SECTION IV
VO aAMO QUI JMS HTPOTBàQDBS ONT BUTAE BLLIS.
2134. — Entre les créanciers, l'hypothèque, soit légale, soit judiciaire, soit conventionnelle, n'a de rang que du jour de l'inscription jMÎae par le créancier sur les registres du conservateur, dans la forme et de ia manière prescrites par la loi, sauf les exceptions portées ea Tartide suivant.
S 1 47 . — Tous les créanciers inscrits le même jour exercent en con* cnrence une hypothèque de la même date, sans distinction entre l'inscription du matin et celle du soir, quand cette différence serait marquée par le conservateur.
I. 123. Transition. La poblidtô est la condition nécessaire pour Tirillsr Vhj^
thfaque et assurer an créancier la préférence, qni est le droit essentiel ràioltant de l'bypothèqae. C'est là Tinnovation la plos importante introdoite psr les lois modernes dans le régime hypothécaire. — 724. Da^as Tanden droit, l'hypothèque ocealte était la règle générale, sauf dans les prorincee de saistse et de nantisiement. Tentatives poor obvier aax inconvénients de la dandesti* nité. Les lois des 11 messidor an 3 et il hramaire an 7 posent le prindpe de la publicité, adopté bientôt par le Code Napoléon.
II. 725. Nos artldes et ceux dont se compose la présente section ne relent Isf effets
de la publidté qu'en ce qui concerne le droit de préférenee résultant de l'by" pothèque : preuve et développements.
ill. 726. Le principe est général et s'applique k toutes les causes d'hypothèque. Néanmoins cerumes hypothèques légales en sont affhinchies. Renvoi.
lY. 727. Le mode de publidté institué par la loi est l'tiucrtpttoii sur les registres du conservateur. ~ 728. La connaissance personneUe ^ue les tiers pourn£nt avoir de Texistence du droit hypothécaire ne suppléerait pas rinscription : critique d'un arrêt en sens contraire. ^ 729. Le défaut d'inscription est opposable par tous les créanders indistinctement, par les chirographairea aussi bien que par les hypothécaires ;~ 730. Mais il ne peut pas être opposé par celui qui a constitué l'hypothèque.
T. 731. De reffet.de l'inscription. Elle détermine le rang des hypothèques entre les créanciers. — 732. Application de la règle aux hypothèques générales affectant à la fois les biens présents et à venir du débiteur. Ceux-ci sont, à nsesure de
(1) Code de procédure, art. 742. •* Avant la loi de 1641, la Jurlspmdtaee leadait à se fixer en sens contraire. Vou. les quatre arrêts de la Cour de cassation du 20 mai 1840 (S.-Y., 40, 1, 385).
(2) Voy. Cass., 5 déc. 1809. ^ Vby. aussi MM. Meriin (Quest., ?• Hyp., S <4h grenier (t. I, n» 30).
leur acquisition, affectés aax créanciers antérieurement inscrits, dans Tordre dos dates des inacriptioas. — 7^. U n'en est pas de même tdans le cas de Vmttide 2130, lorsque le dôbiteor, à cause de riosuffisaace des biens présents, af^ fecte ses biens à venir. Le droit du créancier sur ces derniers biens ne date que de linacriMioB nouvelle qu'il prend sur chacun d'eux, à mesucra de leur acqid-* lîtiiui. — i3i. D'après l'art. 2147, tous les créanciers inscrits le même j*ur viennent en concours, sans égard à l'heure des inscriptions. — 735. II en est ainsi même pour les hjrpotiièqnes légales soumises à l'inscription, — 736. Bt pour les prinléfes dégôaâiéa en hypothèques, dans le cas de l'art. 8118.
I. — 723. Nous passons au dernier objet que s'est proposé le législateur dans le présent chapitre, lequel, ainsi que nous Tavons fait remarquer plus haut (voy. n^ 319), est consacré à FAyi^o/Aé^u^ d'une manière toute spéciale. La loi a fait connaître, dans ce chapitre, cette seconde des deux causes légitimes de préférence mentionnées dans Part. 2094, de même qu elle avait fait connaître la première, c*est-à-âire le privi^. léffe, dans le chapitre précédent. Ainsi, elle a dit, jusqu'ici, ce qu'est l'hypothèque, quels biens en sont susceptibles, quels sont les carac* tères propres à chaque espèce d'hypothèque, les causes d'où elles peuvent procéder, la mesure dans laquelle elles affectent les biens de l'obligé : elle va dire maintenant la condition à laquelle l'hypothèque peut être viviGée et constituer réellement pour le créancier cette cavse légitime de préférence dont le législateur lui-même parle dans Fart. 2094 . Cette condition , c'est la publicité par l'inscription , la publicité que nos 1<MS modernes ont érigée en principe et dont elles ont fait la base et le pivot du régime hypothécaire. C'est là Tinnovation notable qui a été introduite dans la matière-, c'est par là surtout que les lois modernes ont réalisé une amélioration véritable et désormais incontestée.
724. Ce n'est pas à dire qu'en consacrant Tinstitulion de l'hypothèque, notre ancien droit français ait permis partout et toujours à l'hypothèque de se dérober à la connaissance des tiers et d'exister avec toutes ses prérogatives, quoique renfermée dans une funeste clandestinité. Sans doute l'ancien droit français avait subi l'influence de la législation romaine et avait accepté, même dans les pays de coutume, les princifies généraux en matière d'hypothèque, sauf certaines modifications dont quelques-unes ont été déjà indiquées (voy. suprà, n® 412) : partant, à l'exemple des Romains, qui ne connurent et ne pratiquèrent jamais la publicité de l'hypothèque , pas même à l'époque où ils couvraient les héritages grevés de colonnes et d'écriteaux rappelant les obligations passées avec les créanciers (l), notre ancien droit français souffrit qne les hypothèques restassent occultes; c'était la règle générale et le droit commun de la France. Mais, pourtant, quelques pays y firent exception. Telles furent les provinces dites de saisine et de nantissement, La publicité y fut organisée pour la constitution d'hypothèque aussi bien que pour rétablissement et la transmission de tous autres droits réels. 11^ eut pour cela des formes diverses dont la plus simple, commune aux
(1) M. le premier président Troplong dit et démonlre que ces manifestations, que les empereurs, du reste, ne tardèrent pas à restreindre et à modifier, étaient des actes d'aatorité privée tenant plos à la vanité qu'à la consenration des droits (voy. Comm. des Priv. et Uyp., n«556).
Ck>atumes de Laon, de Reims et autres, a ëtë décrite par Loyseau en ces termes : « Le créancier exhibe au seigneur haut justicier son contrat portant hypothèque, et le requiert que, pour seureté de sa debte, il soit nanty par hypothèque de l'héritage , et que doresnavant il ne &sse aucun nantissement ny dessaisine, sinon à la charge de son hypothèque. Ce qui doit être endossé sur son contrat et enregistré à la justice du lieu » (1) Et le principe de la publicité s'était si fortement
implanté dans les habitudes de ces provinces que , lorsque Tédit de 1771, dont nous nous occuperons plus particulièrement en traitant de la purge, voulut abroger, par son art. 35, Tusage des saisines et nantissements pour acquérir hypothèque, les Cours de justice résistèrent à redit à cause de cet article et en refusèrent l'enregistrement. 11 faut citer surtout le Parlement de Flandre, dont les énergiques remontrances, rappelées par Treilhard à l'appui de ce principe de la publicité dont il se montra le champion le plus résolu dans la discussion du Code, déclaraient que le Parlement « regardait la publicité des hypothèques comme le chef-d'œuvre de la sagesse, comme le sceau, l'appui et la sûreté des propriétés, comme un droit fondamental dont l'usage avait produit dans tous les temps les plus heureux effets , et avait établi autant de confiance que de facilité dans les affaires que les peuples belges traitent entre eux. Par cette forme, ajoutait le Parlement, toutes les charges et hypothèques étaient mises h découvert; rien n'était plus nisé que de s'assurer de l'état de chaque immeuble par la seule inspection des registres... n (2)
Ce n'est pas tout : dans les pays autres que ceux de saisine et de nantissement, c'est-à-dire dans la plus grande partie de la France, où la règle commune était la clandestinité, on avait trop à souffrir de ce système pour que les inconvénients et les périls n'en fussent pas hautement dénoncés. Il faut voir ce qu'en disait Loyseau dans un passage déjà cité en partie {suprà, n° 668), Iprsque, s'élevant à la fois contre la généralité et contre la clandestinité de l'hypothèque, il montrait combien le danger était grand « à l'égard d'un tiers acquéreur de bonne foi, qui, pensant estre bien asseuré de ce que Ton lui vend, et qu'on met en sa possession, sçachant bien qu'il appartenoit à son vendeur, s'en void enfin évincé et privé, par un malheur inévitable, au moyen des hypothèques précédentes, lesquelles étant instituées secrettement,il ne lui étoit pas possible de les sçavoir ny de les découvrir. » (3) Aussi des tentatives nombreuses furent-elles faites par le législateur en vue de généraliser le principe salutaire qui s'était introduit dans les provinces de saisine et de nantissement. La preinière de ces tentatives remonte à redit de 1580, par lequel Henri III créa, dans chaque siège royal, un office de contrôleur des titres, pour enregistrer tous les contrats qui
(1) Loyseau {Du Détjuerphs., Uv. 3, ch. 1, n« 35^ ^ Junge : Ltmoignoa (Arrêtés,
(2) Voy, l'Exposô des rootifs de M. TrcilharJ (Fenet, t. XV, p. 451); Locré (t. XVI, p. 335 j.
(J) Voy. Loyseau {loc. cit., n« 16).
excéderaient cinq écus de principal ou trente sous de rente foncière, avec cette sanction qu'à défaut de contrôle ou d'enregistrement, les actes n'emporteraient point de droit de propriété ni d'hypothèque. On en trouve une seconde dans Tédit de 1606, par lequel Henri IV voulut reproduire le moyen établi par Tédit précédent, qui n'avait été tout d'abord que très-incomplétement exécuté et qui bientôt après fut révoqué. Enfin , une troisième , la plus importante comme la plus notable de toutes, en ce que, mieux et plus sûrement qu'aucune autre , elle allait au but, fut due au génie de Colbeit, et se formula dans Tédit de 1673^ qm s'annonçait hautement, dans son préambule, a comme voulant perfectionner, par une disposition universelle, ce que quelques coutumes da royaume avaient essayé de faire par la voie des saisines et des nantissements. • Cet édit n'eut alors qu'une existence éphémère. Mais pourtant il organisait le principe d'une manière si sûre que nos législateurs modernes, voulant l'organiser à leur tour, n'ont eu rien de mieux à faire (oQ le verra au cours de notre commentaire) que de puiser à pleines mains dans ses dispositions. — Et ajoutons qu'à certains égards ils étaient restés en arrière, comme l'a prouvé la loi du 23 mars 1855^ dont l'art. 8 est venu encore emprunter à i'édit de Louis XIV l'une de ses inspirations heureuses que les rédacteurs du Code Napoléon avaient eu le tort de négliger (voy. infrà le commentaire de Tart. 2135).
Quoi qu'il en soit, ces tentatives demeurèrent toutes sans effet. L'édii de 1580 fut révoqué en 1588, huit ans après sa publication; encore même était-il resté à peu près inexécuté, les offices n'ayant pu être établis que dans un nombre infiniment restreint de localités. L'éditde 1606 ne fut accepté que dans un seul Parlement, celui de Normandie. Enfin , I'édit de 1 673 tomba, l'année d'après, devant les préjugés de l'époque, auxquels I'édit de révocation d'avril 1674 crut devoir sacrifier : en sorte que, pour la généralité de la France , l'hypothèque continua de rester dans cette condition de clandestinité qui portait au crédit l'atteinte la plus funeste, jusqu'à la législation transitoire, et notamment jusqu'aux lois des 9 messidor an 3 et 11 brumaire an 7, qui proclamèrent enfin la publicité et en posèrent le principe de la manière la plus absolue* C'est aussi à ce principe que le Code Napoléon s'est rattaché, non sans une très* vive résistance pourtant, car la cause de la clandestinité avait encore au conseil d'État ses partisans fort résolus (1); elle succomba néanmoins, et la majorité du Conseil, s'attachant, sous l'influence du Premier Consul, au progrès réalisé par les lois transitoires (2), a condamné à son tour la clandestinité, et a dit, en principe général, que désormais le droit résultant de l'hypothèque n'aurait de valeur et d'efiicacité qu'à la condition de s'être révélé. Mais le Code a-t-il été absolu, sur ce point , autant que les lois intermédiaires? Comment, dans quelle mesure, par quels moyens, dans quelles vues a-t-il organisé le principe
{\) Voy. le premier Rapport de la section de législation présenté par M. Bigotnéameneu (Fenet, t. XV, p. 229 et auir.); Locré (t. XVI, p. 113 et suiv.). (t) Koy. MM. Locré (t. XVI, p. 192 et 193); Fenet (t. XV, p. 302 et 303).
166 EXPLICATION DU CODE KAPOUfiOK. LIV. HI.
de la publicité? C^est ce que nous avons à préciser maintenant dans le commentaire de nos articles et de ceux qui vont suivre.
ir. — 725. Avant tout , il hut préciser Tobjet même de ces articles. Nous savons déjà que rhypothèque, de même que le privilège sur les immeubles , engendre deux droits différents , le droit de préférence et le droit de suite : le premier, droit essentiel, qui s'exerce sur le prix de rimmeuble hypothéqué, et ne concerne que les créanciers entre eux; le second , droit moins essentiel , mais néanmoins constituant Tune des conditions d'^efficacité de Thypothèque, qui s'exerce sur la chose même et intéresse particulièrement les créanciers dans leurs rapports avec les tiers acquéreurs (voy. suprà, n** 251 et 329). Or nos artictes, et ceoi dont se compose notre section quatrième par laquelle se termine le chapitre spécial aux hypothèques, ont pour objet de régler les effets de la publicité par rapport au premier de ces deux droits seulement. Cela résulte d'abord de ce que les effets du droit de suite sont réglés par d'antres dispositions de notre tire, par celles du chapitre VI , qui est commun aux privilèges et hypothèques, et traite De l'effet des Privilèges et Hypothèques contre les tiers détenteurs (voy. infrà le commentaire des art. 2166 et suiv.] ; cela résulte ensuite du texte même de nos articles, dont le premier (art. 2134), auquel se rattachent tous ceux qui le suivent dans la section, parle du rang de l'hypothèque entre les créamers, ce qui naturellement limite Tobjet de ces articles au droit de préférence^ lequel, en effet, comme nous venons de le dire, ne concerne que les créanciers entre eux. Ainsi , la loi procède ici , par rapport à l'hypothèque, comme elle a procédé par rapport au privilège, et nous avons, pour l'hypothèque spécialement, dans la section dont nous abordons maintenant le commentaire, quelque chose de correspondant et d'analogue à ce qu'est, par rapport aux privilèges sur les immeubles, la section quatrième du chapitre précèdent, laquelle règle aussi la conservation de ces privilèges au point de vue du droit de préférence exclusivement (voy. suprà, n~ 251 et suiv.).
Dans tout cela, d'ailleurs, la méthode de la loi est d'une régularité parfaite. Lorsque le droit de suite est exercé à rencontre d'un tiers détenteur, il importe peu que le créancier qui agit soit privilégié oo hypothécaire ; tous les créanciers, quelle que soit leur qualité, tendentà on hut, qui est toujours le même, Texpropriation du tiers détenteur, si celui-ci n'aime mieux soit payer tous les intérêts et capitaux exigibles, soit délaisser l'immeuble grevé (art. 2166 et suiv.) : voilà pourquoi le privilège et l'hypothèque ont pu être réunis dans une disposition commune quand il s'est agi de régler les effets de la publicité au point de vue du droit de suite. Mais lorsque c'est te droit de préférence qui est exercé, il en est autrement. Le créancier privilégié trouve dans la qualité même de sa créance une cause qui la rend plus favorable; et, pourvu qu'il ait rendu ce privilège public au moment où le droit a pris nais- .sance, ou tout au moins dans le délai fixé par la loi (art. 2108, 2109, 2116, 21 1 1 ; voy. «iiprà, n** 255 et suiv., 276 et suiv., 289 et suiv» 297 et suiv.), il prend le pas sur le créancier hypothécaire, celuî-cî eût-
TIT. XVm. BBS PftlTILÉGES ET HTPOTHàOlJES. ART. 2134,2147. l67
il déjà rendu son hypothèque publique quand le privilège est né et s^'est révélé; car le créancier priviléj^é, qui s*est mis en règle, a le bénéfice de la maiime Privilégia non ex iempore œsHmantur, sed ex causa, tandis <|i]e le créancier hypothécaire a pour lui seulement la règle Prtar iempore, foUorjure: voilà pourquoi la division était nécessaire pour rif^r les effets de la publicité au point de vue du droit de préférenee.
Nous insistons là-dessus, parce qu'il se produit, sur ce point, dans la doctrine, des inexactitudes de langage qui, à certains égards, altèrent le fond naéme des idées. Ainsi , parfois on a cherché à fixer la portée de Fart. 2]S4 qui perle du rang de l'hypothèque entre les créanciers, par Fart. 2106 qui parle de Veffet du privilège (1); d'autres fois, on est sBé plus loin encore, et Ton a dit que, « de même que le rang du privilège s*établit par la date de Tinscription, de même l^art. 2134 fait dépeaàre la préférence des hypothèques de la priorité de Tinscriptioo. » (2) S'il en était ainsi, on ne voit pas pourquoi le législateur n'aurait pas réuni les privilèges et les hypothèques lorsqu'il a réglé les efiTets de la publicité en ce qui concerne le droit de préférence , comme il les a réonis lorsqu'il a traité de ces effets par rapport au droit de suite. Mais c'est à bon droit qu'il procède autrement , et nous retrouvons encore dans les inexactitudes que nous relevons ici la trace de ces erreurs de doctrine auxquelles a donné lieu la matière de la conservation des privilèges, et que nous avons relevées dans notre commentaire des articles 2106 et suivants. Sans y revenir et y insister davantage, bornonsnous à dire que la loi est aussi exacte dans son expression qu'elle l'est dans sa division ; que la publicité donne son e/fet au privilège, en ce sens qu'elle lui permet de se produire et de réclamer, à rencontre des créanciers, le droit de préférence que lui attribue la qualité même ou la faveur de la créance à laquelle il est attaché ; et que si quelquefois le privilège doit se résigner à ne prendre rang que du jour où il est rendu public, c'est précisément quand il cesse d'être privilège et dégénère en hypothèque, par application de l'art. 2113, faute de s'être manifesté dans les condtlions de temps déterminées par la loi {voy. n^ 307 et sui?.}.
Ced dit, nous revenons à nos articles, et, reprenant la publicité considérée coaune moyen d'assurer le droit de préférence résultant de l'hypothèque, nous allons rechercher successivement quelles hypothèques doivent être r^dues publiques, quel est le mode de publicité instttué par la loi, et quels soai les effets de la publicité.
lU. — 726. D'abord , le principe est posé à l'égard de toutes les hypothèques en général : l'art. 2134 dit, en effet, que l'hypothèque, soit iégale, soit judiciaire, soit conventionnelle, n'a de rang que du jour de rinsoriplîon prise par le créancier sur les registres du conservateur. Et toolefioas , quelque générale qu'elle soit dans l'expression , la règle n'est pas absolue^ sous le Code Napoléon , comme elle l'était d'après la loi du
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(1) Voy. MH. Persil (art. Î184, n» i); Martou (n« 1028). (t) Veff, flocamawnt M. Troploog (no ô54)«
168 EIPLICàTION IH5 GODE NAPOLÉON. LIV. 10.
11 brumaire an 7. Cette dernière loi, en consacrant le principe de la publicité, ne faisait aucune réserve; une disposition commune à toutes les hypothèques , à celles dont la loi était la cause immédiate comme à toutes les autres, et à laquelle il n'était dérogé par aucune disposition ultérieure , exprimait nettement que les hypothèques n'existaient qu'à la charge de l'inscription (art. 3). Au contraire, d*après le Code Napoléon, il y a, dans la catégorie des hypothèques légales, certaines exceptions qui, annoncées par notre article même dans sa disposition finale, se trouvent ensuite réalisées et précisées dans l'art. 2135. En ceci, les rédacteurs du Code ont préféré le système de l'édtt de 1673 à celui de la loi de brumaire. Cet édit , après avoir exprimé dans son préam* bttle que toutes les hypothèques seraient publiques , avait admis pourtant que celles de TÉtat sur les biens des fermiers comptables , des mineurs sur les biens de leur tuteur, des femmes sur les biens de leur mari, existeraient de plein droit et sans qu'il fût besoin d'aucun enregistrement pour les conserver (art. 56, 60). Sans aller aussi loin dans cette voie des exceptions, le Code s*y est pourtant engagé; et nous avons aussi aujourd'hui certaines hypothèques légales qui sont affranchies du principe de la publicité : c*est ce que nous verrons* dans le commentaire des articles qui vont suivre. Mais d'autres y sont soumises : telles sont les hypothèques de TËtat, des communes, des établissements publics. Et c'est précisément parce que toutes les hypothèques légales ne sont pas affranchies de la publicité , et encore parce que celles qui en sont exceptionnellement affranchies ne jouissent de cet avantage que d'une manière tout à fait relative (art. 2136 et suiv., et le commentaire), que notre art. 2134 procède régulièrement , en posant le principe en thèse générale , et comme applicable aux trois causes d'hypothèque énumérées et définies dans les art. 2116 et 2117.
IV. — 727. Ainsi, en thèse générale, les hypothèques, soit légales, soit judiciaires, soit conventionnelles, doivent être rendues publiques; et aucune n'a de rang qu'à la condition de s'ôtre révélée, sauf, parmi les hypothèques légales , celles qui ont été l'objet d'une exception formelle. Mais comment et suivant quel mode les hypothèques se révéleront-elles?
Ici encore la législation moderne s'est visiblement inspirée des données fournies par l'édit de 1673. Dans le système de publicité telle que cet édit avait voulu l'instituer, des greffes d'enregistrement avaient été établis dans lesquels ceux qui avaient des hypothèques , en vertu de quelque titre q.ue ce fût, contrats, sentences, jugements ou arrêts, pouvaient former et faire enregistrer leurs oppositions en une forme déter* minée par la loi et prescrite à peine de nullité (art. 1 2 et suiv.). Ainsi, c*était par cette voie de l'opposition que les hypothèques devaient être portées à la connaissance des tiers. Les lois intermédiaires, etaprès elles le Code Napoléon, ont substitué ViTiscriptionkVopposition; mais cette inscription, par laquelle l'opposition est aujourd'hui remplacée, a le même objet et remplit le même rôle; en sorte que c'est uniquement par cette inscription, prise, comme le dit l'art. 2134, par le créancier sur
m. XTUI. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2134, 2147. 169
ks registres du conservateur, en la forme et de la manière prescrites par la loi, que l'existence de Thypothèque peut être révélée aux tiers. Mous dirons, dans notre commentaire des art. 2146, 2148 et suivants, quelles sont les formalités requises pour que Tinscription soit régulière. Quant à présent, nous considérons l'inscription en elle-même et comme rifstmment de la publicité.
728. A ce pointde vue, et puisqu'elle est l'instrument de la publicité, il faut dire que c'est par elle , et par elle seulement , que l'hypothèque peut se révéler utilement aujourd'hui ; nul autre moyen ne saurait la suppléer, et de quelque manière que l'existence d'une hypothèque parvienne à la connaissance des tiers, cette hypothèque ne leur est pas opposable dès que Texistence n^en est pas constatée par une inscription prise sur les registres du conservateur.
Cela étant /il parait difficile d'admettre la solution consacrée par un arrél contre lequel pourtant un pourvoi en cassation a été vainement dirigé. Dans Tespèce, un contrat de remplacement avait été formé par acte notarié, moyennant une rente viagère constituée sur hypothèque; et le lendemain , la sœur du remplaçant reçut, suivant un autre acte notarié, pouvoir de toucher annuellement les arrérages dans l'intérêt de son frère, en faveur duquel la rente était constituée. Les deux actes avaient été passés dans Tétude d'un notaire qui avait pour principal clerc le frère du remplacé , lequel frère ayant participé , en sa qualité de principal derc, à la rédaction des deux actes , avait eu connaissance parfaite de la constitution d'hypothèque fiiite au profit du remplaçant. Onze années après environ, les biens hypothéqués furent vendus, et comme aucune inscription n'avait été prise par le remplaçant, il se trouva qu'il était primé par tons les autres créanciers inscrits, et entre autres par le frère du remplacé, celui-là même qui en sa qualité de principal clerc avait concouru à la rédaction de l'acte de remplacement, et qui , ayant fait à son frère un prêt de 3 000 francs longtemps après l'époque à laquelle remontait cet acte de remplacement, avait pris sans retard inscription pour sûreté de cette somme. — Malgré le défaut d'inscription à son profit, le remplaçant se présenta à l'ordre et demanda sa collocation, soutenant d'une part que la cré4ince du frère du remplacé était simulée et frauduleuse, ce qui devait la faire écarter de Tordre, et d'une autre part, snbsidiairement, que le titulaire de cette créance, ayant connaissance de l'existence des droits du remplaçant, ne pouvait profiter de la négligence qui avait été mise par le mandataire de ce dernier à prendre inscription.
C'est dans ces circonstances que la Cour de Caen , sans s'arrêter au nu)yen de fraude et de simulation, et en déclarant au contraire qu'il se pourrait à la rigueur que les actes ne fussent pas simulés, décida que la participation que le frère du remplacé avait eue à l'acte de remplacement l'obligeait à ne rien faire qui pût paralyser l'efiet de l'acte , et lui interdisait dès lors d'accepter pour gage des biens qu'il savait être Aypothéqués à la créance du remplaçant , et de faire avec le débiteur de
170 EXTUCàTIOn DU CXmi RAPOLÉOH. UT. lU.
cette créance d'aatres actes dont le résultat devait être d'anéantir tontes les ressources qai pouvaient garantir Texécation du premier.
Cette décision, nous l'avons dit, a été vainement déférée k la censure de la Cour suprtaie; cette Cour a cm devoir rejeter le pourvoi , noQ point, à la vérité, par des moyens de droit, mais en se fondant sur ce que l'arrêt attaqué s'était prononcé d*après un concours de fûts el de droonstances dont Tapprédation souveraine appartenait aux juges du fond (1). Néanmoins, même à ce point de vue , la solution ne peut être approuvée, et il y a id encore un cas à ajouter à ceux dans kàquds b Orar suprême a mal à propos abdiqué le pouvoir qu'elle tient de la loi.
Sans doute , si les juges du fond , s'attachent aux faits de dol et de fraude qw formaient le moyen prindpal produit devant eux, avaient décidé que les actes étaient dolosifs et frauduleux, et que par ce motif le droit du remplaçant ne pouvait être primé par celui du créander qui avait commis la fraude , et qui , ayant connu Texistence de ce drdt, oe devait pas être admis à exdper du défont d'inscription, la Cour de cassation aurait bien pu ne voir là qu'une apprédation de circonstances, et, en rejetant, par ce motif, le pourvoi dirigé contre Tarrêt, laisser debout une solution qui n'aurait fait, après tout, que repousser un créander par l'exception résultant d'un dol constaté à sa charge. Mais telle n'est pas la position que les juges du fond avaient prise. Si d'abord ils avaient semblé mettre en doute la sincérité des actes , ils avaient fini par reconnaître qu'en définitive ces actes pouvaient bien être sincères et sérieux, et, s'arrêtent alors au moyen subsidiaire, ils avaient dit qoe l'hypothèque consentie en faveur du remplaçant était la première en date; que cette hypothèque , quoique non inscrite, n'était pas cependant ignorée du créander, qui voulait la faire écarter, puisque cehiici avait partidpé à la rédaction du contrat de remplacement par lequel elle avait été constituée , et que , par conséquent, ce dernier était sans droit à demander sa collocation par préférence. Or il y av»t là one violation flagrante de la loi , et il appartenait certainement à la Cour suprême de la réprimer.
La violation était flagrante , en eflet ; car rien , répétons-le, ne peut suppléer Vinscription considérée comnne moyen de manifester aux yenx des tiers Texistence d'une hypothèque ; et c'est méconnaître la prâsée même de la loi, détruire son économie, et aller manifestement contre la supposition de l'art. 2134 , qu'opposer à un créander qui exdpe du défaut d'inscription la connaissance qu'il aurait eue personnellement de la constitution d'hypothèque. Quand l'inscription n'a pas été prise, l'hypothèque manque de son élément essentiel , qui est la pubKdté; et mène pour ceux qui en connaissent Texistence , elle est sans valeur, parce qu'elle est légakmefU ignorée. 11 est à regretter que la Cour de Caen ait pu juger le contnure, sans que sa décision, déférée à la Cour
<1) Voy. Req., 7 déc 1831 (S.-T., S3, 1, S15; DaO., 3S, 1, 411; /• Pal, à sa date).
saprâme, ait été censurée. A notre sens, la Cour de Bruielles* s'est mien inspirée des principes lorsque, dans une espèce où de deux créanciers hypothécaires l'un avait négligé d'inscrire son hypothèque , elle a refusé d'en reconnaître Texistence au préjudice de Tautre, qui s*était inscrit, Uen que celui-ci eût eu connabsance pleine et entière de Thypothèqne conférée au premier par l'avis qu'il en avait reçu du débiteur comman (1). Là est la vérité juridique; et si Ton songe à tout ce que, ea Pabsenoe du signe légal établi pour manifester l'hypothèque, pourrût sosdter d'embarras , de discussions , de controverses , le point si incertain de savoir si quelque circonstance particulière s^est produite ou non qui ait fiût connaître TesListence de l'hypothèque , on demeure coaunÉcu qu^il n'y a de possible aussi que la solution consacrée par la €oar de Bruxelles.
729. Ainsi Thypothèque ne peut recevoir son efficacité ms-à^vis des Uert que de l'inscription prise par le créancier sur les registres du conservateor, dans la forme et de la manière prescrites par la loi. il faut conclure de là que tous les créanciers indistinctement, même les créanciers chirographaires , peuvent opposer le défaut d'inscription. Ceci pourtant semble avoir fait difficulté. On n'a jamais contesté, sans doute, aux créanciers hypothécaires le droit de repousser de Tordre un autre créancier, hypothécaire comme eux, mais dont l'hypothèque n'aurait pas été inscrite ou aurait été inscrite irrégulièrement. Mais ce qui, à l'origine de notre nouveau régime hypothécaire, parait avoir été contesté, c'est le droit des créanciers chirographaires à exciper du défaut ou de la nullité d'une inscription hypothécaire et à s'en prévaloir pour prétendre que le créancier dont l'hypothèque est ainsi destituée des conditions nécessaires à son efficacité est réduit, comme eux-mêmes, à n'avoir sur les biens du débiteur commun que le droit de gage général résultant des art. 2092 et 2093. On soutenait que l'hypothèque étant abs<4umentindépendante de Tinscriptionquantà son existence,il devait s'en induire que le créancier hypothécaire a nécessairement, nonobstant l'absence de toute inscription , un avantage sur des créanciers simplement chirographûres; que si l'inscription peut avoir de l'utilité, c'est seulement au point de vue du droit de préférence et pour la fixation d'un rang entre les créanciers hypothécaires ; mais que les chirographaires n'ayant ni préférence ni rang à réclamer en vertu de l'inscription, ils doivent céder le pas à celui qui, vis-à-vis d'eux du moins, puise son droit et son avantage dans le seul fait de l'existence d'une hypothèque à son profit.
Toutefois cette théorie a été bientôt abandonnée ; et, en effet, elle ne pouvut pas se soutenir. Que l'hypothèque ne soit pas dans l'inscription, et qu*eHe soit, quant à son exbtence, absolument indépendante de l'inscription, c'est de toute évidence, et nous allons revenir tout à l'heure là-dessus en nous occupant des effets de l'inscription. Mais il n'en est pas moins vrai que, dans le système de la loi, il n'y a d'hypothèque, tns-
(1) V<f9. Bnuelles, 6 Juin iSOO. — Jun^e : M. Troploog (n« 569).
172 expligahon du gode napoléon, lit. m.
à-vis des tiers, que celles qui sont inscrites sur les registres du conservateur, sauf l'exception relative à certaines hypothèques légales. G^est donc de l'inscription, encore une fois, que l'hypothèque tire son efficacité à l'égard des tiers ; et dès lors tous les tiers, quels qu'ils soient, chirographaires aussi bien que tous autres, peuvent opposer le défaut d'inscription. C'est ce que la Cour de cassation a reconnu à diverses reprises, en des termes tels que toute controverse a désormais cessé (1). D'après l'art. 2092, a-t-elle dit, quiconque s'est obligé personnellement est tenu de remplir ses engagements sur ses biens meubles et immeubles; et, suivant l'art. 2093, les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait des causes légitimes de préférence, c'està-dire des privilèges ou des hypothèques. Mais ces causes ne deviennent légitimes que lorsque le créancier qui veut s'en prévaloir a observé la formalité prescrite pour rendre son hypothèque ou son privilège efficace à l'égard des tiers. Or la loi ne dit nulle part que l'inobservation de cette formalité, qui est l'inscription, ou la nullité qui aurait été commise en l'accomplissant, ne doit profiter qu'aux créanciers hypothécaires du débiteur. Loin de là : cette formalité tend à la publicité, qui est la base fondamentale de notre régime hypothécaire; et comme l'objet de cette publicité est d'avertir tous ceux qui peuvent y avoir intérêt que le gage est absorbé déjà en tout ou en partie, il faut conclure que, dans le cas de non-inscription ou d'inscription nulle de la part des créanciers privilégiés ou hypothécaires, l'on rentre de droit dans la disposition des art. 2092 et 2093, et que tous les créanciers du débiteur commun, sans distinction entre les chirographaires et les hypothécaires qui ont oniis la formalité prescrite, doivent venir par contribution sur le prix provenu de la vente. Telle est la règle; et nul ne la conteste plus aujourd'hui. 730. Mais ajoutons que si l'absence ou la nullité de l'inscription peut être opposée au créancier hypothécaire par tous les tiers quels qu'ils soient, elle ne saurait lui être opposée également par le débiteur de qui émane la constitution d'hypothèque. Ce n'est pas pour celui-ci ni dans son intérêt que la publicité est instituée. Dans quelques cas particuliers, nous avons admis le débiteur lui-même à exciper des nullités du contrat à rencontre du créancier : c'est lorsque l'hypothèque étant consentie contre les prescriptions formelles ou les prohibitions expresses de la loi, la nullité affecte la convention même, l'atteint dans sa substance, et la réduit à n'être pas : l'hypothèque de la chose d'autrui nous a fourni un exemple de ces nullités essentielles dont peuvent se prévaloir, sans exception ni réserve, tous ceux auxquels la convention est opposée (voy. suprà, n^ 630). Mais lorsque l'hypothèque est régulièrement consentie, lorsqu'elle est valable en elle-même, quand elle a une existence qui ne peut être contestée en droit, nous ne saurions ad' mettre que celui qui l'a conférée puisse exciper de ce que le droit hy-
(1) Voy. Rcq., iOdéc. 1809; Rej., 11 jain 1817. — Jwnpc : Pau, 23 juin 1816. - Voy. aussi MM. Tarrîble (/?ép., vo Inscript, hyp., g 2); Grenier (t. I, n» (M)); Persil (art. 2134, n» 1); Dalloz (p. 2S3, n»2); Troplong (no 608); Maitou (n» 1028).
pothécaire, complet en lui-même, manque de la condition extrinsèque qui seule peut lui donner son efficacité vis-à-vis des tiers. Il n'appartient pas au débiteur d'exciper de rinaccomplissement de cette condition, qui n^est pas faite pour lui, qui ne Tintéresse pas précisément; et s'il tentait de s'en prévaloir, c'est alors qu'en toute raison on lui opposerait le principe que celui qui doit garantir ne peut évincer. La Cour de cassation est entrée pleinement dans ces idées en décidant que le propriétaire d'un immeuble qui, après Tavoir vendu, le fait hypothéquer par son acquéreur, ne peut, à raison de cette hypothèque, exercer aucun droit à rencontre des créanciers qui avaient pris des incriptions contre lui pendant qu*il était investi de la propriété; et spécialement, qu'il ne peut se prévaloir du non-renouvellement décennal de l'une de ces inscriptions, pour en faire résulter la priorité de sa propre hypothèque (l).
