fût pas valable sous la loi du 11 brumaire an 7, suffisait néanmoins pour autoriser le créancier à exiger de son débiteur que les mêmes biens lui fussent affectés par hypothèque spéciale (2). — Quelque équitable que la solution puisse paraître, nous ne voudrions pas, dirons-nous avec M. Troplong, concourir à une décision qui la sanctionnerait. L'hypothèque, dans le cas donné, est radicalement nulle, nous le répétons. Il n'est pas possible de recourir au ministère du juge pour qu'il remplace une convention sans valeur par une autre convention réunissant les conditions de la loi ; car le juge a pour office, non point de créer, mais de déclarer les droits existants. Quant au créancier, c'est sa faute si tout recours lui est refusé : il ne devait pas accepter un engagement que la loi frappait par avance de nullité. 11 a concouru à l'acte nul aussi bien que le débiteur ; il ne lui appartient donc pas d'en tirer avantage, même contre ce dernier, et de s'en aider, à l'effet d'obtenir un titre hypothécaire régulier. La Cour d'Âix s'est prononcée dans le sens de cette solution, qui, du reste, est adoptée par la majorité des auteurs (3).
679. Telles sont les règles en ce qui concerne la spécialité au point de vue du gage hypothécaire. Mais, comme nous Tavons dit, ces règles comportent certaines limitations qu'il faut préciser avant de passer aux observations sur la spécialité au poiat de vue de la créance garantie par l'hypothèque.
111. — 680. La première de ces limitations résulte de l'art. 2130. Elle modifie la disposition fmale de l'art. 2129; car après avoir dit à la fm de cet article que « les biens à venir ne peuvent pas être hypothéqués», le législateur ajoute, dans l'art. 2130, que « néanmoins si les biens présents et libres du débiteur sont insuffisants pour la sûreté de la créance, il peut, en exprimant cette insuffisance , consentir que chacun des biens qu'il acquerra par la suite y demeure affecté, à mesure des acquisitions. » C'est là une modification au principe de la spécialité, ce n'en est pas l'abandon; car, tout en y dérogeant dans une certaine mesure et à un certain point de vue, l'art. 2 130 y ramène cependant Thypothèse qu'il prévoit, par la nécessité qu'il impose au débiteur qui otl're ses biens à venir en gage d'avoir au moins quelques biens présents qui puissent être spécialement affectés et dont l'existence
(1) Voy. BT. Persil (art. 2129, no \). — Junge : M. Grenier (t. I, n» G7).
(2) Voy. Bruxelles, 27 juin 1821. On invoque, dans le même sens, un arrêt de la Cour de t;iom du 25 mai 1816 (S.-V., 17, 2, SCO); mais, au fond, ii s'agissait plutôt dans Tesp^ce d'une hypothèque ju'/icmrre , en ce que la poursuite nVitait exercée quVvpré.s l'éthéance de la dette par le créancier qui, par suite du Jugement, put s'inscrire sur des biens que le débiteur ne possr^dnit pas lors de la constitution.
(3) Aix, 16 août 1811. — Voy, aussi MM, Doranton (t. XIX, n» 364): Troplooff (n<» 515) ; Martou (n» 1000).
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aux mains de ce débiteur permet la formation du contrat hypothécaire (?oy.iii/rà, n"688).
681. On a souvent reproché à cette disposition de la loi son immoralilë prétendue. Qui donc, a-t-on dit, peut se faire un moyen de crédit de ses biens à venir? £n général , le fils def famille qui escompte ainsi par avance la succession de ses parents. £t qui peut consentir à prêter sur des gages aussi éventuels? Trop souvent des usuriers qui cherchent dans rënormité de l'intérêt ou dans des stipulations frauduleuses Téqniîalentdes risques auxquels ils sont exposés (l). Ces critiques n'ont pas été sans influence dans les discussions dont le régime hypothécaire aétéTobjet. En Belgique, elles ont amené la suppression, dans la loi du 16 décembre 1 851 , de la disposition dont nous avons à nous occuper ici (2) ; et en France, si la réforme discutée de 1849 à 1851 avait abouti, il est probable qu'il n'en eût pas été autrement, puisque, de tOQs les projets soumis à la discussion, il n'y en avait aucun, y compris celui que TAssemblée législative avait admis dans les deux premières délibérations, qui n'eût mis notre article à l'écart (3).
Cet article avait pourtant, et il a toujours pour se défendre, les graves considérations qui en firent admettre la disposition , lorsque le Code Napoléon était discuté. Toutes les objections étaient connues et se produisirent alors -, Tarticle n'en fut pas moins maintenu comme renfermant une mesure favorable au crédit, utile aux mœurs et conforme an droit de propriété. C'est ce que rappelaient les cours, en majorité d'ailleurs , qui , dans Tenquête administrative de 1 84 1 , se prononcèrent en faveur de la disposition. Quel a pu être, disaient-elles, le motif pour autoriser celui qui s'engage à hypothéquer les biens futurs, si ce n'est de procurer à chacun, soit pour seconder son industrie, soit pour subvenir à ses besoins ou réparer des malheurs, tous les moyens qu'il peut avoir dinspirer la confiance? Non-seulement ses biens actuels, mais encore sa bonne conduite, sa probité, son travail, ses talents, les biens que Tordre de la nature doit lui transmettre, composent Tactif qu'il peut offrir pour gage. — Depuis plus de vingt siècles qu'il est permis d'hypothéquer ses biens présents et à venir, on n'avait point entendu dire que cette faculté fût immorale ni dangereuse. On s'effraye des abus auxquels une telle faculté peut dopner lieu, en ce qu'elle livre à la cupidité des créanciers peu délicats les dissipateyrs, qu'elle invite en quelque sorte à spéculer sur des successions futures ! Mais Thypoihèque judiciaire attachée par la loi aux jugements de reconnaissance ou vérification de signature est bien autrement dangereuse sous ce rapport (voy. suprà, n® 597), car c'est bien plutôt à ce moyen qu'à Thypothèque subsidiaire des biens à venir que recourront les usuriers dont
(1) Rapport de M. de Vatimesnil aa Dom de la commission de l'Assemblée I^gfslatiie (p. SOj. Voy. aussi les Observations des Cours d'Agen et de Rennes et des Facultés de Caen et de Grenoble, dans Tenquôie adminisiraiivo de 1841 {Doc. hyp., t. III, P*332,:i4 1,342).
(î) Voy. MM. Delebecque {Comm. législ, p. 284); Martou (n® 1001).
(3) Voy» les Rapports déjà cités de MM. Persil et de VatimesnlL Junge le Rapport fait par M. Bethmont aa nom du conseU d'État (p. 48).
on redoute les combinaisons frauduleuses. En tout cas, serait-il juste, pour empêcher quelques dissipateurs de se ruiner d'avance en hypothéquant les biens qui peuvent leur échoit un jour, de priver l'homme intelligent, laborieux et honnête, d'un moyen de crédit que Tétat actuel de sa fortune ne lui pcFmettrait pas de se procurer ? Que la loi remédie aux abus du droit de propriété ou qu'elle les prévienne , elle le doit sans doute ; et c'est ce qu'elle fait en prohibant ou en frappant de nullité toute stipulation sur les successions futures ; mais avant tout elle doit maintenir et respecter le droit de propriété, et c'est le sentiment de ce devoir qui Tinspire, lorsqu'elle donne aux citoyens la faculté d'offrir en gage, comme moyen de développer leur industrie par le crédit, non-seulement les immeubles qu'ils possèdent, qiais encore ceux qu'ils ont Tespérance d'acquérir un jour (1).
On élève contre notre article d'autres critiques encore; on lui reproche son inconséquence prétendue et son injustice, en ce qu'il ruine le principe de la spécialité, après l'avoir consacré, en autorisant, même exceptionnellement, l'hypothèque des biens à venir, et en ce que l'ex-^ ception une fois admise, il en refuse le bénéfice précisément à ceux qui, n'ayant .rien actuellement, auraient plus qu'aucuns autres besoin d'y recourir. Nous revenons là-dessus plus loin, et nous montrons que ces reproches procèdent d'une fausse intelligence de la pensée de la loi (voy . infrà^ n° 688) ; et sans nous y arrêter actuellement, nous passons au commentaire.
682. La dispositfon de notre article étant exceptionnelle, l'application en sera nécessairement renfermée dans ses termes précis, et l'on n'admettra l'hypothèque des biens à venir comme valable que lorsque toutes les conditions exigées par la loi se trouveront réunies. Quelles* sont ces conditions? Il faut : 1** que les biens présents soient insuffisants; 2® que l'insuffisance soit déclarée; 3° que le débiteur consente que chacun des immeubles qu'il acquerra par la suite demeure aSecté à la créance, à mesure des acquisitions. Chacune de ces conditions peut donner lieu à quelque difficulté dans l'application.
683. Il faut que les biens présents soient insuffisants. En effet, ce serait renverser le principe de la spécialité que d'autoriser l'hypothèque des biens à venir, lorsque le débiteur possède actuellement des biens susceptibles de donner au créancier une garantie suffisante. Voici donc l'hypothèse de la loi. Paul, propriétaire d'un immeuble dont la valeur peut atteindre le chiffre de ô 000 francs, emprunte à Pierre une somme de 10000 francs qui lui est nécessaire pour le besoin de ses affaires. L'immeuble ne suffit pas évidemment pour répondre de la dette : donc, en conférant une hypothèque spéciale sur son immeuble à Pierre, Paul consentira très- valablement que chacun de ses immeubles à venir demeure affecté à la créance à mesure des acquisitions.
Mais supposons que Timmeuble soit d'une valeur de 10000 francs.
(t) Voy, les ObtervationB des Cours d'Angers, de Grenoble, de MonipeUier et de Pau {Doc, hyp., t. III, p. 332, 338, 339).
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-et, par conséquent, égale à la somme empruntée : seulement, cet immeuble est déjà grevé d'une hypothèque en faveur de Joseph , pour sûreté d^une somme de 5 000 francs que ce dernier a prêtée à Paul déjà depuis longtemps. Y a-t-il là Tinsuffisance dont parle la loi? Et Paul pourra-t-îl dans ce cas même engager ses biens à venir en hypothéquant spécialement son immeuble en faveur de Pierre? Il le pourra certainement. L'art. 2130 dit bien que le débiteur peut offrir ses biens à venir, lorsque ses biens présents et libres sont insuffisants pour la sûreté de la créance. Mais il faut s'attacher à l'esprit de la loi et y conformer la lettre. Or, dans l'esprit de la loi, nous l'avons vu plus haut, ce qui valide la stipulation sur les biens à venir, c*est l'existence de biens présents que l'hypothèque puisse atteindre immédiatement d'une manière spéciale, et dans lesquels le créancier ne trouve pas une garantie suffisante. Telle est la situation dans le cas proposé ; car, pour être absorbé en partie par une hypothèque antérieure, l'immeuble de Paul n'en existe pas moins entre ses mains comme un gage qu'il peut affecter spécialement, et dont l'existence, par conséquent, autorise et justiGe l'affectation éventuelle des immeubles futurs.
684. il faut, en seeond lieu, que l'insuffisance soit déclarée. Donc, si une constitution d'hypothèque portait à la fois sur des biens présents et sur les biens à venir, sans que l'insuffisance des biens présents fût déclarée, la stipulation serait nulle, quand même ces biens présents * seraient réellement insuffisants.
Mais dans quelle mesure l'annulation devra- 1- elle être prononcée? Il but distinguer. Si la constitution de l'hypothèque est générale, si les parties ont déclaré que l'hypothèque frapperait sur les biens présents et à venir, la stipulation sera nulle pour le tout, et radicalement nulle, car ce serait un retour au principe de la généralité, que la loi nouvelle prohibe formellement pour l'hypothèque conventionnelle. Mais si les parties ont déclaré que Thypothèque porterait spécialement sur tel immeuble déterminé existant actuellement entre les mains du débiteur et, en outre, sur les immeubles qu'il pourrait acquérir ultérieurement, la stipulation ne serait annulée que relativement à ces derniers immeubles, et l'hypothèque tiendrait quant à Timmeuble présent et spécialisé dans Tacte constitutif.
Maintenant, supposons que l'insuffisance des biens présents soit déclarée, une difficulté d'une autre nature peut s'élever : la constitution sera-t-elle valable et devra-t-elle être maintenue, quand même la déclaration d'insuffisance serait mensongère? Quelques auteurs enseignent que la loi n'ayant donné à personne, pas même aux créanciers du constituant, le droit de contrôler la déclaration, l'hypothèque doit être maintenue même sur les biens à venir ( I ). Nous sommes, sur ce point, d'un avis différent. Les tiers intéressés peuvent, selon nous, prouver la fausseté ou l'erreur de lu déclaration, et s'en autoriser pour faire an-
(1) Voy, M. Uourlon {Rép, écrit., i. III, p. 47i).
Duler l'hypothèque des biens à venir (1). Sans doute il n'y a pas de texte spécial qui consacre ce droit en faveur des tiers intéressés; mais les principes généraux et le droit commun y suffisent : or, ils permettent à quiconque souffre un tort de prendre les voies légitimes et régulières pour le faire cesser.
685. Il faut, enfin, que le débiteur consente que chacun des biens immeubles qu'il acquerra par la suite demeure affecté à la sûreté de la créance à mesure des acquisitions. Nous trouvons particulièrement ici la confirmation de Tidée exprimée plus haut {yoy, n^ 680), que, même en autorisant l'hypothèque des biens à venir, notre article se rattache au principe de la spécialité, et qu'en le modifiant sur un point, il le tient encore pour fondamental dans toute constitution d'hypothèque conventionnelle. Cela résulte de la nécessité même où est le débiteur, en affectant spécialement des biens présents insuffisants pour la sûreté de la créance , de consentir, selon l'expression de notre article, que chacun des biens qu'il acquerra par la suite y demeure affecté à mesure des acquisitions. La loi montre par là que, même dans ce cas, le contrat hypothécaire doit porter, en réalité et principalement , sur les biens présents, ce qui est l'application du principe de la spécialité; et que c*est subsidiairement seulement, et à titre de supplément ou de complément, qu'il atteindra les biens à venir, à mesure qu'ils seront acquis.
D'après cela, on conçoit à peine que l'on ait mis en question le point de savoir si l'hypothèque conventionnelle des biens à venir, dans le cas de l'art. 2130, frappe les biens advenus ultérieurement au débiteur, indépendamment de toute inscription nouvelle, comme s'il s'agissait d'une hypothèque judiciaire (voy. svprà, n* 518); ou bien si le droit hypothécaire ne s'exerce sur les biens advenus au débiteur après la convention qu'au moyen d'une inscription spéciale prise sur chacun de ces biens nominativement, et à mesure qu'ils arrivent dans les mains du débiteur. Encore moins conçoit-on que des autorités, d'ailleurs fort graves, aient supposé que l'inscription primitive suffit pour atteindre les immeubles futurs à mesure de leur acquisition par le débiteur (2). On a invoqué, à l'appui de cette solution, la pensée même qui a inspire la disposition de notre article, pensée de secours, dit-on, qui demeurerait sans réalisation , en ce qu'aucun créancier ne voudrait accepter une hypothèque dans les termes de cet article, s'il n'était pas assuré, au moins quant au rang hypothécaire, en vertu de l'inscription prise sur les biens présents, de telle façon qu'advenant des acquisitions nouvelles, il n'eût pas à redouter d'y être primé par des hypothèques légales ou judiciaires nées avant la date de ces acquisitions, ou m^tne par des hypothèques conventionnelles que le débiteur y pourrait conférer à son préjudice, avant qu'il eût connaissance de l'accroissement survenu
(1) Foy. M. Troplong (no 539). ^ ^ , ,g.,
(2) Voy. Angers, U juiil. 18i2 (S.-V., 42, 2, 469; DaH., 42, 2, 203; /. Pu/- daI t. U, p. 142). — Junge : MM. Favard de Langlade (v» Hyp., secL 2, g 3, n» ^^ll, land de Villargucs (v» Hyp., n© i82); Caquot (/. du notariat, n" 212, 219 et 245).
nr.XYUI.DESPRIV.ETHTP. ART. 2129-2133, 2163, 2164. 119
dans la fortune immobilière de ce dernier. — On a invoqué même le discussion de la loi, et notamment la différence notable existant entra le projet soumis à la discussion et la rédaction définitive. En effet, la Cour de cassation, qui, ainsi que nous l'avons fait remarquer plus haut, lamena les esprits au principe de la spécialité pour l'hypothèque con- Teotionnelle, proposait de dire, par exception, que o si les biens présents et libres du débiteur étaient insuffisants pour la sûreté de la créance, il pourrait, en exprimant cette insuffisance , consentir que le créancier fit s'inscrire sur chacun des biens à venir , à mesure de leur acquisition, sans préjudice du droit de faire réduire les inscriptions excessives que le créancier aurait faites en conséquence » (1) ; et au lieu de dire, comme la Cour de cassation, que le débiteur devrait consentir à ce que le créandopùt s'inscrire, les rédacteurs de la loi ont dit que le débiteur peut consentir que les biens à venir demeurent affectés à mesure des acquisi' tms.
Mais il n'y a en tout cela rien de décisif. C'est l'opinion que nous avons exprimée ailleurs à différentes reprises (2) ; Tétude que nous faisons du système de la loi prise dans son ensemble ne fait que la confirmer.
Nous écartons tout d'abord l'objection tirée de la discussion de la loi. Uo peu d'attention suffit à faire reconnaître que le changement de rédaction dont on tire avantage a été fait uniquement dans un intérêt d'ordre et de méthode. Placé sous la rubrique de l'hypothèque conventionnelle et parmi les dispositions qui ont trait au caractère de cette hypothèque^, notre article n'avait pas à s'occuper de Tinscription à laquelle le Code consacre un chapitre spécial. La Cour de cassation, dans son projet, n'y avait pas pris garde, et l'on voit qu'au lieu de diviser là où la division était nécessaire, elle réunissait dans une même disposition des choses complètement distinctes, à savoir : le droit hypothécaire en lui-même, l'inscription et la réduction. Il était tout simple qne, dans la révision de ce projet, où Ton trouvait confondues des idées qui chacune avait sa place dans le cadre de la loi, ces idées fussent séparées et classées dans leur ordre. Ainsi fut-il fait : le droit hypothécaire fut consacré dans l'art. 2130 ; ce qui avait trait à l'inscription fut renvoyé à l'art. 2148, et ce qui concerne le droit de réduction fut réservé pour l'art. 2161 (qui, du reste ^ n'admet pas l'avis émis sur ce point par la Cour de cassation; infrà, n^ 687). Ainsi limité dans son objet, Tart. 2 130 s'explique donc à merveille; et le verbe affecter, qui a été substitué au verbe s'inscrire, y est d'une exactitude parfaite. En effet, le débiteur, dans le cas de l'article, affecte éventuellement des biens non encore acquis : il les affecte, sauf ensuite au créancier à prendre les mesures et à remplir les formalités prescrites par la loi, pour que cette affectation éventuelle soit efficace. Et la preuve que notre article ne dit rien de plus, la preuve notamment que sa pensée n'est pas allée
(1) Koy. M. Fenet (t. II, p. 660).
(2) Voy. Rtvut de législation (année 1846, t. II, p. 327) ; Journal du notariat {tf 243) ; Rmieenlique (t. V, p. 18).
jusqu'à aflRranchir le créancier de la nécessité d'accomplir les formalités susceptibles de réaliser Thypothèque sur les biens à venir, résulte des explications mêmes dont l'article a été Tobjet dans les diverses phases de la discussion. Ainsi, au conseil d'État, M. Bigot-Préameneu disait : « Les partisans de la loi de Tan 7 y proposent quelque modification; ils veulent que, si les biens présents et libres du débiteur sont insuffisants pour la sûreté de la créance, il puisse, en exprimant cette insuffisance, consentir que le créancier ^'inscrive sur chacun des biens à venir, à mesure de leur acquisition.,. » (1) Au Tribunat, M. Grenier disait également dans son Rapport : « Si les biens présents et libres du débiteur étaient insuffisants... il peut consentir que chacun des biens qu'il acquerra par la suite demeure affecté à la créance, à mesure des acquisitions. Quoique alors il n'y ait d'hypothèque en faveur du créancier, relativement aux biens à venir, qu'à compter de chaque inscription, on ne verra pas moins là une facilité en faveur du débiteur... » (2) Enfin, au Corps législatif, M.Treilhard disait dans TExposé des motifs : «Tout ce que peut désirer un citoyen, c'est de pouvoir, quand ses facultés présentes sont trop faibles, donner à son créancier le droit de s'inscrire par la suite sur le premier ou le second immeuble qu'il acquerra; c'est une affectation spéciale qui se réalise par l'inscription, lorsque l'imrneubk est acquis. » (3) — Il n*y a donc pas d'équivoque possible sur la pensée des rédacteurs de la loi.