Sans insister davantage sur ces observations, qui expliquent suffisamment comment Vinscription est aujourd'hui l'instrument nécessaire de la publicité, et permettent de reconnaître quels sont ceux auxquels il appartient de se prévaloir du défaut d'inscription, nous passons aux effets de Tinscription régulièrement prise.
V. — 731. A cet égard, il faut se reporter encore à Tédit de 1673. L'art. 21 de cet édit disait que h les créanciers dont les oppositions auront été enregistrées seront préférés, sur les immeubles sur lesquels ils auront formé leurs oppositions, à tous autres créanciers non opposants, quoique antérieurs et privilégiés. » L'art. 2134 dit également, et dans le même esprit, « qu'^n^r^ créanciers, l'hypothèque, soit légale, soit judiciaire, soit conventionnelle, n'a de rang que du jour de l'inscription prise par le créancier sur les registres du conservateur... »
Ainsi, l'inscription ne fait pas l'hypothèque; elle en est absolument indépendante. L'hypothèque, comme le dit M. Grenier (2), est dans l'hypothèque même; elle existe, soit par la stipulation lorsqu'elle est conventionnelle, soit par la loi ou en vertu des jugements ou des actes judiciaires lorsqu'elle est légale ou judiciaire. Mais elle est comme si elle n'existait pas, au moins vis-à-vis des tiers, tant qu'elle n'a pas reçu la publicité par l'inscription (sauf, bien entendu, ce que nous avons indiqué déjà, pour y revenir amplement sous l'art. 2135, par rapport à certaines hypothèques légales). Jusque-là l'hypothèque, quelque régulière qu'elle soit dans sa constitution ou dans son existence, n'est qu'un droit inerte. L'inscription est donc une condition extrinsèque qui, tout indépendante qu'elle soit de l'hypothèque même, lui est indispensable cependant, en ce qu'elle la complète, ou lui donne la vie en lui attribuant le droit de prendre rang entre les créanciers, et de se produire en réalité et en fait ce qu'elle est en droit, c'est-à-dire comme une cause légitime de préférence (art. 2094).
On voit par là quelle est la pensée de la loi. Dès que l'inscription,
(1) Req., 2i juin. 1855 (Dali., 55, i, 396; /. Pal., 1857, p. 47i). <î) Vo^j. M. Grenier (t. I, ri» 00). — Jungt: M. Troplong (n'566).
instituée pour mettre l'hypothèque en action, a pour effet de lui donner son rang de préférence, il s'ensuit que ce n'est ni à la qualité de la créance, ni à la date du titre, qu'il faut se référer pour classer le créancier hypothécaire inscrit. Quelque favorable que soit la créance et à quelque date qu'en remonte le titre, le créancier n'aura et ne pourra jamais avoir de rang qu'à la date de son inscription. Son titre fût- il le premier, et sa créance fût-elle la plus favorable, il viendra le dernier si son hypothèque est la dermère inscrite ; et il ne pourra pas même venir en concours avec des créanciers inscrits avant lui, parce que le droit, qui reçoit son efficacité de l'inscription, est un droit de préférence, et non on droit de concours, un droit, par conséquent, qui s'exerce privativement sur le prix du gage, et ne laisse le pas aux coliocations ultérieures qu'après qu*il est lui-même complètement désintéressé.
Précisons ceci par une hypothèse. Paul a un immeuble sur lequel il a conféré diverses hypothèques : l'une, en 1850, à Pierre; l'autre, en 1851, à Joseph; une troisième, en 1852, à Jacques. L'immeuble est vendu, et il se trouve que ni Pierre, ni Joseph, ni Jacques, n'ont pris inscription. On procédera comme si aucune hypothèque n'avait été constituée; car, à défaut d'inscription, les hypothèques restent à rétat de droit inerte, et les créanciers hypothécaires viendront en concours sur le prix de Timmeuble, sans exclure même les créanciers chirographaires que Paul pourrait avoir, et auxquels, comme nous Favons dit tout à l'heure, l'hypothèque non inscrite ne peut pas être opposée [voy. n" 729).
Supposons maintenant qu'un seul des créanciers ait pris inscription, celui-là, fût-ce même Jacques, dont la créance est la dernière en titre, exercera seul son droit hypothécaire, parce que seul il l'a complété par l'accomplissement de la condition extrinsèque qui seule pouvait le mettre en mouvement; il sera donc payé, par préférence, du montant de sa créance en principal et accessoires , et le surplus du prix de l'immeuble, s'il en reste, appartiendra aux autres créanciers de Paul, sans distinction entre les deux créanciers hypothécaires non inscrits et les créanciers simplement chirographaires; tous ils viendront en concours, et au marc la livre, sur le surplus du prix.
Supposons, enfin, que les trois créanciers hypothécaires aient pris inscription à des dates différentes, le premier inscrit, fût-il même le dernier par le titre de sa créance, sera d'abord payé en totalité de sa créance, principal et accessoires ; et si le prix n'est pas absorbé, ce qui en restera sera attribué au créancier inscrit le deuxième, qui, à son tour, sera payé en totalité sur le surplus, et laissera l'excédant, s'il y en a, pour fmre face à la créance de celui qui a pris inscription le troisième.
Telles sont les règles.
732. On demande si ces règles doivent être suivies par rapport aux hypothèques générales affectant à la fois les biens présents et à venir du débiteur.
Qu'elles doivent être suivies quant aux biens présents, c'est-à-dire à ceux qui existaient au moment où l'hypothèque a pris naissance, et
qui ont dû être spécialisés dans l'inscription, ce n'est mâme pas une question : il n'y a aucun motif, en effet, pour que Tinscription agisse^ quand elle porte sur plusieurs iouneubles détemunés, autrement qu*eUe n'agit quand die porte sur un seul.
La difliculté s'élève par rapport aux biens acquis après la naissance de l'hypothèque, et qui viennent s'ajouter à ceux que le débiteur avait la moment où rhypotbèque est née et qu'elle a affectés.
Nous avons traité cette question plus haut en ce qui concerne l'hypothèque judiciaire {vay. n® 599), et nous avons démontré qu'il en est des hicDs à v^iir atteints par cette hypothèque comme des biens présents dn défaiteur ; qu'ils sont frappés du jour même aie l'hypothèque a été in^ mite; que, sans doute, le gage du créancier inscrit ne peut s'accrottre de ces Ûens à venir qu'au fur et à mesure des acquisitions; mais qu'à Tinstant même où ils sont acquis, l'inscription s'en sabit et s'y att^Mshe rétroactivement au jour où elle a été prise, en sorte que, même par rapport à ces biens , l'inscription donne au créancier, non point un droit àecomcours avec tous ceux qui se sont inscrits aussi avant Tacquisîtion, mais un droit de préférence sur tous créanciers de Tacquéreur inscrits iprèsitti.
Ce que nous avons dit là de l'hypothèque judiciaire, il faut le dire également de l'hypothèque légale sujette à inscriptira. Sous l'ancienne jurisprudence, qui attribuait le caractère de la généralité aux hypothèques attachées de plein droit à Tacte notarié, c était la doctrine à peu près unanime. Pothier, qui a résumé l'opinion conunune, s'en est expli* que en ces termes : « J*ai contracté différents engagements envers trois différents créanciers en différents temps , sous l'hypothèque de mes biens présents et à venir, et j'ai ensuite acquis un certain héritage : ces trois différents créanciers viendront-ils par concurrence d'hypothèque sur cet héritage, oijl suivant l'ordre des dates de leurs contrats? il semblerait qu'ils devraient venir par concurrence ; car ces trois différents créanciers ont acquis tous les trois les hypothèques sur cet héritage dans le même instant, savoir lors de l'acquisition qui en a été faite; n'ayant pas pu l'acquérir plus têt, eoneurrtifU tempore, et, par conséquent, ils paraissent avoir un droit égal... Nonobstant ces raisons, la jurisprudence est constante parmi nous que ces créanders ne doivent pas concourir, mais qu'ils doivent être colloques selon l'ordre des dates de leur contrat. La raison est que le débiteur, en contractant avec le premier créancier, sous l'hypothèque de ses biens à venir, s'est interdit le pouvoir de les hypothéquer à d'autres , au préjudice de ce premier cnâancier ; par conséquent, quoique ces créanciers acquièrent le droit d'hypothèque dans le même instant, le premier est cependant préférable au second, et le second au troisième , parce que le débiteur n'a pu accorder d'hypothèque à ce second créancier, ni ce second créancier en acquérir, que sur ce qui resterût après la créance du premier acquéreur; et il en faut dire de même du troisième à l'égard du second. » (i)
(1) Vêy. PoOiier {De VHyp., n* Uj.—Junge : Basnage (ch. 5); d'Héricourt (Vente
C'est l'avis qu'il faut suivre encore aujourd'hui : il se déduit logiquement de cette autre idée, exposée plus haut à l'occasion de l'hypothèque judiciaire (q® 598), et applicable également à l'hypothèque légale sujette à inscription , que Tinscription a pour effet d'assurer le droit hypothécaire, non -seulement sur les immeubles présents, mais encore sur les immeubles à venir, sans qu*elle ait besoin d'être renouvelée sur ces derniers immeubles à mesure qu'ils entrent dans le domaine du débiteur. Nous ne saurions donc nous rendre à l'opinion de M. Persil, qui, après avoir admis cette dernière idée dans ses Questions, soutient ensuite, dans son Régime hypothécaire, que cette inscription, qui n'a pas besoin d'être renouvelée, ne donne pourtant au créancier qui l'a prise d'autre droit, par rapport aux immeubles nouvellement acquis, que celui de venir en concours avec les autres créanciers inscrits comme lui , avant l'acquisition, mais à une date plus récente que celle où il s*est inscrit lui-méme-(l).
Ceci est évidemment contradictoire. Dès qu'on admet en principe (ce qui n'a été contesté, d'ailleurs, que par M. Tarrible, dont l'opinion, comme nous l'avons vu au n** 598, a été unanimement rejetée] qu'une seule inscription frappe virtuellement tous les immeubles du débiteur situés dans l'étendue du bureau où elle est faite , non-seulement ceux que le débiteur possède à la naissance du droit hypothécaire, mais en* core ceux qu'il acquiert depuis, il faut admettre que cette inscription agit de la même manière sur les deux catégories d'immeubles, réellement quant aux immeubles présents en ce qu'ils sont frappés à l'instant même où l'inscription est prise, et fictivement quant aux immeubles à venir en ce qu'ils viennent se ranger sous l'inscription et à sa date, au fur et à mesure des acquisitions. L'erreur de la doctrine contraire est d'avoir supposé que , dans le cas de l'hypothèque générale , c'est l'acquisition qui fait l'hypothèque quant aux biens à venir : évidemment l'hypothèque a existé , même par rapport à ces biens , avant lacquisition ; elle a existé sous cette condition , sans doute, que des acquisitions
' seraient faites; mais dès que la condition s'est réalisée, elle a produit son effet rétroactif, qui , pour chaque créancier, a fixé la date de son hypothèque au jour où elle avait été vivifiée par l'inscription. Et c'est ainsi que, lorsque j'ai une hypothèque grevant à la fois les biens pré-
. sents et à venir du débiteur, l'inscription que j'ai prise me procure sur le prix des biens que le débiteur pourra acquérir , non moins que sur celui de ses immeubles présents, un droit de préférence vis-à-vis de tous les créanciers dont l'hypothèque, fùt-elle plus ancienne en date que hi mienne, ne se serait produite sur les registres du conservateur qu'après mon inscription (2) .
de$ immeuhl., cb. 11, sect. 2, n» 13). — Gay Coquille était cependant d'an avis oootraire, tout en reconnaissant qa'il heurtait en cela la doctrine reçue (CotU. de Nivernais, ch. 7, art. 10).
(I) Vot(, M. Persil (Quett., 1. 1, chap. 6, S 7; Rég. hyp., art. 2121, no7). — /nnjfe : MM. Delvincourt (t. III, p. 165, n» 6); Bugnet, sur Pothier (toc. cit.).
<2) Yoy. MM. Grenier (t. I, n« 52); Battur (t. II, n<» 370); DalJoi (p. 224, no 15).
TIT. XVIII. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2134, 2l47. 177
733. Toutefois, ce que nous disons là à l'égard de l'hypothèque légale et de l'hypothèque judiciaire, c'est-à-dire des hypothèques dont la généralité procède de la volonté de la loi , il ne ftiudrait pas le dire à regard de Thypothèque dont la généralité procéderait de la con\^ntion. Nous voulons parler de l'hypothèque conférée dans le cas exceptionnel de l'art. 2130, lorsque le débiteur, dont les biens présents étaient insuffisants pour la sûreté de la créance, a consenti, en donnant hypothèque sur ces biens , à ce que chacun de ceux qu'il acquerrait par la suite demeurât affecté à la sûreté de la créance à mesure des acquisitions. Nous avons établi plus haut que, dans ce cas, le droit hypothécaire ne peut s'exercer sur les biens advenus au débiteur après la convention qu'au moyen d'une inscription spéciale prise sur chacun de ces biens nominativement et à mesure qu'ils arrivent dans le patrimoine du débiteur (vay. n^ 685). Donc le créancier qui , dans cette hypothèse, n'aurait d'autre inscription que celle prise sur les biens présents au moment de la convention, serait considéré, quant aux biens acquis depuis, comme s'il n'avait p^s d'hypothèque. L'inscription primitive a un objet déterminé ; elle vivifie le droit hypothéarire en assurant au créancier son rang sur les immeubles présents qu'elle touche spécialement; mais elle est sans effet quant aux autres biens, qui, n'existant pas encore dans le patrimoine du débiteur au moment où elle a été prise, n'ont pas pu y être spécialisés ( 1 } .
734. Dans tout ce qui précède, nous nous sommes occupé de l'effet de l'inseription entre créanciers inscrits à des dates différentes. Mais supposons que plusieurs inscriptions aient été prises à la même date, c'est-à-dire le même jour, comment se fera la collocation? Le cas est prévu par l'art. 2147, que les rédacteurs du Code ont placé dans le chapitre relatif au mode de l'inscription des privilèges et hypothèques, et qui trouve mieux sa place dans notre section, puisqu'il s'agit encore ici de régler le rang que les hypothèques ont entre elles.
Comment donc le rang est-il réglé dans le cas proposé? L'art. 2147 dit à cet égard que tous les créanciers inscrits le môme jour exerceront en concurrence une hypothèque de la même date, sans distinction entre l'inscription du matin et celle du soir, quand même cette différence serait marquée par le conservateur. En 1851 , lors des discussions dont la réforme du régime hypothécaire a été l'objet au sein de l'Assemblée législative , on avait proposé de modifier cette règle si raisonnable et si juste, empruntée par les rédacteurs du Code aux usages suivis sous l'empire de la loi du 1 1 brumaire an 7. On avait voulu donner la préférence , même dans le cas où plusieurs créanciers se seraient présentés le même jour à la conservation des hypothèques, à celui qui le premier y aurait fait le dépôt de ses titres. Cette pensée avait été accueillie dans le projet du gouvernement, et l'Assemblée législative y avait accédé elle-même en établissant un système qui se résumait dans une série de numéros par lesquels la priorité devait être fixée daDS tous
(1) Cimp. Dijon, 7 fév. 18C6 (Dali., 66, S, 48).
178 EXPUCàTION DU GODE NAPOLÉON. LIV. III.
les cas, et même dans celui que prévoit notre article. Mais l'examen fit reconnaître que c'eût été abandonner la question de préférence, dans ce dernier cas, à des chances nombreuses d'erreurs, et peut-être la faire dépendre de la complaisance du conservateur, ou même de celle des agents; et l'on en revint au système de notre article, système éminemment équitable et, moins qu'aucun autre, susceptible d'inconvénients. Ainsi, lorsque plusieurs inscriptions ayant été prises le même jour portent la même date, les créanciers qui ont requis ces inscriptions ont un droit égal entre eux; ils viennent en concours sur le prix qui doit leur être attribué au même rang et au prorata de leur créance.
735. La loi ne fait à cet égard aucune différence au profit de celles des hypothèques légales qui , bien que données par la loi, sont sujettes à inscription, et qui se trouveraient en concours avec d'autres hypothèques. M. Grenier s'est donc placé à un point de vue tout à fait arbitraire, et a été justement relevé par tous les auteurs , lorsqu'il a dit que , par rapporta de telles hypothèques, il y a lieu de penser qu'elles doivent obtenir la préférence sur une hypothèque ordinaire, malgré le concours de date de l'inscription (l). Vainement M. Grenier allègue-t-il que « toutes les hypothèques légales quelconques ont toujours eu, dans le principe , une cause différente que les hypothèques ordinaires , qui leur a fait attribuer la faveur de la légalité et la généralité ; que cette cause rentre dans la nature du privilège, qui doit faire accorder à ces hypothèques une préférence sur les hypothèques ordinaires , lorsqu'il ne s*agit que d'un avantage relatif à un simple concours de dates ; et enfin, qu'il ne peut y avoir lieu à concurrence sur le prix que lorsque les inscriptions de la même date ont toutes pour objet des hypothèques spéciales, ou des hypothèques générales autres que les hypothèques légales, c'est-à-dire les hypothèques anciennes ou les hypothèques judiciaires. » Rien n'autorise une pareille distinction : elle est en contradiction manifeste avec l'art. 2134, qui, en disant que l'hypothèque n'a de rang qu'à la date de l'inscription, pose la règle pour l'hypothèque légale nominativement, comme pour les autres. Et comme l'art. 2147 n'est après tout que la suite et le complément de l'art. 2134 , il faut dire que la disposition en est générale également et ne comporte pas plus de distinction que celle de l'art. 2134. C'est l'opinion de tous les auteurs (2).
736. A plus forte raison rejetons -nous une autre exception que M. Grenier fait en faveur des privilèges dégénérés en hypothèques dans le cas prévu par l'art. 2113. L'auteur invoque pour toute raison ici « que l'art. 2147 ne suppose que l'exercice en concurrence d'une Aypothèque de la même date. » Et cette raison même condamne la solution, puisque précisément, d'après la disposition très-expresse de l'article 2113, le privilège, dans le cas prévu, cesse d'être privilège et se transforme en une hypoOièque.
(1) Grenier (t. I, n« 88).
<2) MAI. Tarriblo {Rép., y» Inscript); Dalloz (loc, cit., p. 225, n» 18); Troploog (n« 66i); Martou (n» 1033); Zacharie (t. II, p. 220, note 10).
TiT. XVHI. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2135. 179
2135. — L'hypothèque existe, indépendamment de toute inscription, .
1® Au profit des mineurs et interdits, sur les immeubles appartenant à leur tuteur, à raison de sa gestion , du jour de Tacceptation de la tutelle;
3t? Au profit des femmes , pour raison de leurs dot et conventions matrimoniales, sur les immeubles de leur mari, et à compter du jour du mariage.
La femme n'a hypothèque pour les sommes dotales qui proviennent de successions à elle échues , ou de donations à elle faites pendant le mariage , qu'à compter de l'ouverture des successions ou du jour que les donations ont eu leur effet.
Elle n'a hypothèque pour l'indemnité des dettes qu'elle a contractées avec son mari, et pour le remploi de ses propres aliénés, qu'à compter du jour de l'obligation ou de la vente.
Dans aucun cas , la disposition du présent article ne pourra préjudicier aux droits acquis à des tiers avant la publication du présent titre.
I. 131. Pftr exception au principe de publicité, l'hypothèque légale du miDeir
ou de rinterdit et de la femme mariée existe iodépendammeot de toute inscripUon. — 13S. Critiques élevées contre cette exception, liais elle|Se Juah tifie par la situation même do ceux en faveur de qui elle est établie. — 739. D'ailleurs, les inconvéoients en ont été presque entièremeot détruits par les lois du 10 Juillet 1850 et du 23 mars 1855.
II. liO. L'exception ne peut nuire aux droits acquis avant la pubUcation du titre
Des Privilèges et Hypothèques, — lil. Utilité de cette réserve. —742. Donc, si l'état d'incapacité du mineur ou de la femme a cessé avant la loi nouvelle^ aaos qu'ils aient pris l'inscription prescrite par la loi de brumaire, ils sont déchus de leur hypothèque légale. — 143. Au contraire, si l'incapacité durait encore au moment de la publication de notre titre, cette publication leur a tenu lieu d'inacription. — lii. Mais, dans ce dernier cas, l'hypothèque légale n'a d'effet qu'à partir de la publication. — 145. Renvoi à l'égard de quelques autres questions transitoires.
lU. 146. L'exception, empruntée à l'édit de 1613, consiste en ce que l'hypotlièque, au lieu d'avoir son rang à la date de l'inscription, qui n'est pas essentielle, prend date à une époque fixée par le lé;;islatcur loi-même.
lY. 141. Pour l'hypothèque des mineurs et des interdits, la date en est fixée au Jour où commence la responsabilité du tuteur; — 148. C'estrà-dire , en général, au jour où le tuteur apprend que la tutelle lui est déférée : exemples ; — 149. Quelles que soient les créances du pupille et à quelque moment qu'elles soient nées.
V. 150. Quant à l'hypothèque légale de la femme, la date en est variable. — 151 . Mais elle est fixée, dans tous les cas, par un principe commun, à savoir, que l'administration du mari peut seule faire le fondement de l'hypothèque.
TI. 15z. Pour la dot et les conventions matrimoniales, l'hypothèque remonte au Jour du mariage, quand même la dot n'aurait été payée que postérieurement, — 153. Soit qu'il y ait, soit qu'il n'y ait pas contrat de mariage.
VU. 154. Quant aux sommes dotales provenant de successions ou de donations, l'hypothèque ne prend rang que du Jour de l'ouverture des successions ou de celui où les donations ont eu leur efi'et. — 155. Si le mariage a eu lieu sous l'ancienne législation , même quand les donations ou successions seraient échues à la femme depuis le Code, on appliquerait la loi du mariage et l'hypothèque remonterait au Jour de la célébration. — 156. Pour les sommes provenant de successions, la date de l'hypothèque est toujours celle
de rouvertare. — 757. Pour les sommes provenant de donations» c'est lejour de l'acceptation si la donation est pare et simple, et le Jour de TéTéoement de la condition si elle est faite sous condition suspensive. VIH. 758. Quant aux indemnités pour dettes contractées par la femme avec son mari et pour le remploi des propres aliénés, la date de riiypotbèque est, pour les premièress le Jour de l'obligation, et, pour les secondes, le Jour de la vente. — 759. Si la femme s*est mariée sous l'ancienne Jurisprudence, l'hypothèque à raison de ces indemnités remonte au Jour du mariage, même quand les causes qui y donnent lieu seraient postérieures au Code. — 760. Les époux ne pourraient, par contrat de mariage, stipuler que l'hypothèque pour l'indemnité des dettes existerait à une autre date, par exemple i celle du mariage. — 761 . Si l'obligation résulte d'un acte sous seings privés, l'hypothèque n'aura d'effet que du Jour où cet acte aura acquis date certaine.
— 762. Suite : examen de quelques espèces. — 763. Si la femme a contracté plusieurs dettes avec son mari, l'hypothèque ne garantit chaque dette qu'à partir de sa date. — 76i. Dans ce cas, l'hypothèque ne s'étend pas aux biens aliénés par le mari avant la date de l'obligation , — 765. iSt la femme ne peut les atteindre, mGme quand, par suite de subrogations par elle consenties dans son hypothèque pour sa dot , les autres biens se trouveraient absorbés. — 766. Dans le cas d'indemnité pour remploi des propres aliénés, les mêmes observations sont applicables. — 767. En général, la règle ne s'applique qu'au cas de mariage sous le régime de la communauté. Critique d'un arrêt qui l'applique au prix de la vente des biens dotaux. — 768. Il est sans diflSculté que si le mari a, sous le régime dotal, vendu seul des biens dotaux que, d'après le contrat de mariage, il ne pouvait vendre qu'avec le concours de sa femme, l'hypothèque légale remontera au Jour du mariage.
— 769. Il en serait de même si la vente avait eu Heu avec le consentement et le concours de la femme. — 770. Si, au contraire, l'aliénation du bien dotal a eu lieu par le mari, contrairement aux prévisions du contrat de mariage, la femme n'aura d'hypothèque que du Jour de la vente, sauf l'action réyo* catoire qu'elle peut exercer.
HL 771 . Pour toutes les autres créances de la femme non spécifiées dans l'art. 2135^ la date de l'hypothèque est celle de la créance. — 772. S'il s'agit de sommes paraphernales touchées par le mari, l'hypothèque aura lieu du Jour de la recette s'il a agi sans mandat de la femme, et du Jour du mandat s'il afsit en effet reçu mandat soit par le contrat de mariage, soit depuis; sauf, dans cette dernière hypothèse, le cas où les sommes ainsi touchées proviendraient de successions ou de donations : on suivrait ici la règle du J 2 de l'art 2135.
— 773. S'agit-il de l'indemnité des dettes contractées par la femme paraphemale avec son mari et pour le compte de ce dernier, on du prix de ses biens aliénés, l'hypothèque a lieu du jour de l'obligation ou de celui de la vente. — 774. S'ugit-il de dommages que la femme aurait h répéter contre son mari , l'hypothèque date du Jour du préjudice. — 775. Quant aux créances doules autres que celles énumérées par l'art. 2135, l'hypotbèqae renionte à la date du mariage. — 776. On a, & tort, soutenu le contraire dans une espèce où il s'agissait de la dissipation d'effets mobiliers que la femme s'était constitués en dot, et dont elle s'était réservé la propriété. -^ 777. Dans le cas où la dot comprend une action en rescision, l'hypothèque a lieu non du Jour où l'action serait exercée, mais à la date du mariage, Jour où le droit de la femme a été confié à la vigilance du mari.
X. 778. Subrogation à l'hypothèqob lAgalb. Transition. Avant la loi du 23 mars 1855, le créancier subrogé à l'hypothèque légale pouvait-il profiter de la dispense d'inscription? — 779. Solution affirmative de la Jurisprudence. Mais depuis cette loi, les subrogations doivent avoir lieu par acte authentique, et n'ont d'effet à l'égard des tiers que par l'inscription ou la menUon en marge de l'inscription préexistante. Les dates des inscriptions ou mentions déterminent l'ordre entre les cessionnaires. — 780. Si l'hypothèque légale a été inscrite, le subrogé n'aura qu'A requérir une mention en marge de l'inscription ; sinon il prendra inscription dans la mesure de sa créauce : il est inutile de cumuler les deux formalités.
XL 781. Du cas où le créancier a, en même temps, une hypothèque conventionnelle consentie par le mari et une cession par la femme de son hypothèque légale. La pratique avait introduit l'usage d'inscrire la première, et de faire, en marge, mention de la seconde. — 782. Cet usage concordait avec la forme employée pour là publicité des subrogations dans les hypotlièques conventionnelles qui ont lieu au moyen de la simple mention de la subrogation en
Trr. XVIII. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2135. 181
marge de riascription de rhypothëqae cédée. -^ 783. Depuis, oo a prétenda que cette dernière forme est insuffisante, et que le créancier subrogé dans rhypothëque légale doit faire inscrire cette dernière dans la forme sacramentelle. Mais la jurisprudence avait consacré l'usage d'une simple mention. — 78i. Néanmoins la Cour de cassation a décidé, en dernier lieu, que ces mentions ne peuvent suppléer Tin^cription de l'hypothèque légale. — 785. Conséquence f&cheuse de cette Jurisprudence au point de vue des intérêts privés. — 786. Elle est fondée non pas, comme on l'a supposé, sur la fausse idée que la loi proscrirait les inscriptions collectives, — 787. Mais sur ce que la mention de subrogation ne serait pas l'équivalent de l'inscription. Critique de cette appréciation. — 788. Suite. — 789. Conclusion : en définitive, la simple mention de la subrogation est suffisante; — 790. Même depuis la loi du 23 mars 1855. — 791. Appel à un retour de la jurisprudence vers le mode suivi par la pratique. — 792. Incertitudes qui résultent de cette jurisprudence touchant le mode à suivre pour l'inscription et sa forme. Renvoi, in. 793. Transition à l'objet de la loi de 1855. Elle a voulu obvier aux dangers résultant de ce que les créanciers subrogés n'étaient pas tenus de publier leurs subrogations. — 794. Mais sa disposition ne regarde pas les tiers acquéreurs en faveur de qui la femme renonce à son hypothèque. Renvoi. — 795. Elle ne s'applique qu'aux cessions tramlatives, quelle que soit la forme de la subrogation, môme quand la cession a pour objet la créance ellemême. — 796. Elle doit être suivie même après la dissolution du mariage.
XIII. 797. Son effet consiste en ce que chaque créancier subrogé exerce son droit
hypothécaire non plus à la date de la subrogation , mais à la date de l'inscription ou de la mention. — 798. Entre le subrogé et la femme, la subro- Î;ation n'a pas besoin de publicité pour produire son effet. Et quant à la émme elle-même, son hypothèque légale continue à subsister sans inscription. — 799. L'inscription faite par un créancier subrogé ne profite pas aux autres. — 800. En général, elle ne profite pas non plus à la femme, à moins que le créancier n'ait agi au nom de celle-ci. — 801. En conséquence, le conservateur, en rayant l'inscription sur la demande du créancier subrogé, ne peut réserver l'effet de l'inscription en faveur de la femme : controverse.
XIV. 802. Le caractère de généralité et la dispense d'inscription de l'hypothèque en
faveur des femmes mariées et des mineurs subsistent-ils encore lorsque a cessé l'incapacité? — 803. Quant à la généralité, elle survit incontestablement au mariage et à la minorité. — 804. Quant à la dispense d'inscription, la loi de 1855 a fait cesser la controverse qui existait avant elle. — 805. Etat de la question d'après la jurisprudence antérieure à la publication de la loi de 1855. — 806. Aujourd'hui, d'après cette loi, l'hypothèque légale doit être inscrite dans l'année qui suit la cessation de l'incapacité.
Vf, 807. Cas dans lesquels cette loi modifie les dispositions de l'art. 2135 et limite la faveur accordée aux incapables par cet article. — 808. Quant à la femme, la dispense d'inscription' ne cesse qu'à la dissolution du mariage, et non par la séparation de biens. — 809. Si la dissolution du mariage a lieu par le décès de la femme, ses héritiers devront requérir l'inscription dans le même délai. Quid s'ils sont mineurs et sons lu tutelle du mari 1 Controverse. — 810. Les cessionnfiires de la femme seraient aussi, dans ce cas, astreints à prendre inscription. Dans quel délai, sous quelle sanction ? — 811. L'obligation d'inscrire pèse sur l'interdit ou ses héritiers à partir du jour où l'interdiction a cessé. — 812. Quant au mineur, il y a lieu de distinguer : — 813. Si la tutelle prend fin par la majorité du pupille, nul doute qu'il soit tenu d'inscrire dans le délai de la loi; — 81 i. Si la tutelle cesse avant la majorité du pupille, par l'émancipation de celui-ci ou la mort du tuteur, la dispense d'inscription continue à protéger le mineur; — 815. Si la tutelle cesse par la mort du pupille, ses héritiers mineurs ou mineurs sont tenus à inscrire.
ITI. 816. Suite : même quand le mariage aurait été dissous ou la msjorité acquise avant la loi de 1855, l'Inscription est devenue nécessaire dans l'année à partir du jour où la loi a été exécutoire. — 817. La même obligation pèset-elle sur les cessionnaires de la femme dont le droit serait antérieur à la publication de la loi? — 818. Solution affirmative: la condition des cessionnaires ne saurait être meilleure que celle de la femme elle-même. — 819. Les cessionnaires, dans ce cas, sont tenus non-seulement de prendre l'inscription, mais de faire la mention prescrite par l'art. 9 de la loi. — 820. il suffit, d'ailleurs, que le cessionnaire, dont le droit est antérieur à la loi.
182 EXPLICATION D€ CODE NAPOLÉON. LIV. lil.
fasse inscrire l'hvpothëqne de la femme, sans faire inscrire la subrogation.
— 821. L'art 9 de la loi est inapplicable aux cessions et subrogations antérieures au 1*' janvier 1856; mais ces actes n'en sont pas moins subordonnés, pour Ta venir, à Tinscription de l'hypothèque de la femme , aux termes de l'art. 8.
XYII. 822. Dans quelle mesure la loi limite-trelle la faveur accordée aux hypothëaaes légales?— 823. La loi a dû donner un délai pour faire l'inscription. —824. Ce délai est d'une année à partir du Jour où cesse l'incapacité, si ce Jour est postérieur au 1*' Janvier 1856, ou à partir de cette dernière date, si la cessation d'incapacité est antérieure. — 825. La faculté de faire inscrire dure Jusqu'à l'expiration du délai. — 826. Et pendant tout ce délai, le droit hypothécaire subsiste sans inscription. — 827. Donc l'hypothèque conserve son i ang à quelque époque qu'elle soit inscrite pendant ce délai. — 828. Et pendant ce môme délai, l'acquéreur de l'immeuble grevé. ne peut l'affranchir qu'en suivant les formes tracées par le chapitre IX pour la purge des hypothèques légales. — 829. De plus, l'hypothèque légale s'étendra aux immeubles acquis par le débiteur pendant ce délai, et primera les inscriptioos Srises même depuis la cessation de la tutelle ou du mariage. . Sanction. Quelle est la situation du créancier après l'expiration du délai?
— 831. S'il a fait inscrire dans le délai , son droit est fixé. Dans ce cas, le tiers acquéreur ne pourrait plus purger que dans les formes du chapitre VIII.
— 832. S'il n'a point fait inscrire, l'hypothèque a perdu tous ses avantages.
— 833. Dans le cas où le tiers acquérêur de l'immeuble grevé commence la purge pendant le délai accordé pour inscrire l'hypothèque légale, le créancier profite des délais de la purge. Mais si l'année s'écoule sans inscription, et que le tiers transcrive son contrat , le créancier perd son droit de suite.
— 83i. L'inscription , après le délai d'une année, ne produit plus que les effets de l'inscription d'une hypothèque ordinaire. — 835. Cependant elle conserve encore son caractère de généralité , en ce qu'elle frappe même les biens acquis par le débiteur depuis l'inscription. — 836. L'hypothèque légale non inscrite dans le délai voulu conserve cependant ses effets à l'égard du mari, du tuteur, ou de leurs héritiers, et même à l'égard des tiers qui n'auraient pas de droits réels sur les immeubles.
XIX. 837. Du cas où l'hypothèque, ayant été cédée en tout en partie, peut se trouver divisée entre plusieurs ayants droit.
1. — 737. En instituant le principe de la publicité pour toutes les hypothèques, en éiahlhsmlVinscription sur les registres du conservateur comme l'instrument nécessaire de cette publicité, et en formulant, à titre de sanction, que Thypothèque a rang entre les créanciers seulement du jour de Vinscription, Tarticle précédent annonçait certaines exceptions. Ce sont ces exceptions que notre article mentionne et consacre : elles touchent à l'hypothèque légale, et concernent spécialement celle des mineurs et des interdits et celle des femmes mariées; l'hypothèque qu'ils ont de plein droit, les uns sur les immeubles du tuteur, l'autre sur les immeubles du mari, existe à leur profit indé» pendamment de toute inscription : ce sont les expressions mômes de notre article.
Ainsi, en principe, les hypothèques, soit légales, soit judiciaires, soit conventionnelles, doivent être rendues publiques suivant le mode et en la forme indiqués par la loi, sans quoi elles sont, entre les mains du créancier, un droit absolument inerte; mais, par exception, deux hypothèques, parmi les hypothèques légales, celle des mineurs et des interdits et celle des femmes mariées, peuvent n'être pas publiques et n'en jouir pas moins de leurs prérogatives, et n'en avoir pas moins toute leur efficacité.