Mais oublions ce commentaire législatif, pourtant bien précis et bien énergique : prenons le texte dans ses rapports avec le système général de la loi. Que dit-il ? Que le débiteur pourra , en exprimant l'insuffisance des biens actuels, consentir que chacun des biens qu'il acquerra par la suite demeure affecté à mesure des acquisitions. Cela peut-il vouloir dire que le consentement du débiteur aura pour effet de grever dès à présent et par lui-même tous les biens à venir, et de faire sortir immédiatement de la convention une hypothèque qui , par rapport à ces biens, prendra rang à dater de cette convention même, ou au moins de l'inscription qui en aurait été faite? Non, évidemment; et la preuve en est dans l'économie de l'art. 2148, relatif au mode d'inscription. Cet article, lorsqu'il exige que le bordereau à représenter par le créancier contienne, entre autres choses, l'indication de Tespèce et de la situation des biens, ajoute immédiatement que cette formalité n'est pas nécessaire en ce qui concerne les hypothèques légale et judiciaire) ce qui se conçoit bien , ces hypothèques impliquant une idée de généralité qui les fait s'étendre sur tous les biens du débiteur, et rend par cela même toute désignation inutile. Or cette exception, la loi ne la fait pas en faveur de l'hypothèque conventionnelle des biens à venir dans les termes de nptre article. Que conclure donc de tout ceci ? Que l'hypothèque dont il s'agit dans cet article n'est pas générale en principe; qu'elle conserve, au contraire, le caractère delà spécialité, et, parlant,
(1) Voy. M. Fenet (t XV, p. 251).
(2) Ibid. (p. 496).
(3) lUid, (t. XV, p. i6i).
qoe le créancier auquel elle est accordée n'est pas dispensé d'indiquer sur le bordereau l'espèce et la situation des biens sur lesquels il entend conserver son droit hypothécaire. Cela étant, notre question est résolae par cela même ; car si Tinscription doit contenir l'espèce et la situation des biens soumis à Thypothèque, comment cette inscription pourrait-elle précéder Tacquisition des immeubles par le débiteur ? L'hypothèque consentie dans les termes de Tart. 2130 ne sera donc réalisée, quant aux biens à venir, qu'au moyen d'inscriptions successives, faites à mesure des acquisitions.
Sans doute il arrivera, dans ce système, que le créancier aura sur les biens à venir une hypothèque dont la date sera difiTérente de celle de l'hypothèque des biens présents; il pourra arriver môme que l'hypothèque sera sans utilité par l'effet d'hypothèques légale ou judiciaire qui auraient pris naissance avant que le débiteur eût fait des acquisitions nouvelles. Mais ces périls et ces inconvénients, qui d'ailleurs s'attachent à toute hypothèque conventionnelle , laquelle peut aussi être rendue inefficace , malgré Tinscription , par une hypothèque générale ignorée, ne sauraient changer la nature même des choses, ni surtout ajouter à la loi en créant une hypothèque qui , n'étant ni judiciaire ni légale, aurait cependant le bénéfice et les avantages de la généralité (1).
686. Ceci dit sur les conditions dans lesquelles doit être renfermée la stipulation prévue par notre article, il y a deux points sur lesquels nous avons à insister : Tun, que l'hypothèque, bien qu'elle puisse s'étendre éventuellement sur les biens à venir du débiteur, n'en procède pas moins de la convention et demeure, par conséquent, hypothèque conventionnelle; l'autre, que, dans le cas proposé, l'affectation des biens à venir est purement subsidiaire. Ces deux points, établis déjà par tout ce qui précède, impliquent des conséquences qu'il faut préciser.
687. D'un côté, de ce que l'hypothèque est conventionnelle il s'induit que la règle de réduction posée, soit dans les art. 2143 et suivants {suprà, n® 554), soit dans l'art. 2161 {suprà, n^ 600), ne lui est pas applicable. « La modification de l'hypothèque spéciale, dit cependant M. Grenier, qui résulte de l'art. 2130, fait naître l'idée de rapprocher cette hypothèque, ainsi modifiée, de l'hypothèque judiciaire, et même de l'hypothèque légale, à l'égard desquelles la réduction est admise. Lorsque le débiteur ne peut régler lui-môme les limites de l'hypothèque conventionnelle , par Teffet de l'ascendant que le créancier prend sur lui, c'est le cas d'invoquer l'esprit de l'art. 2161.» (2) M. Grenier raisonne en ceci comme si le projet proposé par la Cour de
(1) C'est, aa surplus, la solution qui prévaut en doctrine et en jarisprudence. Voy. Coorde cass.,27 avr. 1846; Paris, 23 fév. 1835,20]uill. 1836, 20 Juin 1846; Poitiers, 23 fér. 1844; Grenoble, 17 féT. 1847 (S.-V., 35, 2, 209; 46, 2, 212; 46, 1, 373, et 2, 333; 48, 2, 55; J, Pal., 1846, L II, p. 723; 1848, 1. 1, p. 494; Dali., 48, 2, 52). — Voy. Mtti HM. Grenier (t I, n» 62); Persil (art. 2130, n** 5 et 6); Tarrible (v» Inscr. hyp., ? 5, n« 12) ; Duranton (t. XIX, n« 379) ; Dalloz {Hyp., p. 202, n» 8) ; TroploDç (no 540) .
(2) Voy. M. Grenier (t. I, n» 63). —Jungt, dans le même sens, MM. Tarnble (Aép., V* Rad. d'hyp., n« 12); Battur (n» 700); Zacharie (t. II, p. 185, note 5). Mais wty. XM. Dalloz (p. 436, n» 21); Troplong (n** 749, 772).
cassation {suprà^ n° 685) avait prévalu; mais il en est autrement, et c'est précisément par Tart. 2161, auquel M. Grenier renvoie, que le projet a été rejeté dans la portion qui étendait le principe de réduction à Thypothèque consentie dans les termes de notre article. Cetle hypothèque, en effet, bien qu'elle puisse s'étendre exceptionnellement aux biens à venir du débiteur, ne résulte ni de la loi^ ni d'un jugement ; elle est donc bien une hypothèque conventionnelle. Or l'art. 2161 , en posant le principe de la réduction, dit formellement que ce principe n'est pas applicable aux hypoihèques conventionnelles. Et, comme il ne fait aucune réserve , il faut bien admettre que la prohibition est absolue et qu'elle atteint l'hypothèque conventionnelle , soit qu'elle se produise dans le cas exceptionnel de Tart. 2130, soit qu'elle se produise dans le cas normal de l'art. 2129 (voy. suprà, n**603).
688. D'un autre côté, de ce que l'affectation des immeubles à venir est purement subsidiaire, il s'induit que celui qui n'aurait pas des biens présents qu'il pût affecter principalement ne pourrait pas offrir en gage ses biens à venir. C'est là pourtant un point très-con testé. A l'origine, comme on l'a vu au n® 680, on s'était fait un argument contre la loi de cette impossibilité même; on lui avait reproché de se montrer injuste et inconséquente , en marchandant ainsi sa bienveillance et son secours, et en les refusant précisément à celui dont la position les réclame le plus impérieusement. Et puis, comme, malgré ces critiques, la disposition a été maintenue, ce qui avait été une considération de législation a passé dans la doctrine comme une théorie de droit ; et Ton dit aujourd'hui que, puisque la loi accorde à celui dont les immeubles présents sont insuffisants la faculté d'hypothéquer éventuellement ses biens à venir, à plus forte raison elle a dû vouloir accorder la même faveur h celui qui , n'ayant pas d'immeubles présents , a plus besoin qu'aucun autre de faire ressource, dans l'intérêt de son crédit, des immeubles qu'il pourra acquérir ultérieurement (l). A notre avis, cette solution est contraire au système de la loi. D'abord le texte de notre article y résiste absolument : il parle de celui dont les immeubles présents sont insuffisants^ et, comme la disposition est exceptionnelle, il n'est pas permis, en principe, de l'étendre à un autre cas que celui qu'elle prévoit. Ensuite, la restriction de la loi a sa raison d'être et trouve son explication très-logique dans le principe même de la spécialité de l'hypothèque conventionnelle. Tout en modifiant ce principe et en lui portant atteinte dans une certaine mesure, notre article ne veut pas le détruire ; et il s'y rattache précisément par cette obligation qu'il impose au débiteur d'avoir des biens présents dans une mesure quelconque, des biens qui puissent être affectés immédiatement et d'une manière spéciale, sans préjudice des immeubles futurs, qui ne sont offerts au créancier et ne peuvent être acceptés par lui que comme un supplément de garantie. En d'autres termes, même dans le cas de notre
(1) Voy. Besançon, 21 août 1811. — Voy. aussi MH. Grenier (t. I, n« 63); RoUand de Villargues (yo Hyp., n» 274); Troplong (no 538 bis).
article, raffectation des biens présents constitue \e principal; c'est là le contrat hypothécaire ; ce sont ces biens présents que le débiteur engage réellement. Quant à Taffectation des immeubles futurs, elle est un pur subsidiaire, une éventualité dont le résultat est incertain : et c'est par là que notre solution se trouve pleinement justifiée, en ce que l'on ne comprendrait pas que Tobligation subsidiaire fût permise à qui n'a pas la possibilité de prendre rengagement pn'nei^/ (l).
IV. — 689. Après avoir supposé Tinsuffisance des immeubles présents au moment delà constitution d'hypothèque, le législateur suppose que les immeubles présents étant suffisants à ce moment, ou ayant été acceptés comme tels par le créancier, ont péri depuis la formation du contrat hypothécaire ou ont éprouvé des dégradations qui les rendent insuffisants; et de même que Tart. 2130, dans le premier cas, est venu en aide au crédit du débiteur au détriment, dans une certaine mesure, du principe de la spécialité, de même l'art. 2131, dans le second cas, va venir au secours du créancier, au détriment de ce même principe.
Ici, et à ne consulter que la rigueur du droit , on aurait pu dire que la spécialité, dont reflfet précisément est de cantonner l'hypothèque sur un immeuble déterminé , exige que le débiteur , dès qu^il a fourni le gage, soit considéré comme ayant satisfait à son obligation réelle et en étant quitte désormais, quels que soient les événements par lesquels ce gage serait ultérieurement amoindri ou môme détruit. Mais l'équité législative ne permettait pas que le créancier, qui avait fait de Tbypothèqaela condition du terme stipulé, fût abandonné quand la garantie réelle sur la foi de laquelle il a livré ses fonds lui fait défaut ou devient insuffisante. C'est la pensée de l'art. 2131, qui, en conséquence, dispose que, « pareillement, en cas que l'immeuble ou les imnieubles présents, assujettis à l'hypothèque, eussent péri ou éprouvé des dégradations, de manière qu'ils fussent devenus insuffisants pour la sûreté du créancier, celui-ci pourra, ou poursuivre dès à présent son remboursement, ou obtenir un Supplément d'hypothèque. »
Sur quoi nous avons à préciser Tobjet de notre article sous le triple rapport de Thypothèse qu'il prévoit, du secours qu'il offre au créancier, d^ hypothèques en vue desquelles il statue.
690. Quant à l'hypothèse de la loi, elle est nettement posée. Notre vticle prend le contrat hypothécaire dans son objet même. Ce contrat manifeste de la part du créancier la volonté de ne pas suivre la foi de son débiteur-, le créancier a voulu et le débiteur a donné une garantie réelle, une sûreté qui doit répondre de la dette jusqu'au jour du payement. Cette sûreté est la condition même du terme accordé au débiteur. Si donc elle vient à disparaître parce que l'immeuble sur lequel elle re-
(1) Voff. Rioin,25noT. 1830; Nancy, i6 août 1831 ;Caen, 26 Juin. 1830,21 fév. 1831, iavr. 1842; Lyon, 12 déc. 1837, 9 avr. 1845; Dijon, 25 avr. 1855 (S.-V., i2, 2, 399; ^i 2, 185; Dali., 55, 2, 218). — Yoy. aussi MM. Persil (art. 2130, n» 7); Delvincoart (t III, p. 538); Dalloz (p. 202, n» 10); Duraoton (t. XIX, n» 375); Zacharis (t. Il, p. 136); TauUer (t. VII, p. 265).
posait a péri, ou si elle ne se maintient pas entière et complète à cause de dégradations éprouvées par l'immeuble, le débiteur doit s'acquitter immédiatement, à moins qu'il ne rétablisse le créancier dans la condition primitive en lui donnant de nouvelles garanties réelles ou en complétant celles qui restent. Telle est Thypothèse de la loi qui, ainsi, suppose deux choses sur lesquelles nous aurons à nous expliquer successivement : Tune, que le recouvrement de la créance est suspendu par le bénéfice du terme; l'autre, que, pendant la suspension, Thypothèque est devenue ineflScace par la perte totale ou partielle de Timmeuble sur lequel elle était assise.
691. En ce qui concerne là première circonstance, elle s'explique d'elle-même. Si le recouvrement de la créance n*est pas suspendu par le bénéfice du terme-, si, au lieu de cela, il s'agissait d'une créance exigible ou échue, on ne serait pas dans le cas de notre article. Il ne saurait être question alors de remplacer ou de compléter les sûretés réelles données originairement par un contrat hypothécaire auquel l'exigibilité de la créance ou l'échéance du terme a mis fin ; il ne reste plus que Texécution par le créancier, sauf, bien entendu, le droit pour lui d'actionner son débiteur, s'il y a lieu, et d'obtenir contre lui un jugement de condamnation auquel s'attacherait l'hypothèque judiciaire (voy. supra, n" 594). Ceci est tout simple, et nous n'avons pas à y insister. Signalons pourtant une espèce dans laquelle la pensée de la loi avait été dès l'abord bien gravement méconnue. — En 1846, L... prête à C... une somme de 37 500 francs, avec intérêt à 5 pour 100, remboursable le 1*^ janvier 1848, et stipule, comme garantie du remboursement, une hypothèque sur les parts et portions indivises appartenante €..., dans quelques immeubles situés dans la commune de Neuilly. L'échéance survient, mais aucun payement n'avait eu lieu; et comme après l'échéance les immeubles grevés de l'hypothèque de L... se trouvèrent sur le point d'être vendus sur la poursuite d'autres créanciers, ce dernier présenta cette menace de dépossession comme un fait susceptible d'amoindrir son gage et de le rendre insuffisant, et requit une condamnation à l'effet d'acquérir une hypothèque judiciaire sur les autres immeubles présents et h venir de son débiteur. En ces termes, le créancier exerçait une action qui était dans son droit ; et cette action devait être accueillie. Elle le fut en effet ; mais comment et sur quels motifs? Le Tribunal de la Seine déclara « que le créancier qui accepte pour garantie une hypothèque spéciale doit s'en contenter parce que, si les conventions font la loi des parties , ce principe reçoit exceptitm, aux termes de l'art, 2131, lorsque l'immeuble ou les immeubles présents assujettis à l'hypothèque ont péri ou éprouvé des dégradations de manière à ne plus présenter au. créancier qu'une sûreté insuffisante, » Évidemment la disposition de l'art. 2131 ne pouvait pas être invoquée plus mal à propos, puisque la créance dont il s'agissait au procès était échue déjà au moment où était survenue la diminution du gage. En l'état, et quand le contrat hypothécaire avait pris fin, sauf l'exécution dont il était susceptible, il fallait laisser à Técart une disposition qui,
TIT.XVIII. DESPRIY. ETHYP. ART. 21S9-2133, 2163, 2164. 125
précisément, suppose subsistantes les causes du contrat et a pour objet priflcipal d'offrir au débiteur le moyen d'en rétablir les conditions accidentellement détruites par la perte ou la diminution du gage en considération duquel la convention s'est formée. Cela a été expressément recooou par la Cour de Paris , qui , en statuant sur Tappel , s*en est tenue à décider que, lorsque les immeubles spécialement affectés au remboursement d'une créance ne présentent plus au créancier que des sûretés insuffisantes, ce dernier peut, twn point exiger un supplément d'kypoihèque dans les termes de l'art. 2131, si la créance est échue, mais bien recourir à une condamnation hypothécaire qui lui assure sur toos les biens présents et à venir du débiteur Texécution de son obligation (i). En ces termes, la décision nous parait d'une exactitude parfaite*, elle contient une application spéciale des principes exposés plus haut dans notre commentaire de Tart. 21 23 {suprà, n® 594 ; voy. aussi n* 569}, et sur lesquels nous n'avons pas à revenir ici.
692. La seconde circonstance exige plus de développements. La loi suppose la perte ou la dégradation des immeubles qui forment le gage hypothécaire. C'est dans ce cas qu'elle pose cette alternative (sur laquelle nous allons revenir tout à l'heure) entre le supplément d'hypothèque ou le remboursement immédiat du créancier. Mais cette alternative est-elle ouverte dans tous les cas où le gage hypothécaire vient à périr ou à être dégradé entre les mains du débiteur? La disposition de notre article devient-elle applicable dans toutes les circonstances où le gage ne présente pas une sûreté suffisante? Non, assurément ; et c'est ici que nous devons préciser.
11 y a d'abord un premier point à noter : c'est que le gage hypothécaire peut périr ou être dégradé soit par le fait ou la faute du débiteur, soit sans son fait ni sa faute. Par exemple, Paul a conféré hypothèque sur un bois de haute futaie, et il abat la futaie ; ou sur une maison, et il démolit cette maison : évidemment , c'est la faute de Paul , dans ce cas, si le gage hypothécaire de son créancier périt ou est diminué. Mais Paul a hypothéqué un champ , et des parties notables de ce champ sont emportées par la force des eaux ; il a hypothéqué un bâtiment, et le feu du ciel détruit ce bâtiment en tout ou en partie : ici, c'est le cas fortuit ou la force majeure qui occasionne la perte ou la détérioration du gage hypothécaire, et Paul n'y est pour rien. Notre article a-t-il en vue les deux hypothèses? Non : la première est réglée par une disposition spéciale que celle de notre article n'affaiblit en aucune façon. Cette disposition spéciale, c'est celle de l'art. 1188, d'après lequel « le débiteur ne peut plus réclamer le bénéfice du terme lorsqu'il a fait faillite, ou lorsque, par son fait, il a diminué les sûretés qu'il avait don* ^êes, par le contrat, à son créancier. » Ainsi, dans tous les cas où, soit la perte, soit la diminution du gage, sera imputable au débiteur, celui-ci pourra être contraint à rembourser immédiatement (2). Sans doute, le
, 0) Paris, 6 atr. 1850 (/. PaL, 1850, 1. 1, p. 595; DaU., 50, 5, 276). — Comp. Paris, 15 mai 1865 (S.-V., 65, 2, 257; /. Pal, 1865, p. 1012). (2) La règle est, en effet, applicable aux dettes priyilégtôes et aux dettes hypothé*
eréancier, s'il le veut, demandera un supplément de garantie ou se contentera de ce supplément s'il lui est offert par le débiteur; mais c'est purement facultatif. Si le créancier use du droit qu'il a de demander son remboursement immédiat, il faudra que le débiteur s'exécute, le gage quoique diminué fût-il encore suffisant pour la sûreté du créancier, parce que par son fait le débiteur a perdu le bénéfice du terme; parce qu'il suffit de la diminution du gage pour que la déchéance du terme soit encourue; parce que, enfin, cette déchéance est une peine qui frappe le débiteur, et doit l'atteindre par cela seul qu'il a par son fait entamé, dans une proportion quelconque, les sûretés qu'il avmt données. Ainsi le veut l'art. 1 188 ; et notre art. 2131 n'est nullement écrit pour ce cas. Reste donc la seconde hypothèse, celle dans laquelle la perte du gage ou les dégradations qu'il a éprouvées sont survenues sans le fait ni la faute du débiteur (l). C'est précisément cette hypothèse que prévoit notre article, dont la disposition se concilie ainsi avec celle de l'art. 1188.
693. Mais ce n'est pas tout : même dans cette limite, toute diminution des sûretés hypothécaires ne donne pas lieu à l'application de notre article; il faut, pour que l'hypothèse de la loi se réalise : 1° que la diminution des sûretés procède d'une perte ou d'une dégradation matérielle du gage hypothécaire; 2" que ce gage soit devenu insuffisant depuis la formation du contrat; 3^ que Tinsuffisance soit le résultat d'événements que le créancier n'a pas dû prévoir.
Ainsi, en premier lieu, il faut qu'il s'agisse d'une perte ou d'une dégradation matérielle. Donc, notre article ne s'appliquerait pas, si la diminution des sûretés provenait de changements ou de modifications survenus dans les conditions de localité ou dans telles autres circonstances qui ôteraient à Tirameublc une valeur plus ou moins considérable. Par exemple, je vous ai donné hypothèque sur une maison qui, à cause de sa situation, valait 50 000 francs ; mais la route sur laquelle cette maison était établie est supprimée, et ma maison ne vaut plus que 30X)00 francs; vous n'aurez pas le droit d'invoquer la disposition de notre article, la créance que vous avez sur moi fût-elle supérieure à cette dernière valeur de 30 000 francs. Il y a là, sans doute, une dépréciation du gage; mais ce gage reste physiquement le même; il d'^ pas péri et n'est pas dégradé : or, l'hypothèse prévue par notre article est celle de la perte ou de la dégradation du gage hypothécaire.
En second lieu, il faut que les sûretés réelles soient devenues insuffisantes depuis la formation du contrat hypothécaire. 11 est bien clair, en effet, que si dès l'origine vous avez accepté une hypothèque sur un imnleuble dont la valeur était inférieure au montant de la créance pour
caîres aussi bien qu'aux dettes pures et simples. Angers, 15 mai 1861 (S.-V., 61|2» U^; Dall.,6U2, 107; J.PaL, 186i, p. 7). Junge : Marcadé (sur Tart. 1188). Et on en trouve une application reinarquabln dans la jurisprudence, ci-dessus relevée, d sprès lar|iielic la faillite du preneur rend immédiate ment exigibles, en faveur da bailleur, tous les loyers à échoir (voy. svprà, o» iâd bis). (1) Cornp. Orléans, 24 mars 1859 (S.-V., 59, 2, 673; /. Pal, 1859, p. 727).
HT. xviii. DES PRIT. ET HTP. ART. 2129-2133, 2163, 2164. 127
sûreté de laquelle cette hypothèque avait été stipulée, vous n'avez ni plaintes ni réclamation à élever, car la position est et reste exactement ce que vous avez voulu qu'elle fût. Pourtant, il paraît résulter d'un arrêt de la Cour de Riom que le créancier qui découvre que les sûretés à lui données, et dont il s'est contenté, sont réellement insuffisantes, peut poursuivre son remboursement, encore que Tinsuffisance existât dès Tépoque du contrat et que le débiteur n'ait rien fait depuis le contrat pour diminuer la gage de sa dette (l). Des circonstances restées inconnues expliqueraient sans doute l'arrêt; sans cela, la décision en est manifestement erronée. Quand bien même Tinsuffisance n'aurait été découverte par le créancier qu'après la formation du contrat, il suffirait qu'elle eût existé réellement au moment où le contrat s'est formé pour que tout recours dût être interdit au créancier. La pensée contraire que panft exprimer l'arrêt est contredite par les termes mêmes de notre article, qui parle du cas où l'immeuble assujetti à l'hypothèque aurait péri ou éprouvé des dégradations de manière qu't/ fût devenu insuffisant, et qui par là indique nettement que la condition à laquelle est sarbordonné l'exercice de l'action offerte au créancier est l'insuffisance survenue depuis la formation du contrat hypothécaire.
En troisième lieu, enfin, il faut que l'insuffisance des sûretés soit le résultat d'événements que le créancier ne devait pas prévoir. En effet, si la diminution des sûretés qui eât survenue depuis la formation du contrat a été le résultat de faits ou d'événements qui devaient nécessairement entrer dans les prévisions du créancier, celui-ci n'a pas à se plaindre, et il ne pourra pas non plus , dans ce cas , avoir recours à la disposition de notre article. — Par exemple, je vous ai conféré hypothèque sur un bois ou sur une mine; je fais les coupes ordinaires de bois ou des extractions de minerais qui amoindrissent votre gage de manière à le rendre insuffisant : vous n'avez pas à réclamer, car vous avez dû prévoir, en acceptant l'hypothèque, que je conservais en entier le droit d'exploiter mon bois ou ma mine et d'en percevoir les fruits. — Par exemple encore, j'avais sur l'immeuble que je vous ai donné en hypothèque un droit de propriété suspendu par une condition ; ou bien encore, Timmeuble sur lequel vous avez pris inscription était grevé entre mes mains de la clause de réméré qu'avait stipulée mon vendeur ; et il est arrivé, depuis que le contrat s'est formé entre nous, soit que la condition sous laquelle j'étais propriétaire a défailli, soit que mon vendeur a usé du pacte de rachat qu'il avait stipulé : vous avez perdu votre gage hypothécaire, et vous n'avez pas cependant le bénéfice de notre article, parce que vous avez su que, propriétaire sous une condition suspensive ou résolutoire, je n'avais pu consentir qu'une hypothèque soumise aux mêmes conditions (voy. suprà, art. 2125, et notre commentaire), et vous avez nécessairement dû prévoir que la condition pourrait tourner contre mon droit et vous enlever votre gage. La Cour de Caen a décidé
(1) Riom, 24 août iStO. — /«ngie : MM. Persil (Rég. hyp., art. 2131, n? 5); Dupanton (t XIX, no 383); Massé et Vergé, sur Zachariœ (t. V, p. 181, note 7); Aubxy et Hao (t. U, p. 869).
très-exactement en ce sens que, lorsque par suite d'une licitalion entre cohéritiers quelques-uns d'entre eux se sont rendus adjudicataires des immeubles de la succession, le créancier qui avait une hypothèque sur la part indivise du cohéritier non adjudicataire n'est pas fondé à invoquer le bénéfice de l'art. 2131 (l).
£n définitive, donc, Thypothèse de notre article est celle d'un fait accidentel qui , survenu après la convention d'hypothèque , mais imprévu au moment où cette convention s'est formée, entraîne la perte de Timmeuble ou des immeubles hypothéqués, ou les dégrade de telle manière qu'ils deviennent insuffisants pour la sûreté du créancier. Ainsi, une hypothèque est consentie sur un bois , sur une maison , sur ui> champ, dont la valeur est suffisante pour assurer le remboursement du créancier; le bois est incendié, la maison s'écroule^ le champ est entamé par les eaux , et le gage hypothécaire' périt en tout ou en partie .par Teffet de ces accidents; voilà l'hypothèse de notre article : c'est idans ces cas et dans les cas analogues qu'il offre au créancier l'action que nous allons bientôt préciser.
694. Avant cela, disons quelques mots d'une espèce particulière dont la jurisprudence et la doctrine se sont préoccupées : nous voulons parler du cas où des immeubles ayant été hypothéqués, le débiteur en a consenti ensuite l'aliénation totale ou partielle. La question ne peut pas être ici de savoir si l'art. 2131 est ou non applicable; car c'est par le fait du débiteur que l'immeuble ou les immeubles sur lesquels il avait consenti l'hypothèque de la créance sont sortis de ses mains : or, nous venons de voir que notre article est réservé pour le cas de perte ou de dégradation opérées par cas fortuit ou par force majeure [suprà, n^690). Notre espèce rentrerait donc plutôt dans les prévisions de l'art. 1 188 du Gode Napoléon. Y rentre-t-elle donc en effet, et ce dernier article, dont nous avons rappelé {loc. cit.) la disposition et la portée, est-il réellement applicable? Il faut distinguer.
Si la vente consentie par le débiteur après la constitution d'hypo* thèque a eu pour objet la totalité des immeubles hypothéqués, lesquels auraient été vendus pour un seul et même prix , il n y a pas de motif pour que le débiteur soit déchu du bénéfice du terme, car l'hypothèque qu'il avait consentie ne le dépouillait pas du droit d'aliéner. D'une autre part, comme l'hypothèque suit les immeubles hypothéqués en quelques mains qu'ils passent, il n'y a pas de motif non plus pour que le créancier soit investi du droit de réclamer du débiteur son remboursement immédiat. C'est la solution que suppose l'art. 2167 lorsqu'il dit que le tiers détenteur qui demeure , par le fait seul des inscriptions , obligé comme détenteur à toutes les dettes hypothécaires, jouit des termes et délais accordés au débiteur originaire {voy. plus bas le commentaire de cet article, n" 1 123).
Si la vente a eu pour objet seulement une partie des immeubles hypothéqués, nous nous prononcerons dans le même sens (car les raisons
(t) Voy. Gaen, 25 féy. 1837 (S.-V., 37, S, 154 ; Dali., 38, 2, 97 ; /. Pal, k sa date).
de décider seraient les mômes), dans le cas où la portion vendue procurerait un prix suffisant pour couvrir, en principal et accessoires, la créance à la sûreté de laquelle Timmeuble avait été hypothéqué. Mais, s'il en était autrement, l'art. 1188 serait applicable, et le créancier, à Dolre avis, pourrait requérir contre son débiteur la déchéance du terme, mais seulement dans le cas où l'acquéreur aurai t opéré la purge de l'hypothèque. Ici la raison de décider se trouve dans l'indivisibilité de rhypolhèque (voy. suprà, n" 330 et suiv., et notamment le n® 335). Ce principe de l'indivisibilité ne permet pas que le créancier puisse être contraint à recevoir son payement par parties ; or il y serait contraint dans le cas particulier, à moins de s'exposer à perdre à la fois tout droit sur le prix et sur la chose , faute de se présenter à l'ordre ouvert à la suite de la purge, sur le prix de l'immeuble aliéné : aussi la jurisprudence admet-elle que, dès Tinstant de la purge, dans le cas proposé, le créancier peut s'emparer de l'art. 1 188 du Code Napoléon , et obliger son débiteur à lui rembourser immédiatement sa créance (1). La jurisprudence va plus loin encore. Elle décide que ce droit existe au proQt du créancier, parle seul fait de l'aliénation partielle des immeubles hypothéqués, à partir de la vente, et avant que Tacquéreur se soit mis en mesure de purger. C'est du moins la jurisprudence dominante, qui se fonde sur ce que, dès l'instant de la vente, le créancier est exposé à recevoir un payement partiel, ce qui constitue légalement une diminution des sûretés résultant de Thypothèque (2). Nous ne pensons pas que Ton doive aller jusque-là, et nous disons avec M. Touiller, dont la doctrine, d ailleurs, est suivie par la majorité des auteurs, que ce n'est point sur la simple possibilité de voir ses sûretés diminuées que le créancier trouve dans l'art. 1188 le droit de demander la déchéance du terme accordé à son débiteur, mais que c'est sur le fait même de la diminution de ces sûretés (3).
695. Après cette excursion sur le domaine de Tart. 1188, nous revenons à notre art. 2131 , et nous passons au second point de nos obser* valions, qui est la détermination précise du secours offert par cet article au créancier dans le cas qu'il prévoit.
 cet égard, nous rappelons que, dans la pensée de notre article, le (ait qui a détruit ou amoindri le gage hypothécaire de manière à le rendre insuffisant pour la sûreté du créancier, n'est point imputable au débiteur. Cela étant , il n'y a pas ici a parler de la déchéance du terme, comme dans le cas de l'art. 1 188 : aussi notre article n'en parle-t-il pas. Hais on l'a accusé de manquer d'exactitude dans cette phrase : • Le créancier pourra ou poursuivre dès à présent son remboursement.
(1) ReJ., 9 Janv. 1810; Angers, 38 féy. 1822; Poitiers, 13 Janr. 1830.
fH) Caas., 4 mai 181S; Paris, 21 Jany. 18U; Poitiers, 11 Juin 1819 et 28 déc. 1831 ; Pao, 23 avr. 1834 (S.-V., 32, 2, 636; 35, 2, 120; DaU., 32, 2, 32; /. Pal., à leur date).
<3) Voy. MU. ToaUier (t. VI, n» 667); Delviocoart (t. II, p. 492); Duranton (t. XI, a* 126 et sai? ., et t XIX, ii« 384); Troplong (ii« 544). — Junne : Paris, 1 1 fév. 1815. - Voy. aaflsi Douai, 16 Juin 1847 (DalL, 49, 2, 246; S.-V., 49, 2, 39; J Pal., \U% t. II, p. 263).
130 EXPLICATiON DU CODE NAPOLÉON. LIV. III.
OU obtenir un supplément d'hypothèque. » On a prétendu en faire résulter que le créancier aurait le choix entre les deux partis indiqués par la loi, à savoir : le remboursement immédiat ou le supplément d'hypo» thèque ; et que, dans ce cas aussi bien que dans celui de Tart. 1 1 88, le débiteur n'aurait aucun moyen de résister à l'action en remboursement dès que le créancier l'aurait intentée. Mais c'était mal entendre la loi que de la prendre en ce sens : elle n'a pas voulu que le débiteur fût nécessairement déchu du bénéfice du terme lorsque le gage hypothécaire a péri ou a été dégradé par cas fortuit ou par force majeure ; au contraire, elle fait entendre clairement que si, dans ce. cas, le créancier peut demander le remboursement immédiat de sa créance, il appartient toujours au débiteur d'arrêter l'action tendante au remboursement, en offrant de compléter l'insuffisance du gage hypothécaire par un supplément d'hypothèque, et que ce supplément, une fois offert, ne pourra pas être refusé, pourvu d'ailleurs qu'il procure des sûretés évidemment suffisantes. Ainsi, le choix, dans l'alternative posée par notre article, appartient autant au débiteur qui a la faculté d'offrir un supplément d'hypothèque, soit principalement avant toute demande, soit par exception à la demande en payement, qu'au créancier qui demandera presque toujours le remboursement immédiat. Telle est la pensée de notre article (l) : c'est sans motif que, sous prétexte de le rendre plus précis et plus net, les projets de réforme préparés en 1841 en proposaient une rédaction modifiée (2).
696. Ceci posé, il y a quelques points à noter dans les applications diverses dont la loi est susceptible.
Paul a affecté hypothécairement sa maison de Versailles à Pierre, pour sûreté d'une somme de 20 000 francs que celui-ci avait prêtée pour dix ans, à échoir le l'*^ janvier 1858. Mais un incendie qui s'est manifesté en janvier 1856 a détruit la maison hypothéquée, et Pierre, qui se trouve privé de son gage hypothécaire, réclame le remboursement immédiat de sa créance et assigne Paul à cet effet. Dans cette situation , si Paul , ayant d'autres immeubles , offre d'y constituer une hypothèque et de rendre à Pierre les sûretés que lui donnait Thypothèque de la maison incendiée, celui-ci doit se départir de son action, et accepter ce nouveau gage pour sûreté d'une dette qui n'est pas échue encore et ne doit échoir que dans deux ans, et dont le payement dès lors ne peut pas être immédiatement exigé d'un débiteur qui n*a
(1) Vo\i, MM. Persil (art. 2131, n*' 1 et S); Dalloz (i?êp., ▼<> Hyp., p. 203, n» 13); DurantOD (t. XIX, n» 380); Zachariœ (t. II, p. 205 et note 11).
(2) La Faculté de droit de Caen, notamment, proposait de dire : a Si les immeables affectés à Thypothèque ont péri , on éprouvé des dégradations de manière à ce qu'Us soient devenus insuffisants pour la sûreté du créancier, il a le droit de réclamer le remboursement de sa créance; néanfnoin$, si la perte ou les dégradations ont eu lieu sans la faute du débiteur, edui-ei sera admis à offrir un supplément d^ hypothèque » {Doc. hyp., t, m, p. 343) : modification inutile et malheureuse, car elle aurait fait supposer que la première partie de l'art. 2131 s'applique au cas de faute comme au cas fortuit, contrairement à sa signification véritable. C*est néanmoins en ce sens que ce point est fixé maintenant en Belgique par la loi du 16 décembre 1851, laquelle n^ produit dans son art. 70 la rédaction qui avait été proposée en France par la Faculté de Caen. Voy. MM. Delebecqae {Conun, légisL, p. 285); Martou (t III, p. 105). «
TIT. XTllI. DESPRIY. ET HTP. ART. 2129-2133, 2163, 2164. 131
rien fait pour perdre le bénéfice du terme. Le seul point à noter ici, c'est que Thypolbèque donnée à Pierre ne remonte pas au jour où avait été constituée celle dont était grevée la maison de Versailles; c'est une hypothèque nouvelle, et si Ton fait brèche au principe de la spécialité, en œ que la même dette ^a se trouver garantie par un immeuble autre que celui sur lequel l'hypothèque avait été d'abord cantonnée, l'exception ne va pas au delà et ne permet pas, notamment, que l'hypothèque soit transportée d'un immeuble à l'autre sans solution de continuité : c'est donc une hypothèque nouvelle, qui n'aura rang sur ce second immeuble que du jour de Tinscription à prendre par le créancier (l).
697. Mais dans la même hypothèse, Paul avait, indépendamment de sa maison de Versailles, d'autres immeubles qu'il ne voudrait pas engager, et il n'offre pas une hypothèque nouvelle-, ou bien encore il n'a pas d'autres immeubles sur lesquels il puisse offrir de reporter Thypothèque; ou bien enfin les immeubles qu'il a sont d'une valeur insuifisante pour la sûreté de la créance de Pierre. Dans toutes ces situations, celai-ci pourra suivre sur son action en remboursement immédiat et obtenir un jugement de condamnation. Il n'y a pas à distinguer, en effet, entre le cas où le débiteur s'abstient d'offrir le supplément d'hypothèque, quoiqu'il ait des immeubles qu'il pourrait grever, et celui où l'absence d'offre provient de ce que le débiteur n'a pas d'immeubles sur lesquels l'hypothèque puisse être transportée. Dans l'un et l'autre cas, le créancier se trouve sans la garantie en considération de laquelle il avait accordé terme et délai au débiteur; et dès que celui-ci ne veut ou ne peut donner une autre garantie qui remplace celle qui n'existe plus, il cesse d'être dans la condition qui lui donnait le bénéfice du terme, et il doit rembourser immédiatement : c'est l'alternative posée par le contrat et consacrée par la loi.
Nous ne ferions pas exception même dans le cas où le débiteur, ayant des immeubles insuffisants, se rattacherait à Tart. 2130 et offrirait d'affecter un immeuble à la place de celui qui a péri et de consentir que chacun des biens qu'il acquerra par la suite demeure affecté à la créance. L'ait. 2130 règle une situation particulière, celle où les biens présents 011 moment de la constitution d'hypothèque sont insuffisants pour la sûreté de la créance. L'hypothèse de notre art. 2131 est toute différente, car elle suppose que les biens présents , au moment de la constitution d'hypothèque, donnaient au créancier une sûreté complète; et, dans l'esprit de cet article, le débiteur ne peut être affranchi, après la destruction ou la dégradation du gage, de la nécessité de rembourser immédiatement qu'autant qu'il rend au créancier une sûreté équivalente à celle qu'il lui avait d'abord donnée, et complète comme elle Tétait lors de la formation du contrat.
Le créancier pourra donc , dans tous ces cas , suivre sur son action en remboursement et obtenir un jugement de condamnation qui con-
(1) Votf. MM. Grenier (no 64); Persil (art. 2131, d« 6); Troplong (no54d); Martou (no 1012).
132 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉON. LIV. lU.
stîtuera un titre nouveau, de nature différente de celui par lequel Thypothèque avait été originairement conférée , et substituera à l'hypothèque conventionnelle du créancier une hypothèque judiciaire, laquelle, pourvu qu'elle soit inscrite, atteindra la généralité des immeubles présents et à venir du débiteur, bien que le titre remplacé par le jugement eût limité Thypothèque à un seul ou à plusieurs immeubles spécialement affectés. C'est l'application de principes exposés plus haut {voy. n»594).