738. C'est en ceci surtout que la théorie de la loi a été vivement cri-
tiqnée. On s'est attaqué parfois, nous l'avons vu plus haut, au principe même de Thypothèque légale; on a dit que, dans un régime hypothécaire bien entendu, il ne devraity avoir d'autre hypothèque reconnue et admise que celle qui procède de la convention, celle-là étant la seule hypothèque vraie. Mais cette doctrine, que nous avons appréciée déjà, et sur laquelle nous n'avons plus à revenir (voy. suprà, n^ 423), a peu d'adeptes, et c'est particulièrement contre notre article, par lequel les droits hypothécaires des mineurs, des interdits et des femmes mariées échappent à la règle commune de la publicité, que cette doctrine a dirigé sa critique. Faire de la publicité la base et le pivot du régime hypothécaire, et, d*un autre côté, admettre en même temps que des charges réelles peuvent exister et grever la propriété sans s'être révélées, c'est, a-t-on dit, associer les idées les plus contradictoires, si ce n'est consacrer un mensonge législatif; c'est, dans tous les cas, compromettre et sacrifier le crédit foncier, qui, ne pouvant s'établir que sur une notoriété complète, que sur une connaissance exacte et parfoite de l'état de la propriété, est détruit, par la force même des choses, dès qu'il est admis que les hypothèques des femmes, des interdits et des mineurs peuvent n'être pas publiées. Car la moitié de la propriété foncière est aux mains de maris ou de tuteurs ; et comme rien n'indique d'une manière certaine et précise si tel ou tel immeuble rentre ou ne rentre pas dans cette moitié, il est vrai de dire que les hypothèques occultes frappent en réalité le sol entier d'une sorte d'interdit, soit qu'elles l'affectent en fait, soit qu'elles fassent naître le soupçon qu'il en peut être affecté. L'unique moyen qu'il y ait de rétablir dans son énergie nécessaire la sûreté que promet l'hypothèque, c'est fa publicité absolue, la publicité telle qu'elle avait été fondée par la loi de brumaire an 7, parce que seule elle peut faire qu'en traitant avec Tes possesseurs d'immeubles, on sache quels en sont les propriétaires véritables, ou plutôt en quoi coni^^ste la propriété qu'ils détiennent, si elle est libre, ou dans quelle mesure elle est grevée.
Telles sont, en résumé, les critiques que l'on a dirigées contre notre article; ce sont aussi celles qui se sont produites en Belgique, et sous l'influence desquelles la loi du 16 décembre 1861 a placé rhypothèfjue des mineurs et des femmes mariées sous le niveau commun de la spécialité et de la publicité, cherchant la protection de ces incapables dans des combinaisons laborieuses dont le rouage est tellement compliqué que ses complications mêmes semblent le condamner par avance à l'immobilité (l).
Nous avons été plus heureux, et, nous le croyons, l'expérience que la Belgique fait en ce moment dira, si elle ne l'a dit déjà, que nous avons été plus sages aussi, en nous défendant contre de telles idées et en maintenant résolument la pensée de notre article dans toutes les circonstances où la réforme du régime hypothécaire a été mise en question
(1) Foy. les art. i9 à 73 de la loi belge du 16 décembre 1851 (Bff. Delebecqae, Comment légitl., p. Î07 et suiv.).
184 EXPUCATION hV CODE NAPOLÉON. LIT. III.
chez nous. En 1841, lors de Tenquéte administrative ouverte par le garde des sceaux, ce furent vingt tribunaux qui, la Cour de cassation en tête, luttèrent contre cinq- pour le système que le Code Napoléon a consacré , en exprimant que proclamer Thypothèque légale et la soumettre à l'inscription, ce serait à la fois donner et reprendre, et que retirer à la femme, au mineur, à Tinterdit, un secours créé par la sagesse des siècles pour protéger leur faiblesse ou leur insuffisance, ce serait manquer de grandeur, dVquitéetde moralité(l). Plus récemment, et lors des discussions qui se sont produites de 1849 à 1851, ce fut le conseil d'État qui, le premier, revint au principe du Code, dont il s'était momentanément éloigné sur les pas de la commission instituée par le gouvernement, et qui ramena l'Assemblée législative elle-même en la détachant du principe de la publicité absolue, vers lequel cette Assemblée s'était d'abord laissé entraîner (2).
On ne saurait trop applaudir à de telles résolutions. Après tout, la question est une question de justice civile, ainsi que le disait le Premier Consul aux séances des 7 et 19 pluviôse an 1 2 : « La justice civile s'oppose à ce qu'on reporte sur le mineur et sur la femme les suites d'une négligence qu'il n'est pas en leur pouvoir d'empêcher. Pour eux, l'inscription des hypothèques légales ne doit être qu'une simple formalité, et non une condition nécessaire pour en assurer l'effet ; et s'il était impossible d'organiser un système qui mît tous les intérêts d'accord, il faudrait faire céder la sûreté d'un majeur qui prête ou qui acquiert, à celle de la femme et du mineur que leur état rend incapables de se protéger eux-mêmes. » Or la question placée sur ce terrain, on aperçoit aisément que les mêmes raisons qui ont fait créer de plein droit une hypothèque en faveur de la femme, du mineur, de l'interdit, devaient faire donner à celte hypothèque son existence assurée, son efficacité, indépendamment de toute formalité extérieure. Celui dont la loi prend en quelque sorte la tutelle, et pour lequel elle stipule une sûreté que son état d'incapacité ou de subordination ne lui permet pas de stipuler par lui-même, n'a pas non plus la capacité ou l'indépendance nécessaires pour prendre les mesures à l'accomplissement desquelles la conservation de cette sûreté peut être subordonnée ; il faut donc que la loi lui subvienne encore et qu'elle accomplisse pour lui ou qu'elle suppose accomplies ces mesures qui, dans le droit commun, conservent l'hypothèque et lui donnent son efficacité. La loi, sans cela, manquerait de prévoyance et d'équité. L'institution de la société, disait en ce sens la Cour de cassation dans ses Observations sur les projets de réforme de 1841, a pour but de venir en aide aux faibles, et d'assurer à chacun la conservation de ce qui lui appartient; ce qu'on appelle un système de demi-publicité est un régime de publicité suffisante, s'il prévient la dilapidation de la fortune des femmes, des mineurs, des interdits; s'il protège les intérêts placés sous la tutelle publique, sans
(1) Doc. hyp. (t II, p. 13t et saiT.).
(2) Voy. le projet admis dans la seconde délibératiou, art. 2127 et sulv., et le projet préparé pour la troisième, art. 2135 et suiv.
TIT. Wlll. DES PRIVILÈGES ET HTPOTHÈQCES. ART. 2135. 185
autre inconvénient que de retarder ou peut-être de prévenir la conclu* sion de quelques transactions, ou d'occasionner quelque dommage à ceux qui, dans le plein exercice de tous leurs droits, auraient négligé d'agir avec une sage circonspection. En dernière analyse, si l'hypothèque des femmes, des mineurs et des interdits se conserve sans inscription, c'est qu'ils sont dans l'impuissance d'agir, et qu'ils ne peuvent souffrir d'une omission qui n'est point de leur fait; et assurément l'intérêt de ces incapables, et notamment celui de la femme, qui est en même temps celui des enfants, celui du patrimoine de la famille, celui de l'État, est préférable à l'intérêt des tiers, qui agissent librement et volontairement quand ils prêtent ou achètent. On peut donc faire fléchir devant ce puissant intérêt le principe d'une publicité entière, système absolu dont Texpérience d'ailleurs a été faite, dont l'exécution, sous Fempire de la loi de l'an 7, a soulevé la France entière, et qui a succombe sous le nombre des abus et le poids des réclamations (1).
739. Cependant nous n'irons pas jusqu'à dire que le système consacré par la disposition exceptionnelle de notre article ait été absolument sans danger et qu'il n'ait présenté jamais d'inconvénient. Il faut reconnaître, au contraire, qu'il avait reçu dans l'application des extensions vraiment exorbitantes. Ainsi la faveur de la loi, qui évidemment a sa cause dans l'état même des personnes par elle appelées à en jouir, a été considérée à certains égards comme s'attachant à l'origine de la créance , d'où il est résulté qu'au lieu de voir dans l'exception une faveur temporaire et toute personnelle, on y voyait un avantage perpélitel en ce qu'il survivait indéfiniment à la dissolution du mariage ou à la cessation de la tutelle, et même transmissible en quelques cas, spécialement de la femme mariée aux créanciers par elle subrogés dans son hypothèque légale. Ainsi encore, à ces extensions de la pratique se joignait une lacune regrettable dans la législation en ce qu'elle laissait toute facilité de dissimuler l'existence des contrats de mariage. Mais ces inconvénients et ce danger, qu'un jurisconsulte éminent, M. d'Hautuille, avait signalés dans son étude approfondie de notre régime hypothécaire , et dans lesquels il avait trouvé les seules objections à élever contre la non-publicité de l'hypothèque des mineurs, des interdits et des femmes, ces inconvénients mêmes et ce danger ont cessé d'exister aujourd'hui. D'une part, la loi du 10 juillet 1850, en ajoutant quelques dispositions spéciales aux art. 75, 76, 1391 et 1394 du Code Napoléon, a mis les tiers, ainsi qu'elle le déclare dans son intitulé, en mesure d'apprendre, par l'acte de célébration du mariage, si les époux ont ou n'ont pas de contrat destiné à régir leur association quant aux biens, et, par suite, de se préserver contre la fausse déclaration des femmes qui allèguent s'être mariées sans contrat, tandis qu'elles en auraient un d'où résulterait pour elles l'incapacité d'aliéner (2). D'une autre part,
(1) Vo9j, les Obseirations de la Coar de cassation {Doc, hyp, de 18U, t. II, p. 132,
it) Voy., pour le commentaire de cette loi, Mai*c3dé (t. V, art. 1390 et suiv., n« 6),
la loi du 23 mars 1855 sur la trabscription, en exigeant, par son art. 8, l'inscription des hypothèques légales dans un certain délai après la cessation des causes qui ont motivé l'exception, et, par son art. 9, rinscription des subrogations dans tous les cas et immédiatement, a fait de Texception consacrée par notre article ce qu*elle doit être réel* lement, une exception tout à fait personnelle et essentiellement temporaire (voy. infrà, n^ 778 et suiv. , le commentaire de ces dispositions nouvelles). Après de telles réformes, qui donnent aux critiques dont notre article a été l'objet toute la satisfaction qu'il était raisonnable de leur accorder, il est permis de dire, avec le savant si profondément regrettable que nous nommions tout à l'heure, que désormais, « de toutes les entraves que la non-publicité des hypothèques des mineurs et des femmes peut opposer au crédit foncier, il ne restera plus que le danger, pour le préteur, de placer ses fonds sur un homme qui , étant engagé dans les liens du mariage, ou chargé d'une tutelle, serait parvenu à lui dissimuler son état de mari ou de tuteur. Or le mariage et la tutelle, au moins pendant qu'ils durent encore, sont assez publics pour qu'une pareille dissimulation ne puisse que très-diflScilement réussir, et pour que celui qui en sera la victime doive nécessairement avoir quelque négligence à se reprocher. L'hypothèque ocpulte des mineurs et des femmes, ainsi restreinte dans de justes bornes, ne pourra donc pas entraver sérieusement le crédit foncier. Le risque d'être primé par une hypothèque légale dont on ignorait l'existence sera tellement minime que les préteurs ne s'y arrêteront pas-, et s'il est encore rigoureusement possible que ce risque se réalise d'une manière fâcheuse pour quelques*uns, ce seront là de ces accidents rares qui ne ralentissent pas le cours des affaires, et qui n'entrent pas dans les prévisions du législateur. » (1)
Le système de la loi ainsi justifié, nous passons au commentaire.
II. — 740. Il est un pointauquel nous nous attacherons tout d'abord, bien qu'il vienne le dernier dans l'ordre des dispositions contenues dans notre article : nous voulons parler du paragraphe par lequel le législateur, après avoir fixé le rang des hypothèques légales qu*il a en vue ici, exprime qu'en aucun cas la disposition de notre article ne pourra préjudicier aux droits acquis à des tiers avant la publication du titre Des Privilèges et Hypothèques. Voyons, avant de préciser l'exception consacrée par notre article et d'en suivre les applications diverses, quelle est la portée de la règle qu'il pose dans sa disposition finale, et dont il est aisé d'ailleurs, après les observations qui précèdent, de pressentir la cause et l'objet.
741. La loi hypothécaire du 1 1 brumaire an 7, nous avons eu déjà plusieurs fois Toccasion de le dire, avait fait de la publicité un principe absolu, une règle applicable invariablement à toutes les hypothèques;
et notre Traité du Contrat de mariage en collaboration avec M. Rodière (2* édit, 1 1, n»» 166 et suiv.).
(1) Koy. M. d'Hautoille {Rév, du rég, hyp., p. 171 et saiv.)*
aacune d'elles n'existait qu'à la charge de l'inscription : c'était la disposition formelle de l'art. 3. Et quant à eelles des femmes mariées et à toutes autres hypothèques légales , l'art. 4 ne laissait pas douter qu& si elles frappaient tous les biens du débiteur situés dans l'arrondissementdu bureau oùse faisait l'inscription, elles ne les frappaient du moins, qo'aïf moment même de cette inscription. Le Code Napoléon, dont la loi hypothécaire venait se substituer à celle de Tan 7 et lui succédait immédiatement, créait donc un état de choses nouveau absolument différent lorsque, faisant fléchir le principe de la publicité en faveur des hypothèques légales des mineurs, des interdits, des femmes mariées, \\ proclamait l'existence de ces hypothèques indépendamment de toute inscription. 11 était impossible que le passage subit d'un système à ui> autre système différent et même contraire, ou que le conflit des deux l^slatioDs opposées ne flt pas naître des difficultés d'application nombreuses et considérables. De là la disposition finale de notre article , dont l'objet a été de couper court à ces difficultés en n'accordant aux mineurs, aux interdits, aux femmes mariées, le bénéfice de la législation nouvelle, c'est-à-dire le droit à une hypothèque indépendante de toute inscription, que sous la réserve des droits acquis aux tiers avant Tavénement de cette législation nouvelle.
Du reste, les difficultés que l'on devait prévoir se sont produites en effet et ont suivi de près la publication du Code. Nous n'avons pas à y insister longuement aujourd'hui ; elles ont fait naître des questions transitoires dont, par cela même, l'intérêt va s'effaçant de plus en plus chaque jour. On les a vues pourtant se reproduire à des époques assez: récentes, et il n'est pas impossible absolument de les retrouver encore de loin en loin : c'est pourquoi nous chercherons à préciser, dans quelques hypothèses, quelle a été la pensée du législateur.
742. Par exemple, un mariage a eu lieu, ou bien une tutelle s'est ouverte sous l'empire de la loi du 1 1 brumaire an 7, et, soit la femme,, soit le mineur, tenus, d'après cette loi, à donner la publicité à leur droit hypothécaire, ont négligé de prendre inscription par eux-mêmes ou par leurs représentants ; puis le mariage a été dissous par la mort de l'un des époux, ou la tutelle a pris fin par la majorité du pupille : et c'est en cet état qu'est survenue la publication du titre Des Privilèges et HyptH tkèques contenu dans le Code Napoléon. Supposons maintenant que les biens du mari ou ceux du tuteur soient vendus et que le prix en soit mis en distribution, la femme, maintenant veuve, ou ses héritiers si c'est elle qui a prédécédé, le pupille devenu majeur, viendront^ils exercer un droit de préférence sur le prix , sous prétexte que le Code Napoléon , leur tenant lieu de l'inscription qu'ils auraient dû prendre d'après la loi sous l'empire de laquelle était né leur droit hypothécaire,, ils ont, au moins à partir de la promulgation de ce Code, une hypothèque légale qui leur donne le pas sur les créanciers chirographaires du mari ou du tuteur, et même sur les créanciers hypothécaires inscrits ultérieurement? Non, car le fait légal donnant naissance au droit hypothécaire, c'est-à-dire le mariage ou la tutelle, avait cessé d'exister à la
date de la publication du Code; il existait à ce moment, non point une femme mariée ou un mineur , mais une veuve ^ des héritiers y un majeur : or ceux-ci ne sauraient avoir le bénéfice d*une exception ou d'une dispense que la loi introduit nommément en faveur des mineurs et des femmes mariées, et qui n'a plus de cause à l'instant même où, soit la dissolution du mariage, soit la cessation de la tutelle, laisse à la femme ou aux héritiers toute leur indépendance ou donne toute son aptitude au mineur. Désormais il y a droit acquis aux tiers vis-à-vis desquels les créanciers à hypothèque légale ont perdu le droit de préférence qui , d'après la loi sous l'empire de laquelle ils ont été placés, n'aurait pu leur être assuré qu'au moyen de l'inscription : la loi nouvelle respecte ce droit acquis, elle ne permet pas qu'il soit effacé (1).
743. Mais supposons qu'aucune inscription n'ait été prise en faveur de la femme mariée sous Tempire de la loi de brumaire ou du mineur dont la tutelle s'est ouverte sous Tempire de la même loi, et que le mariage ou la tutelle subsistaient encore au moment où le Gode Napoléon a été publié : dans ce cas, nous dirons, au contraire, que la publication du Code a valu inscription pour la femme ou pour le mineur. Vainement -on leur opposerait que leur hypothèque est régie par la loi de brumaire sous l'empire de laquelle elle a pris naissance, et qu'à défaut d'inscription elle n'est plus qu'un droit inerte, aux termes de cette loi, dont le principe essentiel et fondamental était de subordonner l'efficacité de toutes hypothèques, sans exception ni réserve, à l'inscription. Ceci reviendrait à dire que la règle nouvelle introduite par le Code ne profiterait qu'aux tutelles ou aux mariages formés après sa promulgation. Or c'est manifestement contraire au texte même de notre article, et spécialement de la disposition finale qui nous occupe en ce moment. Évidemment le législateur qui , en faisant fléchir le principe de la publicité en faveur des mineurs, des interdits, des femmes mariées, prend le soin de réserver les droits acquis à des tiers avant la publication de la loi qu'il édicté, indique par cela même que sa protection ne se borne pas à couvrir ceux qui à l'avenir entreront dans la condition d'où doit nattre l'hypothèque légale, mais qu'elle s'étend aussi à ceux qu'il trouve placés déjà dans cette condition. Que signifierait sans cela la réserve des droits acquis à des tiers? Et où aurait été la nécessité de réserver ces droits contre d'autres droits purement éventuels et dont la cause même n'aurait pas pris naissance? La pensée de la loi ne saurait donc être méconnue : elle fait pour ceux qu'elle trouve dans la condition d*oà est née l'hypothèque légale , et dont l'hypothèque n'a pas été inscrite quand elle aurait dû l'être, ce qu'elle fait pour ceux qui viendront ultérieurement se placer dans cette même condition : elle donne à l'hypothèque son efficacité comme si elle était inscrite, et elle fait cela parce que Tétat d'incapacité ou de subordination étant le mênne dans les
(t. II, 0° 138, lettre B); Troplong (no 631 bis).
TIT. XYin. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2135. 189
deux cas, la protection qu'elle accorde a sa cause dans l'un aussi bien que dans l'autre (l).
744. Toutefois, îl y a ceci qu'il faut bien préciser : pour les mineurs et les femmes mariées , que le Code a trouvés en état de tutelle et demariage au moment où il a été publié, le droit hypothécaire, s'ils ne l'ont pas révélé au public comme ils étaient tenus de le faire aux termes de la loi de brumaire, ne s'exerce pas d'une manière aussi complète que pour ceux dont 1^ mariage serait contracté ou dont la -tutelle s'ouvrirait après la publication du Code Napoléon. Pourceux-ci, dont l'hypothèque a été toujours affranchie de la publicité par la disposition exceptionnelle de notre article, celte hypothèque existe avec toute son efficacité à l'instant même où la créance à laquelle elle accède a pris naissance. Pour les autres, dont l'hypothèque, au contraire, a été soumise originairement au principe de la publicité, cette hypothèque n'est devenue efficace qu*au moment de la publication du Code, qui leur tient lieu de rinscription qu'ils auraient dû prendre ou que Ton aurait dû prendre pour eux à Torigine et qui n'avait pas été prise; en sorte que si leur droit hypothécaire existe avec toute son efficacité à ce moment de lar publication du Code, et peut être opposé à tous tiers qui n'auraient traité que depuis avec le tuteur ou avec le mari , il n'existe du moins qu^à partir de ce moment , et n'est pas opposable à c^ux qui auraient acquis auparavant, contre le tuteur ou contre le mari, des droits qu'ils auraient eu le soin de conserver. C'est la conséquence de la disposition finale de notre article.
Et maintenant, pour en matérialiser en quelque sorte la pensée, nous ferons une hypothèse. Paul a accepté la tutelle de Joseph le 3 frimaire an 7 (-23 novembre 1798); iln'a pas été pris d'inscription au profit.du pupille. Puis, celui-ci étant devenu majeur, le tuteur est exproprié, et le prix de ses biens est mis en distribution. Vient à l'ordre ouvert sur ce prix Pien'e, lequel, étant créancier depuis longtemps de Paul, a pris une inscription sur les biens de celui-ci à la date du 2 nivôse an 14 (23 décembre 1805). Cette inscription donnera-t-elle le pas à l'hypothèque de Pierre sur celle que la loi attribue à Joseph , à raison de sa créance sur son tuteur? Non, car dans Tintervalle entre la naissance de l'hypothèque de Joseph et la date de Tinscription prise par Pierre est survenue, à la date du 8 germinal an 12 (29 mars 1804) , la publication du titre Ik$ Privilèges et Hypothèques du Code Napoléon. Or cette publication a valu à Joseph inscription de son hypothèque, qui désormais est vivifiée à cette date du 29 mars 1804, indépendamment de toute inscription ; et comme Pierre n'avait pas de droit acquis à cette date, puisqu'il ne s'est inscrit que plus d'un an après, l'hypothèque de Joseph lui est opposable ; et , dans les termes de la disposition finale de notre article, Joseph doit prendre le pas sur lui.
Mais supposons, en modifiant notre hypothèse, que Pierre, dont la
(1) Re]., 8 nov. 1809; Req., !•' fév. 1816, 27 Joill. 1824; Cass., 13 noT. 1820; Bnixelles, 2i déc. 1806; Gaen, 4 mai 1814 et 25 oov. 1824; Rouen, 27 Juin 1822; Doaai, 1" nor. 1826.
-créance sur Paul avait pris naissance à une époque rapprochée de celle de l'ouverture de la tutelle acceptée par celui-ci, n'ait pas mis autant de retard à rendre son hypothèque publique, et que son inscription ait été prise à la date du 12 messidor an 8 (1*^'' juillet 1800) : la thèse change. Il ne servira de rien à Joseph, au moins vis-k-vis de Pierre, que la publication du titre Des Privilèges et Hypothèques du Code Napoléon soit Tenue lui tenir lieu de l'inscription qui aurait dû être prise à son profit, aux termes de la loi de brumaire, sous l'empire de laquelle s'est ouverte la tutelle d'où procède sa creancesur celui qui fut son tuteur; car si la publication du Gode lui tient lieu de cette inscription , c'est seulement à la date même où cette publication a été faite et pour l'avenir ; mais •elle n'agit pas rétroactivement et ne couvre pas le passé. Donc, cette inscription de l'hypothèque légale, cette inscription faite ou supposée par la loi elle-même à la date de sa publication, c'est-à-dire au 29 mars 1804, n'est pas opposable à l'hypothèque inscrite par Pierre plus de trois ans auparavant (l^*" juillet 1800); il y avait là un droit acquis auquel la loi nouvelle ne veut pas porter atteinte, et, dans cette situa- * lion , c'est à l'hypothèque légale de Joseph à s'incliner devant l'hypothèque conventionnelle de Pierre (l}.
745. D'autres questions transitoires sont nées encore du conflit des deux législations : notamment on s'est demandé quelle doit être la date de l'hypothèque légale attribuée à la femme à raison des successions à ^lle échues pendant le mariage, ou pour l'indemnité des dettes et le remploi des propres aliénés, lorsqu'elle s'est mariée avant la publication -au Code et sous l'empire d'une coutume qui donnait à l'hypothèque <le la femme, pour ces causes, une date difierente de celle qu'elle a reçue du Code Napoléon. Mais ces questions viendront plus à propos -quand nous connaîtrons les dispositions du Code lui-même sur ce point; nous en réservons donc l'examen, pour y revenir quand nous exposerons les distinctions que ce Code a cru devoir établir en fixant la date -de l'hypothèque légale de la femme (voy. infrà, n®* 756 et 759); et, sans insister davantage sur des questions transitoires dont l'intérêt, -encore une fois, faiblit et s'efface de jour en jour, nous allons rechercher en quoi consiste l'exception consacrée par notre article, et voir «t)suite dans quelle mesure cette exception profite à ceux en faveur desquels elle est établie.
Jll. — 746. Pour caractériser nettement l'exception et en préciser l'objet, il faut se reporter aux textes antérieurs dans lesquels elle a son origine. Ces textes, nous le savons déjà, ce ne sont pas ceux de la loi de brumaire an 7, ce sont plutôt ceux de l'édit de 1673. Il est vrai qu'en l'an 6, lorsqu'on préludait aux discussions qui se résumèrent dans le vote de la loi de brumaire, les défenseurs de cette loi s'annonçaient hautement comme les restaurateurs de l'œuvre de Colbert, et présentaient leur projet comme une inspiration de la pensée de ce grand ministre.
(1) Vùv. Paris, 19 août 1808; Colmar, 31 août 1811; Req., IGJuill. 1817; Paris, -25 fév. 1831. — Voy. auMi MM. Grenier {loc, cU.)\ Troplonjç (n«> C28); Tarrible {Rép. inscript, hffp,, { 3, n» 12); Chabot {QuesU transit., U II, p. 61 et aui?.).
TIT. XVlll. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2135. 191
Toutefois, ils n'adoptaient pas cette pensée et ne la prenaient pas pour guide sur tous les points ; et celui qui nous occupe fut Tun de ceux sur lesquels ils s'en écartèrent absolument. « Les créances hypothécaires de tous genres, de toutes personnes, disait Crassous dans son Rapport, doivent être soumises à l'inscription. Les droits de la nation, ceux des mineurs, des épouses, des absents, doivent y être assujettis. Le règlement de la publicité doit être absolu et général, ou il est inutile. Que Ton mette une exception, la certitude du gage est détruite, le principe moral de la publicité ne donne plus de résultat. Dispenser les femmes et les mineurs de Tinscription, ce serait violer la maxime constitutionnelle qui veut que la loi soit la même pour tous. » (1) Et ce»fut par ces motifs d'une logique outrée que la loi de Tan 7 se sépara de Tédit de 1673, en faisant de la publicité un principe rigoureux, absolu, gouvernant toutes les hypothèques, au lieu de la laisser ce qu'en avait voulu faire Golbert, un principe général sans doute, mais susceptible d'être restreint dans l'application , et notamment comportant une exception en faveur de ceux qui, comme les mineurs et les femmeâ mariées, sont privés de la faculté ou de la liberté de prendre les mesures constitutives de la publicité.
G*est ce dernier système que les rédacteurs du Code ont reproduit, en l'améliorant toutefois. Ainsi, d'une part, l'édit de 1673, posant la publicité en principe, avait indiqué Vopposition et V enregistrement comme instruments de la publicité, et avait admis que par cette opposition se réglerait le droit de préférence entre les créanciers (art. 21), laissant toutefois un délai de quatre mois pendant lequel les oppositions pourraient être enregistrées, auquel cas elles rétroagiraient au jour même des contrats et jugements (art. 23, 24, 25) ; et les rédacteurs du Code ont aussi consacré le principe en créant l'inscription comme instrument de la publicité : seulement, ils l'ont corrigé, en ce que, écartant ce délai de quatre mois pendant lequel toute opposition enregistrée avait un effet rétroactif au jour du contrat ou du jugement, ils ont voulu, comme nous l'avons vu dans notre commentaire de l'article 2134, que le rang des hypothèques entre elles se réglât invariablement sur la date des inscriptions. Mais, d'une autre part, l'édit de 1673, prenant en main l'intérêt des créanciers, tels que l'État, les mineurs, les femmes mariées, qui, par leur position, ne peuvent ou ne sauraient pas agir par eux-mêmes et veiller à la conservation de leurs droits, fait exception au principe en faveur de ces créanciers, auxquels il accorde le bénéfice de l'hypothèque avec ses prérogatives et son rang, sans qu'il soit besoin ni d'opposition ni d'enregistrement (art. 56, 60); et les rédacteurs du Code, admettant aussi l'exception en faveur de ces créanciers, sinon de tous, au moins des mineurs (et interdits) et des femmes mariées, veulent également que leur hypothèque existe indépendamment de toute inscription, et que, quoique non inscrite, cette hypothèque ait son rang devant lequel s'inclineront les tiers, même
(i) Moniieur du ?6 thermidor an 6 (no 326).
192 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉOR. LIY. III.
ceux qui auraient un droit réel sur les immeubles du débiteur, mais dont le droit n'aurait pris naissance ou n'aurait été assuré par Tinscription qu'après celui des créanciers, en faveur desquels Texception est admise.
C*cst ainsi et dans cette mesure que notre loi actuelle se rattache à redit de 1673; et Ton entrevoit maintenant ce qu'est l'e&ception dont nous avons à nous occuper, en quoi elle consiste et quel en est l'objet précis. La loi complète son œuvre : comme c'est l'inscription, en thèse générale, qui donne son rang à l'hypothèque (art. 2134), l'exception consiste à suppléer cet effet ordinaire de Tinscription, et, par conséquent, à assigner son rang et sa date à une hypothèque que ne révèle aucune manifestation extérieure propre à en déterminer le classement. G*est là ce que fait la loi par notre article. Et comment le fait-elle? C'est ce que nous allons dire en nous occupant successivement des deux hypothèques qui ont le bénéfice de l'exception.
IV. — 747. En ce qui concerne l'hypothèque légale des mineurs et des interdits, le numéro premier de notre article en fixe le rang et la date au jour de V acceptation de la tutelle. L'art. 2194, Tun de ceux qui règlent le mode de purger les hypothèques quand il n'existe pas d'inscrip- * tion sur les biens des maris et des tuteurs, indique, d'un autre côté, le jour de Ventrée en gestion du tuteur comme celui qui fixe la date de l'hypothèque. Mais les expressions des deux articles , quoique différentes, rendent la même idée, et signifient que l'hypothèque du mineur ou de l'interdit a sa date au jour même où commence la responsabilité du tuteur.
Ainsi, nous n'admettons pas qu'il y ait, comme le disent quelques auteurs (l), anomalie et contradiction entre notre article et l'art. 2194. Ventrée en gestion s'entendant nécessairement, dans la pensée de ce dernier article, non pas comme le prétendent les auteurs auxquels nous faisons allusion , du jour de la gestion de fait , ou , en d'autres termes, du jour où le tuteur fait son premier acte de gestion , mais du jour où l'obligation de gérer prend naissance, il est vrai de dire qix'€u:cepter la tutelle, c'est entrer en gestion, en sorte que nos deux articles, loin d'être contradictoires, se concilient à merveille et se combinent fort bien entre eux; et, nous le répétons, ils reviennent à dire que l'hypothèque prend date à l'instant même où commence la responsabilité du tuteur, parce que l'hypothèque ayant sa cause précisément dans la responsabilité imposée par la loi elle-même au protecteur qu'elle donne à l'incapable, avec mission de le représenter et de le suppléer dans tous les actes civils (voy. suprà, n° 490), on ne comprendrait pas qu'elle pût se produire à un autre moment que celui où se produit l'événementjuridique, qui en est le principe.
748. Cela étant, il n'y a plus qu'à fixer le moment où commence la responsabilité du tuteur. On peut dire, en thèse générale, que cette responsabilité commence, et par conséquent que l'hypothèque légale du
(1) Voy- liM. TaoUer (U VU, p. 293); Hoarl}n (Rép. écrit., U III, p. 180).
mineur ou de Tinterdit a sa date , du jour où le tuteur apprend que la 4atelle lui est déférée, et cela quand même il aurait des excuses à proposer, parce que, malgré cette circonstance, il est tenu d'administrer provisoirement en attendant qu'il puisse présenter ces excuses et parvenir à les faire accueillir (C. Nap. , art. 440).
D'après cela , s'agit-il d'un tuteur nommé par le conseil de famille, m\is dirons que Thypolbèque du mineur a sa date du jour de la délibération du conseil, si le tuteur y est présent , et s'il est absent , du jour où sa nomination lui est légalement notifiée (C. Nap., art. 418 ; C. proc., art. 882).
S'agit-il d'un tuteur légal, l'bypotbèque aura sa date du jour même du décès qui donne ouverture à la tutelle, puisque, dans ce cas, le tuteur est saisi de la tutelle de plein droit.
S'agit-il, enfin, d'un tuteur choisi parle père ou par la mère, Thypothèque légale prendra naissance au jour de l'ouverture du testament, si le tuteur est présent, et, dans le cas où il serait absent, au jour où notification légale lui aura été faite du choix dont il a été l'objet de la part du père ou de la mère.
749. Nous avons précisé plus haut quelles sont les créances du mineur ou de l'interdit garanties par l'hypothèque légale qu'il a sur les biens de son tuteur (voy. suprà, n®* 501 et 502), et nous n'avons pas à y revenir ici ; mais nous avons à noter que la date de l'hypothèque est toujours la même, celle de l'acceptation de la tutelle, quelles que soient les créances du pupille contre son tuteur et quelles que soient les époques où ces créances sont nées. Par exemple, une tutelle s'est ouverte et a été acceptée le 1*^ janvier 1860; puis, en 1865, une succession est échue au pupille; mais, dans l'intervalle et le 1"^^ janvier 1862, le tuteur a conféré, sur ses biens, une hypothèque à un de ses créanciers personnels : l'hypothèque du mineur, à raison de la succession qui lui est échue en 1865 seulement, prendra le pas sur celle du créancier personnel du tuteur, bien que celui-ci ait pris son inscription trois ans avant l'ouverture de la succession échue au pupille. Le tuteur, il est vrai, n'a eu l'administration des biens et valeurs dépendants de cette succession que longtemps après l'ouverture de la tutelle et quand déjà il avait engagé ses propres biens à la sûreté de l'une de ses dettes. Mais peu importe : le pupille n'a pas contre son tuteur des créances particulières; il est créancier du résultat d'un compte d'administration commençant et finissant avec la tutelle, par conséquent indivisible comme la tutelle elle-même; et par une conséquence ultérieure, la date de l'hypothèque ne dépend pas des époques des recettes , mais de la date à laquelle a pris naissance pour le tuteur l'obligation de rendre compte <les sommes qu'il recevra pendant sa gestion , c'est-à-dire du jour où la tutelle a commencé. Donc, n'y eût-il qu'un seul article et une seule 'Créance à la recette, l'hypothèque rétroagirait pour cet article unique au commencement de la tutelle , et , dans l'espèce, au 1^*^ janvier 1 860. C'est donc à cette date que doit être colloquée hypothécairement la •créance du mineur.
V. — 750. En ce qui concerne l'hypothèque légale de la femme, nous avons signalé déjà quelle a été la marche de la loi sur le point qui nous occupe. Nous avons indiqué, en faisant connaître les droits nombreux et les créances variées auxquels cette hypothèque est attachée, que, dans la pensée première des rédacteurs du Code, cette hypothèque aussi devait remonter , à raison de tous ces droits et créances , à une même époque, qui était invariablement fixée à la date du mariage ; mais que cette pensée avait été ensuite abandonnée, et que le point de départ de l'hypothèque avait été placé à des dates dififérentes , et déterminées eu égard à la cause des créances (voy. suprà, n^ 434 et suiv.]. Il faut insister maintenant là-dessus , et mettre en lumière les motifs de ce changement : aussi bien nous allons reconnaître^ que les distinctions de la loi n'ont rien d'arbitraire, qu'elles procèdent toutes d'un principe commun; et, dans ce principe même, nous trouverons la raison de décider bien des questions auxquelles a donné lieu cette seconde parUe de notre article.
751. Le point de départ de l'hypothèque légale de la femme fat d'abord ce qui préoccupa le moins les esprits dans les discussions remarquables et approfondies du conseil d'État sur cette partie de la loi; on peut dire même que l'attention du Conseil ne fut pas appelée sur ce point. Les seules observations que souleva celui des articles du projet (art. 44} qui correspondait à notre article portèrent sur les avantages et l'opportunité qu'il pouvait y avoir à donner à l'hypothèque légale une définition plus explicite que celle de Tart. 26 du projet (l); et l'article sortit alors de cette délibération en ces termes : « L'hypothèque existe, indépendamment de toute inscription, V au profit des mineurs et inte^ dits. . . ; 2^ au profit des femmes , pour raison de leurs dot, reprises et conventions matrimoniales, sur les immeubles de leur mari, et à compter du jour du mariage. » Le projet ne disait rien de plus en ce qui concerne l'hypothèque légale de la femme. Ainsi, sans distinction aucune, cette hypothèque devait remonter, à raison de toutes les répétitions, quelle qu'en fût la nature ou la cause, à une seule et même date, qui était celle du jour du mariage.
Hais lorsque le Tribunat examina plus tard le projet sur la communication oflScieuse qui lui en avait été faite le 13 ventôse an 12 (4 mars 1804), il fut d'avis « qu'il y aurait un grand inconvénient à laisser subsister d'une manière aussi indéfinie l'hypothèque légale des femmes sur les biens des maris. » Et, reprenant une à une les diverses causes d'où peuvent naître les créances des femmes sur leurs maris, le Tribunat précisa, dans ses Observations, la date qu'il convenait de donner à l'hypothèque de chacune de ces créances, pour concilier équitablement la sûreté de la femme et le crédit du mari. « Les sommes dotales, dit-il, ne doivent avoir d'hypothèque légale, lorsqu'elles proviennent de successions , que du jour de l'ouverture de ces successions. Car c'est seule* ment alors qu'il y a, de la part du mari, une administration qui seule
(i) Voy, MU. Locré (t. XVI, p. 257); Fenet (t. XY, p. 363 et soir.).
peut faire le fondement de l'hypothèque. — Ce qu'on vient de dire pour les successions s'applique également aux donations. — D'un autre côté, si la femme s'oblige conjointement avec son mari , ou si , de son consentement, elle aliène ses immeubles, elle ne doit avoir hypothèque sur les biens du mari, pour son indemnité dans ces deux cas, qu'à compter de Tobligation ou de la vente. Il n'est pas juste qu'il y ait une hypothèque avant l'existence de l'acte qui forme l'origine de la créance; et il est odieux que la femme, en s'obligeant ou en vendant postérieurement, puisse primer des créanciers ou des acquéreurs qui ont contracté auparavant avec le mari. C'était là une source de fraudes qu'il est enfin temps de faire disparaître. » (l)
Par ces considérations, le Tribunat proposait de substituer à Tart. 44 du projet une rédaction dont nous retrouvons la reproduction à peu près littérale dans notre article. Ainsi, les rédacteurs du Code ont pleinement adopté la pensée même du Tribunat ; et cette pensée est on ne peut mieux précisée dans les Observations que nous avons rappelécs.Jl en résulte que si l'hypothèque remonte à des dates différentes eu égard à la nature diverse des droits ou des reprises de la femme, ces dates, du moins, ont été fixées d'après un principe commun résumé par le Tribunat dans cette formule : Que l'administration du mari peut seule faire le fondement de l'hypothèque. Les solutions de la loi ne sont , nous Talions voir maintenant, que des applications du principe.
VI. — 752. Notre article parle en première ligne de l'hypothèque de la femme pour raison de sa dot et de ses conventions matrimoniales. Nous savons déjà quels sont , quant à leur nature et à leur étendue , les droits et créances compris sous ces qualifications (voy. suprà, n°' 435 à 439). Il s'agit donc uniquement ici de préciser la date de l'hypothèque atli'ibuée à la femme pour ces causes. Or, c'est par le mariage même que le mari est constitué 'mandataire en ce qui concerne la dot et les conventions matrimoniales; c'est par le mariage n)éme que s'ouvre, à cet égard , cette administration du mari , seul fondement de l'hypothèque, selon l'expression du Tribunat : l'hypothèque légale de la femme, pour raison de sa dot et de ses conventions matrimoniales, remontera donc au jour du mariage; et c'est, en effet, ce qui est formellement exprimé au § 1^, n® 2 , de notre article.
D'ailleurs , il en sera ainsi quand même la dot ne serait payée ou ne deviendrait exigible qu'après la célébration du mariage. On a quelqutv fois prétendu le contraire. Devant les tribunaux, où il arrive parfois que les principes les plus certains sont contestés, on a tenté de poser en règle absolue cette idée , que l'hypothèque légale de la femme ne peut exister jamais que pour une créance déjà née; et, sous ce prétexte, un mari, demandant la réduction de l'hypothèque légale de sa femme, a imaginé de prétendre qu'ayant reçu seulement une partie de la dot, et que le surplus étant encore exigible, l'hypothèque n'existait que jusqu'à concurrence de ce qu'il avait reçu et devait être restreinte aux immeu-
(1) Yoy. MM. Locré (ibid., p. 317); Fenet {ibid., p. i\i).
bles suflSsants pour assurer le remboursement des sommes par lui toachées. La Cour de Bordeaux a répondu avec justesse à cette prétention : « C*est aller contre tous les principes reçus en cette matière que de prétendre que Thypothèque légale n'affecte actuellen\ent les biens du mari que jusqu'à concurrence de la partie de la dot qu'il a touchée; elle les affecte pour le tout (art. 2135), avec cette seule différence que l'effet en est définitif quant à la partie reçue de la dot, tandis que pour la partie non exigible il n'est encore qa'éventuel et subordonné à la condition si le mari la reçoit; mais l'hypothèque n'en subsiste pas moins pour cette partie comme pour la première et doit, la condition accomplie, remonter pour le tout au jour du mariage. » (1)
753. Tout serait dit sur cette première cause de l'hypothèque légale de la femme si, encore ici, comme pour l'hypothèque du mineur dont nous nous occupions tout à Theure [voy, n® 747], nous ne trouvions, dans les art. 2194 et 2195, une sorte de point de départ indiqué en des termes différents de ceux de notre article. En effet, ces articles, en traitant de la purge des hypothèques légales, attribuent aux inscriptions prises dans les délais par eux fixés la même portée que si elles avaient été faites au jour du contrat de mariage. Or, ces dernières expressions sont prises ordinairement comme signifiant Y acte notarié constatant les conventions matrimoniales ; et quelques auteurs, pour concilier entre eux des textes qui leur ont paru se contredire, ont supposé que le législateur a voulu distinguer le cas ou les époux ont fait rédiger par acte les conditions civiles de leur mariage du cas où ils se seraient mariés sans contrat, et que, dans la pensée de la loi, si l'hypothèque ne remonte (\\iaujour du mariage dans ce dernier cas, elle date de V acte notarié dans Tautre (2).
Hâtons-nous de dire que rien n*est plus arbitraire qu'une pareille supposition. La distinction proposée s'était fait jour, il est vrai, sous Tancienne jurisprudence , où des auteurs très-accrédités enseignaient qu'en principe l'hypothèque de la femme remontait au jour du contrat de mariage, que c'est à défaut de contrat qu'elle datait seulement du jour de la célébration (3). Mais ce n'était là qu'une suite et une application spéciale du principe général d'après lequel l'hypothèque s'attachait de plein droit aux actes notariés. Comme le contrat de mariage était passé ordinairement par-devant notaire, l'hypothèque de la femme prenait date au jour d'un acte auquel sa forme même attachait la sûreté de l'hypothèque : c'était l'unique motif de la solution, et cela est si vrai que, dans les cas exceptionnels où les conventions matrimoniales étaient constatées par acte sous seing privé (ce qui était admis en quelques provinces), l'hypothèque datait non point de cet acte, mais
(1) Wo^, Bordeaux, 10 août 1853 (/. Pa/., 1856, 1 1, p. 499 ; S.-V., 54, S, 98 ; DaU.,
(â) Foy. MM. Tarrible (/îép.. v« loscr., \ 3, n^ 8); Troplonp (n- 759 et suiv.); Benoit (L 11, 1)0 47); WolowBki {JXtv, de légitl., L 1, p. 278); Delaporte {Pand., t. XV, p. 275).
(3) Voij, Domat (Lois civ„ )ir. 3, tlt. 1, aect. 1, n« 3); Basaage (cbap. 13, p. 185); Lcbruu {Succfss., Mv. 3^ chap. 5, Bcct. 1, n» 20).
seulement du jour de l'aveu authentique qui en était fait ultérieurement (1).
On voit par là que l'ancienne jurisprudence ne saurait plus être invoquée à titre de précédent : la distinction qui s'y était introduite n'a plus sa raison d'être^ et ce n*est assurément ni dans la différence existant entre les termes de notre article et ceux des art. 2194 et 2195, ni dans le besoin de concilier ces textes divers, qu'on trouverait des motifs suffisants pour la rétablir. D'abord, il n'est pas démontré que ces textes soient contradictoires en réalité comme ils le sont en apparence ; ni que, par les mots contrat de mariage, dans les art. 2194 et 2195, le l^slateur ait eu en vue Y acte notarié plutôt que le fait de la célébra^ tion, auquel, à la fin du siècle précédent, les jurisconsultes, et Potbier lui-même, donnaient le nom de Contrat de mariage. S'il en était autrement, les prévisions de ces art. 2194 et 2195 seraient incomplètes, car il s'ensuivrait qu'ils ne décriraient Teffet de Tinscription prise sur lacquéreur que pour les femmes munies d'un contrat de mariage notarié, et non pour les femmes mariées sans contrat. Mais ensuite, l'opposition entre les textes existât-elle réellement, elle ne justifierait pas la distinction que nous combattons : car les art. 2194 et 2195 ont un objet spécial et déterminé ; ils règlent particulièrement le cas où la femme, mise en demeure de s'inscrire, prend inscription en vue de la purge d'immeubles appartenant à son mari et aliénés par lui. Ce serait donc les détourner de leur objet que de les prendre pour règle générale sur la question de savoir quel est le point de départ d'une hypothèque exceptionnellement affranchie de l'inscription qui, en principe, donne leur rang et leur date aux hypothèques. Cette règle, c'est dans notre art. 2135 précisément qu'elle est posée; c'est donc là et non ailleurs qu'il faut la prendre. Or, il dit que l'hypothèque de la femme, pour raison de sa dot et de ses conventions matrimoniales, existe à compter du jour du mariage; et cela absolument, sans distinction aucune entre le cas où le mariage a été précédé d'un contrat et celui où il a eu lieu sans contrat; dès lors l'hypothèque légale de la femme pour cette cause ' aura , au même titre dans les deux situations , sa date et son rang au jour du mariage. C'est l'opinion émise par M. Rodière dans le Traité du Contrat de mariage que nous avons publié avec lui (2}. Nous ne pouvons que nous y associer, d'autant plus qu'elle rentre pleinement dans les données précises de notre article. Même quand un contrat constate les conditions civiles du mariage, l'association conjugale ne commence que par le mariage et au jour de sa célébration. Donc, faire remonter l'hypothèque légale de la femme, pour raison de sa dot et de ses conventions matrimoniales, à la date du contrat qui précède néces-
(1) Serres {InsL, p. 569).
(2) Voy. notre Traité du Contrat de mariage (t II, n» 674). — Junge, dans le même sens : MM. Persil (art. 2135, § 2, n« 2); Dalloz (p. 133, n» 2); Gremer (o» 175); Dnranton (t. XX, n» 20); Zacbari» (t II, p. 128 et note 125); Tessier (t. II, n» 134, note 1093); Benech (Du Remploi, n» 111); ^udier (Rev,prat., U XVI, p. 191); Âubry et Rau (t. II, p. 695, note 58); Adolphe Potel {De VHyp. lég., p. 217 et saiv.). — Foy. aussi Nîmes, 26 fôy. 1834 (Dali., 34, 2, 101 ; J. Pal., h sa date).
saircment la célébration, qui peut même la précéder à un assez long intervalle, ce serait placer Teffet avant la cause, et, contrairement au principe de notre article, créer, au grand péril des tiers, la sûreté hypothécaire avant le moment où doit s'ouvrir l'administration maritale, qui en est Tunique fondement.
\II. — 754. Après la dot et les conventions matrimoniales, notre article parle des sommes dotales qui proviennent à la femme de successions à elle échues ou de donations à elle faites pendant le mariage. Les sommes dont il s'agit ici rentrent bien dans la dot, et à ce titre elles sembleraient devoir être garanties par une hypothèque légale remontant au jour du mariage ; mais en fait la femme acquiert ces sommes au cours du mariage seulement, et, par conséquent, la responsabilité du mari, qui doit gérer et administrer pour elle, ne peut commencer avant qu'elle ait acquis : notre article indique donc que l'hypothèque légale, qui est la sanction de cette responsabilité , n'existera ou ne prendra rang que du jour où le mari sera devenu responsable, c'est-à-dire, pour les sommes provenanft de successions, que du jour de l'ouverture des successions, et pour les sommes provenant de donations, du jour où ces donations auront eu leur effet,
755. En ceci, le Code s'est écarté des principes de l'ancienne jurisprudence, d'après laquelle Thypothèque de la femme pour donations à elle faites ou pour successions à elle échues durant le mariage remontât au jour même du mariage. Nous connaissons les motifs de cette innovation [voy, n^ 751); et, sans rechercher autrement s'il n'eût pas été mieux, comme le prétendent quelques auteurs (1), de se rattacher au passé sur ce point, et de faire pour l'hypothèque de la femme ce qui a été fait pour Thypothèque légale du mineur (t7oy. n^ 749), nous examinons tout d'abord l'une des questions transitoires que nous avons réservées au n® 745.
La question est de savoir si la règle de notre article serait applicable dans le cas de successions échues, même sous le Code Napoléon, ou de donations faites à une femme qui se serait mariée sous l'empire des firincfpes anciens. Nous n'hésitons pas à nous prononcer pour la négative. Nous ne dirons pas, avec M. Grenier (2), qui pourtant résout la question dans le même sens, que c'est parce que Thypothëque se rattache, dans ce cas, à un fait éventuel et tout à fait indépendant de la volonté de la femme; car nous allons voir tout à l'heure que ce raotif a conduit l'auteur, sur une autre question transitoire, à une solution complètement inadmissible (voy. infrày n* 759) ; mais nous trouvons la raison de décider dans les principes d'ordre public qui consacrent la non-rétroactivité des lois. Or, dans le cas proposé, la femme, en se mariant, avait droit, en vertu de son contrat de mariage, à une hypothèque remontant, pour les causes dont il s'agit, au jour du mariage. Ce droit n'a donc pas pu, quoiqu'il fût éventuel, recevoir une atteinte quelconque des dispositions d'une loi ultérieure.
(1) Foy. MH. Dalloc (p. 133, n» 5); Zacbariœ (t. Il, p. 129, note 26). <2) Voy, M. Grenier (t I, no 242}.
Sans insister davantage sur cette question, que nops allons retrouver en traitant de l'hypothèque pour indemnité de dettes et remploi de propres aliénés, à Toccasion de laquelle elle s'est produite plus particulièrement, nous nous bornons, quant à présent, à conclure que notre article ne doit s'entendre que des mariages à venir, dans la disposition par laquelle il fixe la date de Thypothèque légale de la femme pour les sommes dotales provenant de successions à elle échues ou de donations à elle faites pendant le mariage (1).
756. Et maintenant, revenons aux termes de cet article, et voyons quelle est, dans sa pensée, la date précise de l'hypothèque pour les causes qu'il indique ici.
Quant à l'hypothèque pour les sommes dotales provenant de successions échues pendant le mariage, la date en est fixée sans équivoque : l'hypothèque existe, dit la loi, à compter de Vouverture de la succession. Ainsi, il n'y aura pas à tenir compte des époques où les sommes dotales provenant de ce chef auront été reçues par le mari ; ce n'est pas la perception réelle qui fixe la date de l'hypothèque, c'est Touverture du droit en faveur de la femme. Sans doute il peut se faire que le partage avec ses opérations préliminaires ou d'autres causes retardent le moment où les sommes provenant de la succession seront perçues; mais il n'importe : la loi considère que l'obligation du mari, comme administrateur, commence au moment où s'ouvre le droit de la femme, et, conséquente à son principe, elle place à ce moment même le point de départ de l'hypothèque qui garantit ce droit (2).
757. Hais en ce qui concerne l'hypothèque pour les sommes dotales provenant des donations faites à la femme pendant le mariage, la date en est fixée en des termes dont le sens n'est pas aussi précis : l'hypothèque existe, dans ce cas, selon notre article, à compter du jour que les donations ont eu leur effet. Sur quoi on se demande quel est le jour où une donation a eu son effet. Est-ce, comme l'indiquent quelques auteurs, le jour où la donation a été acceptée? Oui, sans doute, s'il s'agit d'une donation entre-vifs pure et simple. Nous admettons, dans ce cas, qu'à l'instant même où la donation est acceptée, l'obligation du mari, conune administrateur, prend naissance \ et la perception des sonomes provenant de la donation fût-elle retardée, nous reconnaissons qu'avec l'administration du mari natt l'hypothèque de la femme. Hais si la donation a été faite sous une condition suspensive, elle n'at/ra son effet que par l'événement de la condition ; et alors on est dans le principe de la loi, en même temps qu'on entre pleinement dans ses termes en donnant date à l'hypothèque du jour où la condition s'est réalisée (3).
VIII. — 758. Enfin, l'art. 2135 s'occupe, en dernier lieu, de l'hy-
(t) Foy. MU. Dalloz (p. 125, n<» 6); Troplong (n* 631).
(^) Foy. MM. Tarrible {Rép., v» Inscript, liyp., g 2, n« 9); Troplong (n» 58S). — Voy. aosfii ReJ., 5 mai 1811 (S.-V., il, 1, 4i8; Oall., 41, 1, 189; /. Pal,, à sa date).
(3) Y9y, MM. Persil (art. 2135, g 2, n« 1); Balioz (p. 133, no 4); Zacharie (t. II, p. 129, BOte 27). Voiy. cependant MM. Tarrible et Troplong (/oe. et/.).
pothèque de la femme pour l^indemnité des dettes qu'elle a contractée» avec son mari, et pour le remploi de ses propres aliénés. Dans Tancienne jurisprudence, Thypothèque pour ces causes n*ayait pas été re* connue originairement -, elle ne s'introduisit que par l'usage et comme une ressource offerte à la femme que Ton supposait n'être pas libre dans le consentement par elle donné, soit en s'obligeant avec son mari, soit en aliénant ses propres. Et, en lui accordant cette hypothèque, on en fit remonter la date au jour du contrat de mariage ou de la bénédiction nuptiale : c'était du moins la règle générale et le droit commun; ce n'était pas le droit absolu, car, dans quelques provinces, et notamment en Normandie et en Bretagne , l'hypothèque ne datait que du jour de Tobligation ou de la vente. Mais ajoutons que déjà, sous l'ancienne jurisprudence, le droit commun paraissait exagéré. Ces hypothèques, ainsr données aux femmes du jour du contrat de mariage ou de la bénédiction nuptiale, disait M. de Lamoignon, ne sont pas régulières, car il est déraisonnable d'établir une hypothèque antérieure à l'obligation pei^ sonnelle dont elle est l'accessoire. « La répétition des hypothèques, disait-il encore, donnée aux femmes du jour du contrat de mariage, et en défaut d'icelui du jour de la bénédiction nuptiale, est fort incommode au mari. Car elle soumet l'état, la condition et la fortune du mari au caprice et à la fantaisie de la femme, laquelle faisant refus de s'obliger avec son mari, un homme riche d'un million demeure sans crédit, à^ cause que les premières obligations du mari , auxquelles la femme n'a point parlé, peuvent être anéanties par des obligations postérietfres du mari et de la femme, auxquelles on donne, du chef de la femme, une hypothèque du jour du contrat de mariage. Et, supposé qu'il n'y ait point de mauvaise humeur de la part de la femme, si elle est mineure de vingt-cinq ans et Incapable de s'obliger, le mari se trouvera dans l'impuissance d'emprunter dix écus, à cause des obligations que 1» femme, parvenue en majorité, pourra faire avec son mari, au préjudice et à la ruine des créanciers particuliers de son mari, quoique antérieurs en hypothèque. » (1)
Ce sont ces considérations mêmes , on l'a vu plus haut, que le Tribunat mettait en avant lorsqu'il s'élevait contre la pensée, formulée dans le projet primitif du Code, de faire remonter l'hypothèque légale de la femme, à raison de toutes les créances qu'elle peut avoir sur son mari, et même pour l'indemnité des dettes contractées avec celui-ci et pour le remploi des propres aliénés, à une date unique, celle du mariage. Et c'est par ces considérations que les rédacteurs du Code ont adopté ce principe, que l'administration ou l'obligation du mari peut seule être la cause génératrice de l'hypothèque. Or ce principe, qui explique les dispositions déjà commentées de notre article, nous en retrouvons encore l'application dans celles dont nous avons maintenant à nous occuper. Les rédacteurs du Code y sont fidèles, en effet, lorsque, en relatant deux créances nouvelles à raison desquelles la
(1) Voy. Arrêtés de Lamoigoon (t. I, p.'»l et S92, édit. de 1702).
TIT. XVni. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2135. 20î
fiemme a son hypothèque , l'une résultant des obligations contractées par la femme avec son mari, Tautre résultant de Taliénation de ses propres, ils fixent la date des hypothèques, quant à la première, au jour de l'obligation , puisque c'est seulement à ce jour que se place Tacteformant l'origine de la créance, et quant à la seconde, au jour de la vente, puisque c'est seulement du jour que les propres sont vendus qu& le mari peut être obligé à indemniser sa femme de Taliénation.
Quelques détails spéciaux et importants se rattachent à chacune de ees deux causes d'hypothèque précisément au point de vue de la date ; et nous allons bientôt les reprendre successivement.
759. Mais, avant cela, nous retrouvons ici, par Teffet de la différence existant entre la nouvelle et l'ancienne législation, la question transitoire que nous avons rencontrée tout à l'heure en nous occupant de l'hypothèque légale de la femme à raison des successions à elle échues on des donations à elle faites durant le mariage (voy. suprà, n* 755). 11 faut Texaminer avant tout.
Nous supposons donc qu'une femme, mariée sous l'empire de Tandenne jurisprudence, ait, après la promulgation du Code Napoléon, cmitracté avec son mari des obligations importantes, ou qu'elle ait consenti à la vente de ses biens propres. Le mari avait, de son côté, confia des hypothèques sur ses immeubles. Après tout cela, le mari est exproprié dans ses biens et le prix de ses immeubles est distribué par voie d*ordre. Qui, dans ce cas, aura la préférence, de la femme, à raison, soit de l'indemnité des dettes par elle contractées avec son mari , soit da remploi de ses propres aliénés , ou du créancier auquel le mari avait auparavant conféré des hypothèques? La femme pourra-t-elle, se rattachant à la législation sous l'empire de laquelle elle s'est mariée , dire que la préférence lui est due, en vertu de cette législation qui, en règle générale, faisait remonter son hypothèque, pour les causes dont il s'agit ici, au jour du contrat de mariage ou de la bénédiction nuptiale? Ou, au contraire, le créancier du mari pourra-t-il, invoquant la législation nouvelle sotis l'empire de laquelle la femme s'est obligée avec son mari on a consenti à la vente de ses propres, prétendre que la préférence doit lui ôtre donnée en vertu de cette législation qui n^accorde son hypothèque à la femme que du jour de l'obligation ou de la vente ? Si nous suivions sur ce point la doctrine de M. Grenier, indiquée plus haut {voy. n* 755), il est clair que la prétention du créancier devrait être accueil* lie. M. Grenier a dit, en effet, que l'hypothèque de la fenome, à raison des sommes dotales provenant de successions échues ou de donations faites durant le mariage, remonte au mariage, quoique le Code ait placé la date de l'hypothèque à l'ouverture de la succession ou au jour que la donation a eu son effet, parce que l'hypothèque, dans ce cas, se rattache à un fait éventuel et complètement indépendant de la volonté de la femme. Or ici , où le fait éventuel est , au contraire , tout potestaiif, puisqu*il dépend de la volonté des époux de ne pas s'obliger ou de ne pas vendre les propres de la femme, la conséquence serait que l'hypothèque n'aurait sa date qu'au jour de l'obligation ou de la vente : et
c'est en effet ce que décide M. Grenier (1). Mais la question n'est pas là; ^t, très-évidemment, rien n*est plus arbitraire que de subordonner le choix de la législation à appliquer au point de savoir si le fait dans lequel la femme trouve son droit à Thypothèque est ou non potestatif de sa part (2). Ici, comme pour la créance à raison de sommes dotales provenant de successions ou de donations , tout est dans Tappréciation du droit acquis à la femme par son contrat de mariage. •
Or, dans notre espèce, la femme a acquis, en se mariant, droit à une hypothèque remontant rétroactivement au jour même du contrat ou de la célébration du mariage, pour l'indemnité des dettes qu'elle pourrait contracter avec son mari ou pour le remploi de ses propres s'ils venaient à être aliénés ; et quoiqu'il fût éventuel au moment du mariage , ce droit n*a pu subir aucune atteinte des dispositions législatives intervenues ultérieurement. C'est donc la prétention de la femme qui, dans le cas proposé, doit prévaloir sur celle du créancier.
Cependant la Cour de cassation s'y était d'abord trompée. Appelée, «n 1816 pour la première fois, à se prononcer sur la question, elle pensa qu'une femme mariée antérieurement au Code Napoléon , et qui n'avait pas pris inscription sous la loi du 11 brumaire an 7, n'avait pas été fondée à réclamer, pour garantie d'une obligation par elle contractée avec son mari depuis la publication du Code, une hypothèque remontant au contrat de mariage , ni même à la date de la publication du Code, et que la seule date à laquelle pouvait être reportée l'hypothèque était celle de l'obligation. La Cour se fondait alors sur ce que la femme, n'ayant jamais pris inscription, ne pouvait invoquer, pour raison de son hypothèque légale, que la disposition de l'art. 2 1 35 du Code Napoléon; mais qu'en excipant de cet article,, elle devait le prendre dans son ensemble, et qu'en l'invoquant dans la partie qui donne son existence à l'hypothèque indépendamment de toute inscription, elle ne pouvait le repousser dans celle qui, à raison de l'inilemnité pour dettes <îontractées avec le mari, fixe la date de l'hypothèque au jour de l'obligation (3). Toutefois, ce n'était là qu'une méprise, et la Cour de cassation elle-même l'a bientôt reconnu. Le droit dont excipe la femme mariée avant la publication du Code Napoléon n'est pas du tout celui que consacre ce Code dans son art. 2135 ; c'est toujours le droit qu'elle tient de la loi sous l'empire de laquelle elle s'est mariée; et c'est exclusivement cette dernière loi dont elle invoque le bénéfice. Or ce droit a bien pu être soumis à quelques conditions accessoires par les lois qui ont succédé à celle sous laquelle il a pris naissance ; mais le fond même du droit est resté , et les lois ultérieures n'y ont pas porté atteinte. Ainsi , la loi du 1 1 brumaire an 7 n'a pas fait perdre à la femme l'hypothèque qu'elle tenait de la législation sous l'empire de laquelle elle s'est mariée, pour l'indemnité des dettes ou les remplois des propres aliénés ; elle a exigé seulement que cette hypothèque fût rendue publique
(1) Voy. H. Grenier (t. I, n» 241).
(S) Voy, MM. Dalloz (p. 125, n» 6); Troplong (n* 630).
<3} Req., 7 mai 1816 (Dali., 16, 1, 518; S.-Y., 17, 1, li5; /• Pal., à sa date)*
par l'inscription dans une époque détenninée. Par suite, le Code, en se sobsiîtuant à la loi de brumaire, n'a pas créé cette hypothèque de la femme qui existait déjà et n'avait pas cessé d'exister ; il l'a tout simplement affranchie de la règle de la publicité à laquelle elle avait été soumise par cette dernière loi , mais seulement il l'en a affranchie sous la réserve des droits acquis à des tiers avant le jour où il a été publié. Que conclure de là? Qu'à défaut par la femme d'avoir obéi à la législation transitoire ou intermédiaire qui avait exigé une inscription dans le délai déterminé , il se pourra faire qu elle soit primée sur les immeubles de son mari par des créanciers auxquels celui-ci aurait conféré des hypothèques que le Gode aurait trouvées inscrites. Mais c'est tout; et ce droit hypothécaire de la femme, en toute autre circonstance , restera entier avec toutes ses prérogatives, et notamment avec la date que lui assigne la législation sous Tempire de laquelle il est né, parce que, encore une fois, c'est là un droit acquis auquel le Code Napoléon n'a pas eu la pensée de toucher. La jurisprudence est maintenant définitivement arrêtée en ce sens (1). Et nous concluons , avec la Cour de cassation ellemême, et en empruntant les termes de ses arrêts, que lorsque notre article dispose que l'hypothèque des femmes sur les biens de leurs maris, pour l'indemnité des dettes ou le remploi des propres aliénés, date, non du jour du mariage, mais de celui de l'obligation ou de la vente, il ne statue que pour Tavenir et uniquement à l'égard des femmes mariées depuis la publication du Code , et que tout ce qui tient à la constitution de l'hypothèque et à son rang, en ce qui concerne les femmes mariées antérieurement, demeure réglé par les lois anciennes, sauf les droits que les tiers auraient pu acquérir, à leur préjudice, en vertu de la loi du 11 brumaire an 7.
Ceci dit, nous passons aux deux hypothèses prévues dans l'avantdernière disposition de l'art. 2135.
760. La première hypothèse a pour objet Vindemnité des dettes. Diaprés l'art. 2135, comme nous l'avons indiqué déjà, l'hypothèque pour cette cause existe, indépendamment de toute inscription, à compter du jour de l'obligation que la femme aurait souscrite avec son mari.
Sur quoi l'on se demande , en premier lieu , si les parties pourraient déroger à cette disposition de la loi et stipuler utilement, dans le contrat de mariage , que la femme aura son hypothèque légale à une autre date, et spécialement à celle du mariage. Dans une espèce régie par l'ancien droit, la Cour de cassation s'est prononcée pour l'affirmative : elle a décidé que, sous la Coutume de Bretagne, dont, par une exception aux règles générales de l'ancienne jurisprudence, l'art. 439 accordait à la femme hypothèque sur les biens du mari, pour l'indemnité
(1) Voy. Cour de cass., 10 ter. 1811, 23 Juin 18U, 10 Jan?. 1827, 12 août 1834 et 26 JauT. 1836. Voy. aussi Metz, 18 juill. 1820; Colmar, li mai 1821 ; Lyon, 11 avr. 1823; Rouen, 19 mars 1835; Paris, 26 mars 1836; Poitiers, 18 juin 1838 (S.*V., 34, 1, 693; 36, 1, 99; S5, 2, 296; 36, 2, 209; 38, 2, 442; Dali., 17, 1, 133; 27, 1, 113; 34, 1,379; 36, 1,98).
des dettes qu'elle avait contractées avec lui, seulement à compter du jour de l'obligation , les époux ont pu stipuler , dans leur contrat de mariage , que Thypothèque de la femme remonterait à la date de ce contrat pour toutes ses reprises ( 1 ) . Et quelques auteurs ont pensé, sous l'autorité de ce précédent, que la stipulation pourrait être faite même sous le Code Napoléon , et avoir tout son effet, parce que, disent-ils, c'est à celui qui traite avec un homme marié de se faire représenter le contrat de mariage, et que si cette clause gêne le mari dans ses transactions, c'est à lui de s'imputer de Tavoir consentie (2).
Nous croyons qu'en ceci les auteurs auxquels nous faisons allusion ont perdu complètement de vue les motifs sur lesquels est fondée la disposition de la loi. Rappelons-nous ce qu'en disait le Tribunat dans les Observations traduites et formulées par notre article : « Il n'est pas juste, disait-il, qu'il y ait une hypothèque avant Texistence de l'acle qui forme l'origine de la créance ; et il est odieux que la femme, en s'obligeant postérieurement, puisse primer des créanciers ou des acquéreurs qui ont contracté auparavant avec le mari. C*était là une source de fraudes qu'il est temps enfin de faire disparaître. » Ces Observations ont une portée qu'on ne saurait méconnaître; elles montrent avec évidence que, dans ce qui touche à la fixation de la date do l'hypothèque légale, non moins que dans la constitution même de l'hypothèque, l'intérêt qui domine dans la pensée du législateur, l'intérêt qui le détermine, est celui de l'ordre public : avant tout, il veut protéger les tiers contre les fraudes auxquelles pourrait donner lieu la rétroactivité de l'hypothèque. Or, appartient-il aux parties, et surtout à celles contre lesquelles sont établies les précautions de la loi, de déroger, par leurs conventions particulières, à des dispositions d'ordre public? Poser la question, c'est la résoudre. Évidemment, de telles dérogations ne sauraient être permises ; et cela doit être reconnu ici d'autant plus que s'il en était autrement , et que la loi laissât les époux libres de faire remonter au mariage l'hypothèque légale qu'elle a voulu fixer à une date ultérieure, à la date où la créance garantie par cette hypothèque prend naissance, la loi détruirait elle-même son œuvre, en ménageant aux époux le moyen le plus facile de revenir à ces abus et à ces fraudes qu'elle a eu particulièrement en vue de faire cesser. Que la Cour de cassation ait reconnu la stipulation et lui ait donné son effet dans l'espèce qui lui était soumise, on peut le comprendre, si Ton considère qu'en permettant à la convention de faire remonter l'hypothèque à la date du contrat de mariage, elle ne faisait après tout que retourner au droit commun coutumier, à un principe qui alors était en France celui de la législation prise dans son ensemble et auquel faisait exception la loi spéciale qui régissait le contrat sur les effets duquel la Cour avait à statuer. Et cependant, même dans ces circonstances, et quelque favorable que soit le retour au droit commun, nous ne voudrions pas dire
(1) Beq., 26 fér. 1829 (/. Pal., à sa date: Dali., 29, 1, 161).
(2) MM. Oelvincourt (t. 111, p. 165, note 7); Dalloz {Rép,, v» Hyp. et Priv., p. 125^ à la note }.
que la doctrine de l'arrêt fdt parfaitement sûre. Mais certainement il « serait impossible de la reproduire aujourd'hui, puisqu'elle aurait pour eâet, au contraire, de détruire la loi commune, et de mettre à la place d'une disposition toute d*ordre public une convention privée qui l'abroge ou la modifie.
Donc, quelles que soient les stipulations du contrat de mariage, l'hypothèque légale de la femme pour l'indemnité des dettes par elle contractées avec son mari n'a et ne peut avoir d'autre date que celle de Tobligation (l) ; toute stipulation qui lui donnerait une autre date serait -complètement inefficace; une telle stipulation ne serait, en aucun cas, opposable aux tiers (2).
76 1 . Ce n'est pas tout : les motifs mêmes de la loi qui ont fait placer le point de départ de l'hypothèque de la femme, pour l'indemnité des dettes , à la date des obligations par elle contractées aVec son mari , exigent que, lorsque ces obligations résultent d'actes sous seing privé, l'hypothèque n'ait de date que du jour où les actes ont acquis date certaine. Il est clair, en effet, que la loi, dont la pensée a été de garantir les tiers , et en particulier les créanciers du mari contre les fraudes auxquelles la rétroactivité de l'hypothèque se prêterait avec tantde facilité, manquerait son but si elle permettait à la femme d'opposer aux tiers d'autres obligations que celles dont la date est certaine. Que servirait aux créanciers la sollicitude de la loi, et à quoi bon aurait-elle fixé à l'hypothèque de la femme sa date et son point de départ, si celle-ci, de concert avec son mari, pouvait éluder la disposition, faire remonter l'hypothèque à son gré en antidatant ses créances, et enlever ainsi frauduleusement aux ctéanciei^ du mari le bénéfice et les avantages de la priorité?