698. Après ces observations, venons à quelques cas particuliers et spéciaux qu'il est important de relever.
Nous supposons que Paul a conféré à Pierre une hypothèque sur sa maison de Paris pour sûreté d'une somme de 20000 francs exigible au mois de janvier 1860. Mais en janvier 1857, Paul est exproprié pour cause d'utilité publique; ou bien sa maison est incendiée, et il obtient, soit de l'État à titre d'indeninité d'expropriation , soit d'une compagnie à titre d'indemnité d'assurance, une somme de 100 000 fr. Cette somme pourra-t-elle être prise par Paul? Et celui-ci, usant du bénéfice du terme, pourra-t-il exiger de Pierre, qui demanderait à être payé sur l'indemnité, qu'il accepte une nouvelle hypothèque à la place de celle qu'il tenait du contrat originaire? Il faut distinguer.
Le cas d'expropriation pour cause d'utilité publique est réglé en termes précis par l'art. 1 8 de la loi spéciale du 3 mai 1841. D'après cet article, « les actions en résolution, en revendication, et toutes autres actions réelles, ne pourront arrêter l'expropriation ni en empêcher l'effet. Le droit des réclamants sera transporté sur le prix , et l'immeuble en demeurera affranchi. » Ainsi , le droit réel résultant de l'hypothèque passe de la chose sur le prix , il s'en empare avec la même puissance qu'il s'était emparé de la chose , et ce prix est attribué aux créanciers inscrits, sans que le débiteur puisse s'y opposer en aucune manière. En d'autres termes, l'indemnité est substituée à l'immeuble, elle en est réellement le prix ; et puisque ce prix est là réalisé, il doit être distribué par ordre d'hypothèque , aux créanciers inscrits, de la même manière que serait distribué soit le prix que le débiteur aurait obtenu dans le cas de vente librement consentie, soit le prix d'une adjudication sur saisie (1). Ce point a été mis en question en Belgique , où pourtant la loi spéciale sur l'expropriation contient une disposition identique à celle de l'article ci-dessus reproduit de notre loi française (loi du 17 avril 1835, art. 21) ; la Cour de Liège avait même considéré comme tellement absolue la règle posée par l'art. 2131, qu elle avait admis un débiteur exproprié à invoquer le bénéfice du terme , et à empêcher son créancier de se venger sur l'indemnité d'expropriation, en le contraignant à recevoir une autre hypothèque à la place de celle dont l'expropriation l'avait privé. Mais sur le pourvoi dont cet arrêt a été l'objet,
(1) On trouve, en matière d'indemnité d*émigré, une disposition analogue à celle de l'art. 18 de la loi sur l'eipropriation, dans la loi da 27 avril 1825, dont l'art. 18 dit eipressément que «... les créanciers exerceront leurs droits suivant le rang dea privilèges et hypothèques qu'ils avaient sur les immeubles confisqués.,. »
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la Cour de cassation de Belgique a très-justement considéré que la dis* position de la loi précitée « est générale et a pour effet de substituer 1 indemnité à Timmeuble exproprié, de faire passer celui-ci entre les mains du gouvernement, libre de toutes charges, et de conférer à tous ceux qui avaient des actions réelles à exercer sur Timmeuble, et par conséquent aussi aux créanciers privilégiés et hypothécaires, le droit de poursuivre le recouvrement de leurs créances sur cette indemnité. . . » ; et, par suite, la Cour a cassé Farrét attaqué devant elle, en ce que cet arrêt avait fait une fausse application de l'art. 2131 du Code Napoléon, et violé Tarticle précité de la loi spéciale « en autorisant le débiteur à conserver Tindemnité tout entière et à forcer son créancier de se contenter d'une nouvelle hypothèque. » ( 1 )
Mais on ne peut pas dire également de l'indemnité payée par une compagnie d'assurance au propriétaire d'un immeuble incendié qu'elle soit le prix d'acquisition de l'immeuble, car cet immeuble a péri : l'in-' demnité est plutôt la représentation ou l'équivalent de la prime payée par le propriétaire et qui est la condition même du contrat d'assurance. Or, dès que cette valeur purement mobilière ne peut pas être considérée comme subrogée à l'immeuble qui avait fait Tobjet de l'assurance, il s'ensuit qu'elle ne doit pas recevoir l'empreinte de l'hypothèque dont cet immeuble était grevé. Il résulte pourtant de quelques arrêts que le prix d'assurance serait le gage des créanciers hypothécaires, et devrait leur être distribué par ordre d'hypothèque, à l'exclusion des créanciers chirographaires , gu au moins par préférence à ces derniers créan* ciers (2). Peut-être serait-il désirable et rationnel qu'il en fût ainsi -, car enfin les chirographaires, comme le disent les arrêts auxquels nous faisons allusion, n'avaient rien à prétendre sur l'immeuble qui a péri; et puisque cet immeuble était le gage des hypothécaires, il serait naturel de leur attribuer par préférence une indemnité qui , si elle n'est pas le prix proprement dit de la chose, remplace au moins la chose après sa destruction. C'est dans cette pensée qu'avaient été rédigés les projets de la réforme qui s'élaborait en 1 851 , dans cette pensée qui, exagérée même à l'origine en ce que les compagnies d'assurance étaient placées exactement, après le sinistre, dans la même position que les tiers acquéreurs d'immeubles grevés d'hypothèques (3), avait été tempérée ensuite
(i) Cet arrêt de la Goùr de cassation de Belgique est du 26 août 1850; il est reproduit par M. Martou (t. 111, n^ 1009), qui en approuve la décision et les motifs. Les tribunaux français se sont prononcés aussi en ce sens. Voy. Paris, 13 fév. 1858 (S.-V., 58, 2, 170 ; J. Pal., 1858, p. 124 ; Dali., 58, 2, 57). Cofnp. Rouen, 12 juin 1863 (S.-V., 63, 2, 175; J, Pal., 1863, p. 1011). Voy. aussi M. Daffry de la Honnoye {L. de l'exp., p. 101). Voy. cependant MM. Delalleau (fr. de VExpt. pour util. pubL, 4* édit., t. I, n« 408); de Peyronny et Delamarre {id., no249); del Marmol {Rev.prat., p. 209).
(2) Voy, notamment Colmar, 25 août 1826; Rouen, 27 déc. 1828. — Voy, aussi MH. Pouget {Dict. des ass. terr., v« Action directe, n» 3); Sebire et Garteret {EncycL, T« Gontr. d'ass. terr., n» 163).
(3) C'était le projet présenté par la commission instituée, en 1849, par le gouvernement. Cette commission, après avoir posé en principe l'euinction du privilège et de l'hypothèque par la perte ou la destruction de la chose, ajoutait que « la valeur de ce qui peut rester de la chose, comme des indemnités dues au propriétaire, serait affectée au payement des créances privilégiées et hypothécaires, selon le rang de ch». cane d'elles. » (Rapp. de BL Persil, p. 213.)
par Teffet de la discussion, en ce que le principe avait fini par être posé sous cette réserve, « que Tindemnité ne serait pas appliquée par l'assureur, conformément aux clauses du contrat, à la reconstruction, à la réparation ou au remboursement des objets assurés. » (l) Quoi qu'il en soit, il n'y a rien de semblable ni d'analogue dans la loi actuelle; il faut donc s'attacher aux principes. Or, nous le répétons , l'indemnité d'assurance ne peut être assimilée au prix de vente, sous le rapport qui nous occupe. Que le prix soit distribué par ordre d'hypothèque, cela se conçoit , puisqu'il est réellement la représentation de l'immeuble gtevé, lequel continue d'exister. Hais on ne s'expliquerait pas^ à défaut d'une disposition expresse qui le permit, la distribution par ordre d'hypothèque de l'indemnité d'assurance; car, après le sinistre qui a détruit la chose, ce serait faire revivre le droit de préférence, qui est précisément le droit essentiel résultant de l'hypothèque, contrairement à une disposition positive de la loi, de laquelle il résulte que l'hypothèque s'éteint absolument, sans exception ni réserve, par la perte de la chose (voy. infrà, art. 2180, et le commentaire de cet article). Aussi le système des arrêts auxquels nous faisions allusion tout à l'heure n'a-t-il pas prévalu ; la jurisprudence dominante, d'accord en cela avec la doctrine, tient aujourd'hui que l'indemnité d'assurance d'un immeuble hypothéqué appartient à l'assuré ou doit être dévolue à tous ses créanciers sans distinction entre les chirographaires et les hypothécaires (2), et cette jurisprudence a été étendue (avec raison, puisque les motifs de décider sont les mêmes) à toutes indemnités dues par des tiers à raison de la perte ou de la détérioration de l'objet grevé de privilège ou d'hypothèque, ou à toutes sommes à restituer par suite de l'exercice des actions en revendication ou résolution (3) . — Donc, en cet état de la loi, de la doctrine et de la jurisprudence, il faut dire, sur notre question, que le débiteur indemnisé, dans les termes que nous venons d'indiquer, de la perte de la chose , n'en a pas moins le droit d'invoquer le bénéfice de notre art. 2131 , et que, poursuivi en remboursement inmiédiat, il peut arrô-
(1) C'étaient les termes da projet préparé en 1851 pour la troisième délibération de TAssemblée législative (art. 2094 et 2191 de ce projet). Nous retrouvons ces termes dans la loi belge da 16 décembre 1851 , dont Tart. 10 porte : «Lorsqu'un immeuble, des récoltes ou des effets mobiliers auront été assurés, soit contre Tincendie, soit contre tout autre fléau , la somme qui , au cas de sinistre, se trouvera due par 1 as^ sureur, devra, si elle n'est pas appliquée par lui à la réparation de l'objet assuré, ètn affectée au payement des créances privilégiées ou hypothécaires, selon le ^^^Â^ chacune d'elles. » Voy, MM. Delebecque (Comm. législ., p. 80); Martou (t. I, P* ^dI;- — Voy. encore là-dessus les Rapports de MM. Bethmont (p. 124) et de Vatimeoiu (p. 18 et 59), et les Doc, hyp. de 4844 (t III, p. 238, 243, 246 et suiv., 251 , 25X, 256). ^ ^.
(2) Voy. notamment Cass., 28 juin 1831 ; Grenoble, 27 fév. 1834 (S.-V-, 31, 1»*)"' 34, 2, 367; Dali., 31, 1, 214; 34, 2, 168; J. Pal., À leur date). Junqe : Req., '^Oôèc. 1859; Lyon, 27 déc. 1861 ; Req., 31 déc. 1862 (Dali., 60, 1 , 68; 62, 2, H*î Ç^;,*' 423; S.-V., 60, 1, 24; /. Pal., 1860, p. 146; 1862, p. 423; 1864, p. 108); et MM. £aranton (t. XX, n« 328); Alauzet (De» Ansur., 1. 1, n» 145); Troplong (no 390); Mci«w (Revorat., t. X, p. 75) ; MerviUe {ibid., t. XIII, p. 529); Philbert {Rev. crit, t. XVUi
(3) Voy. Bourges, 1" fév. 1831 ; PoiUers, 26 fév. 1839; Cass., 22 août 1W2; Orléans, 5 mars 1853 (S.-V., 31, 2, 253 ; 39, 2, 478 ; 42, 1, 821 ; Dali., 55, 2, 341 ; /• ''»•' 1»53, t. II, p. 39).
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ter Taction en offrant une autre hypothèque à la place de celle qui avait été donnée par le contrat originaire.
699. Un dernier point nous reste à préciser. Nous avons à nous de* mander si toute hypothèque indistinctement donne droit au créancier d'agir dans les termes de notre article.
A cet égard, on peut dire, en thèse générale, que notre article dispose en vue de l'hypothèque conventionnelle. Cela ressort de la place même qu'il occupe dans le Code, puisqu'il est écrit sous la rubrique de Thypothèque conventionnelle. Et cela s'induit de Tobjet même de la loi. Elle a voulu que le créancier, s'il n'est pas remboursé immédiatement, dans un cas où des sûretés spéciales déterminées , et sur lesquelles il devait compter d'après le contrat, ont péri ou sont devenues insuffisantes par force majeure ou cas fortuit, obtienne au moins d'autres sâretés égales ou équivalentes. Or, en thèse générale, cela s'entend du 'casoù le créancier a une hypothèque conventionnelle, laquelle est spéciale, et détermine , en la limitant, la sûreté même sur laquelle il a droit de compter, et non du cas où le créancier est porteur d'une hypothèque légale ou judiciaire, lesquelles sont générales et donnent pour gage au créancier, non pas tel ou tel immeuble déterminé , mais toute la fortune immobilière du débiteur, tous ses immeubles présents et à venir, en quelque état qu'ils soient et quelle qu'en soit la consistance an moment où le créancier exercera le droit résultant de son hypothèque. Voilà la règle générale.
700. Mais pourtant il est des cas où des hypothèques, quoique légales ou judiciaires dans leur principe, permettront au créancier d'invoquer la disposition de notre article, et d'autres cas, à l'inverse, où l'hypothèque, quoique conventionnelle dans sa constitution, n'en recevra pas Tapplication d'une manière complète.
Nous rangeons dans le premier cas les hypothèques légales lorsqu'elles ont été restreintes par application des art. 2140 et suivants, expliqués plus haut (voy. suprà, n®* 542 et suiv.) , et les hypothèques judiciaires quand les inscriptions ont été réduites aux termes des articles 2161 et suivants, également expliqués [voy, n^ 600). À vrai dire même, ces applications de notre article rentrent dans la thèse générale, car, dans ces cas, ainsi que nous l'avons expliqué [loc. cit.)^ les hypothèques, quoique légales ou judiciaires dans leur principe , ont été en quelque sorte spécialisées par la convention ou par le jugement qui en a réduit les effets. Ceci répond à l'objection présenléo par quelques auteurs, qui, en combattant notre solution, se fondent exclusivement sur ce que l'art. 2131 est placé sous la rubrique des hypothèques conventionnelles (l). On comprend que l'objection disparaît et s'eff'ace en présence d'une convention qui , en retirant à l'hypothèque primitivement générale son caractère de généralité, la ramène aux conditions de l'hypothèque conventionnelle. Alors il faut dire que l'hypothèque légale ou judiciaire ainsi restreinte étant destinée, comme l'hypothèque
(1) Voy. MM. Moarlon {Rip, écrit,, t IH, p. 476); Duranton (t XIX, no 381).
136 es:pucation du code napoléon, liv. m.
conventionnelle stipulée, à procurer une sûreté suSlsante eu égard aux droits à conserver, se trouve, comme elle, susceptible d'un supplément dans les cas déterminés par notre article (voy. suprà, n^* 552, ôô6, 557, 603). Ce sont les termes d'un arrêt par lequel la Cour de Rouen consacre notre solution, qui, du reste, est admise par la généralité des auteurs (1).
Nous mettons dans le second cas l'hypothèque conventionnelle consentie dans les termes de l'art. 2130, au moins lorsque la perte ou les dégradations susceptibles de rendre le gage insuffisant portent sur les biens acquis depuis la constitution d'hypothèque. Comme nous l'avons expliqué plus haut {voy. n® 680), môme dans le cas de l'art. 2130, l'affectation des biens présents constitue le contrat hypothécaire ; ce sont là les biens que le débiteur engage principalenient, les seuls sur lesquels le créancier puisse et doive compter; quant aux biens à venir, ils sont otferts et acceptés subsidiairement comme une éventualité qui se réalisera ou ne se réalisera pas, et sur laquelle, par conséquent, le créancier ne peut faire fond en aucune manière.
D'après cela, on pressent que si le débiteur, après avoir affecté avec les biens insuffisants qu'il avait au moment de la constitution d'hypothèque chacun des biens qu'il pourrait acquérir ultérieurement, acquiert en effet des immeubles qui ensuite viennent à périr ou à éprouver des dégradations sans sa faute, le créancier n'aura pas le droit, consacré par notre article, de poursuivre dès à présent son remboursement, et le débiteur n'aurait pas besoin d'offrir un supplément d'hypothèque pour arrêter Faction. 11 y en a d'abord une raison de texte, car notre article dit positivement que l'action est ouverte dans le cas où les immeubles présents assujettis à l'hypothèque auraient péri ou éprouvé des dégradations. Il y en a ensuite une autre raison qu'indique le simple bon sens : c'est que le créancier ne peut pas dire que sa position soit changée, dans le cas supposé, parce qu'on lui avait donné hypothèque non point sur tel ou tel bien déterminé, mais sur des choses futures que le débiteur pouvait acquérir ou ne pas acquérir. Certes, si le débiteur n'avait rien acquis , le créancier n'aurait pas pu devancer le terme pour demander son remboursement. Or la situation est la même lorsque le débiteur ayant acquis des immeubles après la constitution d'hypothèque, il arrive que ces immeubles lui sont enlevés en tout ou en partie par force majeure ou cas fortuit; le créancier se retrouve avec les sûretés réelles qui lui avaient été données lors du contrat ; il n'a donc pas droit davantage au bénéfice de notre article.
701 . Ici s'arrêtent nos observations sur la spécialité en ce qui concerne le gage hypothécaire. En résumé, le législateur en pose le principe, dans Tart. 2129, en termes qui ne laissent aucun doute sur sa pensée. // n'y a d'hypothèque conventionnelle valable, dit-il, que celle qui déclare spécialement la nature et la situation de chacun des »i^*
(1) Votj. Rouen, 6 juill. 1840 (S.-V., iO, 2, 537). —Junge : MM. Grenier (n»î68); Delvincourt (t. Hl, p. 537); Persil (art. 2140, no6); Dalloz (Rép., to Hyp., P- *^*> flo 7); DurantOD (t. XX, n» 59); Troplong (n» 5U).
vieubles sur lesquels le débiteur consent l'hypothèque de la créance. Ainsi le législateur veut que les immeubles affectés d'hypothèque soient spécialisés à peine de nullité du contrat hypothécaire. Dans deux cas seulement il modifie le principe : dans Tun, en ce qu'il permet, dans riotérét du débiteur, que celui-ci ajoute aux immeubles qu'il donne actuellement en hypothèque des biens qu'il ne possède pas encore et qui dès lors ne peuvent pas être spécialisés; dans Tautre, en ce qu'il souffre, dans l'intérêt du créancier qui a vu périr ou se détériorer les garanties réelles résultant du contrat, que l'hypothèque porte sur d'autres immeubles que ceux qui en avaient été d'abord spécialement grevés. Et toutefois, même en modifiant le principe dans ces deux si* tuations particulières, la loi s'y rattache encore énergiquement : car, d'une part et dans le premier cas, non-seulement les immeubles futurs ne sont affectés à la créance qweisubsidiairement, mais encore le contrat ne suait pas pour que les hypothèques les atteignent, il faut que des inscriptions successives viennent les y soumettre à mesure des acquisitions, et satisfassent ainsi au principe de la spécialité ; d'une autre part et dans le second cas , la garantie nouvelle ou le complément de garantie, que le débiteur donne s'il ne veut pas rembourser immédiatement, n'est plus celle qu'il avait donnée par le contrat originaire, co n'est pas la même hypothèque se transportant d'un immeuble sur un autre et subsistant en vertu du contrat primitif, c'est une hypothèque nouvelle qui prend naissance au moment où elle est donnée, et n'existe qu'autant qu'elle se spécialise elle-même et s'attache par l'inscription sur les biens substitués ou ajoutés aux premiers. — Telle est, dans son ensemble, l'économie de la loi sur la spécialité en ce qui concerne le gage hypothécaire.