Cependant ces idées, qui dominent aujourd'hui dans la jurisprudence (3) , n'y ont pas été admises sans difficulté. Dans les premières circonstances où la question s'est produite , elle a été résolue en sens contraire de celui que nous indiquons ici par les Cours de Paris et d'Orléans, lesquelles, supposant une sorte de dérogation, par notre art. 2135, au principe posé dans Tart. 1328 du Code Napoléon, ont dit que le législateur, dans le cas de notre article , n'a égard qaau fait de i'obligalion; qu'il n exige pas que l'obligation soit constatée par acte authentique ou par acte sous seing privé ayant acquis date certaine, confonnément à l'art. 1328 -, que l'obligation peut exister légalement *
(1) Si Tobligatioa consiste en une lettre de change souscrite par le mari et endossée par la femme, l'hypothèque légale remonte au jour même de Teodosscment, et non pas seulement au jour où, à défaut de payement par le mari, la femme aurait, comme endosseur, exercé un recours contre IuL Req., 9 août 185â (S.-V., 53, 1, 197; Dali., 53, 1, 156; /. Pal., 1854, t. II, p. 293).
(2) Conf. MM. Grenier (t. I, n» 2iâ); Troploog (n» 588 bit).
(3) Vou. Cass., 5 fév. 1851; Agen, 21 mars 1851 ; Rouen, 2i mars 1852; Douai, 29]anv. 1857; Cass., 15 mars 1859 (S.-V., 51, 1, 192; 52, 2, 224 et 535; 57, 2, 491; 59,1,193: Dali., 51, 1, 14; 2, 150; 53, 2, 143; 57,12, 113; 59, 1,105; J. Pûi..l85U 1 1, p. 353; 1854, t. 1, p. 294; 1857, p. 988; 1860, p. 865). Voy. aussi MM. Bellot (t. 1, p. 344); Persil (art 2135, g 2, n» 1 1); Demolombe {Reu. crii., 1. 1, p. 527); Aubry ^ Rau (t H, p. 696); Ad. Potel (p. 250 et suiv.).
sans écrit; et qu^ainsi il suffit qu'il y ait obligation consentie par la femme pour qu'il naisse du fait même une hypothèque au profit de celle-ci sur les biens de son mari (1).
Toutefois, ceci n'était qu'une équivoque. Sans doute « ce qui donne naissance à l'hypothèque de la femme, c'est le fait de s'ôtre obligée avec son mari, dont par là elle devient la caution. Mais encore faut-il qae ce fait soit constant, et quMl soit établi non-seulement quant à son existence, mais encore quant à sa date. Or, quoi qu'on en dise, il y a là une convention , sinon de la femme au mari , au moins du mari et de la femme solidairement obligés , au créancier envers lequel ils se sont engagés. C'est précisément cette convention que la femme oppose aux autres créanciers quand elle vient se prétendre contre eux créancière à un rang préférable. Comment donc et à quel titre serait-elle affranchie ^ des règles du droit commun sur la preuve des obligations , et spéciale- * ment sur la constatation de la date? Il est bien vrai que notre article ne dit rien de la forme de l'obligation, lorsqu'il exprime que la date même de cette obligation donnera sa date à l'hypothèque de la femme, et notamment qu'il ne s'y trouve pas de termes exigeant que Tobligalion soit constatée par acte authentique ou par acte sous seing privé ayant acquis date certaine. Mais que peut-on conclure de là? Rien, sinon que le législateur s'en est virtuellement référé aux principes du droit commun; que dès lors l'hypothèque de la femme remontera sans difficulté à la date indiquée par l'acte constatant l'obligation, si cet acte est en forme authentique ; mais que si l'obligation est constatée par un acte sous seing privé, l'hypothèque de la femme ne datera, vis-à-vis des tiers, que du jour où cet acte aura acquis date certaine, par l'un des moyens indiqués par l'art. 1328.
La conséquence est nécessaire, à notre avis, et l'application de l'article 1328 au cas proposé trouve sa justification entière dans la situation juridique des créanciers hypothécaires du mari vis-à-vis de la femme. En définitive, que sont-ils vis-à-vis de la femme, lorsqu'il s'agit du rang de l'hypothèque légale accordée à celle-ci pour l'indemnité des dettes qu'elle a contractées avec son mari? Ce sont dés tiers incontestablement. Ils excipent d'un droit qui leur est propre et personnel, du droit qu'ils tiennent directement de c«tte hypothèque qui atteint et affecte réellement de leur chef les biens de leur débiteur ; c'est ce droit qu'ils mettent en avant contre la femme quand ils lui opposent que, faute par elle de justifier de sa créance par un titre ayant date certaine, ils doivent lui être préférés. Dans cette situation, ils ne sont en aucune façon les ayants cause de leur débiteur ; et, n'étant pas ses ayants cause, ils sont nécessairement des tiers qui peuvent, en invoquant le bénéfice de l'article 1328, soutenir que les actes de leur débiteur ne leur sont opposables qu'autant qu'ils ont date certaine. Il ne faudrait rien moins, pour leur enlever ce moyen, qu'une dérogation expresse et formelle
(1) Voy. Paris, 31 Juin. 18i7; Orléans, 24 mai 1848; Amiens, 2G mars 1800 (S.-V., 47, 2, 483; 50, 2, 146; CO, 2, 124; Dali., 48, 2, 185; /. Pal,, 1847, i. II, p. 428; 181S. U II, p. 57; 1860, p. 865). Voy. aussi M. Legentil {Rev. criL, U 11, p. 130).
TIT. XVill. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2135. 207
de la loi pour le cas proposé. Or cette dérogation n'est écrite ni dans notre article ni dans aucun autre. Il n*est donc pas possible de la suppléer (1).
762. Telles sont donc les règles pour la première hypothèse prévue par notre article : Thypothèque accordée à la femme pour l'indemnité des dettes par elle contractées avec son mari n'a et ne peut avoir d'autre date que celle de l'obligation souscrite avec le mari, quelles que soient les conventions du contrat de mariage à cet égard; et la date de Tobligation ne peut même être opposée aux créanciers du mari comme fixant le rang de l'hypothèque de la femme qu'autant que l'acte constatant l'obligation est authentique, ou, s'il est sous seing privé, qu'il a acquis date certaine, conformément à Tart. 1328 du Code Napoléon.
Ceci posé, nous avons à nous occuper, sinon des difficultés, au moins des incertitudes qui parfois peuvent surgir dans l'application.
763. Par exemple, Paul et Eugénie, mariés, contractent solidairement, par acte authentique du 1*' février 1 B59, une dette de 30 000 fr» Le l'^mars 1865, Paul, débiteur de Joseph d'une somme de 10000 fr., confère, sur sa maison de Versailles, une hypothèque que Joseph fait inscrire le même jour. Le 8 mars 1866, Paul et Eugénie empruntent solidairement une autre somme de 100000 francs. Puis, en janvier 1 867, la maison de Versailles est vendue par Paul moyennant 90 000 fr. Un ordre étant ouvert pour la distribution de ce prix, Joseph s'y présente pour sa créance de 10000 francs, garantie par une hypothèque conventionnelle inscrite à la date du 1'^ mars 1865 ; mais Eugénie s'y présente également, et y réclame un rang de préférence pour les 130000 francs résultant des deux obligations qu'elle a contractées solidairement avec son mari aux dates du 1*' février 1 859 et 8 mars 1 866. Est-elle fondée dans sa prétention -, et , bien que la seconde obligation par elle contractée soit postérieure par sa date à l'inscription prise par Joseph, devra-t-elle primer ce dernier, même à raison de cette seconde obligation? La négative est certaine, et il semble que cela ne doit pas même être mis en question.
Et pourtant nous trouvons un arrêt qui, se rattachant, par une méprise inexplicable, au principe de Tindivisibilité de l'hypothèque générale, a décidé que la femme, dans ce cas (ou le créancier qu'elle avait subrogé dans son hypothèque légale), avait le droit d*exercer Thypothèque sur l'immeuble dont le prix était en distribution pour la totalitéde ses reprises, d'autant plus que le montant de ces reprises excédait la valeur de tous les immeubles du mari : en conséquence, Tarrêt a permis que la femme fût coUoquée à l'exclusion du créancier, puisque le gage
(1) Mais, en tout cas, lorsque, après la faillite du mari, les créances résultant des. obligations contractées par lui et par la femme ont été admises au passif de la faillite, la masse cl)irograpbaire, qui a reconnu par là que ces créaneeê sont antérieures à la faillUe, est sans droit pour refuser à la femme Texercice de son hypothèque légale à raison de Tiodemnité qui lui est due pour ces créances. Voy. l'arrêt déjii cité do la Cour de cassation, du 15 mars 1859. Junge : ReJ., 19 fév. 1862 (S.-V., 62, 1, 382; Dali., 62, 1, 127 ; J. Pal., 1862, p. 712; llev, du nol. et de l'enreg,, n« 309). Voy. aussi MM. Aubry et Ran (loc. cit., note 63).
spécial de celui-ci se trouvait absorbé en totalité et au delà par les •créances réunies de la femme ! Cette décision (est-ce la peine de le dire?) n'a pas échappé à la cassation. Sans doute, l'hypothèque générale en elle-même est indivisible; mais c'est donner à l'indivisibilité une portée à laquelle nul n'a songé jamais, d'en conclure que l'hypothèque doit être coUoquée indivisément et toujours pour la totalité des créances auxquelles elle est attachée. Même pour l'hypothèque légale de la femme, cela n'est vraiment pas proposable en présence de notre.artîcle, qui donne expressément à cette hypothèque des dates différentes, ea égard à la nature des créances garanties; et quand cet article dit que l'hypothèque de la femme pour l'indemnité des dettes par elle contractées avec son mari prend naissance à la date de Tobligation, le sens intime indique que l'hypothèque ne peut être réputée indivisible, lorsque de fait il y a plusieurs dettes souscrites par la femme avec son mari à différentes époques. La conclusion à induire de là, dans l'espèce proposée, c'est que le créancier qui a pris hypothèque sur un immeuble du mari à une date postérieure à une première dette de la femme, mais antérieure à une deuxième dette, doit être primé, sur le prix de cet immeuble, par l'hypothèque légale résultant de la première dette , mais doit précéder l'hypothèque légale résultant de la seconde. Ainsi a jugé la Cour suprême, en cassant l'arrêt auquel nous faisons allusion (1).
764. Par exemple encore, Paul, marié avec Eugénie, vend sa maison de Versailles le 1*' février 1859, et, le V février 1860, il contracte solidairement avec sa femme un emprunt de 10000 francs. Puis il tombe en de mauvaises affaires, telles que sa femme fait prononcer sa séparation de biens. La liquidation a lieu, et celle-ci est reconnue <ïréancière de son mari, entre autres causes, pour l'indemnité de la dette contractée le 1"^ février 1 860 . Elle pense alors que son hypothèque légale, à raison de cette créance, s'étend à la maison de Versailles vendue par son lïiari le 1'^ février 1859; en conséquence, elle fait sommation à l'acquéreur de payer bu délaisser. Est-elle fondée? Non, évidemment; car l'hypothèque pour indemnité des dettes n'avait pris naissance qu'à la date de Tobligation contractée par la femme avec son mari, et il est impossible qu'elle ait grevé , à un moment quelconque, Timmeuble sorti des mains et du patrimoine de celui-ci avant la date de cette obligation (2).
765. La même application a été faite, dans des circonstances moins simples, et où elle pouvait paraître n'être pas sans quelque diflSculté. Ainsi, Paul et Eugénie sont mariés depuis le 16 septembre 1806; au <;ours du mariage, et le 16 mai 1819, Paul vend sa maison de Versailles à Joseph, qui s'en met en possession, et néglige de remplir les formalités de la purge. De longues années s'écoulent, et Paul et Eugénie s'obligent solidairement envers Pierre, qui, en outre, est subrogé dans l'hypothèque légale d'Eugénie. C'est en cet état qu'en 1840 un ordre
(1) Cass., 16 no7. 1839. — Votj. aussi Cour de cass., i janv. 1815.
(2) Voy* Uiom, 6 déc 1848 (S.-V., 49, 2, 147 ; DaU., 49, 2, 140; J. Pal, 1849, 1. 1, p. 628).
m. XYUI. DES PRIVILÈGES ET HTPOTBÈQUES. ART. 2135. 209
est oavert sur le prix de quelques immeubles appartenant à Paul. Eugénie y vient produire etdMnanaer&etre colloquée, entre autres causes, pour la restUui*<»^ d^ sa dot, c'est-à-dire pour une créance dont l'hypothèque remontait au jour du mariage, d'après le § 1 , n^ 2, de notre aru'cle. Mais Pierre, subrogé dans l'hypothèque légale d'Eugénie, obtient en môme temps sa collocation en sous-ordre sur la collocation de celle-ci, et il arrive que le montant de la collocation accordée à Eugénie est absorbé par Pierre, colloque en sous-ordre. C'est alors qu'Eugénie, se regardant toujours comme créancière de sa dot en ce que, matériellement, elle n'en a pas touché le montant dans Tordre, de sa dot à raisoD de laquelle elle avait une hypothèque légale remontant au jour du mariage, c'est-à-dire, dans l'espèce, au 16 septembre 1806, songe à la vente consentie par son mari, le 16 mai 18 19, de sa maison de Versailles, et, trouvant Tacquéreur toujours en possession, elle lui fait sommation.de payer ou délaisser.
Toutefois, la prétention n'était pas plus fondée ici que dans l'espèce précédente. Du moment que la femme avait été colloquée en ordre utile pour la totalité de sa dot sur le prix de vente de biens appartenant à son mari, elle était censée avoir été remboursée de cette dot, quoique, eo fait, la collocation eût profité, non pas à elle-même personnellement, mais au créancier vis-à-vis duquel elle s'était obligée solidairement avec son mari, et qui avait été colloque en sous-ordre en son lieu et place, en vertu de l'obligation solidaire : seulement, il était résulté de là pour la femme, aux termes de l'art. 1431 du Code Napoléon, qu'au moyen de la collocation en sous-ordre, elle se trouvait avoir acquitté, comme caution, la dette de son mari ; en sorte qu'à la créance qu'elle avait primitivement pour la restitution de sa dot était substituée la créance qu'elle acquérait à l'instant même contre son mari pour le remboursement de ce qu'elle avait ainsi payé. Or l'hypothèque attachée à cette créance n'avait plus , d'après notre article, d'autre date que celle de l'obligation solidaire souscrite par le mari et par la femme et acquittée par celle-ci; et comme cette obligation n'existait pas encore au moment où la maison vendue par le mari avait été acquise par le tiers détenteur, c'est sans aucun fondement que ce dernier avait été sommé de payer ou délaisser. Ainsi en a décidé la jurisprudence dans les deux circonstances où la difficulté s'est élevée (l) : la solution ne peut qu'être approuvée.
Ces applications sont suffisantes pour l'intelligence de notre texte ; et, sans y insister autrement, nous passons à la deuxième hypothèse qu'il prévoit et qu'il règle.
766. Cette seconde hypothèse a pour objet le remploi des propres aliénés. D'après l'art. 2135, l'hypothèque de la femme, pour cette créance, existe, indépendamment de toute inscription, à compter du ymr de la vente. Les observations présentées à l'occasion de l'bypo-
(1) Fofi. Paris, 3 déc. 1838; Bourses, 30 Joill. 1853 (/. Pal., 1839, t. II, p. 617; S.Y., 55, 2, 586; Dali., 56, 2, 205 J. Pal., 1855, t. I, p. 494).
210 BXPUGâTION du code NAPOLÉOn. LIV. m.
thèse précédente s'appHqti^^nt gc^^néralement à celle-ci. Ainsi, les parties ne peuvent pas déroger, par les conventions p&vticulières de leur contrat de mariage, à la disposition de la loi , en stipulant que la femme aura, pour le remploi de ses propres aliénés , une hypothèque remontant au jour du mariage; et Taliénation des propres eût-elle eu lieu ea vertu d'une clause du contrat de mariage par lequel le mari aurait été autorisé à vendre les biens de la femme dans Tintérét de ses propres affaires, la date de l'hypothèque n'en demeurerait pas moins fixée au jour indiqué par la loi (1) . Ainsi encore , les actes d'aliénation dans lesquels l'hypothèque légale de la femme prend naissance ne peuvent être opposés aux créanciers du mari qu'autant que l'existence et U date en sont certaines (2) . Ainsi enfin , dans le concours d'aliénations successives, les biens du mari ne sont grevés de l'hypothèque qu'aux dates diverses de ces aliénations; en telle sorte que les créanciers inscrits dans l'intervalle ne peuvent jamais être primés qu'à raison des aliénations consenties à une date antérieure à celle de leur inscription ; etc. En un mot, on peut dire du remploi des propres aliénés ce que nous avons dit de l'indemnité des dettes contractées par la femme avec son mari ; et il semble que les deux cas auraient pu être réunis dans le commentaire, comme ils le sont dans le texte de la loi, qui embrasse ces deux objets dans une même disposition.
767. Mais celui qui nous occupe en ce moment a donné lieu à une difficulté particulière. On s'était demandé si la disposition de notre article, qui ne donne hypothèque à la femme, pour le remploi de ses propres aliénés, qu'à compter du jour de la vente, s'applique limitaUvement aux femmes mariées sous le régime de la communauté, ou bien si elle contient aussi la règle applicable aux femmes mariées sous le régime dotal. Ce point de droit a été longtemps sans faire difficulté ; et il faut dire que la loi semble l'avoir tranché par son économie même. En effet, elle assimile en quelque sorte , pu du moins elle réunit dans une même pensée et confond dans une même disposition , ces deux causes distinctes de créances : l'obligation souscrite par la femme conjointement avec son mari, et l'aliénation de ses propres avec son concours ou son consentement. Or cette assimilation seule, cette fusion, n'est-elle pas restrictive par elle-même? Notons bien ceci. Les créances de la femme pour dettes contractées par elle conjointement avec son mari se produisent en général dans le régime de la communauté : la loi se réfère aux art. 1431, 1487, l494, qui n'ont pas d'analogue dans le régime dotal. C'est donc bien le régime de la communauté que la loi a en vue lorsqu'elle parle de l'indemnité des dettes contractées par la fenmae avec son mari. Et comment admettre alors, comment supposer qu'elle n'ait pas encore ce même régime en vue quand, à l'instant même et
(1) Voy. M. Troplong (a® 589). — H a même été décidé que rhypotlièque pour le remploi d'un propre aliéné dont la vente a été ultérieurement ratinée par la femme prend date du jour de la vente même, et non pas seulement du Jour de la ratification. Paris, 18 juin 1863 (S.-V., 6i, 2, 208; /. Pal., 1864, p. 947). —Mais voy. ReJ.. 6 JuilU 1831 (S.-V., 31, 1, 307; Dali., 31, 1, 228; J, Pal,, k sa date).
(2) Voy. Agen, 10 juin 1859 (S.-V., 59, 2, 341 ; /. PaL, 1860, p. 1210).
dans la même disposition, dans le même membre de phrase, elle parle du remploi des propres aliénés? Ceci n'est qu'une induction, sans doute; mai« venons au texte môme de la loi, et remarquons tout ce que cette induction y trouve de force. De quoi y parle-t-on, en effet? De Thypothèque pour le remploi des propres aliénés!' Des propres, c'est-à-dire d*une classe de biens qui, dans le langage du droit, prennent le nom de propres par opposition aux biens communs. Or il n'y a de biens communs que dans le régime de la communauté. Tout est séparé dans le régime dotal, et les biens de la femme n'y sont pas des propres; ils sont des biens dolaux ou des paraphemaux. Les mots ici ont une valeur dont il faut savoir tenir compte; le législateur, assurément, ne s'y est pas trompé.
Aussi, nous le répétons, aucune difficulté ne s'était élevée sur la question. L'opinion unanime des auteurs et les solutions de la jurisprudence étaient fixées en ce sens , que Thypothèque légale de la femme dotale remonte rétroactivement à la date du mariage, sauf eh ce qui concerne les droits éventuels dotaux, et qu'ainsi l'hypothèque de la femme dotale, pour le remploi de ses biens dotaux aliénés, n'est pas régie, quant à sa date et à son point de départ, par le n^ 2, § 3, de notre article. C'est l'opinion qui a été soutenue par M. Rodière dans notre Traité du Contrat de mariage; nous Tarons nous-méme développée ailleurs (l) , et nous la retrouvons dans les auteurs et dans les arrêts plutôt comme l'expression d'une règle de droit que comme discussion d'un point de controverse (2).
Mais en 1851, la Cour de Caen, rompant l'unanimité qui s'était établie, a décidé, au contraire, que l'hypothèque légale de la femme sur les biens de son mari, à raison du prix de la vente de ses biens dotaux, lorsque l'aliénation en a été autorisée par le contrat de mariage à charge de remploi, remonte, non point au jour du mariage, mais au jour de la vente seulement (3). Nous ne croyons pas que la doctrine de cet arrêt soit destinée à prévaloir sur celle qui jusqu'ici avait pour elle l'assentiment unanime (4).
Vainement la Cour de Caen a-t-elle fait appel aux discussions de la
(i) Voy. Aeo. crit. (t. Il, p. 386 et saiv.).
<2) Voy. notre Traité du Contrat de mariage (t. II, n» 677). — Voy. aussi MM. Tessîer (De la Dot, t. Il, no 134, 2°); Troplong (n» 589 bis)\ Beoech (De VEmp. et du Remp., n» 111). — Junge : Cour de cass., 27 juill. 18S6; Grenoble,^ j an v. 1831.
(3) Caen, 7 Juill. 1851 (S.-V., 52, 2, 92; Dali., 52, 2, 243; J. Pal., 1852, 1. 1, p. 630). — Depuis, la Cour d'Agen s'est prononcée dans le môme sens par l'arrêt déjà cité da 10 juin 1859. Et cette doctrine a été suivie par MM. Aubry et Rau (t. Il, p. 697 ], Massé et Vergé (t. V, p. 165, note 22), Massé (S.-V., 5i, 1, 11, à la note). Comp, MM. Potel (p. 260 et suiv.); Berthon {Hyp. lég. de la femme, p. 67 et suiv.).
(4) L'arrêt, pourtant, a été suivi d'un pourvoi en cauation qui a été rejeté; vojf, Beq., 21 déc 1853 (S.-V., 54, 1, 11; Dali., 54, 1, 9). Toutefois, le rejet se rattache à uo point de droit qui ne touche pas à notre question. — Mais appelée à se prononcer de nouvea«, la Cour de cassation a expressément décidé, conformément à notre doctrine, que l'art. 2135, qui fixe la date de l'hypothèque au Jour de la vente, s'appliqae aa régime de la communauté et non au régime dotal. Cass., 16 mai 1865 (j. PaL, 1865, p. 878; S.-V., 65, 1, 345; Dali., 65, 1, 265). Voy. aussi Toulouse, 12 Juin 1860 (S.-V., 60, 2, 545 ; /. Pal., 1860, p. 395).
212 EXPLianON DU CODE NAPOLÉON. LIT. III.
loi pour établir que , dans la pensée du législateur, la règle posée dans le n® 2 , § 3, de notre article doit être appliquée indistinctement à la femme dotale et à la femme mariée en communauté. Ces ûît^^ussions, nous les connaissons déjà ; car elles se résument dans les Observations du Tribunat ci-dessus reproduites (t*oy. n^ 751). Or ces Observations, bien loin de donner appui à Tarrôt de la Cour de Caen , ruinent par sa base la théorie de cet arrêt : il suffit, pour en demeurer convaincu, dese reporter aux principes mêmes qui ont inspiré les distinctions proposées par le Tribunat, admises ensuite et consacrées par notre article. Qu'a voulu le Tribunat et qu'a-t-il demandé? Encore une fois, que l'hypothèque de la femme ne naqutt jamais avant la créance, et qu'en toute hypothèse Tadministration du mari fût la cause génératrice de la sûreté hypothécaire. Eh bien, ce principe, dont jusqu'ici nous avons retrouvé Tapplication dans chacune des solutions sanctionnées par notre article, ne se comprendrait plus, et ceux qui Tout posé y auraient fait brèche eux-mêmes , si , en déclarant ensuite que la femme ne doit avoir hypothèque pour le remploi de ses propres aliénés qu'à dater de la vente, ils avaient entendu que la femme, même dotale, serait soumise à cette règle, et qu'elle n'aurait d'hypothèque, à raison de ses biens dotaux aliénés, qu*à compter du jour de l'aliénation. Ainsi entendue, la disposition de notre article serait tout à fait inconséquente au principe sur lequel repose l'ensemble de l'article, parce que la dot est une charge qui grève le mari dès l'instant du mariage ; parce que si cette dot se transforme par Tefiet d^une aliénation , cette transformation même est un acte de la gestion du mari, de la gestion qu'il tient du contrat de mariage, et qu'ainsi la sûreté des sommes qui remplacent la dot primitive ne peut pas , à peine d'inconséquence, avoir un autre point de départ que celui de la gestion même, de cette administration du mari qui, dans la pensée de la loi, est la cause génératrice de l'hypothèque.
Aussi le Tribunat, et après lui les rédacteurs du Code , ne sont-ils pas tombés dans cette inconséquence*. Cela se démontre, comme nous l'avons indiqué déjà, par l'économie même de la disposition que nous expliquons en ce moment et par les expressions qui y sont employées. Certes, quand, d'une part, les rédacteurs de la loi s'occupent du remploi des biens aliénés de la femme, dans la disposition même et dans le membre de phrase où ils parlent d'une autre créance qui appartient ea général au régime de la communauté ; quand , d'une autre part , ils emploient pour désigner ces biens la qualification significative de propres^ laquelle appartient à ce même régime de la communauté, où elle est employée par opposition à cette autre qualification de biens communs, ils indiquent de la manière la plus nette que ce qu'ils ont en vue exclusivement, c'est une créance qui appartient au régime de la communauté. Et ainsi limitée, la solution fait du principe même qui sert de base à notre article une application tout aussi exacte que celles dont nous avons eu à nous occuper jusqu'ici ; parce qu'aucune obligation ne pèse sur le mari de la femme commune en biens relativement aux pro-
près de celle-ci ; parce que c'est raliënaiion qui seule engendre l'obligation , et qu'ainsi l'aliénation seule peut donner naissance à l'hypothèque.
Il ne faut donc pas chercher dans les discussions dont notre article a été précédé l'explication et la justification de la théorie que la Cour de Caen a consacrée ; ces discussions, étudiées à la lumière du principe qui les domine, démontrent, au contraire, que, dans la partie de la loi relative à rhypothèque pour le remploi des propres aliénés, c'est seulement l'obligation du mari de la femme commune en biens qui est en question ; que, quant à celle du mari de la femme dotale, elle est désormais hors de cause, le droit de la femme, à cet égard, se trouvant déjà fixé par la première application qui a été faite du principe, à savoir, que la femme ^ une hypothèque légale, à compter du jour du mariage, à raison de sa ^ot et des conventions matrimoniales.
C'était là , nous le répétons , un point de droit reposant sur l'assentiment unanime; et s'il faut ajouter aux autorités qui l'avaient consacré, nous ferons appel à des discussions qui sans doute n*ont pas été connues de la Cour de Caen, et dans lesquelles ce point de droit a été, jusqu'à un certain point, sanctionné par une sorte d'interprétation lé- ^slative. Nous voulons parler des débats qui s'agitaient en 1 851 sur les projets de réforme hypothécaire.
Le projet soumis par la commission à l'Assemblée législative contenait un article (art. 2130) dont la rédaction était la reproduction exacte de notre art. 2135, et en particulier du n^ 2, § 3 ; cet article exprimait donc, comme celui qui est dans le Code, « que la femme n*a hypothèque, pour l'indemnité des dettes contractées avec son mari, et pour le remploi de ses propres aliénés^ qu'à compter du jour de Tobligation 'OU de la vente. » Eh bien , en présence de cette disposition, M. Rouher propose à*ajouter que la femme n'aurait hypothèque, « pour le prix de ses immeubles dotaux aliénés, que du jour de l'aliénation. » S'est-on élevé contre cette proposition ? En aucune manière. Personne n'est venu dire que le point était déjà fixé par la disposition relative à l'hypothèque pour remploi des propres aliénés, cette disposition étant générale et applicable à la femme dotale aussi bien qu'à la femme mariée ^en communauté. Loin de là : la proposition fut renvoyée à la commission, qui même émit tout d'abord un vœu d'adoption. Ainsi, il était reconnu , et , du reste , cela avait été dit dans la discussion , que le § 3 du n^ 2 de notre art. 2135 n'avait réglé, quant à la date de l'hypo- Ihèque pour le prix des propres aliénés, que le sort de la femme mariée en communauté; que cette disposition était étrangère à la femme mariée sous le régime dotal ; et c'est précisément parce que le cas n'y ^tait pas prévu , pas plus d'ailleurs que dans le texte correspondant du projet en discussion, que Ton avait proposé d'en faire l'objet d'une disposition additionnelle.
La commission de l'Assemblée revint plus tard, il est vrai, sur l'avis qu'elle avait émis : après un nouvel examen, elle proposa à l'Assemblée le rejet d'une disposition dont elle avait cru d'abord pouvoir proposer
âl4 BXPLICàTION DU GODE NAPOLÉON. UY. lU.
Tadmission. Mais pourquoi? Fut-elle déterminée par la pensée que la disposition ferait double emploi avec celle qui exhtait déjà sur Thypothèque pour remploi des propres aliénés? En aucune manière; et voici, à cet égard, les motifs tels qu'ils furent exposés par M. de Yatimesnil i « Nous ne pouvons pas embrasser tous les cas, toutes les combinaisons diverses qui peuvent résulter de la volonté et des stipulations des parties. Nous sommes donc obligés d'en revenir à ce point : là où il y aura vne créance^ il y aura une hypothèque légale à la date de la créance. Mais quand la créance existera-t-elle et prendra-t-elle naissance? Tout cela dépendra du contrat-, ce sont des questions d'application du contrat plutôt que des questions de droit , et nous avons pensé, en y réfléchissant mieux , que le Code civil avait été sage en se bornant à poser le principe que la femme aurait une hypothèque légale toutes les fois qu*elle aurait une créance, et en n'entrant pas dans les détails. — Nous vous proposons, par conséquent, de rejeter l'amendement de M. Rouher, dont, hier, après y avoir moins réfléchi, nous vous avions proposé Tadoption... » Et, sur ces observations, M. Rouher lui-môme abandonna son amendement, s'en remettant à la jurisprudence du soin de trancher les questions doctrinales qui résulteraient de la loi, et surtout du soin d'interpréter le^ contrats de mariage. (Séance du 13 février 1851.)
Ainsi , on pensa que la question soulevée par H. Rouher n'était pa& susceptible de recevoir une solution absolue ; c'est par ce motif uniquement que l'amendement proposé pour la résoudre législativement fut écarté. Or, en présence de cette discussion, dans laquelle on trouve, nous le répétons , une sorte d'interprétation législative , il est permis de dire plus que jamais qu'on ne saurait appliquer à la femme dotale, pour l'aliénation du fonds dotal faite par le mari, une règle que le § 3 du n^ 2 de notre article n'a établie que relativement à la femme commune en biens pour le remploi de ses propres aliénés (l).
768. Cependant la question, comme l'a très-bien dit la commission de l'Assemblée législative, ne comporte pas une solution absolue. Il y a ici diverses hypothèses à prévoir. L'aliénation du fonds dotal peut avoir été autorisée par le contrat de mariage avec convention qu'elle serait consentie par la femme, et, dans ce cas, elle peut avoir été faite par le mari avec ou sans le consentement ou le concours, de celle-ci. 11 se peut, enfin, que l'aliénation du fonds dotal ait été faite par le mari en violation du contrat de mariage , c'est-à-dire dans le cas où elle n'aurait pas été autorisée par les conventions matrimoniales. La solution que nous avons défendue ne serait paségalement admissible dafts ces divers cas.
Nous Tadmettons sans difiiculté lorsque l'aliénation, autorisée par le contrat de mariage , a été faite par le mari sans le consentement de la
(1) Cette discussion devant TAssemblée législative, que nous avions déjà invoquée (?oj. Rev. crit., loc dt., p. 394) à l'appui de notre opinion , a été rappelée depuis par M. Troplong, qui n'hésite pas à lui donner la même signiflcation et la même portée {voy. la 5* édit. du Comm, des Priv, et Hyp., U n, p. 379, à la note).
femme. Ici surtout , il est vrai de dire que la dot est une charge qui grevait le mari dès l'instant du mariage, et que la transformation qui s*est opérée par Teffet de raliénation étant un acte de la gestion du mari , il est nécessaire que la sûreté hypothécaire à laquelle la femme a droit pour la restitution du prix remonte au point de départ de cette gestion, qui est la date même du mariage. Du reste, ce n'est pas dans cette hypothèse que se place Tarrét de la Cour de Caen dont nous avons critiqué la doctrine; et i*on pourrait dire même que, sur ce point du moins, cet arrêt n'a pas rompu avec les traditions généralement suivies ; car, en pressant les termes de la décision , on en ferait aisément sortir ridée que, dans ce cas particulier, la femme ne serait pas mal venue à prétendre à une hypothèque remontant rétroactivement au jour même du mariage.
769. Nous admettons encore cette rétroactivité dans le cas où raliénation du fonds dotal aurait été permise au mari, et aurait été faite par lui avec le consentement ou le concours de la femme. C'est précisément l'espèce qui se présentait devant la Cour de Caen. Sans doute, il semble que ce cas n'est pas sans analogie avec celui où la femme commune en biens consent à la vente de Tun de ses propres , c'est-à-dire avec le cas que prévoit spécialement le § 3, n^ 2, de notre article, pour fixer la date de l'hypothèque au jour de la vente. Mais, comme le dit M. Rodière dans notre Traité du Contrat de mariage (l) : « L'analogie est trompeuse. La femme commune est réputée moins dépendante de son mari que la femme dotale; et, d'un autre côté, l'aliénation d*un propre dont le prix peut devenir pour la communauté une source de gains considérables proGte communément beaucoup plus à la première que raliénation de l'immeuble dotal ne peut profiter à la seconde. II est donc tout à fait équitable d'accorder à celle-ci une hypothèque plus avantageuse qu'à celle-là, car il est naturel que les sûretés de la créance soient en raison inverse des avantages que cette créance procure. »
Ajoutons que si cela est équitable et naturel , c'est aussi fort juridique. Remarquons en effet que, dans le cas même où la femme dotale se réserve de consentir à une aliénation que le contrat de mariage autorise sous condition de remploi , la position du mari relativement aux obligations qui le lient vis-à-vis de la femme diffère essentiellement de la position du mari vis-à-vis de la femme commune en biens relativement aux propres de celle-ci. En définitive, si , lorsque le mari de la iemme dotale est autorisé à aliéner même sans le concours de la femme, l'aliénation du fonds dotal qu'il consent est valable par elle-même, sans qu*il soit nécessaire d'y ajouter la ratification de la femme, le payement du moins n'est pas valable s'il n'est accompagné du remploi. Or ce remploi est prescrit par le contrat de mariage ; il est une condition même de l'administration conférée au mari par ce contrat : et c'est en ceci particulièrement qu'au point de vue qui nous occupe, le cas que nous supposons maintenant, celui où l'aliénation n'est autorisée qu'avec
(1) Voy. Tfaiié du Cimtrat de mariage (t n, p. 677).
le consentement de la femme dotale, se confond pleinement avec le cas du noméro précédent, où Taliénation est permise au mari seul. Ici, en efiet, il est vrai de dire que le remploi est une obligation corrélative à la faculté accordée par le contrat de mariage, et sans laquelle le mari et la femme ne pourraient pas aliéner : c'est une condition inséparable de la concession par laquelle il est dérogé au principe de Tinaliénabilité dotale, et qui dès lors rentre dans cette administration dont le contrat de mariage est la source, et dont la loi a voulu faire, d'après les Observations du Tribunat, le principe même et le fondement de Thypothèque légale. Ici, il est vrai de dire encore que cette condition de remploi étant imposée au mari par les conventions matrimoniales, l'inexécution se transforme en une créance ayant sa cause dans ces mêmes conventions, qui se composent dans leur ensemble de toutes les stipulations sous la foi desquelles le mariage a été contracté. Ainsi, nous avons bien cette créance à laquelle l'hypothèque, selon l'expression de M. de Vatimesnil, est corrélativement liée; et dès lors nous pouvons et nous devons conclure que l'inexécution de la condition a sa sanction, non point dans le § 3, mais dans le § 1 , n^ 2^ de notre article, c'est-à-dire dans la disposition qui fixe au jour même du mariage la date de l'hypothèque légale de la femme, à raison de sa dot et de ses convenu tions matrimoniales,
770. Mais si l'aliénation de l'immeuble dotal avait été consentie par le mari en violation du contrat de mariage, c'est-à-dire dans un cas où elle n'aurait pas été autorisée par les conventions matrimoniales, il en serait autrement. La femme pourrait bien, même dans ce cas, exercer Taction révocatoire ; mais si, au lieu de prendre ce parti, elle réclamait du mari la restitution du prix, nous disons que la sûreté hypothécaire qui lui est accordée ne remonte pas au delà du jour de l'aliénation. Dans leur théorie absolue, quelques auteurs la font remonter au jour du mariage, même dans cette hypothèse; cela paraît du moins résulter de leur doctrine (l). Mais la femme, dirons-nous avec M. Rodière (2), ne peut être admise à invoquer et à repousser au même moment le système de la dotalité ; sans doute^ la vente peut profiter à la femme dotale comme si elle n'était pas mariée sous le régime dotal, mais aux mêmes conditions que si elle n'avait pas embrassé ce régime. Sans cela, on enlèverait toute sécurité aux actes passés avec un mari qui jouit d'une dot immobilière, et l'on favoriserait la fraude, puisqu'il suffirait d'aliéner ensuite la dot pour que la femme pût primer des tiers qui auraient traité avec le mari dans les premiers temps de la célébration, et qui auraient plutôt prévu l'advenance à la femme de quelque succession ou donation qu'ils n'auraient prévu une aliénation illicite de la dot.
Nous ne pouvons que nous associer une fois de plus à cette théorie, qui a été admise par d'éminents jurisconsultes, et que M. Renouard,
(1) Voy. notamment MM. Troplong (n» 589 6ù); Beneoli (De VEmp. et du Rmp-f n* 111).
(2) Voy, notre Traité du Contrai de mariage (t II, n^ 678).
notamment, résumait en ces termes dans les discussions législatives dont nous avons parlé tout à Tbeure : « La vente a-t-elle lieu en vertu d'une permission portée dans le contrat de mariage, Thypothèque .légale de la femme remonte au jour du contrat de mariage (au jour du mariage, selon nous) ; la vente a-t-elle lieu d'une manière illégale, sans autorisation et hors des cas où elle est tolérée par la loi, Thypothèque légale ne date que du jour de la vente même... Je me résume. Il importe au crédit foncier, comme à l'équité et à la justice, que la femme n'ait que l'action révocatoire (l'orateur soutenait un amendement qui réduisait à cette action le droit de la femme) toutes les fois que la vente du bien dotal est illégale; si, au contraire, la vente est autorisée par le contrat de mariage, alors donnez à la femme l'hypothèque légale du jour du contrat de mariage, par la raison toute simple qu'il y a convention matrimoniale, et que la femme serait à la merci de son mari, sans cette hypothèque légale du jour de son contrat de mariage. » (Assemblée législative, séance du 14 février 1851.)
IX. — 771 . Nous sommes arrivé au terme de l'énumération faite par notre article, et nous savons maintenant quel est le point de départ ou la date de l'hypothèque attachée à chacune des créances comprises dans l'énumération. Mais, nous le savons aussi, l'énumération n'est pas complète; indépendamment des droits et créances mentionnés, la femme en peut avoir d'autres encore : tels sont l'indemnité des dégradations que le mari aurait commises sur l'immeuble dotal , les sommes substituées dont la femme n'avait que l'expectative, celles provenant de l'exercice d'actions rescisoires, les répétitions à raison des biens paraphernaux , etc. ; et nous avons démontré que tous ces droits et créances , pour n'être pas compris dans l'énumération de notre article, n'en sont pas moins garantis par une hypothèque légale, en vertu de la disposition générale de l'art. 2121 (voy. supràj n® 439). Quel sera donc le rang ou la date de cette hypothèque? On avait d'abord imaginé de prétendre, spécialement à l'occasion des créances paraphemales, que si elles ont le bénéfice de l'hypothèque, ce qui même leur a été contesté parfois (voy. loc. cit,)y elles rentrent du moins dans la loi commune, dans le principe général en matière d'hypothèque, et que, n'étant pas mentionnées dans notre article, elles ne peuvent avoir hypothèque d'une manière utile que par l'inscription et à la date de l'inscription, conformément à l'art. 2134. Toutefois, la jurisprudence a fait promptement justice de cette prétention insoutenable (1); et l'on ne fait plus aujourd'hui difficulté de reconnaître que, mentionnés ou non dans notre article, tous les droits et créances que la femme peut avoir sur son mari «ont garantis par une hypothèque, laquelle étant conférée à la femme 4e plein droit par la loi (art.' 21 21), jouit de toutes les prérogatives attribuées à l'hypothèque légale de la femme; et dès lors existe indépendamment de toute inscription. Mais à défaut de l'inscription, dont cette
<1) Vo9j. la plopait des arrêts cités plus baat, n» 439.
hypothèque n'a pas besoin pour avoir son rang et sa date, nous avons le principe même qui domine notre article; et, en suivant la donnée de la loi, la donnée dont notre article nous a fourni quelques applications, nous disons encore ici que Tadministration du mari est la cause génératrice de l'hypothèque, et que l'existence de l'hypothèque et celle de la créance se trouvant ainsi corrélativement liées, la date de l'hypothèque est précisément celle de la créance.
Ceci posé , venons à Tapplication.
772. Et d abord, quant aux créances paraphemales ou extradotales, il en est, à leur égard , comme de celles dont notre article présente rénumération : la solution ne peut pas être absolue, et les distinctions consacrées par notre article devront nécessairement être suivies par analogie.
Ainsi, s'agit-il de sommes paraphemales reçues par le mari (soit que, renonçant au droit qu'elle a en principe de jouir de ses paraphernaux et de les administrer, la femme ait commis ce soin à son mari par le contrat de mariage ou pendant le mariage, soit que le mari ait reçu sans pouvoir et par un acte de sa seule volonté), quelle sera la date de l'hypothèque? Quelques auteurs répondent à ceci, d*une manière absolue, que l'hypothèque étant l'accessoire de l'obligation personnelle du mari, elle ne date que de la réception des sommes paraphemales par le mari, puisqu'il ne peut y avoir d'obligation personnelle pour celui-ci que du moment où il a reçu les sommes paraphemales (1). Nous admettons cela , sans doute , si le mari a agi spontanément et sans aucun mandat de la part de sa femme. Dans ce cas, en effet, celle-ci ne saurait prétendre, comme s'il s*agissait de sa dot ou de ses conventions matrimoniales, à une hypothèque remontant à la date du mariage ; car elle était administratrice, et il lui appartenait de s'opposer à ce que son mari se substituât à elle et touchât à sa place les sommes ou les valeurs dont elle avait l'administration. Alors il est vrai que l'obligation personnelle du mari n*a commencé qu'au moment où il a reçu les créances paraphemales ; et comme l'hypothèque n'a pu prendre naissance avant la créance dont elle est l'accessoire , elle aura son rang et sa date seulement au jour où le mari à reçu.
Mais ce sera tout autre chose si le mari est mandataire de sa femme, soit en vertu du contrat de mariage , soit en vertu d'une procuration donnée au cours du mariage, à l'effet de recevoir ses deniers pour en rester dépositaire et les administrer ou pour en faire le placement : et c'est en ceci que la solution proposée par les auteurs auxquels nous faisons allusion est trop absolue. Le sens intime dit en effet que, dans ce cas, l'hypothèque doit remonter à la date du mandat ou de la procuration, parce que, à partir du jour où la femme s'est déchargée de l'administration qu'elle avait elle-même, cette administration a passé sur la tête du mari, qui désormais est comptable. L'hypothèque remontera
(1) Voy* notamment IL Tioplong (n» 590).— Voy, aussi M. Grenier (t. I, p. 497).
TIT. XTIII. DES PRIVILÈGES ET HTPOTHàQinSS. ART. 2135. 219
donc, soit au jour du mariage, soit au jour du mandat, suivant l'hypothèse, et cela quelle que soit l'époque à laquelle les sommes paraphernales auront été touchées par le mari (1).
Toutefois, s*il s'agissait de sommes paraphemales comprises dans des successions échues à la femme ou dans des donations à elle faites au cours du mariage, il y aurait lieu tout naturellement d'appliquer le § 2 du n® 2 de notre article , et l'hypothèque légale de la femme , à raison de ces sommes, n'existerait, conformément à cette disposition de notre article, qu*à compter de l'ouverture des successions ou du jour que les donations auraient eu leur effet. Si telle est la règle établie par la loi elle-même pour les sommes dotales, à plus forte raison doit*ce être la règle pour les sommes paraphemales sur lesquelles la protection de la loi s*étend avec moins de faveur.
773. S'agit-il de l'indemnité des dettes contractées par la femme paraphemale avec son mari et pour le compte de ce dernier ou du prix de ses biens aliénés, on suivra, par analogie, la règle posée dans le § 3 , n^ 2, de notre article, et l'on donnera pour date à l'hypothèque le jour de l'obligation ou celui de la vente. C'est la solution qui tend à prévaloir; toutefois elle n*est pas admise sans diflBculté. On a prétendu, en eSét, que la date de l'hypothèque devrait être placée au jour où la femme viendrait à acquitter l'obligation contractée par elle avec son mari, ou à celui où le mari aurait reçu le prix des paraphemaux aliénés. C'est notamment la doctrine de la Cour do Montpellier (2), qui l'adopte formellement dans ce dernier cas. En outre, elle s'induit de l'opinion de ceux qui , sur la question plus générale de savoir si l'art. 1450 est applicable au cas de paraphemalité dans la disposition qui rend le mari garant du défaut de remploi lorsque la vente a été faite en sa présence ou de son consentement , se prononcent pour la négative (3) ; puisque, se prononcer en ce sens, c'est dire par cela même que Tobligation du mari ne pourra naître que du jour où il touchera le prix de la ▼ente, et, par une conséquence ultérieure et nécessaire, que l'hypothèque , accessoire de la créance , ne pourra pas naître auparavant. Seule, la Cour de Toulouse est tombée dans cette inconséquence de décider, d'une part, que la disposition de l'art. 1450 du Code Napoléon n'est pas applicable au prix des paraphemaux, et, d'une autre part, que cependant la date de l'hypothèque légale de la femme, pour le remploi de ses paraphemaux, ne doit pas être fixée au jour où le mari a touché le prix, mais qu'elle doit remonter au jour de la vente (4).
(1) C'est l'opinion exprimée par H. Hodière dans notre Traité du Contrat de mariage (t II, n* 73^). C'est aussi celle de M. Zachariss (t. II, p. 130). Elle a été confitcrée, par la chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt encore inédit, rendu au rapport de H. le conseiller Renoaard, le i février 1S68 (voy. le Bulletin du loomal le Droit du 5 fév.). — Voy, encore Req., i Janv. 1815 et 27 juill. 1826.
(2) Voy. Montpellier, 3 Juill. 1849. Mais cet arrêt a été cassé par celui de la Cour de cassation, du 27 avril 1852, cité à l'une des notes qui suivent.
(3) Voy. MM. Favart (v» Rég. dotal, g 4, n» 1); Seriziat (no 347); Benoit {Des Par raph., no 238); Odier (n" 988 et 1472).
(4) Voy. les arrôU de cette Cour des 13 avr. 1829, 15 mai 1834, 27 mars 1840 Ç5.-V., 40, 2, 304).
Quant à nous qui pensons, avec la majorité des auteurs et avec la jurisprudence dominante, qu'il y a dans Tart. 1450 une disposition applicable même aux cas de séparation contractuelle et de paraphema- •iité (1), nous disons, par voie de conséquence, que l'hypothèque de la femme, pour le remploi de ses paraphernaux aliénés, n*a et ne peut avoir de date que le jour de l'aliénation , parce que le mari ayant pris ^ès ce jour l'obligation de veiller au remploi , c'est ce jour même que s'est produite la cause génératrice de l'hypothèque. Ainsi s'est prononcée la Cour suprême en cassant l'arrêt de Montpellier, qui avait jugé le contraire ; et la Cour de Paris, saisie de l'affaire sur le renvoi prononcé «par la Cour de cassation, a suivi la même voie (2).
774 . Enfin, s'agtt-il des dommages que la femme paraphemale aurait à répéter contre son mari pour le fait ou la négligence de celui-ci, spé- •cialement à raison de dégradations commises ou du défaut d'entretien d'un immeuble paraphernal dont le mari avait la jouissance, ou de prescriptions qu'il aurait laissé s'accomplir, l'hypothèque aura sa date an jour même du préjudice , à moins que ce préjudice ne se rattache à un «nandat que le mari aurait reçu de sa femme , auquel cas rhypoihèqae remonterait à la date du mandat.
775. Quant aux créances dotales autres que celles qui se trouvent -comprises dans l'énumération de notre article, on pressent ce qu'elles peuvent être : ce sont-les indemnités dues à la femme à raison des dé- 'gradations que le mari aurait commises sur l'immeuble dotal ; les sommes substituées dont la femme n'avait que l'expectative, mais dont le montant a pu aisément être connu des tiers ; le prix de réméré touché par le mari par suite de l'exercice du pacte de rachat dont était grevé un immeuble compris dans la constitution dotale de la femme; les sommes reçues par le mari par suite d'actions rescisoires existant déjà lors du mariage et qui étaient comprises dans la dot; etc. La date de l'hypothèque attachée à ces diverses créances remonte à la date même du mariage. C'est la solution donnée par M. Rodière dans notre Traité du Contrat de mariage (3) ; elle est généralement adoptée , et cela devait 4tre, puisque tous les faits, tous les agissements d'où ces créances procèdent, rentrent dans Tadministration du mari, laquelle a son point de départ au jour même du mariage (4).
Il y a cependant quelques points sur lesquels la solution a été exceptionnellement contestée, soit par des auteurs, soit devant les tribunaux.
776. Ainsi, d'une part, dans une espèce où il s'agissait, sinon de la
(1) Gkst l'opinion qui a été sontenae dans notre Traité du Contrat de marùge <S* édit., t. m, ch. 3, sect. 20, g 5). — Voy. encore, dans ce sens, Marcadé (art 1540, no 3); Bellot (U IV, p. 302); Zacliaris (t. III, p. 610); Taulier (t. V, p. 585); Beoech {De l*EmpL, p. 363-376); Troplong {Cantr. de mar,, no U59); Aabry et Bau (t II, p. 700, texte et note 72). — Voy. aussi Besançon, 27 fév. 1811 ; Poitiers, 2i juin 1831 ; «Casa., 27 avr. 1852; Paris, 7 mai 1853 (S.-V., 52, 1, 401 ; 53, 2, 351 ; /. Pal,, I85i, t. I, p. 550; 1854, t. I, p. 158; Dali., 52, 1, 162).
(2) Voy. les arrdto des 27 an*. 1852 et 7 mai 1853, cités à la note précédente.
(3) Traité du Contrai de mariage {{'• édiu, t. Il, no 676; 2« édit., t. 111, di. 3, «ect 19). Voy. aussi MM. Aubry et Bau (t. II, p. 697).
(4) Req., 27 déc. 1859 (/. Pal,, 1860, p. 731 ; S.-V., 61, 1, 87; DaU., 60, 1, 106).
dégradation d'immeubles dotaux , au moins de la dissipation d'effets mobiliers que la femme s'était constitués en dot, et dont elle s'était réservé la propriété par une stipulation particulière de son contrat de mariage, on a soutenu, devant le Tribunal de la Seine, et, plus tard, en appel, devant la Cour de Paris, que l'hypothèque de la fenmie ne àe^ mi avoir sa date qu'au jour où les effets mobiliers avmêt^i été dissipés, bien qu'ils eussent été mis à la disposition du mari le jour même du mariage. On iavoquait à Tappui de cette prétention la disposition de notre article qui fixe au jour de la vente l'hypothèque de la femme pour le remploi de ses propres aliénés. Mais l'argument était sans valeur, par un double motif. D'abord et en droit, la disposition invoquée est faite, ^mme nous venons de l'établir {voy. n* 767), en vue du régime de la communauté, et dès lors elle n'est pas opposable à la femme dotale; ensaite et en fait, la disposition prévoit spécialement le cas d'aliénation des biens de la femme, et, fût^elle opposable à la femme dotale, elle ne saurait du moins lui être opposée lorsque Taction hypothécaire est exercée à raison de la perte ou de la dissipation de la dot, ce qui en aucune façon ne constitue une aliénation dans le sens de notre article. — En définitive, la dot mobilière avait été livrée au mari le jour même du mariage. C'est donc à partir de ce jour que le mari en était devenu responsable ; la réserve que la femme avait faite en sa faveur du droit de propriété ne changeait rien à cela, dès que le mari, en dissipant la dot mise à sa disposition dès le jour du mariage, avait rendu cette réserve illusoire et vaine : la seule disposition applicable était donc celle du$ 1 , n® 2, de notre article, qui fixe au jour du mariage l'hypothèque de la femme, à raison de. sa dot et des conventions matrimoniales. Ainsi en ont pensé le Tribunal de la Seine et la Cour de Paris (1).
777. D'une autre part, quelques auteurs, et même parmi les plus accrédités, assimilant, quant à la nature du droit, les actions rescisoires comprises dans la dot aux successions échues ou aux donations faites àia femme durant le mariage, enseignent que l'hypothèque de la femme, pour sûreté des sommes provenant de l'exercice de ces actions, ne date que du jour où les sommes ont été reçues par le mari. Voici, à cet égard, l'espèce proposée par M. Troplong, qui, d'accord avec M. Grenier, défend cette solution : « Une femme s'est constitué tous ses biens présents et à venir. Elle possède, au moment du mariage, une somme de 50000 francs qui lui était advenue par suite d'un partage avec son frère. Mais, quelque temps après, la femme s^aperçoit qu'elle a été lésée, et, par une action en rescision, elle force son frère à lui payer un supplément de 40 000 francs. » L'auteur se demande ensuite si l'hypothèque pour cette dernière somme, qui est incontestablement dotale, remontera au contrat de mariage (on a vu plus haut, n° 753, que c'est au jour du mariage qu'il faudrait dire) ; et il continue en ces termes : i Oui , sans doute, d'après l'ancienne jurisprudence. Mais si
(1) Voy. Paris, 9 fér. 18S6 (/. Pal., 1856, 1. 1, p. 131 ; DaU., 56, 2, 95; S.-V., 56, Si 368). Junge : MM. Aubry et Rau {loc. cit.)\ Massé et Vergé, sur Zachari» (t. V» p. 166, note 22).
222 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉON. LIY. lU.
je prends pour boussole les deux exemples que le Gode Napoléon a précisés dans notre article (les successions et les donations échues à la femme depuis le mariage), je vois qu'il est dans Tesprit du législateur de faire dépendre la date de Thypothèque de la femme, pour ses droits éventuels, du moment seul où le mari en est réellement investi, et je pense, par consçcjpent, que Thypothèque, dans le cas posé, ne datera que du jour de la réception. » (1 )
Nous maintenons, au contraire, que l'hypothèque, dans Tespëce proposée, remonte au jour du mariage, et nous croyons, avec M. Rodière (2), qu*assimiler le cas indiqué au cas de successions échues ou de donations faites à la femme depuis le mariage, c'est assimiler un droit à une simple espérance. Ajoutons que c'est aussi perdre de vue et méconnattre le principe même de notre article, la règle dont il nous a donné quelques applications. L'administration du nuiri est le seul fondement de Thypothèque attribuée à la femme ; voilà la pensée fondamentale de la loi; c'est là réellement le principe qu'il faut prendre pour guide et pour boussole. Or, fixer le point de départ de Thypothèque, à raison des sommes dotales provenant de successions ou de donations, ainsi qu'il a été fixé par le législateur, c'est faire une application très-exacte de ce principe, puisque ces sommes ne peuvent pas tomber sous l'administration du mari avant que les successions soient ouvertes ou que les donations aient leur effet. Hais c'est le fausser assurément que donner le jour de la réception des deniers pour point de départ à l'hypothèque des sommes résultant de l'exercice d'une action rescisoîre comprise dans la dot, puisque c'est évidemment au jour du mariage que l'intérêt et le droit de la femme ont été placés sous la maia du mari et confiés à ses soins et à sa vigilance (3).
D'ailleurs, nous supposons l'action rescisoire comprise dans la dot. Si elle se rattachait à une succession que la femme aurait recueillie au cours du mariage, il est clair que l'hypothèque de la femme, à raison des sommes provenant de l'exercice de l'action, n'aurait pour date que le jour de Touverture de la succession.
X. — 778. £n terminant sur la date et le rang de l'hypothèque légale de la femme, nous retrouvons ces conventions qui, sous la dénomination de subrogation ou renonciation à l'hypothèque légale, sont entrées si avant dans les habitudes de la pratique, et dont nous avons longuement étudié plus haut, n®' 449 et suivants, la nature, le caractère et les effets. La question qui s'est posée tout d'abord, et qui maintenant est léglslativement résolue, a été de savoir si ces conventions, en transmettant aux créanciers l'hypothèque légale de la femme, leur transmettaient également les prérogatives dont jouit cette hypothèque, et spécialement celle d'exister, indépendamment de toute inscription, ' même au profit du créancier subrogé. Il faut voir quel était, à cet égard,
(I) Voy, M. Troplong (no 587). — Junge : M. Grenier (t. I, n*» 233). (â) Viy. notre Traité du Contrat de mariage (loc. cit., à la note). (3) Voy,, en ce sens, MM. Dalloz {Priv. et Hyp., p. 134, n^ 8); Zachariœ (t. 1I| p. 130); Daranton (t XX, n» 22 bis)\ Aubry et Hau {loc cit., et note 65)*
TIT. XVIIl. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2135. 223
l'ancien état de choses, et ce qu'est aujourd'hui l'état de choses créé par la loi du 23 mars 1855 sur la transcription.
779. Le créancier subrogé à Thypothèque légale de la femme a eu toujours un intérêt puissant à faire connaître son droit : nous en avons déjà indiqué les motifs {voy. n^ 466); c'est que, faute par le créancier de porter son droit à la connaissance des tiers, les immeubles pouvaient sortir, à son insu, des mains du mari, sans que, vis-à-vis de lui subrogé, les tiers acquéreurs fussent tenus en aucune manière. C'est pour cela que, même avant la loi nouvelle, il était d'usage que le créancier inscrivit à son profit ou dans la mesure de son droit l'hypothèque légale de la femme par laquelle il était subrogé. Toutefois, nous l'avons fait remarquer aussi, il n'était pas obligé de le faire; et la jurisprudence, prenant comme iransmissible cette dispense d'inscription dont jouit l'hypothèque légale de la femme, et étendant jusqu'au créancier une faveur qui par sa nature aurait dû être toute personnelle (voy. suprà, n* 739), la jurisprudence tenait que, toutes choses étant entières, le créancier subrogé dans l'hypothèque légale de la femme était, comme celle-ci, dispensé de s'inscrire; qu'entre les créanciers subrogés, la préférence se réglait par la date des subrogations (1 ) ; et que les formalités de la purge indiquées par l'art. 2194 avaient seules pour effet de mettre la femme et ses créanciers subrogés en demeure de prendre inscription : puis, si l'inscription était requise alors, en temps utile, au nom de la femme , elle profitait à tous les créanciers subrogés dans l'ordre de leurs subrogations; il n'y avait difficulté et controverse que lorsque l'inscription était prise par un subrogé en son nom, les uns prétendant qu'en ce cas l'inscription profitait seulement au créancier qui l'avait requise, d'autres soutenant qu'elle profitait à la femme aussi bien qu'au créancier subrogé (2).
Hais, sauf en ce dernier point, sur lequel nous aurons à insister bient6t (voy. infrà, n^ 800 et suiv.), cette jurisprudence est maintenant sans objet en présence de la loi nouvelle sur la transcription. Cette loi s'exprime, en effet, en ces termes par son art. 9, dont il im-
(1) Conf. H. Troplong (n^ 609). — C'est un point consacré par de nombreux arrêts. Voy. notamment Req., 13 nov. 1854; Rej., 9 mai 1860: Metz, 2% Janv. 1856; Paris,' ajaov. et 23 mars 1859; Rennes, 21 Juill. 1858 (S.-V., 5i, 1, 193; 60, 1, 613; 59, 2, 65; /. PaL, 1859, p. 113, Mt et 367; 1860, p. 981; Dali., 56, 2, 152; 59, 2, 65; 60, 1, 217). La Cour de Lyon a fait une application spéciale de ce point de Jurisprudence dans un arrùt duquel il résulte qu'au cas où il existe plusieurs subrogations à des dates différentes, le créancier premier subrogé ne saurait être primé par le second, sous prétexte que les créances de la femme, à raison desquelles s'exerce le droit d'hypothèque légale, sont postérieures au premier acte de cession de cette hypothèque. Lyon, 28 août 1851 (S.-V., 57, 2, 671).
(2) Nous trouvons des traces de cette controverse dans l'espèce d'un arrêt qui , en proclamant la nécessité pour le créancier subrogé de s'inscrire dès qu'il est interpellé par les notifications de la purge, infirme le Jugement rendu par le Tribunal de première instance, lequel avait décidé que lorsque l'hypothèque légale de la femme est inscrite par un créancier subrogé , l'inscription profite non-seulement au créancier qui Va fkite, mais encore à la femme elle-mOme, et, par suite, aux autres créanciers subrogés. Colmar, 26 mai 1857 {J. PaL, 1857, p. 476). Voy. aussi Paris, 27 fév. 1857 (S.-V., 57, 2, 283). Mais nous revenons plus loin (n*" 799 et suiv.) sur la question résolue par ces arrêts.
perle de rappeler ici la disposition : « Dans le cas où les femmes peavent céder leur hypothèque lëgale ou y renoncer, cette cession ou cette renonciation doit être faite par acte authentique, et les cessionnaires n'en sont saisis, à l'égard des tiers, que par l'inseripiian de cette hypothèque prise à leur profit, ou par la mention de la subrogation en marge de l'inscription préexistante. Les dates des inscriptions ou mentions déterminent Tordre dans lequel ceux qui ont obtenu des cessions ou renonciations exercent les droits hypothécaires de la fenmie. » Ainsi, par l'effet de cette disposition, il en est aujourd'hui de l'hypothèque légale de la femme comme il en a été toujours de celle du mineur ou de l'interdit : l'exception en vertu de laquelle cette hypothèque existe indépendamment de toute inscription est une faveur toute personnelle dont la femme seule désormais est appelée à jouir, et qu'elle ne traos* met pas à ses créanciers en les subrogeant dans son hypothèque légale.
Sur ce, nous avons quelques points importants à préciser : il faut dire, en effet, quelle est la forme en laquelle doit se produire la publicité imposée par la loi nouvelle, quel est précisément l'objet de cette publicité, et quels en doivent être les effets au moins quant au droit de préférence, seul point dont nous ayons à nous occuper dans le commentaire de notre art. 2135.
780. Quant à la forme, nous ne voulons pas anticiper sur les observations qui se rattachent d'une manière toute spéciale au chapitre suivant, lequel traite Du mode de l'inscription des Privilèges et Hypothèques (art. 2146 et suiv.); nous ne toucherons donc ici qu'à la constatalioa même, c'est-à-dire au fait matériel qui tend à rendre publiques les subrogations dans l'hypothèque légale de la femme.
Là-dessus nous remarquons que l'art. 9 de la loi du 23 mars 1855 indique deux formes distinctes : Yinscription et la mention. Ces deux formes doivent-elles nécessairement concourir? ou bien sont-ce des formes équivalentes, ayant chacune la même valeur, et destinées à être employées distinctement l'une et l'autre dans des situations différentes? C'est une première difficulté sur laquelle les commentateurs de la loi nouvelle ne présentent pas, à notre avis, des idées bien nettes, et qui se résout, cependant, par Thistorique de la loi et par ses propres termes.
Constatons, en effet, que, toute nouvelle qu'elle soit, la disposition précitée n'est pas sans quelques précédents auxquels on puisse la rattacher. Elle découle très-directement des projets de réforme élaborés de 1849àl851. La pensée première des projets de Tépoque fut, comme nous l'avons dit plus haut [voy. n® 738), de soumettre les hypothèques légales à la règle générale de la publicité -, et le projet présenté par le gouvernement était, en effet, rédigé en ce sens. Dans ce système, le moyen le plus sûr et le meilleur pour rendre la subrogation publique et consolider la cession sur la tête du subrogé, c'était de la constater par une mention faite en marge de l'inscription qui aurait dû être prise pour la femme : aussi est-ce le moyen que consacrait le projet du gouvernement (art. 2127); et l'Assemblée législative l'avait également admis dans l'art. 2 1 1 5 de son premier projet, où on lit que le subrogé ne se-
rait saisi de la cession de l'hypothèque légale quepafja mention faite en marge de l'inscription de la femme.
Mais les idées ne tardèrent pas à se modifia, et Ton sait que, dès la première délibération, TAssemblée législative, revenant à la pensée du Code, voulut que l'hypothèque légale de la femme demeurât dispensée d'inscription, et que, par suite, le projet reparût, à la seconde lecture, avec un art. 2130, dans lequel se trouvait reproduite la dispense d'inscription consacrée par notre art. 2135. Or il était arrivé que Ton avait omis de faire à l'art. 2115 de ce projet une modification cofrélative à celle que le principe venait de subir : la mention en marge de finscription y restait seule indiquée comme moyen de saisir le créancier subrogé , et de rendre publique la subrogation qu*on ne voulait pas faire jouir de la dispense d'inscription accordée à l'hypothèque ellemême. C'était une lacune que signalèrent les délégués des notaires, lesquels firent remarquer que l'hypothèque légale de la femme devant rester dispensée d'inscription, il convenait de consacrer, en faveur des subrogés, le droit de requérir une inscription à leur profit, et demandèrent en conséquence qu'après ces mots de l'art. 2 1 1 5 du projet : « en marge de l'inscription de la femme » , l'on ajoutât ceux-ci : « ou par une inscription directe à leur profit. » Et la commission de l'Assemblée législative, acceptant cette pensée sans réserve, l'avait traduite en ces termes dans l'art. 2148 du projet préparé pour la troisième délibération : « La femme peut, par acte notarié, céder son hypothèque légale, y subroger ou y renoncer en faveur d'un tiers, sous la restriction déterminée par l'art. 2104. — Celui au profit duquel a été faite la cession, subrogation ou renonciation, prévue par le paragraphe précédent, n'est saisi, à Tégard des tiers ayant des droits du chef de la femme, que par la mention de ladite cession, subrogation ou renoncia" tion, en marge de l'inscription de l'hypothèque légale, si elle a été PRISE ; et, si cette inscription n'existe pas , par l'énonciaiion du droit qu'il tient de la femme y soit dans l'inscription de sa propre créance contre le mari, soit dans une inscription spéciale. — Entre plusieurs ayants cause de la femme, la préférence est déterminée par les dates Aes mentions o\x inscriptions. »
Eh bien, c'est la pensée de cet article, sinon sa rédaction même, que les auteurs de la loi du 23 mars 1855 ont voulu reproduire ; et ils ont pris soin de le dire , car l'Exposé des motifs constate que la loi n'a eu pour but que de sanctionner les dispositions qui, eit 1851, avaient été accueillies d'un commun accord, et que tout ce qu'on a voulu exiger, en ce qui concerne les cessionnaires, c'est la publicité de l'hypothèque.
N'y eût-il que cela, notre question serait résolue. Il est bien évident, en effet, que le projet préparé en 1851 prévoyait deux hypothèses distinctes, lesquelles y sont nettement précisées : l'une, celle où l'inscription de l'hypothèque légale aurait été prise, auquel cas le cessionnaire ^ pouvait être saisi que par une mention en marge de l'inscription; l'autre, celle où l'inscription n'existerait pas, auquel cas le cessionnaire avait le droit de prendre une inscription spéciale. C'étaient donc là deux
2SbS BXPUGâmm du godb napoléon, liy. m.
fivmes distinctes , parallèlement établies en vue de situations différentes et ayant chacune isolément sa valeur propre dans Thypothèse particulière pour iaquell» elle était établie. Or, les rédacteurs de la loi de 1855 ont dit que leur but unique a été de sanctionner les dispositions projetées en 1851 . Donc, ce rapprochement à lui seul permettrait de conclure que, sous la loi nouvelle de 1855, la publication de la subrogation n'a pas besoin du concours des deux formes, pas plus qu'elle n^en aurait eu besoin en 1851, si les projets de l'époque eussent pu dtre érigés en loi.
Mais nous avons mieux que ce simple rapprochement : nous avons le texte même de la loi nouvelle, dans laquelle il faut voir ce qui s'y trouve en réalité. Or, qu*y trouve-t-on? Une alternative. La loi, s'inspirant des doctrines qu'une discussion appuyée sur les données de la pratique faisait prévaloir en 1851, emprunte au projet proposé pour la troisième délibération de l'Assemblée législative cet art . 2 1 4 8 dont nous avons rappelé les termes; et, suivant l'économie de cet article, elle distingue aussi deux cas, sauf cette modification que, se plaçant mieux dans la vérité des faits, elle prend Tordre inverse de celui qui avait été suivi par la commission de l'Assemblée législative , et met sur le premier plan celui des deux qui se produit le plus habituellemeDt. Ou l'hypothèque légale n'est pas inscrite, dit-elle, et alors le subrogé en requerra Vinscfiptianàson profit. Ou bien Tinscription de l'hypothèque légale a été requise et existe déjà, et alors il suffira, pour que le cessionnaire soit saisi à l'égard des tiers, qu'il fasse mention de sa subrogation en marge de cette inscription préexistante. C'est, on le voit, la théorie du projet de 1851, à cela près que, moins absolue que le projet de ] 851 , la loi de 1855, tout en admettant que cette dernière hypothèse seule donnera lieu à la mention en marge, ne dit pas, comnne le projet de 1851, que le cessionnaire n'aura pas d*autres moyens de rendre sa subrogation publique, et que, même dans ce cas, elle n'exclut pas le droit pour le créancier de prendre une inscription à son profit, s'il l'aime mieux. Mais, sauf cette modification (à tous égards utile, puisque le créancier peut ignorer s'il existe une inscription de l'hypothèque, ou encore, puisque cette inscription, si elle existe, pourrait être faite irrégulièrement) , le principe est le même ; et le texte indique nettement que le créancier satisfait à l'obligation de rendre la cession publique en employant, non pas les deux moyens à la fois, mais seulement l'un ou l'autre, suivant que l'inscription de l'hypothèque légale existe déjà ou n'existe pas.
Ce n'est pas ainsi pourtant que l'ont entendu plusieurs des commentateurs de la loi nouvelle. Les uns, prenant la mention dont il est question dans l'art. 9 comme une formalité nécessaire dans toutes les hypothèses, ont dit que rien, pas même l'inscription prise en son nom par le créancier subrogé, ne peut suppléer la mention en marge de l'inscription de la femme ( l ) *, d'autres, formulant la même pensée et la préci*
m Voy. M. Mou Wa (Aev. prêt, de droit /hmf ., 1 1| Pt 89 ai Mlr.).
sant, ont supposé que désormais le subrogé aura deux formalités à remplir, deux formalités tellement liées entre elles que la première, qui consiste dans Tinscription à prendre par le subrogé à son profit, serait le moyen de parvenir à la seconde, consistant dans la mention de la cession en marge de l'inscription de la femme (l). Mais c*est là une exagération avec laquelle on détruit la loi dans son économie même : car, il faut bien le remarquer, Tart. 9 ne dit pas, comme on le suppose et comme on doit le supposer dans ce système, que la subrogation se» i
rendue publique par une inseripiion ET par une mention en marge de \
rinscription de Thypoibèque légale; mais, reprenant et reproduisait l'aUemative que fÂssemblée législative avait posée dans l'art. 2l4B de son projet de 1851 , il dit que les cessionnaires seront saisis par Xinscription prise à leur profit ^ c*est-à-dire dans la mesure de leur créance, OU par la mention de la subrogation en marge de Tinscriptian préexistante. Nous écartons donc la théorie indiquée, et avec d'autant plus de raison j|ue, prise en son entier, elle a ceci de particulièrement exagéré qu'elle conduit à l'olfligation , pour le cessionnaire , d'inscriie l'hypothèque légale de la femme, dans le cas où l'inscription n'aurait pas été prise au nom de celle-ci : ce qui est l'interdit mis sur tous les biens du mari dans l'intérêt, non plus de la femme, mais d*un subrogé, et souvent pour une somme de peu d^importance !