Y. — 702. Mais le principe eût été appliqué d'une manière incomplète si le législateur s'en fût tenu à exiger la détermination , dans le contrat hypothécaire, des immeubles soumis à l'hypothèque. La spécialité, comme nous avons eu déjà l'occasion de le dire, a pour objet de £ûre connaître la situation véritable du débiteur et de donner la mesure aussi exacte que possible de son crédit hypothécaire. Il faut donc, pour quelle soit complète, non-seulement que les immeubles grevés de l'hypothèque soient individualisés en quelque sorte par le contrat hy^ pothécaire, mais encore que ce contrat exprime les sommes jusqu'à concurrence desquelles ces immeubles sont engagés , de manière à ce qu'on sache si quelques parties en restent libres et si, par conséquent, ils peuvent encore servir de gage pour de nouveaux préteui*s : aussi le principe de la spécialité, posé dans Tart. 2129, quant au gage hypothécaire, trouve-t-il son complément dans Tart. 2132, dont la première partie dispose que « l'hypothèque conventionnelle n'est valable qu'autant que la somme pour laquelle elle est consentie est certaine et déterminée par l'acte. »
703. Notre observation même montre que nous ne prenons pas à la lettre cette première partie de notre article. Rigoureusement entendue, elle reviendrait à dire qu'il n'y aurait pas d'hypothèque possible d'une
138 EIPLICÀTION DU œDE NAPOLÉON. LIV. III.
créance qui ne serait pas déterminée, puisque le montant de cette créance ne pourrait pas être fixé dans le titre constitutif de Thypothèque. Mais ce n'est pas la pensée de la loi ; et la seconde partie de ce même article, à laquelle nous allons arriver dans les numéros suivants, le montre avec évidence. Le législateur prend ici le cas le plus ordinaire, celui où la créance résultant de l'obligation est certaine et liquide; il dispose en vue de ce cas, et sa disposition revient à dire qu'alors il faut, à peine de nullité , que le montant de cette créance soit déterminé dans le contrat hypothécaire. Par exemple, j^emprunte une somme de 20000 francs pour sûreté de laquelle mon préteur exige une hypothèque sur ma maison de Versailles. Ici tout est certain et déterminé, mon obligation est précise et le montant en est parfaitement arrêté. 11 faudra donc que le contrat hypothécaire Texprime, c'est Tune des conditions nécessaires à sa validité; et si ce contrat omettait de dire que la créance de mon prêteur est de 20000 francs, l'hypothèque serait nulle, non moins que si Ton avait omis de spécialiser ma maison de Versailles sur laquelle cette hypothèque devait porter.
704. D'ailleurs, c'est dans le contrat hypothécaire que la créance doit être déterminée. Ainsi, l'hypothèque est-elle constituée dans l'acte même qui constate l'emprunt, c'est dans cet acte qu'il faudra préciser le montant de la somme à la sûreté de laquelle Thypothèque est affectée. L'acte d'emprunt est-il muet sur la constitution d'hypothèque, et cette hypothèque n'est-elle constituée qu'après coup dans un acte ultérieur, il y faudra reproduire le chiffre de la dette pour laquelle l'hypothèque est consentie. C'est dans ce nouvel acte que réside véritablement le contrat hypothécaire.
VL — 705. Indépendamment du cas ordinaire auquel s'applique la première partie de notre article, il y a encore un autre cas qui n'a pas échappé aux prévisions du législateur : c'est celui où la créance résultant de l'obligation est incertaine ou indéterminée. Par exemple, vous vous êtes engagé à me payer une somme de 5 000 francs si Jacques atteint sa vingt-cinquième année : voilà une obligation qui est déterminée quant au montant de la créance qui en résulte, mais qui est incertaine quant à son existence, car elle dépend d'une condition et on ne sait pas si la condition se réalisera. Par exemple encore, vous m'avez vendu une maison et je suis menacé d'éviction : la créance que j'ai sur vous, à raison de l'éviction dont je suis menacé, est non-seulement conditionnelle et subordonnée au fait de l'éviction que je peux souffrir ou ne pas souffrir, mais encore indéterminée quant à son importance, en ce qu'elle doit se résumer en dommages-intérêts qui ne pourront être appréciés et fixés qu'après l'éviction (C. Nap., art. 1630 et suiv.). Le législateur n'admet pas, quel que soit le sens apparent de la première partie de notre article {voy. n^ 702), que de telles créances soient insusceptibles d'être garanties par l'hypothèque , et la preuve en est écrite dans la seconde partie de ce même article où il est dit : « (ftiesi la créance résultant de l'obligation est conditionnelle pour son existence, ou indéterminée dans sa valeur, le créancier ne pourra requérir
TIT. xvni. DESPRiv. ETHTP. ART. 2129-2133, 2163, 2164. 139
l'inscription dont il sera parlé ci-après que jusqu'à concurrence d'une vaieor estimative par lui déclarée expressément, et que le débiteur aura droit de faire réduire, s'il y a lieu. » Mais la loi ici modifie le principe de la spécialité tel qu'il vient d'être posé dans la première partie de l'article.
On voit d'ailleurs en quoi consiste la modification. L'acte constitutif de rhypothèque ne fait aucune mention des sommes ou des valeurs assurées ', les parties ne sont pas tenues de s'en expliquer dans cet acte, même par approximation ; mais le créancier ne peut pas requérir inscription, c'est-à-dire porter l'hypothèque à la connaissance des tiers, sans faire dans cette inscription la déclaration d'une valeur estimative qui est la mesaredans laquelle seront grevés les immeubles sur lesquels il inscrit son hypothèque.
706. Bien que, sous ce rapport, la loi mette sur la même ligne la créaDce conditionnelle pour son existence et la créance indéterminée dans sa valeur, il existe entre elles une difiTérence notable. Une créance conditionnelle pour son existence n'est pas nécessairement indéterminée quant à sa valeur. Par exemple, pour reprendre l'une de nos précédentes hypothèses, quand vous vous êtes obligé à me payer une somme de 5 000 francs si Jacques atteint sa vingt-cinquième année, vous avez pris une obligation conditionnelle sans doute, mais la créance qui en résulte à mon profit n'a rien d'indéterminé ; vous me devrez précisément 5000 francs si Jacques parvient à sa vingt-cinquième année. II n'y a donc pas là d'évaluation à faire du montant du droit, et toute évaluation serait nécessairement fautive et susceptible d'induire les tiers en erreur, puisqu'elle serait trop forte, fût-elle réduite à 100 francs, si la condition ne se réalisait pas, et trop faible, fût-elle portée même à 4900 francs, si la condition se réalisait. Ce qui importe aux tiers, c'est de savoir que l'obligation est conditionnelle et de connaître la condi* tion à laquelle est subordonné le droit du créancier : c'est ce qui, en un pareil cas, devra être déclaré dans son inscription (1). C'est donc pour la créance indéterminée dans sa valeur que l'estimation prescrite par notre article est une nécessité. Ainsi, l'obligation est éventuelle et indéterminée, elle consiste à faire ou à ne pas faire, elle a pour objet des prestations en nature; dans tous ces cas et dans les cas analogues, il y aura une évaluation à faire par le créancier et une déclaration expresse de la somme à laquelle il porte sa créance.
Cette évaluation, qui doit être faite non point dans l'acte constitutif de l'hypothèque, mais dans l'inscription, est par cela même l'œuvre du
(1) Dans l'enquête administrative de 1841, le projet présenté par la Cour de Gre-
lotre article en trois parties dispour les créances conditionnelles
Boble était rédigé en ce sens. Ce projet divisait notre article en trois parties dis- ^"ïctea: Tune pour les créances liquides, l'autre pour
^tU ttra parlé ei-après. » {Doc. hyp., t. III, p. 3U, 345). Nous trouvons cette ré- ^on dans la loi belge du 16 décembre 1851 , qui la consacre par son art. 80. Voy. ■M. Detebecque {Comm. légisL, p. 287); Martoa (t. m, p. 110).
créancier seul. On a prétendu que, s'agissant ici d'une hypothèque coqventionnelle, ii eût été mieux de dire que févaluation serait débattue et arrêtée entre les parties; que l'évaluation alors aurait pu être faite dans l'acte même par lequel l'hypothèque aurait été constituée, en quoi notre article se fût montré plus fidèle au principe de la spécialité : c'est même en ce sens que la rédaction de Tarticle était modifiée dans les projets de réforme discutés par r Assemblée législative en 1851 (1). Mais c'eût été en bien des cas gêner les conventions particulières. Par exemple, lors de la convention que je fais de vous bâtir une maison dans un pays où je ne connais ni le prix des matériaux, ni celui de la main-d'œuvre, et quand dès lors je ne peux pas encore faire de prix, je puis vous demander une sûreté hypothécaire indéterminée dès à présent. S'il faut attendre que j'aie tous les renseignements, nous ne ferons pas le marché. La loi, telle qu'elle est, présente donc plus de commodités pour les contractants que la loi telle qu'on proposait de la faire. Quoi qu'il en soit, elle abandonne au créancier le soin de déclarer la valeur estimative; c'est donc à lui seul de la déclarer.
Toutefois le législateur comprend qu'il y aurait quelque chose d'exorbitant à laisser ainsi le créancier arbitre souverain d'une évaluation qui peut être exagérée et nuire au crédit du débiteur dont les immeubles apparaîtraient comme grevés d'hypothèque pour des sommes supérieures à celles qu'il devrait réellement. De là l'idée de réduction dont le principe est posé dans notre article, et qui trouve ensuite son développement dans les art. 2163 et 2164. D'un autre côté, le législateur ne veut pas que le créancier lui-môme soit lié, au moins d'une manière absolue, par la déclaration estimative qu'il a dû faire dans son inscription. De \h le droit qui lui est réservé, par fart. 2164, de prendre des inscriptions nouvelles si Févénement vient à porter les créances, primitivement indéterminées, à une somme plus forte que la valeur estimative par lui déclarée. Ainsi, Tévaluation prescrite par notre article n'a rien de définitif ni quant au débiteur, ni même absolument quant au créancier. On pressent néanmoins, par nos expressions mêmes, qu'il y a, sous ce rapport, une différence entre la position du débiteur et celle du créancier : c'est ce qui nous reste à expliquer pour compléter nos observations sur le principe de la spécialité.
707. Nous disons que l'évaluation faite par le créancier n'a rien àe définitif quant au débiteur. C'est évident par notre article même, qui, après avoir imposé au créancier l'obligation de déclarer expressément dans l'inscription la valeur estimative de la créance indéterminée pour sûreté de laquelle il s'inscrit, ajoute que le débiteur aura droit de faire réduire cette valeur estimative, s'il y a lieu. Mais ce serait se méprendre sur la portée de cette réserve feite par la loi en faveur du débiteur, que
(1) L*art. 2124 du projet admis Ion de la Becoode délibération disait à cetég^- «... Si la créance résultant de Tobligation est indéterminée dans sa valeur, le créancier poorra requérir l'inscription, mais seulement Jusqu'à concurrence d'une valeur estimative, expressément convenue entre tui et le débiteur dans l'acte constUutifat w créance ou dans un acte authentique postérieur. »
TIT.XVIII. DESPRIV. ETHYP. ART. 2129-2133, 2163, 2164. 141
de la prendre comme se référant au cas où la réalisation des événements est venue déterminer Tiraportance de la dette et montrer que Tévalualion a été faite par le créancier avec exagération. En ce sens, la réserve serait une inutilité dans la loi. Par exemple, en achetant votre maison de Versailles, je stipule une hypothèque sur votre ferme de la Martinière et sur votre bois de Champlâtreux, pour la garantie de mes dommagesintérêts en cas d*éviction; puis, en prenant inscription sur votre ferme et sur votre bois, j'évalue approximativement ma créance à une somme de 60000 francs; s'il survient ensuite un jugement qui, l'éviction accomplie, fixe à 25 000 francs seulement les dommages-intérêts qui me sont dus, il est clair que la réduction ira de droit : mon hypothèque ne vaudra que pour 25 000 francs, et vous serez autorisé par la seule force des choses, sans qu'il soit besoin d'un texte pour cela, à faire réduire ma collocation à cette dernière somme.
Ce n'est donc pas ce droit que notre article consacre. Quelle en est alors la portée? Il signifie que le débiteur pourra , même sans attendre les événements^ contester une déclaration estimative à laquelle il n'a pas concouru, en prouver l'excès et la faire réduire, pour que ses immeubles ne restent pas grevés aux yeux des tiers de charges excessives par lesquelles son crédit serait indûment affecté. C'est là précisément le droit dont le principe même est posé dans notre article et trouve ensuite son développement dans les art. 2163 et 2164 : le premier, qui présente comme pouvant être réduites, en tant qu'excessives, a les inscriptions prises d'après Tévaluation faite par le créancier, des créances qui, en ce qui concerne l'hypothèque à établir pour leur sûreté, n'ont pu être réglées par la convention, et qui, parleur nature, sont conditionnelles, éventuelles ou indéterminées »; le second, qui confère aux tribunaux un droit d'appréciation, avec indication des bases d'après lesquelles Texcès doit être arbitré dans ce cas.
Nous sommes pourtant ici dans la matière des hypothèques conventmnelles ou spéciales, et, d'après le paragraphe final de Tart. 2161, ces hypothèques ne sont pas susceptibles de réduction, même quand les inscriptions portent sur plus d'immeubles différents qu'il n'est nécessaire pour la sûreté de la créance. Serait-ce donc que l'art. 2163, comme l'ont pensé quelques auteurs (l), ferait exception à cette disposition prohibitive de Tart. 2161? En aucune façon. Ne perdons pas de vue l'objet de ce dernier article. Les hypothèques pour lesquelles il ^t écrit sont celles qui résultent des jugements ou actes judiciaires (voy. suprày n® 600); dans Thypothèse qu'il prévoit, il s'agit d'un créancier qui, ayant le droit en vertu de son hypothèque judiciaire de grever la généralité des immeubles de son débiteur, atteint de son hypothèque plus d'immeubles différents qu'il n'est nécessaire à la sûreté de la créance. Est-ce de cela qu'il s'agit dans Tart. 2163? Non : le législateur n'a plus en vue ici V assiette même de V hypothèque, ou l'exagération dans le nombre des inscriptions; ce qu'il envisage, c'est V excès
^ <^) K09. M. Persil (Rég. hyp., sur l'art. 2163).
142 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉON. LIV. lU.
d^ns l'évaluation de la somme pour laquelle les inscriptions ont été prises, dans le cas spécial où cette somme a été fixée par le créancier seul (l). Chacun de ces articles a donc sa signification précise et son objet distinct ; Tun et l'autre statuent dans des prévisions dififérentes, ce qui exclut la possibilité de les rattacher Tun à l'autre par les rapports qui lient entre elles la règle et Texception.
Il faut dire, au contraire, des art. 2161 et 2163, rapprochés et comparés, ce que nous disions plus haut des art. 2144 et 2161 (voy. n^ 559), que Tun et l'autre ils contiennent des règles différentes pour des cas parfaitement distincts; et de leur comparaison même il faut induire qu'en ce qui concerne la réduction des inscriptions, le système de la loi est complexe. — D'une part, les inscriptions peuvent être réduites quant aux immeubles sur lesquels elles sont portées : c'est cette réduction qui , établie par la loi en faveur du débiteur grevé d'hypothèques générales (voy. suprà, n®* 538 et suiv., et n" 600 et suiv.), ne peut jamais profiter, d'après la disposition finale de Tart. 2161, aux hypothèques conventionnelles ou spéciales ; en quoi la loi est parfaitement juste et entièrement conforme au principe de la spécialité, parce que, lorsque la convention a spécialisé les immeubles que le créancier a reçus pour la sûreté de sa créance, le retrait d'une portion quelconque de la garantie réelle déterminée dans l'acte constitutif serait une atteinte à ce principe de la spécialité. — D'une autre part, les inscriptions peuvent être réduites quant à la quotité des sommes qui y sont portées : c'est cette seconde réduction qu'organisent les art. 2163 et 2164, et qui, établie par la loi pour le cas où l'hypothèque est l'accessoire d'une créance dont le chifi're est indéterminé, peut, d'après lart. 2132, profiter même aux hypothèques conventionnelles ou spéciales ; et cela est juste également et parfaitement confoitne au principe de la spécialité, parce que, lorsque la convention n'a été pour rien dans une évaluation que le créancier seul a faite dans les inscriptions par lui prises, toute réduction qui tend à mettre l'évaluation en rapport avec le chitfre réel de la créance est un retour vers le principe de la spécialité.
Maintenant, faisons l'application de cette théorie de la loi. En achetant votre maison de Versailles, j'ai stipulé une hypothèque sur votre ferme de la Martinière et sur votre bois de Champlâtreux, pour la garantie de mes dommages-intérêts en cas d'éviction ; et j'ai pris inscription, tant sur votre ferme que sur votre bois, pour sûreté d'une somme
(1) D'éminents jurisconsultes ont dit, au contraire, que Tart 2163 s'occupe précisément de Vexagération dans la multiplicité des inscriptions prises pour sûreté d'une delliut
réduction de cette dernière hypothèque. — Voy. MM. Tarrible (v° Rad. d'inscripVi no 13) etTropIong (n» 772). Mais le point de départ est manifestement inexact, puisque tout a été réglé par la loi, tant par les art 2140 et suivants que par les art. 2161, 2l6Zt 2165 {voy. n** 538 et suiv., 600 et suiv.) , en ce qui concerne la réduction des hypothèques générales au point de vue de la multiplicité des inscriptions : l'art. 2163 n'avait donc plus à revenir là-dessus. Cela étant, la conclusion déduite par les auteurs cités 86 trouve par là même infirmée.
TIT.XYIII.DESPRIV. ETHYP. ART. 2129-2133, 2163, 2164. 143
de 50000 francs. Ces inscriptions vous paraissent exagérées. Quel est votre droit? Pouvez-vous demander que mon hypothèque ne frappe plus sur Ton des deux immeubles qu'elle affecte, et qu'elle soit cantonnée sur Tautre seulement? Non, car notre convention est précise en ce qui concerne Tassiette de Thypothèque, et Tart. 2161 protège cette convention en prohibant, par sa disposition finale, toute réduction, sous ce rapport, de l'hypothèque conventionnelle. Mais vous pourrez contester mon évaluation, car, en ce point, rien n*a été réglé par la convention, ce qui est précisément Thypothèse de l'art. 2163. Et si vous établissez que, quoi qu'il arrive, Téviction que j'ai prévue ne pourrait pas, en se réalisant, m'occasionner 50 000 francs de dommages ; si vous établissez qu une somme de 30 000 francs, par exemple, suffirait et au delà à me couvrir, et si cela est admis par le tribunal , les inscriptions seront réduites en conséquence, c'est-à-dire qu'elles continueront de grever à la (ois et la ferme de la Martinière et le bois de Champlâlreux ; mais elles Dégrèveront plus ces immeubles que pour une somme de 30000 francs, au lieu de les atteindre pour 50 000 francs. — Telle est la pensée de notre article, qui, ainsi, consacre moins une restriction proprement dite de l'hypothèque que la réduction d'une évaluation.
Mais comment Texcès sera-t-il arbitré , et comment ramènera-t-on l'évaluation exagérée d'une obligation, indéterminée dans sa valeur, à des termes et dans des bornes plus raisonnablement posés? La loi s'en remet à cet égard à la prudence des tribunaux, qui, selon l'expression de l'art. 2164, devront arbitrer Texcès d'après les circonstances, les probabilités des chances, et les présomptions de fait, de manière à concilier les droits vraisemblables du créancier avec Tintérét du crédit raisonnable à conserver au débiteur. La situation même ne permettait pas de fixer des règles plus précises, plus certaines : le législateur s'en est tenu à marquer le but à atteindre, qui est la conciliation de deux intérêts nécessairement opposés, celui du créancier, dont les droits, quoique éventuels et indéterminés, n'en doivent pas moins être couverts par les garanties réelles sous la foi desquelles il a traité , et celui du débiteur, dont le crédit ne doit pas être affecté outre mesure. C'est au juge à se bien pénétrer de la situation, et à tendre, par un examen attentif des circonstances, vers le terme moyen qui, autant que possible, donnera satisfaction à ces deux intérêts sans sacrifier l'un à l'autre.