Tenons-nous-en donc au texte de la loi ; reconnaissons qu'elle a prévu deux cas distincts, et gardons-nous de les confondre en faisant une disposition absolue, dirimante et exclusive, de ce qui, dans son esprit comme dans son texte, n'est que l'un des côtés, et même le côté secondaire de Taltemative qu'elle présente.
XI. — 781. Nous avons supposé jusqu'ici le cas tout simple où le cessionnaire n'a d'autre droit que celui résultant de Thypothèque lé^ate à laquelle il a été subrogé dans la mesure de sa créance. Mais il faut aller plus avant et prendre l'hypothèse plus compliquée (c'est d*ailleu» celle qui se réalise habituellement) où le créancier a obtenu, pour sûreté de la somme par lui prêtée, d'abord une hypothèque conventioiinelle sur les biens immeubles du mari ou de la communauté, et, en outre, la garantie de la femme, qui, en s'obligeant solidairement, a cédé au créancier les droits et reprises qu'elle peut avoir à exercer contre son mari et l'a subrogé dans son hypothèque légale jusqu'à concurrence de la somme prêtée. Comment cette affectation hypothécaipe consentie par le mari, et la subrogation accessoirement accordée parla femme, devront-elles être rendues publiques?
La pratique, à laquelle, ainsi que nous Tavons fait remarquer plus haut (n^ 449) , est due cette invention de la subrogation dans Thypothèque légale de la femme, avait avisé aussi au moyen le meilleur et le plus sûr de donner à la convention une publicité qui, dans rhypofbèse où nous nous plaçons maintenant, était, non pas utile seulement, ihais nécessaire h raison de l'hypothèque conventionnelle avec laquelle cod-
(1) Cest le langage de M. Troplong {De la Tranmr., n*' S21, 3i<9.
court ici la subrogation daus l'hypothèque légale. Dans cette vue, les praticiens avaient imaginé un système d'inscription et de meniim collectives et simultanées, lequel était profondément entré dans les habitudes et avait été sanctionné par une jurisprudence constante jusqu'au jour où la Cour de cassation en a soudainement, par un arrêt du 4 février 1856, contesté la légalité. Nous croyons qu'en ceci la Cour suprême s est méprise; notre conviction très-intime est que le moyen condamné suflSsait à toutes les conditions de la publicité, et que, même après la loi du 23 mars 1855 sur la transcription, il répondrait encore à toutes les exigences de cette loi nouvelle. C'est ce que nous essayerons de démontrer.
Avant tout, précisons bien le moyen que Tarrét précité a cru devoir proscrire. Il consiste, avons-nous dit, en une inscription et une mention faites simultanément; et il était communément désigné sous l'appellation de mention de subrogation. Pourtant, il ne faudrait pas le confondre avec d'autres mentions de subrogation, usitées encore aujourd'hui, qui s'étaient produites dans la pratique avant même que les subrogations à Thypothèque légale de la femme fussent connues, mais qui se lient à d'autres conventions que celles dont il s'agit ici. Il y a là, sous une dénomination commune, des choses essentiellement différentes , des moyens de procéder qui se distinguent par la forme même et aussi par l'objet. Ceci est important à noter; et il faut se pénétrer des différences qui existaient entre les deux moyens pour ne pas tomber dans la confusion que n'ont pas évitée nombre de décisions dont nous aurons à nous occuper.
782. Les mentions de subrogations autres que celles qui doivent spécialement faire ici l'objet de nos observations s'appliquent aux subrogations dans les droits résultant des hypothèques ordinaires : elles ont reçu cette dénomination après coup et à la suite de modifications qui se sont successivement introduites dans la forme au moyen de laquelle la subrogation devait recevoir la publicité. Ainsi, à l'origine, le créancier subrogé à une hypothèque présentait des bordereaux semblables à ceux dont il est question à l'art. 2148 (voy. infrà le commentaire de cet article) , et requérait à la fois inscription et mention de la subrogation. L'inscription à laquelle ces bordereaux donnaient lieu alors faisait double emploi avec celle du subrogeant , si celle-ci préexistait sur les registres : il en pouvait résulter un certain embarras et de la confusion sur les états d'inscription; et, en outre, le subrogé, qui pouvait bien donner mainlevée de la seconde inscription, ne pouvait, sans justifier de ses droits à la première, en obtenir la radiation. Ce fut pour obvier à cela, par mesure d'ordre et pour simplifier, que, plus tard, sans prendre une inscription séparée, on demanda au conservateur, en lui remettant copie du titre constatant la subrogation, de certifier en marge de l'inscription préexistante que le bénéfice en avait passé en tout ou en partie de l'ancien titulaire au nouveau, ce que le conservateur ne put faire sans exiger toutes les justifications propres à mettre sa responsabilité à couvert. C'est ce mode de procéder précisément, lequel est organisé par
diverses instructions de l'administration de Tenregistrement (l) , qui a reçu, dans la pratique, la dénomination de mention de subrogation. Du reste, nous le répétons, il est usité encore aujourd'hui , soit que le subrogé prenne une inscription en renouvellement, soit qu*il n*en prenne pas; et il a son avantage en ce que le changement opéré dans les droits do titulaire se trouvant constaté en marge de Tinscription, celui-ci est empêché de donner mainlevée de cette inscription au préjudice de son subrogé.
Quant aux mentions de subrogation dans Thypothèque légale, c*était tout autre chose. — D'abord, nous ne trouvons plus les deux phases distinctes que nous venons de signaler dans le mode de procéder. C'est que l'hypothèque légale n'étant presque jamais inscrite, le premier des deux modes indiqués a pu se maintenir et s*est maintenu sans embarras ni difficulté : c'est donc par un bordereau que Ton a constamment requis menti<m de la subrogation, non point en marge d'une inscription préexistante (puisque en fait et généralement aucune inscription ne préexistait), mais sur les registres du conservateur. — Ensuite, la mention avait un tout autre objet : c'est évident, puisque, le bordereau contenant une simple allégation sans justification restant aux mains du conservateur (art. 2150), celui-ci, qui doit faire mention du contenu au bordereau, aurait été contraint, par une simple allégation, de constater sur son registre que l'ancien titulaire av^t perdu ses droits à Tinscription. Quel était donc l'objet précis de la réquisition ? Évidemment, de procurer au créancier Vinscripticm même de son droit.
Et en effet, il est constant que cette mention de la subrogation sur les registres était prise comme remplaçant l'inscription de l'hypothèque légale elle-même ; et que ce moyen une fois mis en œuvre, les créances protégées par l'hypothèque légale étaient considérées comme inscrites dans la mesure des droits du subrogé. La preuve de ceci, d'ailleurs, est toute faite dans les formulaires donnés, notamment depuis Tannée 1 8 24 , par les ouvrages spéciaux : on y voit que le créancier qui a pour garantie une hypothèque conventionnelle et une subrogation dans l'hypothèque légale satisfait à toutes les conditions de publicité lorsqu'il comprend les deux hypothèques dans la même inscription, et se borne à requérir, pour l'hypothèque légale, mention de la subrogation sur les registres du conservateur {2). Nous remarquons même, dans un journal spécial, un arrêt de la Cour de Paris qui aurait déclaré un conservateur responsable envers le créancier pour n'avoir pas porté, sur un état par lui délivré, une hypothèque inscrite dans la forme que nous venons d'indiquer (3).
783. Aussi ce moyen de Vinscription et de la mention collectives, que la pratique avait imaginé, a-t-il été accepté et s'est-il maintenu longtemps sans que l'idée soit venue à personne de prétendre qu'il est
(1) Voy. 22 vent an 10, 30 juin 18i8, n» 123. — M. Baadot {Formai, hyp., n" 738 et SUIT.).
(2) Diet. du not., 2* édit. (▼<> Inscript, hyp., p. i2i); Dict. du noi., 3* édit. {eod. verh., formule XI); MM. Ed. Qerc et Dalloz (Man. du not., part. 1, p. 67).
(3) Paris, 18 nov. 1839 (/. du conserv., art. 89].
ÎDSoflBsant au point de vue de la publicité du droit concédé au créancier subrogé. La première trace que Ton trouve, dans la jurisprudence, de cette idée que le moyen serait insuffisant , ne remonte pas au delà de L'année 1 835; encore même la prétention fut*e11e mise en avant par les syndics d'une faillite , et accessoirement à la grave question de savoir si la femme qui a perdu son droit de suite sur Timmeubte peut revendiquer son droit de préférence sur le prix {infrà, art. 2195). Mais cette tentative ne fut pas heureuse ; et la Cour d'Angers, devant laquelle elle se produisit , sanctionna nettement les données de la pratique en décidant « qae le créancier, ayant obtenu subrogation dans Thypothèqae légale de la femme, avait fait mentionner cette subrogation dans Vinseripîion hypothécaire qu'il avait prise bien avant la vente des immea* Mes dont le prix était à distrit>uer; que cette mention, portée sur le registre du conservateur, contenant toutes les énonciations prescrites par Tart. 2153, équivalait à l'inscription que la femme eût pu prendre etle-méme.,. »(l)
Depuis, nous le savons, cet usage a été de nouveau mis en question devant les tribunaux, et plusieurs cours impériales en ont même condamné la pratique (2). liais d'autres cours, et, parmi elles, celle de Bourges, par rétractation de ses propres précédents, et celles d* Angers, de Bordeaux et de Paris, ont reconnu, au contraire, que le créancier subrogé à l'hypothèque légale d'une femme mariée n*est point tenu, pour conserver )es droits attachés à cette hypothèque , de la faire inscrire dans la forme sacramentelle des inscriptions ordinaires; qu'il suffit, à cet égard, d'une simple mention de la subrogation sur les registres du conservateur des hypothèques, par exemple d'une mention dans l'inscription de l'hypothèque conventionnelle consentie au même créancier par le mari. La Cour de Paris, notamment, a dit cela, non pas accidentellement et une fois par hasard, mais systématiquement et dans quatre arrêts successifs (3). Et la Cour de cassation elle-même adoptait pleinement cette jurisprudence ; car c'est sur l'autorité de ces précédents, et en les confirmant de la manière la plus expresse, que la
<t) Foi/. Anger», 3 avr. 1835 (S.-V., 35, 2, 226).
(S) Amiens, A août t839 et 10 Juill. 1843; Limoges, 21 Jany. 18i3 ; Bourges, 30 aTr. 1853: Orléans, 12 Juill. 185i (S.-V., 40, 2, 305; 46, 2, 395; 54, 2, 561 ; Dali., 46, 2, 164; 54, 2, 52; 56, 1, 61 ; J. Pal., 1853, t. Il, p. 228; 1856, t. I, p. 185; /. des mU i** série, n» 404, p. 53).
(3) Voy., outre Tarrêt précité de la Cour d'Angers, ceux des Cours de Bordeaux et defiovreesdes 4 Juin. 1849. 18 mars 1854, 20 août 1859, et surtout ceux de la Cour de Paris des 24 août 1840, 25 janv. 1851, 30 juin 1853, 31 août 1854 (A Pnl., 1840, t. II, p. 68; 1854, t. II,' p. 218 et 510; 1859, p. 94i; S.-V., 55, 2, 177; 60, 2. 241; Dali., 55, 2, 357; J, des not. et des avoc, art. 13856, 14304, 15293; J, des i-onserv., «rL 1026). rin autre arrôt de la Cour do Paris, du 27 fév. 1857 ($.-V , 57, 2, 283; i. Pal., 1857, p. 1094; Dali., 58, 2, 22), que nous avons eu déjà Toccasion de citer, 8 été présenté comme ayant Jugé en sens contraire. Mais un examen attontif de cet arrêt fait reconnaître que la Cour de Paris ne s'y est pas mise en opposition avec ses propres précédents, et qu'il en est de cet orrôt comme de celui qui a été rendu par la Coiir de cassation le 15 décembre 1829, li^quel a été invoqué aussi comme contraire à notre doctrine; qu'ils se bornent Tun et l'autre à décider, ce qui est incontestable, qne l'inHcription de l'hypothèque conventionnelle seule ne peut valoir comme inscription do l'hypothèque légale. C'est ce que noua avons éubli dan» la Rfi»ne critique de législation (L IX, p. 116, et t. XI, p. 6 et suif.) : nous y renvoyons le tecteur.
TIT. XVIII. DES PRIVUjfiBS ET HTPOTH^». âRT. 2135. 2^1
chambre des requêtes a jugé que rinscription particulière de Thypo-
thèque de la femme par Tun des créanciers subrogés ne donne à créancier aucun droit de préférence ou de priorité sur les autres, hrsfm déjà l'existence de cette hypothèque légale a été révélée par Vinscriptkm priée par un autre créancier de son hypothèque conveniionneUe^ aImk
KEMTMm VB LA SOBROfiATlOlf ▲ l'HTPOTHÊQCB LÉGALB ▲ UH C3DNSRimE
iQseï Par la femme (l).
784. C'est pourtant en présence de ces précédents que la chambre civile de la Cour de cassation, entrant en lutte avec la chambre des requêtes, a, par arrêt du 4 février 1856, rejeté le pourvoi dirigé contre un arrêt de la Cour d'Orléans qui les contrariait tous. La Cour d'Orléans avait dit « que les inscriptions d'hypothèques conventionnelles prises par les créanciers subrogés, quoique relatant la subrogation à Ihypo^ thèque légale de la femme, ne sauraient équivaloir à l'inscription île cette hypothèque légale, inscription soumise, comme toutes les autraB, à des conditions et à des formes substantielles dont on ne retrouve au» eus équivalent dans ces mentions, qui n'ont en réalité d'autre but que de manifester la volonté des inscrivants de réclamer le bénéfice des mh èrogaiions consenties en leur faveur. » Et la chambre civile de la Cour de cassation, entrant dans cette voie, a dit à .son tour, en rejetant le pourvoi, « que l'inscription de l'hypothèque légale de la femme est soumise à des formalités substantielles prescrites par Tart. 2153 du Code Napoléon ; que la simple mentiên de subrogation dans cette hypothèque aeeessoiremenl à l'inscription d'une hypothèque conventionnelle, ne présentant pas toutes les conditions voulues par la loi pour l'inseriptiim de Thypothèque légale elle-même, ne saurait équipoller à cette inscripttien et la remplacer; qu'en le jugeant ainsi, la Cour d'Orléans n*a fait que se conformer à la loi. » (2) Nous nous sommes élevé ailleurs (3) contre ces décisions qui soudainement destituent les mentions de subrogation de l'effet juridique que la pratique et la jurisprudence dominante leur avaient assigné. Qu'il nous soit permis de nous répéter et de les combattre encore ici au nom des intérêts qu'elles troublent et de la 1(M dont elles méconnaissent la pensée.
78ô. Et d'abord, quant à la perturbation qu'elles jettent dans les intérêts privés, elle est évidente. Rappelons, en effet, ce que nous avons dit de Tusage en ce qui concerne les mentions de subrogation. Nous avons vu ces mentions généralement admises comme dispensant de l'inscription spéciale de l'hypothèque légale elle-même, lorsqu'elles étaient faites dans l'inscription de l'hypothèque conventionnelle du oréancier subrogé. Que l'on cherche^ en remontant jusqu'à l'époque où les subrogations dans l'hypothèque légale de. la femme se sont généralisées
(1) Req., 13 nov. 1854 {/. PaU, 1855, 1. 1, p. 5; Dali., 55, 1, lt3 ; S -V., 55, 1, 193). - Corn». Req., l'^Juin 1859 (S.-V., 61, 1, 223; A /'«rf.. 1860, p. 936; DaU., 60, 1, 388).
(î) Rej-, i féF. 1856 (DalU, 56, 1, 61 ; S.-V., 56, 1, 225; /. Pal,, 1856, 1. 1, p. 4tt).
(3) Vou. la Hev, erit. âe UguL (t. IX, p. 97 et suiv.). — Voy. ausai M. Sevin ÇlWlf.r t.XlU,p.SSO).
dans la pratique, et assurément op en trouvera fort peu, parmi celles qui ont été consenties accessoirement à une oblig^tUon souscrite par le mari, qui aient été rendues publiques autrement que par cette voie de la mention dans l'inscription de l'hypothèque conventionnelle. Encore une fois, c*était Tusage constant; et tout créancier subrogé qui, sur la foi de cet usage, a fait connaître sa subrogation en la forme usitée, a ea toute raison, sans se préoccuper autrement, de se croire parfaitement assuré d'avoir un gage sérieux et une préférence acquise sur tous autres créanciers avec lesquels ses débiteurs auraient traité ultérieurement. Eh bien ! cette assurance est soudainement détruite ; Tarrét de la Cour suprême , en condamnant rétrospectivement l'usage , vient dire aux créanciers subrogés que, quelque universel que cet usage ait pu être, quelque prolongée qu'en ait été la pratique, ils n'ont pas dû s'y confier; et tous ces droits, que tant de subrogations ont conférés , n'ont plus désormais qu'une existence incertaine et précaire, déchus qu'ils sont de leur rang sur le gage qui leur avait été directement affecté ! Si nous prenons l'espèce de l'arrêt rendu par la Cour suprême, nous voyons un de ces droits qui, né en 1839, et rendu public inunédiatement en la forme usitée comme répondant à toutes les exigences de la publicité, disparaît cependant en 1 856, et s'efface devant une créance qui n'avait pris naissance qu'en 1847, huit ans après lui, et dont le titre à la préférence s'est trouvé dans une inscription faite en 1 851 seulemej^t ! Ck)mbien d'autres peuvent s'écrouler de même 1 Le champ est désormais ouvert devant les créanciers auxquels l'existence de tels droits fait obstacle ; et comme rien n'a été plus usuel, depuis bien des années, que les conventions àe l'espèce, on ne saurait dire le nombre qu'il y a maintenant de prêteurs confiants dont les placements sont compromis et dont la fortune peut être ébranlée.
786. Et puis, ceci n'étant qu'une considération, venons aux principes. Pourquoi la Cour de cassation annule-t-elle les meniians de jtfbrogation? Les termes de l'arrêt sont assez peu explicites à cet égard, et, à cause de son laconisme même, l'arrêt a donné carrière à l'interprétation. Ainsi, la Cour, rejetant la mention de subrogation, c'est-àdire l'inscription de l'hypothèque légale, en ce qu'elle est faite accessoirement à l'inscription de l'hypothèque conventionnelle, on en a conclu d'abord que la pensée de son arrêt a été de condamner en principe les inscriptions collectives, et de décider que le créancier qui aurait plus d'une hypothèque résultant du même titre ne pourrait pas rendre ces hypothèques publiques dans un seul bordereau, dans une seule inscription. Nous écartons, quant à nous, cette induction. Nous montrerons, dans notre commentaire de l'art. 2148, et nous le montrerons avec la jurisprudence de la Cour de cassation elle-même, que ce mode de procéder par bordereaux cumulatifs ou inscriptions collectives, s'il n'est pas directement consacré par la loi, est du moins dans son esprit, et que des textes en assez grand nombre le supposent préétabli. Nous montrerons aussi que, bien mieux et plus sûrement que les inscriptions divisées, les inscriptions collectives, en thèse générale, satisfont aux
besoins de la publicité et sont susceptibles d'éclairer les tiers et de diriger les recherches dans les états qui leur sont délivrés.
Constatons seulement ici que cela est vrai surtout lorsque Tinscriptien collective a pour objet, avec une hypothèque conventionnelle, Thypothèque légale de la femme et la subrogation qui en a été consentie. En effet , c'est par l'état des inscriptions , par les énonciations contenues en cet état , que les tiers peuvent connaître la position du débiteur. Or, la verront-ils avec certitude au milieu d'inscriptions divisées et distinctes dans lesquelles ils trouveront successivement reproduit, et à diverses reprises, le chiffre de la même créance? Leur esprit pourrat-il ne pas demeurer indécis sur le point de savoir s'il y a ou non identité dans les créances dont le chiffre se répète ainsi plus ou moins fréquemment? Et si, au lieu de cela, on suppose une inscription collective dans laquelle les inscrivants ont fait constater que chacun d'eux a obtenu, pour sûreté de sa créance, d'abord, du mari, une hypothèque conventionnelle, ensuite, et par surcroît de garantie, une subrogation dans rbypothèque légale de la femme, n'est-il pas vrai que tout est clair} que la situation du débiteur est établie sans équivoque possible; que nul ne peut se méprendre ni s'empêcher de voir conmient et dans quelle naesure les biens du débiteur sont grevés ?
On a dit pourtant que précisément dans cette hypothèse Tinscription collective a un grave danger, en ce que l'hypothèque cédée, n'y étant décrite qu'au second plan , après toutes les clauses relatives à l'ioscription de l'hypothèque conventionnelle, n^ frappe point les yeux tout d'abord , n'attire point à elle l'attention du lecteur, en sorte qu'il est à craindre que sous l'empire de l'idée que l'acte tout entier se rapporte à l'hypothèque décrite dans les premières lignes, il ne s'arrête sans pousser la lecture jusqu'au bout. Nous avons répondu ailleurs à cette objection (l), et nous répétons qu'elle a tout au moins ceci de particulièrement injuste que, sous prétexte de protéger les tiers, elle sacrifie des créanciers légitimes et sérieux en permettant aux premiers de se faire un titre de leur propre faute, de leur négligence, de leur inattention. Nous avons dit et nous répétons que celui à qui tout est livré en une seule inscription pour qu'il en prenne connaissance , est reprochable si, par son fait et par inattention, il manque de tout voir; qu'il se trompe alors lui-même et n'est pas trompé ; et que ne pouvant imputer qu'à lui seul, à sa propre négligence, l'erreur qu'il a commise, il ne saurait à aucun titre être reçu à prétendre qu'un autre que lui doit souffrir de cette erreur et en porter la responsabilité. Du reste, ces idées, depuis que nous les avons exprimées , ont été accueillies par la jurisprudence, et la Cour d'Orléans elle-même, elle que nous avons vue rejeter les mentions de sti^ogation dans l'affaire terminée par l'arrêt de rejet du 4 février 1856, a dit, en admettant, au contraire, les inseriptUms colkctives dans un arrêt ultérieur, « que le créancier réunissant en sa personne, pour garantie de sa créance unique, les droits d'hy-
(1) Voy. Rev. crit. de légid. (t. XI, p. MO et suiv.).
pothèque conventionnelle et d'hypothèque légale conférés par le même titre, est incontezttiblement fondé à réclamer une seule inscripiitm de sa eréance, si elle contient, d'ailleurs, toutes les énonciations exigées par la loi ; que pour contester la validité d'une pareille inscription , on ne saurait se fonder sur aucune loi, ni sur aucun inconvénient grave qui puisse en résulter; et qu'il n'est point sérieux de prétendre que l'ai' iention des tiers ne serait pas éveillée sur une inscription d'hypothèque légale confondue avec l'hypothèque spéciale... » (1)
Quoi qu'il en soit, nous n'insistons pas davantage, quant à présent, sur rinduction qu'on a voulu tirer des termes de l'arrêt du 4 février 1856, et, sauf à dire, dans notre commentaire de lart. 2148, ce qa'il faut penser, en droit, des inscriptions collectives, nous affirmons que le mot accessoirement qui se trouve dans cet arrêt y est écrit, non point en vue de consacrer un principe, mais seulement pour préciser et indiquer la forme extérieure dans laquelle se produisait au procès l'inscription dont il y avait à régler le sort.
Qu'y a-t*il donc dans la décision dont nous combattons la dootrine? Rien autre chose, sinon qu'une mention de subrogation n'est pas un équivalent de Vinscription même de l'hypothèque légale. C'est là ce qu'il faut examiner. Pourquoi donc la mention n'est-elle pas Téquivalent de l'inscription?
787. Dans l'arrêt maintenu par le rejet du 4 février 1856, la Cour d'Orléans dit que la mention diffère de Tinscription par son objet, ea ce que le créancier rëtjuérant demande la mention non point de TAy* pothèque^ mais de la subrogation, et n'a d'autre but que de manifester sa volonté de réclamer le bénéfice de cette subrogation. Mais cette ap* préciation absolument inexacte suppose l'oubli des notions les plus élémentaires en matière de subrogation.
Ce n'est pas le cas de revenir ici sur ce que, nous avons dit de la nature et du caractère du droit transmis par la femme au créancier envers lequel elle s'est* obligée {voy. nos observations à cet égard suprà, n*' 472 et et suiv.). Rappelons seulement que la jurisprudence est unanime à reconnaître que dans ce cas le créancier est tenu poar subrogé, dans la mesure de sa créance, aux droits de la femme elle* même. Cela étant, il faut bien donner à la subrogation ses effets juridiques: Or l'un de ces effets, et le plus direct assurément, est de mettre le subrogé^aux lieu et place du subrogeant, et de l'investir, en tout oa en partie, du droit de celui-ci : c'est la notion découlant de la subrogation, qui est précisément, selon la définition d'auteurs notables tact anciens que modernes, « une fiction par laquelle le créancier est censé avoir cédé ses droits à un tiers. » Donc, en même temps que le subrogé est saisi d'une partie des droits du subrogeant, celui-ci , de son côté, est dessaisi de cette même partie : ce n'est pas un droit nouveau qu'acquiert le subrogé; c'est l'ancien droit, l'ancienne hypothèque qui, sortie
(1) Voy. Orléans, ÎO (év. 1857 (S.-V., 57, «, 200; /. Pal., 1857, p. 1093; Da!l., 57, 2, 135). Junge : Dijon, 13 Juill. 1858 (S.-V., 59, 2, 366; J, Pal., 1860, p. i8« -, Dali., 60, 5, 196;.
pour partie des mains du subrogeant, passe aux mains du subrogé pour devenir la propriété de ce dernier. Que suit-il de là? Que loraque le subrogé requiert Tinscription ou la mention de ce droite c'est l'hypothèque elle-même qu'il rend publique pour la partie qui lui en a été transmise. Seulement, l'opération ici est complexe, au lieu d'être simple comme elle l'est lorsqu'elle est faite sur la réquisition du subro* géant : le subrogé annonce, d'une part, qu'il existe une hypothèque, et d'une autre part, que cette hypothèque lui a été cédée en tout ou en partie. Ce sont là évidemment les deux faits que comprend l'idée com* plexe de subrogation, et que traduit l'inscription ou la mention de cette subrogation. Par où l'on voit combien cette situation est méconnue dans le système de la Cour d'Orléans, et comment, en rétablissant la vérité des choses sur l'autorité des principes, il faut prendre le contrepied des affirmations avancées par cette Cour, et dire que publier ou mentionner la subrogation n'est pas autre chose que mentionner ou publier l'hypothèque elle*même, et que manifester, par la mention, lu vo^ kmté de réelamer le bénéfice de la subrogation, c'est faire précisément ce que fait le créancier en s'inscrivent, en ce qu'il manifeste aussi, par l'inscription , la volonté de réclamer le bénéfice de l'hypothèque, — Il D'est donc pas vrai de dire que la mention diffère de l'inscription par son objet; la vérité est au contraire que, sous ce rapport, il y a, entre l'inscription et la mention , une identité parfaite.
788. Quant à la Cour de cassation, elle ne conteste pas ceci, et si pour elle la simple mention de subrogation dans Thypothèque légale, accessoirement à une hypothèque conventionnelle, n'équipolle pas à l'inscription , c'est uniquement « parce qu'elle ne présente pas toutes les conditions voulues par la loi pour l'inscription de l'hypothèque légale elle-même. » Mais quelles sont ces conditions voulues par la loi que ne présente pas la mention de subrogation faite dans les drconstances dont il s'agit ici ? La Cour de cassation omet de le dire.
L'omission est fort grave assurément, et ne peut que paraître telle quand on songe que les expressions précitées de l'arrêt en contiennent le motif unique. La question, en définitive, étant de savoir si la mention de subrogation faite dans les circonstances déterminées satisfait ou non aux conditions de la loi , il eût été bon , après avoir affirmé qu'elle n'y satisfait pas (ce qui est, après tout, résoudre la question par ellemême), d'ajouter quelques mots pour dire comment, pourquoi, en quels points, les conditions de la loi se trouvent méconnues ou violées. Mais il n'était pas facile de faire cette justification. Pensons-y bien ! les conditions auxquelles l'arrêt fait allusion, ce sont assurément les énondations prescrites par l'art. 2153 du Code Napoléon. Or ces éuonciations sont reproduites de celles qu'exige l'art. 2 1 48, et n'en sont qu'une partie. Et alors, quand la mention de subrogation accède à une inscription qui, elle, satisfait à toutes les conditions de l'art. 2148, quand elle bit corps avec cette même inscription, il n'est pas aisé, cela se comprend, de justifier ce reproche qu'on lui fait de ne pas satisfaire aux conditions de l'art. 2153, c'est-à-dire à quelques conditions formant
une partie seulement du tout que l'art. 2148 a coordonné et que Ton retrouve, sans aucun retranchement, dans l'inscription ayec laquelle se confond la mention de subrogation.
C*est que, dans la vérité des choses, ce reproche est, en fait comme en droit, dénué de fondement. Que dit Tart. 2153? Que les droits d*hypothèque légale seront inscrits sur la représentation de deux bordereaux contenant seulement : l® les nom, prénoms, profession et domicile réel du créancier, et le domicile qui sera par lui ou pour lui élu dans Tarrondissement; 2® les nom, prénoms, profession, domicile, ou désignation précise du débiteur ; 3^ la nature des droits à conserver et le montant de leur valeur quant aux objets déterminés, sans être tenu de le fixer quant à ceux qui sont conditionnels, éventuels ou indéterminés. Eh bien ! lorsque, la subrogation à l'hypothèque légale est Taccessoire d'une stipulation d'hypothèque conventionnelle, lorsqu'elle se lie à cette hypothèque et doit frapper sur les mêmes biens, tous ces éléments de l'inscription sont contenus dans la mention de subrogation , et se retrouvent soit dans le texte même de la mention, soit dans les énonciations qu'elle emprunte à Tinscription de l'hypothèque conventionnelle avec laquelle elle est en relation intime et nécessaire.
Ainsi, la désignation du créancier et celle du débiteur, qui font l'objet des énonciations prescrites par les deux premiers numéros de l'article 2153, s'y trouvent incontestablement. Elles y sont placées, si l'on veut, en tête de Tinscription et avant ce qui a trait à la subrogation dans rhypothèque légale. Mais que fait cela? Quand le texte dit que tel, ayant son domicile réel en tel lieu, et faisant son élection de domicile en tel autre, requiert inscription de l'hypothèque conventionnelle qu'il a sur les biens de tel, son débiteur, et en outre mention de sa subrogation dans l'hypothèque légale, il n'est pas possible de diviser ces énonciations diverses, d'en briser l'ensemble et la corrélation, et, parce qu'elles sont inscrites en tête de l'inscription, d'en séparer la mention de subrogation pour les rattacher exclusivement à l'hypothèque conventionnelle. Ces énonciations sont communes évidemment aux deux hypothèques ; l'inscrivant aurait pu les répéter sans doute pour la seconde après les avoir exprimées pour la première ; mais la répétition, surabondante et oiseuse, n'eût rien fait pour la clarté d'une rédaction qui, en elle-même, est positive, certaine, assez précise pour rendre toute méprise impossible : et annuler l'une des deux inscriptions par cette seule raison que les énonciations déjà faites n'y ont pas été répétées, ce serait accorder bien plus qu'il ne convient au matérialisnoe de la forme, et faire tomber des droits légitimes devant de bien futiles motifs !
Ceci, du reste, n'est contesté (sinon par l'arrêt du 4 février 1856, qui, lui, ne précise rien, au moins par ceux qui en adoptent la doctrine) que par rapport à l'élection de domicile, en ce que, dit-on, il ne suffit pas au créancier d'élire un domicile pour lui, qu'il faut encore un domicile élu pour la femme, et en ce que, en tout cas, il faut l'indication explicite d'un domicile pour l'exercice de l'hypothèque légale,
TiT. XVIII. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2^135. 237
domicile qai peut être tout autre pour cette hypothèque que pour Thypotbèque conveutionnelle (l). Mais n'y a-t-il pas là exagération et méprise? On suppose que la femme, même après avoir consenti la subrogation à son hypothèque, reste saisie de sa créance dans son intégralité, d'où suivrait la nécessité d'une élection de domicile pour elle. Or nous avons prouvé {voy. n® 787) que la subrogation a précisément pour effet de dessaisir le subrogeant de sa créance, dans la mesure des droits que le subrogé a eu en vue d assurer, et que cette partie qui se détache de la créance sort des mains du subrogeant pour passer en celles du subrogé, dont elle devient la propriété. Ainsi, le subrogé à l'hypothèque légale de la femme est lui-même créancier aux lieu et place de cette dernière; en sorte que lorsqu'il fait élection de domicile pour lui, sans s'occuper en outre d'une élection de domicile pour la femme, ce qui, du reste, lui est absolument inutile, il satisfait pleinement à l'obligatioD que la loi impose quand elle dit qu'un domicile sera élu par le créancier ou pour lui. Maintenant, que, lorsqu'il s'agit d'une inscription ayant pour objet cumulativement une hypothèque conventionnelle et la subrogation à l'hypothèque légale, le domicile élu puisse n'être pas le méncie pour les deux hypothèques, nous le voulons bien, si telle est la volonté du créancier. Mais il faudra que cette volonté ait été manifestée. Et quand, au lieu de le dire dans le bordereau par lui représenté pour faire opérer sa double inscription, il s'est borné à faire une seule élection de domicile, nous croyons qu'il faut voir là une manifestation delà volonté contraire, et reconnaître qu'il a entendu n'indiquer qu'un seul et même domicile pour l'exercice des deux hypothèques. — Ainsi, toutes les énonciations requises par les deux premiers numéros de l'article 2153 sont incontestablement contenues, sans distinction et sans réserve, dans la mention de subrogation faite accessoirement à l'inscription d'une hypothèque conventionnelle.
Quant à celles du numéro troisième, elles se placent tout naturellement dans le texte même de la mention de subrogation. C'est là, et non ûUeurs, qu'en énonçant la somme pour laquelle il est subrogé, l'inscrivant exprimera que, jusqu'à concurrence de cette somme, il s'inscrit pour les reprises, créances, droits matrimoniaux de la femme, contre soQ mari. Ce n'est pas le cas d'examiner ici le point de savoir si une formule énonçant vaguement et d'une manière générale les reprises, les créances ou les droits matrimoniaux de la femme, répond au vœu de la loi, ou s'il n'est pas indispensable de préciser et d'exprimer la nature des reprises et le montant de leur valeur. Il y a là-dessus une controverse sur laquelle nous nous expliquerons dans notre commentaire de l'art. 2 1 53. Mais quant à présent, cette difficulté est hors de cause ; toute la question ici est de savoir en quoi une simple mention de subrogation a pu paraître assez dissemblable de l'inscription de l'hypothèque légale elle-même pour que la Cour de cassation ait décidé, par
(1) Voy. M. CuGnot, Observ. sur l'arrêt du 4 fév, iSSn (/. Pal, 1856, 1. 1, p. 449). — Junge : M. Leroux {Contrôleur de l'enregistr., n» i0689).
son arrêt du 4 février 1 856, qae la mention n'équipolle pas à Vinscription. Or il n'est besoin d'aucune discussion pour établir que ce n'est pas du moins dans les énonciations dont il est question au n* 3 de l'art. 21 53 que la Cour a trouvé la dissemblance ; la preuve ressort toute faite des circonstances de Tarrét : il suffit, pour la voir, de rapprocher les mentions de subrogation et l'inscription entre lesquelles la lutte était engagée devant la Cour suprême. On y reconnaît que tous les créanciers subrogés, aussi bien celui qui avait requis inscription de l'hypothèque légale que ceux qui avaient procédé par la voie de la simple mention, avaient employé la même formule à peu près pour énoncer les créances de la femme. Or Vinscription a été validée, puisque Tarrêt du 4 février 1856 lui a donné tout son efiet : et cela est décisif; car, bien que les mentions de subrogation aient été annulées par un motif dont le laconisme de l'arrêt ne permet pas de se rendre compte, néanmoins ce motif ne peut avoir été pris des lacunes qui auraient été laissées dans renonciation des reprises , puisque cette énonciation est conçue en termes identiques et dans les mentions annulées et dans l'inscription validée. Le fait lui-même atteste donc que ce n'est pas non plus sous ce rapport que la mention de subrogation diflère de l'inscription.