708. Nous disons en second lieu que le créancier lui-même n'est pas indéfiniment lié par la déclaration estimative qu'il a dû faire ; la loi n'admet pas que, si la créance réelle est supérieure à la somme portée dans la déclaration , le créancier doive rester absolument privé de la garantie hypothécaire pour l'excédant. Toutefois, gardons-nous de croire que le droit du créancier, sous ce rapport, soit plein et entier : en même temps qu'elle consacre ce droit, la loi le limite quant à son eiercice et dans ses effets. Cela résulte de l'art. 2164, qui, après avoir posé les bases d'après lesquelles devra être arbitré l'excès dans Tévaluation, ajoute, dans sa disposition finale : « sans préjudice des nouvelles inscriptions à prendre avec hypothèque du jour de leur date.
lorsque l'événement aura porté les créances indéterminées à une somme plus forte. »)
Ainsi , bien qu'il ne soit pas définitivement lié par une déclaration insuffisante, le créancier, auquel la loi donne, dans ce cas, le droit de prendre des inscriptions nouvelles, n'en a pas moins fait une évaluation définitive au moins vis-à-vis des tiers qui auraient traité depuis avec le débiteur. Sans doute, il ne sera pas absolument tenu à attendre les événements qui fixeront Timportance réelle de la créance indéterminée pour laquelle il a stipulé une sûreté hypothécaire ; et si l'évaluation qu'il a faite vient à lui paraître insuffisante, il pourra prendre des inscriptions complémentaires : mais ce sera nécessairement sous la réserve des droits acquis à des tiers, c'est-à-dire que ces inscriptions nouvelles ne viendront qu'à leur date, et que l'inscription primitive n'aura toujours de valeur que dans la mesure de la déclaration estimative faite par le créancier. C'est, en effet, par cette déclaration estimative que les tiers peuvent apprécier exactement la charge dont l'immeuble est grevé : or ceux qui auraient traité ultérieurement avec le débiteur et auraient acquis des droits réels sur Timmeuble affecté de l'hypothèque attachée à la créance indéterminée seraient trompés , ou au moins exposés à perdre leur gage , si le créancier pouvait ajouter à la déclaration estimative ou se faire colloquer sur le prix de l'immeuble pour des sommes supérieures au montant de la créance déclarée. Quelque favorable que soit la position du créancier, il ne peut imputer qu'à lui-même de n'avoir pas fait sa déclaration avec assez de soin pour y porter, du premier coup , son évaluation à des sommes suffisantes. En tout cas , la position des tiers est plus favorable encore que la sienne ; c'est ce que la Cour de Liège a compris à merveille en décidant que le créancier d'une rente en grains ne peut être colloque que pour la somme à laquelle il a évalué le capital dans son inscription , encore que, depuis l'inscription, la valeur des denrées ait augmenté, et qu'au moyen de cette augmentation le capital de la rente ait acquis une valeur plus considérable (l).
De môme, dès que les événements, en s'accomplissant, ont fixé le chiffre réel de la créance, qui désormais cesse d'être indéterminée, le créancier, si ces événements portent les créances primitivement indéterminées à une somme plus forte que celle à laquelle elles ont été évaluées dans l'inscription, peut prendre des inscriptions nouvelles; les immeubles affectés dans la convention primitive sont aussi destinés à couvrir ce supplément : ainsi dispose notre article. Toutefois, il y avait ici encore à protéger cet intérêt des tiers dont nous venons de parler. La loi dit, en conséquence, que les inscriptions nouvelles n'auront pas d'effet rétroactif : l'hypothèque qu'elles manifestent n'aura donc rang qu'à la date de ces inscriptions.
Ainsi, l'hypothèque attachée à une même créance aura cependant des dates différentes : elle datera du jour de l'inscription primitive jusqu'à
(i) Foy. Uége, 24 Mût 1809.
TIT. XViII. DESPRIV. ET HYP. ART. 2129-2133, 2163, 2164. 145
concuirence des sommes déclarées dans cette inscription, et du jour de rinscription nouvelle pour le montant de la différence existant entre les sommes primitivement déclarées et celles auxquelles les événements auront porté le chiffre réel de la créance : mais cela est commandé par la situation même; et le résultat, d'ailleurs, est conforme à la justice, car, avant tout, il faut que les tiers qui, dans l'intervalle, auraient acquis des droits réels sur Timmeuble , ne puissent pas être trompés.
Du reste, ce que notre art. 2164 dit ici du cas où Tévénement aurait porté la créance à une somme plus forte.que celle de la déclaration estimative, il faut le dire également de Thypothèse où l'évaluation ayant été réduite comme excessive, sur la demande du débiteur, les immeubles grevés viendraient à subir des dégradations qui en feraient descendre la valeur au-dessous de la créance réduite (l) : ce serait le cas de faire application de l'art. 2131 ci-dessus expliqué (voy. suprà, i.'^eSDet suiv.).
YII. — 709. Ici sembleraient devoir s'arrêter nos observations sur l'hypothèque conventionnelle. En etîet, nous avons expliqué successivement ce qui a trait à la capacité nécessaire pour constituer valablement hypothèque (art. 2124, 2125, 2126; suprà, n~ 608 et suiv.), à la forme du contrat hypothécaire (art. 2127, 2128, n^' 655 et suiv.), au caractère de l'hypothèque (art. 2129, 2132, n"* 669 et suiv., 702), et aux limitations que comporte le système de la loi (art. 2130, 2131, 2163, 2164, n" 680 et suiv., 705 et suiv.). Tout semblerait donc épuisé. Il nous reste pourtant à préciser quelques points sur lesquels la loi , sans être complètement muette, ne contient pas cependant de disposition directe et précise : nous avons à rechercher quelles obligations sont susceptibles de la stipulation d'hypothèque, et à indiquer ensuite la mesure dans laquelle le sort de l'hypothèque est lié au sort de l'obligation qu'elle suit ou qu'elle accompagne. Ici précisément se produisent les didicultés que nous avons réservées plus haut en étudiant la nature de l'hypothèque [voy. n® 324).
710. En elle-même, l'hypothèque n'est pas une obligation principale. Elle est, comme nous l'avons dit {loc, ci7.), en empruntant Texpression de Loyseau , une obligation accessoire ou subsidiaire de la chose pour confirmer et assurer les promesse et obligation de la personne qui est débitrice. Telle est sa nature; et même, quand elle est donnée par un tiers qui n'est pas débiteur personnel, et qui se borne à obliger ses biens, elle est une obligation accessoire ou subsidiaire. Toute stipulation d'hypothèque suppose donc une obligation à laquelle l'hypothèque se lie accessoirement. Mais quelles sont les obligations qui comportent celte stipulation? La question n'en est pas une. L'hypothèque suppose une obligation principale valable civilement; car, en général, elle ne pourrait pas être utilement attachée à une obligation
^ (1) Voy. MM. DaUoz {Rép., t« Hyp., p. 436, n» 22); Zacharise (t. Il, p. 18G, 187); Tropbog (o* 773).
nulle ou susceptible d'être annulée [voy, cependant infrà, n**721); mais c'est tout : et, par suite, dès qu'une obligation, quelle qu'elle soit et quelles qu'en soient la nature et les modalités, est valable, la stipulation d'hypothèque y peut accéder. Ainsi , comme le dit Pothier, « on peut constituer des hypothèques pour quelque dette que ce soit, et n'importe quel soit Tobjet de la dette, non tanquam oh pecnniam sed et ob aliam causant pignus dari potest (1. 9, § 1, ff. Depign. ctï.)..On peut constituer des hypothèques non-seulement pour sa propre dette, mais pour celle d'autrui, sive pro suâ obligatione, sive pro aliéna (1. 6, § 2). On peut constituer des hypothèques même pour une dette qui n'est contractée que sous une condition qui n'est point encore arrivée, rem hypothecœ dariposse sciendum est,,, sive pura est ohligatio vel in diem vel sub condiiione, » (Ead., l. 5.) (1) Le Code Napoléon ne contient, il est vrai , aucune disposition précise qui consacre directement la faculté ou le droit d'ajouter l'hypothèque conventionnelle à des obligations ainsi affectées de modalités diverses ; mais il suppose nécessairement l'existence de cette faculté, soit quand il dit, par l'article 21 26, quelle est l'étendue du droit que confère au créancier l'hypothèque consentie par ceux qui n'ont sur Timmeuble qu'wn droit suspendu par une condition , ou résoluble en certains cas, ou sujet à rescision {suprày n"* 637 et suiv.), soit lorsqu'il fixe, par l'art. 2132, la mesure dans laquelle doit être faite l'inscription de la créance résultant d'une obligation indéterminée dans sa valeur ou conditionnelle par son existence,
711. Mais l'hypothèque peut-elle être attachée à une créance conditionnelle, alors même que cette créance ne doit prendre naissance que par un fait dont le débiteur peut à son gré procurer ou empêcher la réalisation ? On pressent que nous avons particulièrement en vue ici les promesses de prêt, ou encore les ouvertures de crédit qui sont, dans les relations commerciales, ce qu'est la promesse de prêt pour les relations civiles. Voici notre espèce :
Paul, négociant, entrevoyant la possibilité de faire une opération considérable dans un avenir prochain , veut s'assurer dès à présent les fonds nécessaires qu'il ne possède pas par lui-même. En conséquence, il s'adresse à Pierre, banquier, qui prend l'obligation d'ouvrir un crédita Paul jusqu'à concurrence d'une somme de 25 000 francs , à la charge par celui-ci d'en rembourser le montant réalisé avec intérêts. Paul peut-il dès à présent, et sans attendre la réalisation du crédit qui lui est ouvert, conférer une hypothèque pour la sûreté de ce crédit?
Dans l'état actuel de la doctrine et de la jurisprudence, ceci, on peut le dire, ne saurait plus être mis en question. Quelques doutes avaient été émis d'abord : des auteurs et des arrêts décidaient que l'hypothèque est absolument nulle en ce cas ; que le créancier auquel elle est conférée n'en peut pas faire l'inscription , même en subordonnant celle inscription à la réalisation du crédit ouvert ou de la promesse de prêt;
(1) Voy. PoUiier {De l'Hyp,, n" 59, 60, 61).
TIT. XVIIl. DESPRIV. ETHYP. ART. 2129-2133, 2163, 2164. 147
et que, pour que l'hypothèque soit utilement constituée, il faut que Temprunteur consente, après la réalisation du prêt, un nouvel acte authentique par lequel il reconnaît l'existence de ce prêt et confère de nouveau la sûreté de l'hypothèque (1). Le principe de cette solution était pris dans l'art. 1174 du Code Napoléon, aux termes duquel t toute obligation est nulle, lorsqu'elle a été contractée sous une cov^ dition poiesiative de la part de celui qui s'oblige, »
Toutefois, c'était évidemment se méprendre sur le caractère et la portée de la convention. Il résulte, sans doute, de Tart. 1174 qu'il n'y a pas obligation lorsqu'il dépend de la pure volonté de celui qui contracte d'être ou de n'être pas obligé. Mais est-ce le cas de l'espèce? Non, assurément. Lorsque je demande à mon banquier qu'il tienne à ma disposition une somme de 25 000 francs qu'il devra payer sur mes traites, et qu'en retour je promets, sous une affectation hypothécaire, de lui rembourser tout ce qu'il aura payé en vertu de la convention, il ' j a un lien de droit qui se forme , une obligation qui naît et ne peut être éludée. La convention serait nulle incontestablement si elle était conçue en termes tels qu'il fût loisible à mon banquier d'accepter ou de refuser mes traites ; c'est ce que nous montrerons dans le numéro qui va suivre. Mais ce n'est pas de cela qu'il s'agit ici ; nous supposons une obligation sérieuse de la part de mon banquier : en acceptant ma proposition, il s'est obligé vis-à-vis de moi et s'est mis dans la nécessité de retirer de sa caisse et de payer à tous porteurs de mes traites jusqu'à concurrence de cette somme de 26 000 francs qui forme le montant du crédit par lui ouvert. Voilà son obligation. Sans doute, cette obligation est conditionnelle, en ce sens que je puis ou non faire usage du crédit. Mais cela n'enlève rien à la force obligatoire de la convention. En définitive, c'est mon banquier qui est la partie obligée au moment de l'acte de crédit ; il est mon mandataire ou mon commissionnaire à Teffel de me faire avoir les deniers quand je les demanderai sous les sûretés constituées; et dès que j'aurai pris le parti de recourir à sa caisse, il ne dépendra pas de lui de me la fermer. Voilà pourquoi l'article 1 174 du Code Napoléon est ici tout à fait hors de cause, puisque, dans les termes de cet article, c'est la condition purement potestaiive delà partie obligée qui seule pourrait invalider la convention. — En résumé, nous sommes en présence d'une obligation valable quoique suspendue par une condition. Elle subsiste comme telle -, or une convention de cette nature est susceptible d'hypothèque, comme nous venons de le voir-, donc la stipulation d'hypothèque que les parties contractantes y ont ajoutée est valable et doit elle-même subsister. C'est la doctrine qui prévaut aujourd'hui ; elle est admise par les auteurs et par les arrêts avec une telle unanimité que ce n'est plus làdessus que la question pourrait être portée (2).
(!) Voy, Colmar, 18 avr. 1806; Liège, 26 nov. 1823. — Junge : MM. Delvincourt (t III, p. 378); Battur (t. II, n» 283).
iî) Rouen, U avr. 1812 et 9 mars 1830; Gaea, 11 août 1812; Bruxelles, 10 Juill. 1817; Metz, 13 juiU. 1820; Besançon, 30 nov. 1848; Rej., 6 avr. 1809, 26 janr. 18U,
Mais si le principe est certain, s'il est désormais incontesté, il y a^ dans l'application , des points de détail dont quelques-uns soulèvent encore de très-graves controverses. Nous les résumons dans les questions suivantes : L'hypothèque stipulée accessoirement à une ouverture dç crédit ou à une promesse de prêt doit-elle être validée, quels que soient les termes de rengagement? Quelle est l'étendue de Thypothèque, ou la mesure dans laquelle elle affecte Timmeuble hypothéqué dans le cas où le crédit est limité, soit quant aux sommes promises, soit quant à la durée du crédit? Comment et par quels moyens la réalisation du prêt doit-elle être prouvée ? De quel jour l'hypothèque prend-elle rang? Examinons ces questions successivement : nous terminerons ensuite sur cet important .sujet par quelques observations particulières aux promesses et aux réalisations des prêts faits par les sociétés de crédit foncier.
712. Sur la première question, il semble qu'aucun doute ne peut s'élever. Il faut évidemment, pour que Thypothèque ajoutée à une ouverture de crédit ou à une promesse de prêt soit validée, que rengagement soit réel et sérieux; 'en d'autres termes, qu'il en résulte un lien de droit qui, sauf, bien entendu, l'usage du crédit par le crédité (ce qui est l'accomplissement de la condition suspensive inhérente à la convention), oblige les parties Tune envers l'autre. Voici une espèce qui noua conduit à mettre la règle dans tout son jour. — Un banquier ouvre à un négociant un crédit de 10 000 francs, pour la réalisation duquel it stipule qu'tZ escomptera seulement celles des valeurs présentées qu'il jugera à sa satisfaction; et, pour sûreté des sommes dont le créditeur se trouvera à découvert, le crédité consent une hypothèque qui est inscrite dès le lendemain. Diverses opérations d'escompte ont lieu entre les parties, et le crédité se trouve débiteur d'une somme de 4 000 frquand ses immeubles sont vendus. Le créditeur se présente à Tordre; mais sa collocation, contestée par un créancier inscrit six mois environ après lui, est rejetée par le Tribunal de Chartres par ces motifs : « Q"^ le créditeur ne s'est pas obligé à escompter indifféremment les valeurs qui lui seraient présentées , mais seulement celles de ces valeurs qu iltrouverait être à sa satisfaction , ce qui ne constituait à son égard qu'une obligation purement potestative; et que, dès lors, l'hypothèque consentie par le crédité dans l'acte d'ouverture de crédit, et l'inscription de cette hypothèque, ne peuvent valoir. »
Ce jugement a été infirmé (l), et cela se conçoit à merveille. Quand le contrat avait reçu un commencement d'exécution, quand le créditeur se présentait avec une créance justifiée, résultant dos escomptes faits
10 avr. 183! ; Cass., îl nov. 1849; Req., 8 mai*1853 (DaU., 31, 1, 303; 49, 2, ^9^ ! Î74; 54, 1, 34i ; S.-V., 48, 2, 729; 50, 1, 91 ; 55, 1, 214; J. Pal., 1849. t. H, P- «*// 1850, 1. 1, p. 685; 1853, 1. 1, p. 364). Voy. MM. Merlin {Quest., y» Hyp.* 8 3, n w. Toullier (t. VI, no 546); Grenier (t. I, n<» 26); Persil {Quest., i. I, ch. 4); DaUoï (***;>';;: p. 203, nM7); Duranton (t. XIX, n«244); Zachariie (L II, p. 143): Troptong (n*» ^J"^' aiampionnière et Rigaud (t. II, n» 934); Aubry et Rau (t. II, p. 732); Doublet («c*jwfl/., t. VII, p. 191). ^ a 4,0)
(1) L'arrtt infirmaUf est de la Cour de Pam, du 30 mars 1842 (S.-V., 43, 2, i>*^*
en vertu et en exécution de l'ouverture de crédit, il était difficile de lui refuser le bénéfice d'une hypothèque qui lui avait été accordée précisément pour sûreté des sommes dont il se trouverait à découvert. Mais supposez que toutes les valeurs présentées eussent été refusées par le créditeur, les motifs sur lesquels s'est fondé le Tribunal de Chartres prennent un caractère vraiment sérieux ; et si, comme créancier éventuel, le créditeur prétend exercer le droit résultant de son hypothèque, on pourra très-bien lui opposer, en invoquant ces motifs, que l'engagement qu'il a pris se trouve, par la réserve qu'il y a introduite d'accepter seulement les traites qu'il jugerait à sa satisfaction, ramené aux conditions d'une obligation purement potestative de sa part ; que ce ^ n'est pas là un engagement sérieux, puisqu'il dépend de sa volonté ou même de son caprice de le remplir ou de le laisser sans exécution ; et que l'hypothèque ajoutée à un tel engagement ne saurait être validée. Quoi qu'il en soit, que voulons-nous conclure de ceci? Que l'hypothèque ajoutée aux conventions de l'espèce ne vaut qu'autant que ces conventions sont sérieuses et réelles, c'est-à-dire qu'autant qu'en eni;endrant en principe l'obligation pour le crédité de rembourser s'il fait usage du crédit, elles lui procurent l'avantage d'avoir véritablement à sa disposition les sommes promises, ce qui est la cause même de la convention.
713. La seconde question, si elle ne présente pas plus de difficulté quant à la solution, est cependant plus compliquée. Il s'agit de savoir quelle est l'étendue de l'hypothèque ou la mesure dans laquelle elle affecte l'immeuble hypothéqué lorsque la promesse de prêt ou l'ouverture de crédit est réalisée. Il y a , sur ce point, des distinctions nécessaires et tenant aux combinaisons diverses qui sont propres à la convention. Souvent il arrive que le crédit, limité quant aux sommes jusqu'à concurrence desquelles il est ouvert, est limité en outre dans sa durée; ainsi, l'opération que j'ai en vue doit être suivie et ne pourra être complète qu'à la condition par moi d'y engager un capital de 100 000 francs, et d'y employer une durée de cinq années ; en conséquence, le banquier auquel je m'adresse m'ouvre, sur aifectation hypothécaire, un crédit de 100 000 francs par compte courant dont la durée est fixée à cinq ans, à l'expiration desquels le compte sera balancé et arrêté. D'autres fois, le crédit est limité seulement quant aux sommes qu'il a pour objet ; par exemple, il s'agit d'une aflaire qui peut se prolonger plus ou moins, qui peut se suivre sans se circonscrire dans une durée de temps limitée -, en conséquence, le banquier auquel je m'adresse m'ouvre un crédit de 100 000 francs qu'il s'engage à me fournir à mesure de mes besoins. A certains égards, la solution de notre question varie suivant qu'on se place dans l'une ou dans l'autre de ces deux situations.
714. Si le crédit est limité seulement quant à la somme que le débiteur s'est engagé à fournir, la garantie hypothécaire se renfermera dans la mesuredu crédit ouvert, lequel devra, aux termes de l'art. 2132, être
150 EXPLICATION DU GODE NAPOLÉON. LIY. lU.
déterminé par son chiffre dans l'acte constitutif de l'hypothèque (1), Ainsi, la garantie ne devra jamais dépasser le montant du crédit ouvert; nais il se pourra faire qu'elle ne 1 atteigne môme pas. Ainsi, d'une part, je vous ouvre un crédit Jusqu'à concurrence de 25000 francs, et les opérations que je fais avec vous m'entraînent à vous fournir une somme de 30000 francs; mon hypothèque ne vaudra que pour les 25000 francs, montant du crédit ouvert, et les 5000 francs d'excédant constitueront pour moi une créance simplement chirographaire. Mais, d'une autre part, au lieu de dépasser ou même d'épuiser le crédit que je vous ai ouvert jusqu'à concurrence de 25 000 francs, vous n'avez pris que 15000 francs; mon hypothèque vaudra pour cette dernière somme seulement (2). — Dans le premier cas, c'est l'acte constitutif de l'hypothèque qui détermine l'étendue de mon droit hypothécaire, parce que les tiers, qui ont traité avec mon débiteur sur la foi que ses immeubles étaient grevés d'une créance éventuelle de 25000 fr., seraient trompés si ces immeubles se trouvaient engagés pour une somme plus forte. Dans le second cas, l'étendue de l'hypothèque est déterminée par la réalisation même du crédit, parce que si je me suis engagé à prêter 25000 francs, je n'en ai prêté cependant que 15000, et que je ne peux être garanti par mon hypothèque que pour la somme que j'ai réellement prêtée.
715. Si le crédit est limité dans sa durée, on dira, en général, que l'hypothèque, qui d'ailleurs ne pourra jamais garantir le créditeur pour des sommes supérieures à celles jusqu'à concurrence desquelles le crédit aura été ouvert, ne vaudra même que pour celles qui auront été avancées pendant la période fixée, fussent-elles inférieures au chiffre du crédit et quelles que soient les avances qui auraient pu être faites ultérieurement. Ainsi, pour mieux préciser, nous reprenons l'hypothèse du n° 7 1 3 et nous supposons que les cinq ans formant la durée du crédit de 100 000 francs qui m'a été ouvert ont pris cours au l*** janvier 1850 pour finir au 1'*^ janvier 1855. Supposons en outre que, parvenus à cette dernière époque, le créditeur et moi nous sommes convenus de proroger le compte, et que nos opérations ont continué jusqu'au l*"" janvier 1857. L'hypothèque ne garantira que les sommes avancées jusqu'au 1*' janvier 1855, époque à laquelle le compte courant devait être balancé et arrêté ; et si, le compte fait, il est établi que les avances à ce moment étaient, par exemple, de 60 000 francs, l'hypothèque ne vau-
(1) Du reste, Thypothèque consentie pour sûreté d'une ouverture de crédit i^^* ' tit, au cas de faillite du crédité, les avances faites à celui-ci postérieurement ^ * ^
mologation de son concordat, Rej., 14 nov. 1859 (S.-V., 60, 1, 803; J. Pal-, "Wi p. 867; Dali., 60, 1,221).
(2) Au surplus, lorsqu'un créditeur, tenu de fournir des fonds au crédité au for ei à mesure de ses besoins, est porteur d'un billet souscrit par celui-ci antérieureinen^ à l'acte de crédit, le billet en renouvellement que le créditeur fait souscrire au cr^ dite doit être considéré non plus comme représentant l'ancienne dette, mais cotos^ «ne avance faite en exécution de l'acte de crédit; en t«lle sorte que le billet nouvi^ Jouit du bénéfice de l'hypothèque stipulée dans cet acte. Req., 2 juin 1863 (S.*V., ^ 1, 335; /. Pal., 1863, p. 1075; DaU., 63, 1, 337).
HT.XYIII. DESPRIV. ETHTP. ART. 2129-2133, 2163, 2164. 151
dra que pour cette somme, quand même il y aurait eu, du 1*^' janvier 1855 au 1^' janvier 1857, durée de la prorogation, d'autres avances qui, ajoutées aux premières, en porteraient la somme totale à un chiffre ne dépassant ou n'atteignant même pas celui de 100 000 francs, jusqu'à concurrence duquel le crédit avait été primitivement ouvert. — C'est, disons-nous, la règle générale; mais elle n'est pas absolue, et il est telles hypothèses ou l'hypothèque pourra garantir des opérations qui pourtant auront été faites après Texpiration du terme fixé par la convention d'ouverture de crédit.
Voici une espèce qui, dans les phases successives qu'elle a parcouroes, a mis en lumière la règle et les limitations équitables qu'elle comporte. — Par acte notarié du 5 février 1840, Jean Lemaître et compagme avaient ouvert à Bony un crédit de 100000 francs par compte conrant pour six ans, terme à l'expiration duquel il était stipulé qu'on balancerait et arrêterait le compte; et le même jour les créditeurs avaient pris une inscription hypothécaire pour sûreté de la somme éventuelle de 100000 francs sur la propriété des Capucins appartenant à Bony, avec mention, dans l'inscription, des stipulations principales de Tacte d'ouverture de crédit, et notamment de la clause qui en iwrnait la durée à six ans. Mais à l'expiration des six années, le compte n'avait point été balancé et arrêté; il avait été prorogé, au contraire, du consentement des parties, et, en fait, il s'était continué jusqu'au 24 mars 1847, jour du décès de Bony. — £n cet état, il s'est agi de savoir si le droit hypothécaire conféré à Lemaître et compagnie devait être limité au 5 février 1846, ou si, au contraire, il devait garantir jusqu'au décès de Bony le solde du compte courant, jusqu'à concurrence de la somme stipulée dans l'acte de crédit : et c'est à ce dernier parti que la Cour de Rouen s'était arrêtée (1). Pourquoi? Parce que, disait-elle dans son arrêt, « le compte courant se compose d'un ensemble d'opérations successives qui se tiennent et s'enchaînent d'une noanière indissoluble jusqu'à sa clôture ; que les versements et remises qui forment cet ensemble d'opérations ne sont que des éléments partiels du compte, et ne peuvent jamais constituer des payements dans Tacception légale de ce mot; que la qualité de créancier ou de débiteur ne peut, par la même raison, être fixée qu'autant que le compte est définitivement arrêté, puisque le compte qui court, par la nature même de sa destination, ne présente aucune balance définitive; que, d'après les principes, il est manifeste, dans Tespèce, qu'à la date du 5 février 1846, il n'y avait ni créancier ni débiteur, puisque, par une conséquence de la nouvelle convention des parties, le compte n'avait pas cessé de courir à cette date. »
Ces principes sur le compte courant sont d'une exactitude parfaite, au point de vue des obligations personnelles qui résultent de la convention pour les parties entre lesquelles elle est formée; mais il y a ici les
(1) Roaen, 19 Janv. 1849 (S.-V., 50, 3, 238; /. Pal., 1851, 1. 1, p. 6i; Dali., 51, 2,
tiers, dont Tîntérét est principalement en jeu, et ces principes ne sauraient leur être oppofés qu^autant que leurs droits n'en recevraient au- «mne atteinte. Ainsi, lorsque l'hypothèque a été consentie pour garantie d'une ouverture de crédit dont les parties ont linnité la réalisation à une période fixée d'un certain nombre d'années, les tiers sont avertis que 1 ouverture de crédit doit s'arrêter au terme fixé. S'il est dans le droit «les parties de proroger la durée du crédit, soit par un nouveau compte, hoit en continuant celui qui existe déjà, il est certain du moins que rexrrcice de ce droit ne peut avoir pour conséquence d'aggraver au préjudice des tiers la situation hypothécaire du crédité au delà de ce qu'elle était au jour indiqué par l'inscription comme celui où le compte courant devait être arrêté, parce que là était pour les tiers la limite à laquelle devait être fixée l'étendue de la créance, et, conséquemment, i 'importance de l'hypothèque qui la garantissait. C'est là le droit qui li'était pas suffisamment réservé par la Cour de Rouen. C'est pourquoi son arrêt a été cassé; la Cour de cassation, et après elle la Cour de Paris, devant laquelle l'affaire a été renvoyée (1), ont jugé, par les motifs mêmes ci-dessus indiqués, que l'hypothèque constituée pour sûreté d'un crédit ouvert par compte courant, pour un temps déterminé, avec stipulation qu'à l'expiration de ce temps le compte serait balancé et arrêté, n'est pas, dans ses effets à l'égard des tiers, soumise aux mêmes conditions et ne dépend pas des mêmes règles que la détermination, entre les parties, de la quotité de la dette du compte courant, et spécialement que si à l'expiration le compte, au lieu d'être balancé et arrêté, a été continué jusqu'à une époque ultérieure, les opérations faites pendant la prorogation ne sont pas nécessairement garanties par l'hypothèque.
716. Mais supposons que le solde dû à l'époque du règlement définitif du compte prorogé soit inférieur à celui qui aurait pu être constaté au terme où, d'après la convention primitive, le compte devait être balancé et arrêté; où serait alors Tinconvénient de suivre sans réserve les principes du compte courant? Et quel serait le préjudice qui en résulterait pour les tiers? Le cas se produisait précisément dans l'espèce que nous venons de citer. Ainsi, en fait, si le compte avait été balancé et aritUé au 5 février 1846, date où, d'après la convention, devait finir le crédit ouvert par l'acte du 6 février 1840, Bony eût été constitué débiteur d'une somme de 149 539 francs, qui ainsi eût absorbé complètement la garantie hypothécaire de 100000 francs. Au lieu de cela, par suite des remises et des versements effectués successivement par Bony, il s'est trouvé qu'en mars 1847, date du règlement définitif du compte prorogé, le solde en faveur du créditeur était réduit à la somme de '12 092 francs. Pourquoi cette dernière somme n'aurait-elle pas été rouverte par l'hypothèque? Les créanciers intéressés à écarter celte hy- {)0thèque y résistaient parce que, disaient-ils, la créance de 149 539 fr.,
(1) Voy. Cas»., 22 mare 1852, et Paris, 21 déc. 1852 (S.-V., 52, 1, 307; 53, 2, 5« DaU., 52, 1, 86; 53, 2, 81 ; J. Pal., 1852, t. Il, p. 286 ; 1853, t. I, p. 182).
résultant du solde du compte tel qu'il aurait dû être arrêté à Tépoque fixée par la convention primitive, avait été ultérieurement remboursée et éteinte par les remises ou versements opérés par Bony pendant la continuation du compte courant, et que, par suite, l'hypothèque qui ser- ^•ait de garantie à cette créance s'était éteinte en même temps. Ils ajoutaient que si plus tard, et en définitive, le créditeur s'était trouvé créancier du crédité, c'était là une nouvelle créance à la garantie de laquelle ne pouvait être appliquée une hypothèque conférée uniquement pour la créance primitive, désormais éteinte; qu'en un mot, l'hypothèque consentie par le crédité n'avait pu couvrir que les opérations faites pendant le délai prévu, en sorte que, soit qu'aucune créance n'etit été réalisée à l'citpiration de ce délai, soit que la créance réalisée eût été ensuite éteinte par le débiteur, les biens de celui-ci devaient se trouver libres de l'hypothèque éventuellement consentie, sans qu'on pût reporter ensuite cette hypothèque sur une créance qui n'avait pris naissance qu'au moyen d'une prolongation de crédit au delà du terme conventionnellement fixé lors de son ouverture.
Mais tout cela eût été bon si la situation hypothécaire du crédité se fût trouvée aggravée par le solde définitif du compte prorogé. Dans la situation inverse, et quand les créanciers contestants n'avaient aucun intérêt à critiquer une prorogation au cours de laquelle la situation de leur débiteur s'était améliorée à ce point que le solde, au lieu d'absorber la garantie hypothécaire, n'atteignait même pas à la moitié, leur prétention était assurément contraire à la justice. Elle était également contraire au droit. Comme l'a dit la Cour de Paris, sur le renvoi prononcé après cassation, les tiers, dès qu'ils n'avaient pas d'intérêt à critiquer la prorogation , devaient accepter le compte comme les parties elles-mêmes. Pour eux comme pour les parties , il était vrai de dire, dans ce cas particulier, que le compte courant forme un corps, un tout inséparable, dont tous les articles se tiennent et s'enchaînent, les avances et fournitures portées au débit et les remises et versements constatés au crédit composant un ensemble d'opérations qui , à raison même de leurs fluctuations successives et continuelles , acquièrent un caractère essentiellement indivisible , qui ne permet pas d'en détacher quelques parties pour y puiser des payements partiels par voie de confusion, de compensation ou d'imputation (l).
717. Terminons nos observations sur notre seconde question en faisant remarquer que la pratique fait habituellement une autre exception, en sens inverse de celle dont nous venons de parler, à la règle que l'hypothèque, ajoutée à un acte de crédit limité dans sa durée, ne vaut que pour les sommes avancées pendant la période fixée. Ainsi l'on dit trèsfréquemment, dans les ouvertures de crédit, que l'hypothèque garantira les avances déjà faites et celles à faire dans un délai de..., et ce jusqu'à concurrence d'une somme déterminée. Ici, au lieu de voir, cononae tout à l'heure, l'hypothèque s'étendre à des opérations faites
(1) Foy. l'arrêt de Paris, du 21 décembre 1852, cité à la note précédente.
après la date primitivement fixée pour terme au crédit, nous la voyons couvrir des avances antérieures à la date de Touverture. Cette nouvelle exception doit être admise également, et pourvu qu'en somme les avances ne dépassent pas le chiffre du crédit ouvert, les tiers n'ont pas à se plaindre. Nous rattacherons à cet ordre d'idées un arrêt de la Cour de cassation duquel il résulte que l'hypothèque conrérée pour sûreté des sommes à venir par suite d'un crédit ouvert jusqu'à concurrence d'une certaine somme peut, d'après les circonstances et l'interprétation des clauses de l'acte, s'appliquer non-seulement aux sommes qui seraient touchées en vertu de cette ouverture de crédit depuis la constitution de l'hypothèque, mais au solde d'un compte courant arrêté antérieurement, par suite d'avances antérieures et dont le crédité se trouvait débiteur (l). On voit que, par cette décision, qui d'ailleurs, il faut lé reconnaître, n'est qu'un arrêt d'espèce, la Cour de cassation admet la convention dont nous parlons ici, et va même au delà, puisqu'elle Tadmet comme résultant des circonstances dans un cas où elle n'était pas expressément formulée.
718. La créance résultant d'une ouverture de crédit ou d'une promesse de prêt est éventuelle ; l'hypothèque ajoutée à la convention est donc éventuelle également : c'est par le versement des fonds par le créditeur ou le préteur; en d'autres termes, c'est par la léalisation que la créance devient certaine et actuelle, et que l'hypothèque est vivifiée. Mais comment la réalisation du prêt, ou l'emploi du crédit, seront-ils justifiés vis-à-vis des tiers? Le créditeur ou le prêteur seront-ils tenus de l'établir en produisiint des quittances authentiques? ou pourront-ils en justifier par tous les moyens légaux et admissibles entre le créditeur et le crédité ? C'est notre troisième question.
Il existe là-dessus des théories fort exagérées qui, partant de cette idée que l'hypothèque ne peut résulter que d'un acte authentique passé devant notaire {suprà, art. 2127), disent que rien n'est plus conséquent à ce principe que d'exiger un titre authentique pour l'établissement de la somme à l'occasion de laquelle une garantie hypothécaire a été donnée. C'est notamment l'avis de M. Dalloz (2), et M. Merlin s'était d'abord prononcé en ce sens, déterminé, dit-il, qu'il avait été par ce passage de Haviot sur Perrier (quest. 90, n® 31), que nous reproduisons ici, parce qu'il résume les motifs invoqués encore aujourd'hui à l'appui de cette doctrine : « Le mandant et le mandataire avaient promis, celui-ci l'exécution du mandat, celui-là l'indemnité ou d'autres conditions. Je croirais que, pour lors, le mandataire aurait hypothèque du jour de la procuration ; mais je n'admettrais cette hypothèque que pour les actes de la gestion qui seraient publics et dont la date serait certaine, parce que c'est une maxime, en France, qu'il ne doit pas dépendre de nous de nous faire des hypothèques par des actes sous signature privée; ces
(1) Req., 13 août 1855 (S.-V., 55, 1, 769; Dali., 56. 1, 165). Junqe l'arrêt, déjà cité flODs le n» 71 i, du 2 juin 1863. Comp. Orléans, 20 déc. 1859 (/. Pal., 1860, p. loi).
(2) Voy, U. DaUoz {Rép,, jo Hyp., p. 205, n» 20).
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actes n'ont jamais de date à Tégard des tiers. Il faut que les hypothèques soient avérées ; sans quoi nous les rejetons , parce que nous préférons le droit public au droit particulier, et que toutes nos lois portent leur attention à ne point souffrir que la foi publique soit trompée ni même exposée aux fraudes. » Mais M. Merlin ajoute qu'en y réfléchissant, cette doctrine lui a paru n'être qu'une erreur, en tant qu'elle exige des actes publics pour prouver l'existence de la créance, et ne se contente pas d'actes sous seing privé dont la date, sans être authentique, ne soit pas douteuse (1). Nous comprenons à merveille le changement qui s'est opéré dans l'opinion de Merlin.
Et d'abord , la doctrine qu'il rétracte est inadmissible absolument, car elle aboutirait à une impossibilité, dans le cas où la promesse a lieu entre négociants et consiste dans la convention connue sous la dénomination d'ouverture de crédit. Il y a là une série d'opérations dont les fluctuations continuelles changent à chaque instant la situation des parties : ce sont, d'une part, des avances ou des fournitures qui sont constatées par de simples mentions au débit ; d'une autre part, des versements ou des remises qui s'établissent par d'autres mentions au crédit. Dire que, dans ce cas, l'hypothèque ne pourra exister et avoir effet qu'à la condition par le créditeur de prouver sa créance par des actes authentiques ou même par des actes sous seing privé ayant acquis date certaine, ce serait tout bonnement poser en principe qu'une stipulation dTiypolhèque ne peut pas accéder à la convention d'ouverture de crédit. On ne saurait aller jusque-là : aussi la jurisprudence n'a-t-elle pas hésité à reconnaître que les payements effectués en exécution de l'ouverture de crédit peuvent être prouvés , même vis-à-vis des tiers, par les livres des parties (2).
Mais supposons que la convention ait eu lieu entre non-négociants, qu'elle ait eu simplement pour objet une promesse de prêt : même dans ce cas , l'existence de la créance ou la réalisation n'a pas besoin, pour être établie, du secours de l'authenticité. Le tort de la doctrine contraire est de confondre deux choses essentiellement distinctes : la cause efficiente de l'hypothèque d'une créance conditionnelle et tout d'abord indéterminée, et la liquidation de cette créance. La cause efficiente de l'hypothèque , c'est la convention qui l'a constituée. Que cette convention doive être faite en la forme authentique, cela est certain ; et , dans le cas où la créance garantie par l'hypothèque est conditionnelle, éventuelle ou indéterminée, non moins que dans celui où la créance est liquide et certaine , la forme de l'acte notarié , comme nous l'avons vu dans le commentaire de l'art. 2127 (voy. n^' 656 et saiv.), est une condition nécessaire et sans laquelle l'hypothèque ne serait pas valablement constituées Mais, nous l'avons vu aussi {voy. û* 660), il n'y a pas indivisibilité, quant à la forme, entre la constitution d'hypothèque et l'acte ultérieur par lequel le créancier liquide
(i) Voy. H. Merlin (Quest., vo Hyp., S 3, n^ 1, in fine). (t) Yoy. Doaai, 17 déc. 1833 (S.-Y., 34, 2, 279).
«a créance primitivement conditionnelle, éventuelle ou indéterminée. La loi ne parle de Tauthenticité, elle n'en fait une condition néces- Sîiire, que pour Tacle constitutif de l'hypothèque; elle se borne là : et, (*omme le dit Merlin, pour étendre sa disposition jusqu'aux pièces nécessaires pour régler et liquider la créance ainsi hypothéquée , il faudiait être législateur.
Qu'on ne parle pas, d'ailleurs, de l'intérêt des tiei*s et des dangers auxquels ils seraient exposés si Ton n'avisait pas aux moyens de rendre pour ainsi dire impossible une entente frauduleuse entre le préteur et l'emprunteur pour arriver à la diminution du ga^e hypothécaire par la supposition d'une numération de deniers. En défmitive, les tiers sont avertis à l'avance, par l'inscription, que les biens de l'emprunteur ou du crédité sont éventuellement grevés d'hypothèque pour une créance dont le chiffre leur est révélé par cette inscription. S'ils traitent malgré cet avertissement, ils traitent en connaissance de cause et nécessairement dans la prévision que le crédit à raison duquel l'hypothèque a été éventuellement constituée pourra être épuisé en totalité. Et comme l'hypothèque ne pourra, en aucun cas, couvrir des sommes supérieures» il est vrai de dire qu'il n'y a pas ici de surprise possible. Les tiers contesteront donc, s'ils le jugent à propos, les quittances ou les pièces produites pour justifier la réalisation ; ils les attaqueront et tenteront, par tous les moyens du droit commun , de les faire tomber s'ils prouvent qu'elles cachent des fraudes ; mais ils ne pourront prétendre à rien de plus, et, notamment, ils ne pourront pas; quand la loi n'a pas expressément déclaré que ces pièces ne feraient preuve qu'autant qu'elles seraient rédigées en la forme authentique par-devant notaire, les faire écarter de plein droit par cela seul qu'elles consisteraient en actes sous seing privé (1).
719. Quant à notre dernière question, elle est de toutes celle qui a soulevé et qui soulève encore les plus vives controverses en théorie, bien qu'elle paraisse définitivement résolue , par la jurisprudence, dans un sens conforme aux besoins de la pratique. Il s'agit de savoir si l'hypothèque constituée pour sûreté d'un crédit ouvert ou d'une promesse de prêt remonte, pour les diverses sommes que le débiteur a successivement prélevées, au jour de l'inscription priàe en vertu de l'acte de constitution, ou si, au contraire, elle ne date, pour chacune de ces sommes, que du jour où elle a été prélevée. Par exemple, en octobre 1850, un crédit de 10 000 francs a été ouvert, sous affectation hypothécaire, à Paul par Pierre, qui a pris immédiatement inscription. Mais le crédité n'a eu recours à la caisse du créditeur qu'au mois de janvier 1851 , et y a puisé jusqu'au mois de décembre suivant, époque à laquelle le crédit a été épuisé. A quelle date devra-t-on fixer l'hypothèque de Pierre dans
(1) Voy. MM. Troplong (n» 508); Grenier (t. I, n« 29); Couïon (t. IIÎ, p. 249). —
Le point est résolu législativement dans ce sens en Belgique, par la lui du 16 déceoibre
1851 , dont Tart. 80 dit expressément que la délivrance des fonds pourra ôtre étaï>Iie
par tov8 le$ moyen» légaux, Voy. MM. Delebecque iCcmm, légisL, p. 287); Martou
(t. III, p. 111 et no 1024). -»!-/.
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ce cas? Prendra-t-elle rang au jour de rinscription primitive, c'est-àdire au mois d'octobre 1850? ou ne prendra-t-elle rang qu'au jour de la réalisation, c'est-à-dire au mois de janvier 1851, et successivement aux diverses dates des prélèvements eiïectués par Paul, jusqu'en décembre 1851, dans la caisse de Pierre? On aperçoit tout l'intérêt de la question : c'est une question de préférence entre l'hypothèque de Pierre et les hypothèques que Paul pourrait avoir conférées à d'autres créanciers sur les mêmes immeubles, dans l'intervalle qui s'est écoulé entre l'acte d^ouverture de crédit et les divers actes de réalisation.
Dans l'ancienne jurisprudence, aucun doute ne parait s'être élevé là-dessus. Pothier, qui résume la doctrine généralement admise, s'exprime ainsi sur ce point : « On peut constituer des hypothèques pour une dette qui n'a point été contractée, mais que Ton contractera, ei^ fuiurœ obligationis nomine; mais comme il ne peut y avoir d'hypothèque qu'il n'y ait une dette, cette hypothèque n'aura lieu que du jour que la dette aura été contractée. C'est pourquoi si aujourd'hui, premier d'avril, je suis convenu que tel héritage vous serait spécialement hypothéqué pourune somme de 10 000 livres que vous me prêteriez, et que vous ne m'ayez compté cette somme que le premier septembre suivant, l'hypothèque n'aura lieu que du premier septembre, parce que, n'ayant comnicncé à être débiteur envers vous de cette somme que du jour que je lai reçue, l'hypothèque n'a pu naître plus tôt, ne pouvant pas y avoir d'hypothèque avant qu'il y eût une dette. » (l) Aujourd'hui encore, sous le Code Napoléon, cette doctrine trouve des partisans nombreux, parmi les auteurs les plus accrédités. On a dit que la convention qui ouvre un crédit à une personne, lui laissant une entière liberté d'user ou de ne pas user du crédit, n'engendre pas d'obligation par elle-même ; qu'il ne peut donc s'attacher d'hypothèque à cette convention, puisque Thypothèque, étant essentiellement l'accessoire d'une créance, ne peut exister tant qu'il n'existe pas une obligation principale à laquelle elle puisse accéder : et l'on a conclu de là que si, avant de faire usage du crédit, le crédité hypothéquait ses immeubles à d'autres créanciers qui s'empresseraient de prendre inscription, ces nouvelles hypothèques seraient préférables, et le crédité ne pourrait les rendre sans effet en usant ultérieurement de son crédit (2) .
Mais pourtant il faut reconnaître que si cette doctrine devait prévaloir, c'en serait fait des conventions de l'espèce ; quelque utiles, quelque avantageuses qu'elles soient pour le développement du crédit, la pratique n'y saurait plus recourir. La Faculté de droit de Strasbourg (3JL mettait cela dans tout son jour, lors de l'enquête administrative de
(1) Yoy. Pothier (De l'Hyp., n» 6%.—Junge : Domat (loc, cit., Ut. 3, Ut. 1, sect. 1, Aft. i); Basnage (cliap. 1, sect. 3).
(2) Vuy. UM. Merlin {Quest., v» Hyp., § 3, no2); Toullier (t. VI, no 546); Dalloz (▼•Hyp., p. 204, no 18); Zachari» (t. JI, p. 14, note 2i); Troplong (n» 78); Championnière et lUgaud {loc, cit.), — Junge : Liège, 7 jaar. 1811; Bruielles, 10 juilU
isn.
(3) Observations de la Facalté de Strasboarg {Doc. hyp., t. III, p. 346). — Voy., en outre, ibid, (t. 1, p. 536, 594, 596).
1841, quand elle disait : « Les constitutions d'hypothèque pour sûreté de crédits ouverts sont, pour les simples particuliers comme pour les négociants, un élément commode de crédit dont il serait contraire à l'intérêt général d'entraver l'emploi et le développement. Or, en ne donnante Thypothèque que la date des diverses avances successivement faites à l'emprunteur, on enlève au préteur les garanties que la convention devait lui assurer, et l'on dépouille par cela même cette convention de son caractère propre et des avantages particuliers à raison desquels elle constitue un moyen de crédit distinct de l'hypothèque ordinaire. En effet, dans ce système, le préteur devrait, s'il voulait avoir la certitude que son gage n'a pas été diminué, se faire représenter un nouvel extrait du registre des inscriptions hypothécaires chaque fois que l'emprunteur viendrait demander une avance, et il serait autorisé à refuser des fonds, si ce dernier ne justifiait pas de l'absence de nouvelles hypothèques. Cela n'est-il pas incompatible avec la nature d'un créditouvert, dont l'effet doit être d'autoriser l'une des parties à puiser, quand bon lui semble, à la caisse de l'autre , les sommes dont elle peut avoir besoin? Comment, d'ailleurs, fera-t-on si, au lieu de se présenter ellemême à la caisse du banquier, la personne qui a un crédit ouvert a fourni des traites sur lui ? Les porteurs de ces traites seront-ils, eux aussi, tenus de justifier que le tireur n'a pas consenti d'hypothèque au profit de tiers? Il faut donc le reconnaître : la restriction de l'effet de l'hypothèque consentie pour sûreté d'un crédit ouvert, aux dates respectives des avances successivement faites à l'emprunteur, aurait pour résultat de rendre impraticable ce genre de constitution d'hypothèques, ou du moins d'en entraver l'emploi par des difficultés qui les priveraient des avantages particuliers qu'elles offrent, quand on leur donne tout l'effet qu'elles doivent produire d'après l'intention des parties. »
Ajoutons à ces considérations, prises toutes dans Tintérêt de la pratique, que le droit est parfaitement conforme. Je donne à un banquier mandat de me procurer des fonds en compte courant. Il voudra bien le faire sous un cautionnement, sous un nantissement, sous une hypothèque, que je lui donnerai avant qu'il exécute mon mandat. Que faisons-nous alors? De mon côté, je constitue la sûreté nécessaire aux obligaiions futures, et, de son côté, le banquier prend l'obligation de me fournir des deniers dans l'avenir. Est-il contraire au droit que je constitue dès aujourd'hui une sûreté pour l'exercice d'un mandat que je donne aujourd'hui ? C'est permis pour le cautionnement, contrat aC' cessoire; c'est permis pour le nantissement, contrat accessoire; c'est permis pour l'hypothèque, contrat accessoire : c'est permis par Tarticle 1 130. La dette future que je contracterai envers vous, et les choses que vous me fournirez , peuvent être pour moi dès aujourd'hui la matière d'une obligation que je contracte dès aujourd'hui, et qui deviendra la cause ou la sûreté de l'exécution de notre mandat. Et comme c'est du jour du mandat que je contracte l'obligation de vous indemniser dr son exécution, il est clair que si vous exécutez le mandat, qui ^^^ naître ma dette envers vous, mon obligation de payer est née, par l'^f'
TtT. XVIII. DESPRIV. ETHTP. ART. 2129-2133, 2163, 2164. 159
fet rétroactif de la condition, au jour même ou j'ai donné la sûreté de Tobligation future.
Tout cela est certain en droit : voilà pourquoi la jurisprudence (et c'est aussi Tavis de la majorité des auteurs) a décidé que l'hypothèque conférée pour sûreté d'un crédit ouvert et accepté produit eflet du jour du contrat, non-seulement quand les tiers n'ont acquis de droits qu'après la réalisation (1), mais encore quand les droits acquis par les tiers 1 ont été avant la réalisation, mais après que l'inscription a été prise en vertu du contrat (2).
Cette solution est la seule conciliable avec le droit comme avec les besoins de la pratique. Et en définitive, les tiers, dont l'intérêt est engagé ici, ne peuvent pas s'en plaindre dans l'état actuel de la législation, comme ils l'auraient pu sous Tancienne jurisprudence. Leur sauvegarde est dans cette publicité que nos anciens ne pratiquèrent pas : et quand l'inscription de l'hypothèque pour sûreté d'un crédit ouvert leur fait connaître à l'avance l'importance de ce crédit , ils ne pourraient imputer qu'à eux-mêmes le préjudice qu'ils souffriraient si, en traitant avec le crédité, ils avaient négligé de tenir compte de la situalion, et n'avaient pas prévu que le crédit pourrait être épuisé.
720. 11 nous reste , pour compléter nos observations sur les promesses de prêt , à rapprocher de ce qui précède quelques règles particulières et toutes spéciales aux prêts consentis par les sociétés de crédit foncier.
Dans les principes de la législation qui régit ces sociétés, il y a des conditions générales qui doivent être rigoureusement remplies pour que la convention de prêt soit régulièrement formée. Ainsi, les sociétés ne peuvent prêter que sur première hypothèque, sauf les exceptions déterminées par la loi, et elles ne peuvent faire de prêt excédant la moitié de la valeur de la propriété donnée en garantie. Nous ne parlons pas d'une autre condition encore, qui consistait dans l'obligation de purger, parce que la purge, qui était obligatoire d'après le décret du 28 février 1852, est devenue purement facultative pour les sociétés aux termes de l'art. 2 de la loi du 10 juin 1853.
Ainsi, toute demande d'emprunt adressée par un propriétaire à une société de crédit foncier est suivie d'une instruction, qui a pour objet l'examen de la personne au point de vue de sa capacité et des biens offerts en hypothèque au point de vue de rétablissement de la propriété et de la solidité du gage, et pour but, d'assurer à la société cette prio-
(1) Req.,2fijanv. 1814,
(2) Voy. Dnuai, 17 déc. 1833; Paris, 20 août 1841, 30 mars 18i2 et 15 janv. 1852; Aix, 29 mai 1841 ; Besançon, 30 nov. 1848; Req., 8 mars 1853; Rouen, 3 août 186i lS.-V.,34, 2, 279; 41,2, 541; 43, 2, 113; 48, 2, 729; 66, 2, 127; J, Pal., 1852, t. I, p. 334; 1853, t. I, p. 364; 1866, p. 577). Voy. aussi MM. Grenier (t. I, n» 296); PersU ^an. 2114, no 3); Favart (v« Hyp., p. 731); Pardessus (a» 1137); Rolland de Villargues (T'Hyp., n«> 55)i Battur (n» 283); Devilleneuve (vol. de 1850, 1, 91); Aubry et Rau, Qui rétractent l'opinion contraire par eux professée dans leurs premières éditions «i* édit., t. II, p. 734, note 66). — G*est aussi en ce sens que s'est prononcée en Belgique la loi du 16 décembre 1851 {voy. l'art. 80, déjà cité), et, en France, la loi du 10 juin 1852, relative aux sociétés de crédit Toncier (art. 4). Voy. le numéro suivant.
160 EXPLiavTlON DU CODE NAPOLÉON. LIV. Ul.
rite du rang hypothécaire qui est une condition essentielle et sans laquelle la convention de prêt ne saurait se former.
Après cela, il y a un premier acte qui doit être rédigé conformément aux formules arrêtées par la société, et qui contient, avec renonciation du montant du prêt, du chiffre et des termes de payement des annuités, des conditions et des effets des remboursements anticipés, la désignation des biens hypothéqués, rétablissement de propriété, la déclaration de l'éiat civil de Temprunieur, l'affectation hypothécaire, le transport de l'indemnité d'assurance, etc. Ce premier acte est qualifié de contrat conditionnel par la loi elle-même (décret du 28 février 1852 , art. 8, et loi du 10 juin 1853, art. 4), dans laquelle cette qualification s'introduit ainsi pour la première fois. Toutefois, le contrat est conditionnel à un autre point de vue que les promesses de prêt et les ouvertures de crédit dont nous venons de parler : dans ces dernières conventions, la condition consiste en ce que le crédité ou l'emprunteur peut à son gré ftiire ou ne faire pas usage du crédit à lui ouvert (voy . suprà, n** 7 1 1 et 718); au contraire, vis-à-vis des sociétés de crédit foncier, Temprunteur est obligé de prendre la somme prêtée , et de la prendre en totalité, de même que la société est obligée de la livrer dès que la convention est consommée. Mais le contrat y est conditionnel en ce sens que la réalisation du prêt est subordonnée au résultat de la purge des hypothèques légales, quand il y a lieu de l'accomplir, et à celui des formalités hypothécaires, qui doivent être remplies dans tous les cas. C'est après l'accomplissement de ces formalités, et quand elles n'ont fuit surgir aucun obstacle à cette priorité de rang que la société doit toujours s'assurer, qu'intervient un second acte qui s'appelle Vacte définitif. Ainsi les sociétés de crédit foncier font ostensiblement et de par la loi ce qui se pratique habituellement et en secret dans les prêts entre particuliers, à l'occasion desquels Tacte constate la remise des fonds à l'emprunteur par le prêteur, bien qu'en fait les fonds restent dans la caisse du notaire en attendant que l'état des inscriptions que l'on prendra permette de s'assurer que les biens offerts par l'emprunteur présentent une sûreté véritable.
Quoi qu'il en soit, ce nouvel acte, qui constitue la réalisation du prêt, énonce sommairement l'accomplissement des formalités de purge et des autres formalités hypothécaires, établissant qu'il n'est survenu aucune inscription primant celle du crédit foncier, à l'exception de celles dont les causes doivent être remboursées avec le montant du prêt; et, à quelque époque qu'intervienne cet acte qui constate la remise des deniers, l'hypothèque de la société , qui a pu être inscrite en vertu de l'acte conditionnel, prend rang du jour de l'inscription. Cela eût été constant quand même la loi n'en aurait pas parlé, et l'on aurait dû appliquer la jurisprudence dont nous avons rendu compte au numéro qui précède, d'autant plus qu'ici, à la différence de ce qui a lieu dans les ouvertures de crédit, la réalisation du prêt n'est nullement facultative, comme nous venons de le dire; mais on a cru prudent de l'exprimer, et l'art. 4 de la loi du 10 juin 1 853 dit, en effet, que « l'hypothèque con-
TIT. XTIII. DESPRIV. ET HYP. ART. 2129-2133, 2163, 2164. 161
sentie au profit d*une société de crédit foncier , par le contrat conditionnel de prêt, prend rang du jour de l'inscription, quoique les valeurs scHcnt remises postérieurement. »
721. Après avoir indiqué quelles obligations sont susceptibles de recevoir la stipulation d'hypothèque, il nous reste à rappeler que, comme convention ou obligation accessoire, l'hypothèque elle-même est liée, en général, au sort de l'obligation principale qu'elle a pour objet d'assurer et garantir.
Ainsi, l'obligation principale est-elle conditionnelle ou affectée d'une modalité quelconque, l'hypothèque est conditionnelle également ou affectée de la même modalité; et c'est ce qu'exprime Tart. 2125 (voy. suprà, n"* 636 et suiv.).
L'obligation principale est-elle nulle ou bien éteinte, l'hypothèque sera nulle ou éteinte également, puisqu'on ne saurait concevoir une obligation accessoire subsistant seule, et survivant à l'obligation principale à laquelle elle avait été attachée (1); nous revenons d'ailleurs &-dessus dans notre commentaire de Tart. 2180. — Mais comme, au contraire , l'existence de l'obligation principale se conçoit à merveille indépendamment de toute obligation accessoire, on dira, à l'inverse, que l'invalidité de l'hypothèque ne peut avoir d'influence sur le sort de l'obligation principale à laquelle elle avait été accessoirement ajoutée.
L'obligation principale est-elle annulable seulement, l'hypothèque est sans doute, et en thèse générale, annulable également. Toutefois, supposons que l'hypothèque ait été consentie par un tiers sur ses immeubles pour garantir une obligation principale susceptible d'être annulée par une exception personnelle, l'hypothèque sera maintenue nonobstant l'annulation de l'obligation principale , et cela par application de l'art. 2012, d'après lequel « on peut cautionner une obligation, encore qu'elle pût être annulée par une exception purement personnelle à l'obligé, par exemple dans le cas de minorité. » (2)
722. Mais ajoutons, en terminant, que bien que purement accessoire, l'hypothèque est soumise aux principes généraux, et par conséquent qu'elle est susceptible elle-môme de toutes les modalités, bien qu'adhérant à une obligation pure et simple. Sans doute, elle ne pour- KÙt pas être établie en des termes ou sous des conditions contraires à son essence ou à ses fins. Par exemple, le résultat ou le but final de l'hypothèque étant l'expropriation du débiteur selon des formalités déterminées par la loi, le débiteur ne pourrait pas, en la constituant, insérer dans la convention une clause par laquelle il consentirait à ce que son créancier devînt, à défaut de payement au terme convenu, propriétaire de l'immeuble hypothéqué (3). Il ne pourrait pas même,
(1) Ko». Riom, 1! mess, an il,2ayr. 1816,6juill. 1830; Metz,5Jum. 1822; Re]., 15 avr. 1826.
(2) Foy. MM. Delnnoourt (U m, p. 298); Battar (t II, n» 263); Zacharl» (L II,
Pwli3).
(3) Voy- Paris, 22 mess, an il ; Bourges, 8 fév. 1810; Tarin, 2f JaiU. 1812; Montpellier, 17 ayr. 18iO (S.-V., 40, 2, 531). — Voy. cependant Toulouse, 16 mars 1812 et l** man 1822; Montpellier, 6 mars 18i0 (S.-V., lœ, cit.).
162 EXPLlCATIOIf BU CODB NAPOLÉON. LIV. IH.
depuis la loi du 2 juin 1841 , qui, en prohibant la clause de v$^ parée, a coupé court aux difficultés de doctrine et de jurisprudence que cette clause avait soulevées, consentir qu'à défaut d'exécution des engagements pris envers le créancier, celui-ci aurait le droit de vendre les immeubles de son débiteur sans remplir les formalités prescrites parla loi (l). Hais sauf cela et toutes autres conditions qui, comme oelles-ci, toucheraient au principe même de Thypothèque et en dëtruirai^t Tessence, on peut dire qu'il n'y a pas entre l'hypothèque conventionDelle et Pobligation principale à laquelle elle accède, une solidarité tdiement absolue que la première ne puisse pas être conditionnelle quand Tautre est pure et simple (2).