789. Tout ceci étant posé, qu'en faut-il conclure? Qu'il n'y a réellement pas de motif sérieux pour ne pas voir, dans la simple mention de subrogation, l'équivalent de l'inscription de l'hypothèque de la femme. En définitive, si la première diffère de celle-ci par l'expression, ce qui est complètement indifférent, elle n'en reste pas moins identique avec elle, et au point de vue des énonciations, qui évidemment peuvent être pour l'une ce qu'elles doivent être pour l'autre, et au point de vue de l'objet, qui, pour les deux, est un avertissement à donner aux tiers. On ne s'explique donc pas que la Cour suprême ait usé envers cette forme particulière de procéder d'une sévérité que pas une des dispositions du Gode Napoléon n'avait autorisée.
790. Et maintenant, allant plus loin, nous ajoutons que, même depuis la loi du 23 mars 1 855, cette sévérité ne parait pas mieux justifiée. Il y a, sur ce point, bien des autorités en sens contraire (1). Quelque graves qu'elles soient, nous croyons pouvoir dire qu'elles donnent à l'art. 9 de la loi précitée une signification qui n'est pas la sienne, et que même elles le supposent écrit dans un ordre d'idées auquel il est manifestement resté étranger. Évidemment, ce dont le législateur se préoccupe dans l'art. 9 de la loi du 23 mars 1855, c'est Ve/fet et non le mode de l'inscription dont il parle. C'est évident, puisque l'article^ comme nous l'avons montré plus haut (voy. n* 780), a eu pour objet, non-seulement d'obliger le créancier subrogé à prendre une inscription qui jusque-là était facultative au moins jusqu'à l'accomplissement des
( 1 ) Voy. MM. Troplong {De la Tramer, , !)•• 32 1 , 340) ; Mourlon {Rev . praL de droit franc., p. 89, et Transir., t. II, p. iOit)\ Journ, des not. (art. 15733, 15151); Journ. des conserv. (art. 1127); iourn. de Ventegistr. et Journ. des not, (n» lUO); Aubryet Rau (t. II, p. 889); Verdier {Transer., t. II, p. 690); Rivière {Jurispr. de la Cour de eass., iio C»90).
TIT. XVIII. DES PRIVILÈGES ET HTPOTHÈQinES. ART. 21 3S. 239
fmnalîtés de la purge, mais encore, et stMiout, de préciser que cette inscription aurait pour effet, d'une part, d'opérer une sorte de saisine au profit du créancier subrogé, et d'une autre part, de fixer, en cas de concours de plusieurs cessions. Tordre dans lequel tout créancier inscrit exercerait les droits hypothécaires de la femme auxquels il a été subrogé. Quant au mode et à la forme de l'inscription, la loi n'en dit rien ; et à ce point de vue nous pouvons conclure que si les réquisitions de mentîoD sur les registres du conservateur étaient suffisantes avant la loi nouvelle, comme nous croyons l'avoir démontré, pour assurer la conservation du droit, il n*y a pas de raison pour qu'elles ne soient pas suffisantes encore après la loi.
Qu oppose* t-on à cela? La lettre même de Tart. 9, d'abord en ce que l'article exige littéralement une inscription, et ensuite en ce que ses termes mêmes indiqueraient que la mention ne peut être employée qu'en marge d'une inscription préexistante. Mais nous répondons par les observations déjà présentées. D'une part, les principes propres à la subrogation nous ont montré que la réquisition de mention n'est pas autre chose au fond que la réquisition d'inscription même (voy. n* 787) -y et par là nous avons réfuté par avance la première partie de l'objection. D'une autre part, l'historique même de la loi et sa corrélation avec les projets sur lesquels ont porté les discussions sur la réforme du régime hypothécaire nous ont fait voir que c'est méconnaître la loi, et supprimer arbitrairement Taltemative qu'elle pose de la manière la plus nette^ que réunir les deux formalités dont elle parle et supposer qu'elles doivent être remplies oumulativement {voy. n® 780} ; et par là se trouve écartée la deuxième partie de l'objection.
Il ne faut donc pas argumenter du texte de l'article contre la validité des mentions de subrogation considérées comme moyen de rendre publics les droits des subrogés dans Thypothèque légale de la femme. Sans doute, il y est dit que le cessionnaire ne sera saisi, à l'égard des tiers, que par l'inscription prise à son profit. Mais cela implique-t-il nécessité de faire Tinscription en la forme sacramentelle de Tart. 2153 du Gode Napoléon? En aucune façon : ceci toucherait à la forme, et, encore une fois, l'art. 9 de la lui du 23 mars 1855 s'occupe de Veffet de l'inscription; il ne s^occupe pas, directement du moins, de la fçrme, du mode de finscription. 11 a voulu dire que le subrogé devra donner à l'hypothèque légale la publicité qu'elle n'a pas reçue; il n'a voulu dire rien de plus: et si quelques doutes pouvaient exister à cet égard, ils seraient levés par ces paroles, déjà citées, de TExposé des motifs, « que tout ce qu'on a voulu exiger, en ce qui concerne les cessionnaires, c'est la pu'^ bHeité de l'hypothèque. » Or cette publicité, la seule chose qu'on ait demandée au cessionnaire, est-ce qu elle ne peut résulter que d'une inscription prise en la forme de Tart. 2153 du Code Napoléon? H serait déraisonnable de le soutenir. L'hypothèque devient publique dès que les registres du conservateur la portent à la connaissance des tiers ; et comme rinscription par voie de mention sur les registres suffit à procurer ce résultat, c'est se placer dans les termes mêmes de la loi que
240 EXPLICATION DU GODE NAPOLÉON. LIV. IIl.
donner à ces sortes de mentions les effets qu'elle attache à rinscription.
791. Telles sont les considérations par lesquelles nous sommes amené à penser que l'hypothèque légale est suffisamment révélée parla simple mention dans l'inscription de l'hypothèque conventionnelle, et que même depuis la loi du 23 mars 1855, qui, en exigeant la publicité des subrogations à l'hypothèque légale de la femme, a justement fait de la dispense d'inscription consacrée par notre art. 2135 une faveur toute personnelle à la femme , l'indication de la subrogation sur les registres du conservateur par la voie de la simple mention suffirait encore au point de vue de la publicité. 11 est regrettable, assurément, que la Gourde cassation ait cru devoir prononcer contre cette forme particulière de procéder une nullité qui, d'ailleurs, ne trouve son appui ou son explication ni dans un texte précis, ni même dans les principes généraux de la loi. Mais , le dirons-nous? peut-être cette sévérité doit-elle rassurer par son excès même ; et quand à toutes les raisons qui défendent les mentions de subrogation, cet équivalent si parfait de rinscription , nous ajoutons les titres que ce mode de procéder puise dans la pratique où il est né, et dans laquelle il s'était maintenu jusque-là sans rencontrer jamais une résistance sérieuse; quand, en outre, nous envisageons les conséquences funestes et les dangers que peut entraîner Tarrêt du 4 février 1856, nous ne pouvons nous empêcher de croire que cet arrêt ne dit pas le dernier mot de la Cour suprême, que les inscriptions si nombreuses qui ont été faites par cette voie de la simple mention ne sont pas irrévocablement condamnées, et que s'il arrive encore que le procès soit fait à cette forme de procéder, il n'est pas impossible qu'une rétractation survienne qui permette à la pratique de rentrer dans sa voie et de continuer la tradition qu'un quart de siècle avait consacrée.
792. Quoi qu'il en soit, nous devons reconnattre que les mentions de subrogation ont reçu de Tarrêt du 4 février 1856 une atteinte profonde. On peut dire même qu'en présence de cet arrêt, ce mode de procéder est complètement abandonné; et à Theure qu'il est, on requiert non plus une mention de subrogation, mais Vinscription métneie l'hypothèque légale. De là des difficultés nouvelles. Ainsi, tant que les mentions étaient admises sans que l'efficacité en fût contestée , Tusage constant a été de présenter un seul bordereau en double minute et de formuler une seule inscription, alors que la mention de subrogation était requise par le créancier accessoirement à une hypothèque conventionnelle, et que le bordereau comprenait à la fois les énonciations relatives à cette dernière hypothèque, et les énonciations relatives à l'hypothèque légale dans laquelle le créancier était subrogé. Cet usage doit-il subsister maintenant que les mentions de subrogation paraissent abandonnées , et qu'au lieu de requérir cette mention , on se résout à requérir, au profit du créancier subrogé , l'inscription même de l'hypothèque légale de la femme? Les conservateurs peuvent-ils encore n'accepter qu'un seul bordereau indiquant collectivement les deux hypothèques? Et s'ils acceptent un seul bordereau, doivent-ils, ou même peuvent-ils
le diviser en le reproduisant sur leurs registres et formuler deux inscrip* tioDS? Telles sont les difficultés qu*a fait naître la jurisprudence nou- Telle sur les mentions de subrogation. Mais ce serait empiéter sur les observations touchant le mode de Tinscription des privilèges et hypothèques que d'aborder Texamen de ces difficultés ici , où nous avons à nous occuper de l'innovation introduite par la loi de 1855, plus particulièrement au point de vue de la date de l'hypothèque; et, sauf à revenir sur ces questions dans notre commentaire de Tart. 2150, où est tracé le rôle du conservateur, nous passons à l'objet et aux effets de la publicité exigée, par l'art. 9 de la loi sur la transcription, pour les subrogations à l'hypothèque légale de la femme.
XII. — 793. Après ce qui précède, Tobjet de la loi nouvelle est ce qu'il y a de plus aisé à préciser. Dans l'ancien état des choses, quand la jurisprudence en fut venue à reconnaître et à déclarer qu'aucun texte n'imposait au subrogé l'obligation de rendre publique la subrogation consentie en sa faveur, rien n'empêchait qu'une femme dont l'hypothèque légale était déjà absorbée par des subrogations occultes ne pût encore se procurer du crédit, ou en procurer à son mari, en offrant à d'autres créanciers de les associer au bénéfice de cette hypothèque : et il arriva fréquemment, comme la Faculté de Strasbourg en a fait la remarque dans l'enquête administrative de 1 84 1 , que des créanciers qui croyaient avoir obtenu une sûreté complète par la subrogation à Thypothèque de la femme, virent cette garantie s'évanouir devant des subrogations antérieures (voy. suprà, n® 466). C'est ce péril que la loi nouvelle s'est proposé de conjurer. Et, mettant à l'écart la jurisprudence qai étendait outre mesure notre art. 2135 dans la disposition qui proclame l'existence de l'hypothèque légale de la femme indépendamment de toute inscription, elle veut, dans ce but, que cette hypothèque ellemême subisse la loi commune de la publicité dès qu'elle sort des mains de la femme pour passer aux mains de créanciers subrogés, et pose en principe que la publicité seule consolidera sur la tête du subrogé, à l'égard des tiers, la cession ou la renonciation faite à son profit par la femme. — Tel est l'objet de Tart. 9 de la loi de 1855.
794 . Notons tout d'abord ou plutôt rappelons que cette disposition de la loi nouvelle n*est pas faite pour les tiers acquéreurs en faveur desquels la femme renonce à son hypothèque légale. Nous savons déjà que les renonciations consenties par la femme en faveur des tiers acquéreurs opèrent par elles-mêmes l'extinction de l'hypothèque légale sur l'immeuble vendu, sans que les tiers acquéreurs aient besoin de procéder à la purge de l'hypothèque légale , ni de faire connaître la renonciation autrement que par la transcription de la vente à laquelle la femme a donné son concours solidaire ou qu'elle a cautionnée avec toutes les garanties de droit. Ce sont là des renonciations purement extinctives, et nous avons montré plus haut (n^ 486) que fart. 9 de la loi de 1 855 ne concerne pas cette espèce de renonciation. Nous n'avons plus à insister là-dessus.
795. La disposition ne s'applique donc qu'aux cessions ou renon-
242 EXPLIGATIOlf BU GODE NAPOLÉON. LIV. III.
ciations translatives^ c'est-à-dire aux cessions ou renonciations faites par la femme en faveur des créanciers qu'elle subroge dans son hypothèque. Mais vis-à-vis de ces créanciers ainsi subrogés, la règle posée par la loi est absolue, en ce sens qu'elle est toujours applicable et doit être suivie abstraction faite des formes nombreuses et variées (voy. suprà, n~ 455 et suiv.) que peut affecter la subrogation. Ainsi, la subrogation procède-t-elle d*une renonciation faite par la femme, il importera peu que la renonciation soit expresse ou tacite; procède-t-elle d'une cession , il importera peu que la cession ait pour objet soit la créance elle-même, soit le droit d'antériorité, soit simplement l'hypothèque détachée de la créance : dans tous les cas, la subrogation doit être rendue publique pour qu'elle soit opposable aux tiers, car la disposition de la loi est conçue en termes tels qu'ils ne comportent ni exception ni réserve.
Ceci répond à l'opinion des auteurs qui , distinguant là où la loi ne distingue en aucune manière, supposent qu'au moins dans le cas où la cession consentie par la femme aurait pour objet la créance elle-même, la règle serait dans l'art. 1690 du Code Napoléon et nullement dans l'art. 9 de la loi nouvelle, en sorte que le cessionnaiœ serait saisi, indépendamment de toute publicité hypothécaire , par l'effet de la signification ou de l'acceptation dont il est parléà l'article précité du Code Napoléon. Nous connaissons d'ailleurs cette doctrine, et nous l'avons réfutée déjà en disant quel doit être aujourd'hui le caractère de l'acte portant ou impliquant subrogation dans l'hypothèque légale de la femme. Nous avons démontré qu'en subordonnant l'efficacité de la cession ou de la renonciation vis-à-vis des tiers à la condition qu'elle serait faite pRvacte authentique, la loi nouvelle pose une règle absolue, applicable à toutes les cessions, par conséquent à celles qui ont pour objet la créance ellemême non moins qu'à celles qui ne portent que sur l'hypothèque ou le droit d'antériorité, et qu'en ceci la loi déroge à l'art. 1690 du Code Napoléon, ou du moins ajoute une formalité de plus aux formalités près* crites par cet article pour les cessions de créance (voy. suprà, n^ 469). Or lu difficulté soulevée ici est un autre aspect de la môme question, en sorte que la nécessité de la publicité se prouvant par les raisons mêmes qui établissent la nécessité de Vacte authentique, il nous suffit de renvoyer à notre précédente démonstration.
796. La règle est absolue encore en ce sens qu'elle subsiste et doit être suivie même après la dissolution du mariage. Ainsi, la subrogation est consentie par la femme quelques mois après la mort de son mari, le subrogé n'en est pas moins tenu, pour être saisi vis-à-vis des tiers, de rendre la subrogation pubUque par les voies qu'indique l'art. 9 de la loi. Il est vrai que la femme ne se trouvant plus, dans ce cas, sous l'influence maritale, il semble qu'il n'y ait pas la même raison d'exiger les précautions que la loi nouvelle a eu pour objet d'établir. Mais nous savons que l'intérêt en jeu n'est pas seulement celui de la femme, et que la loi veille aussi à l'intérêt des tiers qu'elle veut prémunir contre les dangers des subrogations occultes. Or, que la subrogation soit consentie
pendant le mariage ou après la dissolution, les dangers sont les mêmes. D*aitleurs, Part. 9 ne dislingue pas, et les termes en sont trop absolus pour qu'il soit permis de distinguer dans l'application (1).
XIII. — 797. Ceci dit sur Tohjet de la publicité à laquelle sont soumises les subrogations dans l'hypothèque légale de la femme , voyons qaels en sont les effets. — La loi, plaçant les subrogations sous le niveau de la règle générale en matière d'hypothèque, leur retire le bénéfice de la disposition exceptionnelle de notre art. 2 1 35 et leur applique le principe de fart. 2134, d*après lequel, « entre les créanciers, l'hypothèque, soit légale, soit judiciaire, soit conventionnelle, n*a de rang que du jour de l'inscription prise par le créancier sur les registres du conservateur, dans la forme et de la manière prescrites par la loi. » La publicité a done pour effet, par rapport aux créanciers subrogés comme par rapport à tous autres créanciers hypothécaires, de fixer leur rang d'hypothèque et de régler le droit de préférence. Ainsi, dans le concours de subrogations successives, chaque créancier subrogé exercera son droit hypothécaire, non point, comme avant la loi nouvelle, à la date de sa subrogation (voy. sufrày n^ 779), mais à la date de l'inscriplion ou de la mention exigée maintenant pour que le créancier subrogé soit saisi, à Tégard des tiers, de la cession ou de la renonciation d*où la subrogation procède (2). Et c'est ce que Tart. 9 de la loi du 23 mars 1 855 exprime formellement dans sa disposition finale. — Supposons maintenant que divers créanciers subrogés aient requis inscription ou mention le même jour, ces créanciers exerceront en concurrence une hypothèque de la même date, sans distinction entre Tinscription ou la mention du matin et celle du soir, et cela par application de l'art. 2147, dont la disposition déjà commentée {voy. n®' 734 et suiv.) servira naturellement de règle dans ce cas (3).
Hais il importe de bien préciser la portée de la loi, et pour cela nous présenterons deux observations qui ont l'une et l'autre, la seconde surtout, une très-grande iniportance.
798. Nous remarquons, en premier lieu, que c*est seulement entre les créanciers subrogés que la loi règle (au point de vue du droit de préférence dont nous nous occupons exclusivement ici) les effets de la publicité, a Les dates des inscriptions ou mentions, dit-elle, déterminent l'ordre dans lequel ceux qui ont obtenu des cessions ou renonciations exercent les droits hypothécaires de la femme. » De là une double conséquence.
(1) Voy, MM. Troplong (De la Transcript., n» 337); Lesenne (n« 1-12); Rivière et Hogoet (n<> 405); Mourlon (Kxam. crit,, n° 396, aux DOtes).
à) 11 en doit ôire ainsi, alors même que, dans le conU'at du créancier qui a le premier inscrit sa subrogation, il aurait été dit que ce créancier, qui n'avait pas personnellement hypothèque sur les immeubles du débiteur, viendrait après les créanciers hypothécaire déjà subrogés; cette clause ne devant être considérée que comme une déclaration de l'état faypoiliécaire actuel, qui laisse subsister le droit de priorité du créancier dont la subrogation a été la première inscrite, pour le cas où les créanciers antérieurs ne conserveraient pas utilement leur propre droit. Bordeaux, 11 juin 1861 (3..V., 61, 2, 63t ; J. Pal., 1862, p. 450).
(3) Voy, M. Troplong {loc. cil., tk» 839).
D'une part, il en résulte qu'entre les créanciers subrogés et la femme elle-même, la subrogation n'a nullement besoin d'être rendue publique pour produire son effet. Nous avons fait remarquer déjà que si la subrogation était faitç par acte sous seing privé , contrairement au texte de la loi nouvelle, qui ne reconnaît de cession ou de renonciation efficace vis-à-vis des tiers qu'autant qu'elle résulte d'un acte authentique, ce n'est pas à la femme qu'il appartiendrait d'exciper de cette violaUciv de la loi (voy. suprà, n® 467). Il en faut dire autant du défaut de publicité, qui ne saurait être opposé que par les créanciers, dans l'intérêt desquels la publicité a été instituée.
D'une autre part, il en résulte corrélativement que, bien que les créanciers soient tenus désormais de rendre la subrogation publique, la femme n'en reste pas moins, en ce qui la concerne personnellement, avec les prérogatives attachées par le Gode à son hypothèque légale r ainsi, quant à elle, son hypothèque existe toujours indépendamment de toute inscription, et, par conséquent, cette hypothèque, quoique non inscrite, pourra être opposée par elle à tous autres qu'aux créanciers subrogés. Par exemple, Pierre a été subrogé dans l'hypothèque légale d'Eugénie, épouse de Joseph, et n'a pas requis inscription à son profit; les biens de Joseph sont mis en distribution , et Paul , son créancier hypothécaire, se présente à l'ordre. Celui-ci pourra-t-il, sous prétexte qu'Eugénie a cédé à Pierre son droit hypothécaire, s'opposer à ce qu'elle soit colloquée à raison d'une hypothèque qui n'est inscrite ni de son chef, ni du chef du créancier qu'elle a subrogé? Non, car il n'a pas, lui, à exciper d'une cession qui lui est étrangère. Il pourrait bien écarter le cessionnaire venant réclamer personnellement sa coUocation, puisque celui-ci a négligé de donner la publicité à la cession qu'il ne pouvait opposer, sinon à la cédante, au moins aux tiers, qu'à la condition de la rendre publique. Mais il ne peut rien contre la cédante elle- #même, parce que la cession n'obligeait en aucune manière celle-ci à prendre une inscription pour sa propre hypothèque, dont l'une des prérogatives est d'exister indépendamment de toute inscription (1).
799. Notre seconde observation est qu'en général l'inscription ou la mention faite par un créancier subrogé en conformité de la loi nouvelle profite à celui qui l'a faite, et ne profite pas aux autres créanciers subrogés. Ainsi, Eugénie consent plusieurs cessions successives de l'hypothèque légale qu'elle a sur Joseph son mari, savoir : la première à Pierre, le l*' mars 1 860 ; le seconde à Paul, le 1**^ avril suivant ; la troisième à Jean, le l**" mai d'après : Pierre a négligé de requérir inscription à son profit dans la mesure de sa créance ; au contraire, Paul et Jean ont pris soin de conserver leur droit. Dans cette situation, Pierre ne pourra pas profiter des diligences faites par les deux autres créanciers subrogés , et bien que la subrogation qu'il a obtenue ait été la première en date , il n'en sera pas moins écarté par les créanciers subrogés après lui. En effet, un créancier ne saurait se prévaloir, pour sa propre
(1) Conf, M. TroploDg {De la Transcript., n» 341).
ceéancey de l'inscription prise par un autre créancier, alors que les deux créances sont distinctes et qu'il n'existe pas de lien rattachant entre ^eux les droits en vertu desquels les deux créanciers ont procédé. En ce sens, la Cour de Paris a dit avec une exactitude parfaite, dans un arrêt 4éjà cité et dont sur d'autres points nous aurons à combattre la doctrine, que la subrogation dont un créancier réclame les effets en vertu d'une inscription distincte crée en lui un droit propre et personnel qu'il exerce dans son intérêt et dont aucun des créanciers ne saurait ni se prévaloir ni profiter (1 ).
800. Hais l'inscription prise par un créancier subrogé profite-t-elle, sinon aux autres créanciers, au moins à la femme elle-même? C'est la question que nous avons réservée plus haut {wy. n® 779) ; elle se présentait avant la loi nouvelle dans le seul cas où le droit du créancier subrogé, aussi bien que celui de la femme elle-même, était tenu de se faire connaître, c'est-à-dire quand les formalités de la purge légale venaient mettre la femme et ses subrogés en demeure de prendre inscription : à plus forte raison devra-t-elle se présenter aujourd'hui, quela publicité •est devenue une condition nécessaire pour TefiBcacité de la subrogation à regard des tiers.
On peut dire, en général, que Tinscription prise par un créancier subrogé ne profite pas plus à la femme qu'elle ne profite aux autres créanciers subrogés.; et c'est ce que décide la Cour de Colmar par un arrêt que nous avons eu déjà l'occasion de citer (2) : toutefois ceci n'est pas •absolu -, et la solution doit nécessairement varier suivant les termes dans lesquels Tinscription aura été faite.
Par exemple, le créancier requiert inscription au profit et au nom de la femme ; puis il se borne à ajouter qu'il a été subrogé dans l'hypothèque légale jusqu'à concurrence du montant de sa propre créance : il est clair, dans ce cas, que le créancier agit en la double qualité d'ayant droit personnel et d'ayant cause de la femme. L'inscription profitera donc à celle-ci (et même, d'après la jurisprudence (3), à tous les créanciers), parce que, dans le fait, l'inscrivant s'est placé dans une situation assez semblable à celle d'un créancier de la femme sans droit personnel sur l'inscription, et qui, n'ayant d'autres droits que ceux résultant des art. 1166 et 2092 du Code Napoléon, et 775 (778 ancien) du Code de procédure, n*a pu faire un acte utile pour lui, par l'inscription qu'il a prise , qu'en conservant le droit de son débiteur.
(1) Voy. Paris, 27 fév. 1857 (S.-V., 57, 2, 283; J. Pal.. 1857, p. 1094; Dali., 58, 2, 22). Junge : Req., 1" juin 1859 (S.-V., 61, 1, 223; J. Pal., 1860, p. 936; Dali., 60, 1, 381) et i- mai 1866 (S.-V., 66, 1, 187; J. PaL, 1866, p. 501; DalU, 66, 1, 292). — Von. aussi MM. Aubiy et Raa (t. II, p. 900); Yerdier (t. U, n« 696).
(2) Vay, Colmar, 26 mai 1857 (/. Pal., 1857, p. 476).
(3) Jugé, en effet, qae rinscriptioQ de rhypothèqae légale de la femme, pri$e au profit de cette dernière, Sune manière générale et indéterminée, pour sûreté de tes reprieeM et indemnités , profite à toas les créanciers subrogés dans cette hypothèque légale, et non spécialement à celui qui a requis cette inscription, si rien dans le texte de rinscrîption n'indique qu'e//e a été prise à la requête de ce créancier ou dans son intérêt. Caas., 25 fév. 1862 (S.-V., 62, 1, 356; /. Pol.,.1862, p. 669; Dali., 62, 1, 240). Comp. ReJ., 3 juin. 1866 (S.-V., 66, 1, 345; J. Pal., 1866, p. 961; Dali., 66, 1, 289).
S46 EXPUCàTION DU GODE NAPOLÉON. LIV. III.
Mais laissons cette hypothèse exceptionnelle , et plaçons-nous dans le cas qui se présente habituellement. G*est un créancier qui, subrogé dans rhypothèque légale, requiert en môme temps et à la fois , à son profit ou en son nom personnel, inscription de l'hypothèque conventionnelle qui lui a été consentie par le mari, et de Phypothèque légale de la femme dans laquelle il a été subrogé jusqu'à concurrence du montant de sa créance. Supposons même des situations moins nettes et moins précises ; — par exemple, celle où le créancier, sans exprimer qu'il agit à son profit ou en son nom personnel, mais sans annoncer non plus qu'il agit au nom de la femme, dit, après les énonciations relatives à son hypothèque conventionnelle, qu'il requiert contre le mari rinscription de l'hypothèque légale dans laquelle il a été subrogé jusqu'à concurrence de. . . , montant de sa créance ; — ou encore, celle où le créancier requiert , dans les mêmes termes , une inscription séparée de rhypothèque légale : — dans toutes ces situations, nous disons que rinscription du créancier subrogé ne doit profiler qu'à lui et qu'elle ne profite pas à la femme.
C'est ici le cas de répéter avec cet arrêt de la Cour de Paris dont nous rappelions tout à l'heure les termes , que la subrogation dont un créancier réclame les effets en vertu d'une inscription distincte crée en lui un droit propre et personnel qu'il exerce dans son intérêt, et dont personne autre ne saurait ni se prévaloir ni profiter. Ef vainement on opposerait que ce précédent de la Cour de Paris n'est pas applicable, en ce qu'il refuse le bénéfice de l'inscription prise par un créancier subrogé, non point à la femme elle-même, mais aux autres créanciers. Nous répondons que la règle est absolue : ce qui est vrai, sous le rapport qui nous occupe, à l'égard du créancier cherchant à tirer avantage de l'inscription prise par un autre créancier, n'est pas moins vrai à l'égard de la femme qui veut se prévaloir des diligences faites , pour lui-même et dans son intérêt propre, par celui qu'elle a subrogé dans son hypothèque légale. Sans doute, il se pourra faire que la femme profite de l'inscription prise par ce dernier; par exemple, si elle rembourse le créancier subrogé, soit de ses deniers, soit sur le montant de ses reprises. La Cour de Lyon décide justement, en ce sens, que le créancier qui a été colloque dans un ordre par l'effet de la cession à lui faite de l'hypothèque légale de la femme du débiteur, et a été ainsi payé avec les deniers que cette hypothèque assurait à la femme , est censé payé par cette dernière elle-même, laquelle, en conséquence, est légalement subrogée aux droits du créancier payé (l). Mais on voit que ceci tient à un tout autre ordre d'idées : c'est qu'alors la femme ne paye que comme caution ; c'est qu'elle est subrogée elle-même aux droits du créancier payé; et cela ne fait pas assurément qu'en principe, le créancier qui a un droit personnel créé par la femme dans la subrogation par elle consentie, n'ait pas un intérêt distinct et séparé de celui de la femme, et
(t) Vov. Lyon, i août 1853 et il août 1855 (S.-V., 55, 9, 30 et 687; /. Pal, 1855, 1. 1, p. 834; 1856, 1. 1, p. 413). — Voy. aussi suprà, n« 765.
TiT. XTIII. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2135. 247
partant que celle-ci puisse se prévaloir, plus que ne le pourrait faire un autre créancier, des mesures qu'il a pu prendre pour faire connaître cet intérêt et le conserver. Ceci est devenu d'une évidence palpable depuis la loi du 23 mars 1855, qui, en obligeant le créancier subrogé à prendre une inscription à son profit pour assurer le rang de sa subrogation, a indiqué par cela même, et de la manière la plus nette, que cette inscription a un effet propre à Tinscrivànt, complètement étranger aux droits de la femme et dont elle n'a pas à profiter personnellement.
801. C'est donc par une véritable méprise et par un oubli des principes que la Cour d*Amiens, par un arrêt que nous avons rapporté ailleurs et dont nous avons apprécié la doctrine (l), a cru pouvoir valider un certificat de radiation dans lequel le conservateur, après avoir constaté laf mainlevée de l'inscription prise par un créancier subrogé , soit en ce qui concerne l'hypothèque conventionnelle , soit relativement à l'hypothèque légale dans laquelle le créancier avait été subrogé, réservait expressément les effets de l'inscription en faveur de la femme, et cela bien que le créancier se fût annoncé dans Tinscription qu'il avait prise comme inscrivant l'hypothèque légale de la femme seulement dans la mesure de sa propre créance, et que la femme n'eût figuré en aucune manière, ni activement ni même passivement, dans le bordereau représenté par le créancier (2).
Il y a là, nous le répétons, une atteinte évidente aux principes ; et les motifs allégués par la Cour d'Amiens sont bien impuissants à la dissimuler.
Que dit la Cour, en efiet? Tout d'abord, elle prend pour point de départ cette idée « que de ce que le créancier subrogé aurait requis Vinscripiion de V hypothèque légale de la femme, il ne s'ensuivrait pas qu'il eût le droit d'en donner mainlevée », les deux droits de requérir l'inscription et d'en donner mainlevée n'étant pas corrélatifs, puisque la loi I (fonne à beaucoup de personnes le droit de requérir l'inscription de l'hypothèque des femmes , et n'accorde à aucune de ces personnes le droit d'en consentir la mainlevée. » Or, ce point de départ est complètement inexact. Sans parler de l'exagération qu'il y a à dire que la loi donne à beaucoup de personnes le droit d'inscrire l'hypothèque légale des femmes (voy. infrà notre commentaire des art. 2136 et suiv.) , peut-on ne pas s'étonner de cette idée supposée par l'arrêt que le créancier subrogé, lorsqu'il requiert Tinscription à son profit,
(1) Revue critique (t. XI, p. S2 et buît.). Noua sommes revenu sur la question dans des dissertations publiées ultérieurement par la Revue critique (t XV, p. 202 et sui?.)« le/iiurnai du Palais (1859, p. 449, à la note), le Journal le Droit (numéros des 7, il et 12 Juillet 1859) et la Revue du notariat et de l'enregiitrement (t. I, p. 41 et suiv.).
(2) Voy. Amiens, 31 mars 1857 {Rev. crit., loc cil,; S.-V., 57, 2, 628; J. Pal,, 1857, p. 1095; Dali., 58, 2, 26). Junae, dans le même sens : Orléans, 4 août 1859; Toulouse, 30 dt^c 1859; Mmes, 15 déc. 1865 (S.-V., 59, 2, 529; 60, 2, 241 ; 66, 2, 239; J. Pal., 18îi9, p. 667; 1860, p. 816; 1866, p. 926; Dali., 59, 2, 149). Comp. M. Flandin (n** 1519 et suiv.) et l'arrêt de la chambre des requêtes, du 2 Juin 1858,
ÎQÎ a rpjeté le pourvoi dirigé contre Tarrêt d'Amiens que nous discutons ici (S.-V., 58, , 433; J. Pal., 1859, p. 449; Dali., 58, 1, 249). Toutefois la Cour de cassation n'a pas entendu par là confirmer la doctrine de cet arrêt qu'elle a condamné, au contraire, par des arrêu ultérieurs. Voy. les notes qui suivent, notamment à la page 251*
248 EXPLIGATIOIf DU GODE NAPOLÉON. LIY. Hl.
fait inscrire l'hypothèque légale au profit de la femme? C'est absolument contraire à la vérité des faits ! L'hypothèque légale de la femme assure à celle-ci tous les droits et créances qu'elle peut avoir à exercer contre son mari. Est-ce de cela qu'il s'agit pour le créancier subrogé? En aucune façon. Cessionnaire d'une part déterminée à prendre dans la totalité des reprises de la femme, cessionnaire de ces reprises dans la mesure de sa propre créance, il conserve par son inscription ces reprises, quelle qu'en soit Torigine ou la nature, mais seulement jusqu'à concurrence de la part qui lui en'a été cédée. Ce qu'il inscrit donc, c'est son droit personnel , la subrogation qu'il a obtenue. C'est là , selon nous, ce qui était parfaitement caractérisé et formulé par ces mentions de subrogation dont nous parlions tout à l'heure (voy. suprà^ n^ 781 et suiv.) , par ces mentions auxquelles la pratique s'était arrêtée et qu'elle semble vouloir abandonner en présence de l'arrêt du 4 février 1856, par lequel la Cour de cassation les a si mal à propos condamnées. Ces mentions précisaient nettement que le droit inscrit était la subrogation, c'est-à-dire la portion détachée des reprises au profit du créancier inscrivant, un droit éventuel et conditionnel, en ce sens qu'à Tétat de subrogation , au moment où la formalité est requise , il ne doit rester aux mains du créancier qu'autant que subsistent les causes de la subrogation. Mais de ce que la forme est changée quant à présent, de ce qu'il y a moins de précision dans celle qui est substituée à l'ancienne, il ne s'ensuit pas qu'il y ait changement dans le fond des choses; et de ce que le créancier requiert inscription aujourd'hui au lieu de requérir mention, il ne s'ensuit pas que ce qu'il rend public soit autre chose que son droit propre et personnel. Ainsi, à son point de départ même, l'arrêt de la Cour d'Amiens se méprend sur la situation et méconnaît la vérité des faits. Comment les déductions ultérieures de l'arrêt pourraientelles n'être pas erronées?
Par exemple, la Cour d'Amiens parle de l'intérêt qu*a la femme à ce que , son hypothèque légale une fois inscrite*, l'inscription continue de subsister même après que les causes qui ont déterminé le créancier à la rendre publique ont cessé d'exister! Elle ne prend pas garde qu'avant toute aliénation des immeubles par le mari, cet intérêt est absolument nul, puisque, vis-à-vis de la femme du moins, l'hypothèque légale existe indépendamment de toute inscription; et qu'après l'aliénatioD, l'intérêt est absolument contraire , en ce que la purge légale n'étant pas nécessaire dès que l'hypothèque est inscrite, il pourrait arriver que cette hypothèque fût purgée sans que la femme en eût rien su , et que son droit eût péri sans qu'aucun avertissement fût venu la mettre en demeure d'avoir à l'exercer !
Par exemple encore, l'arrêt exprime que « le fait matériel de l'ioscription suffit pour créer des droits en faveur de la femme » ; et puis il en vient à dire « que ce n'est pas l'inscrivant* qui demande que Ton donne à sa mainlevée un efiet plus étendu que celui que lui a donné le conservateur; que c'est le mari, chargé par la loi de rendre publique l'hypothèque légale de sa femme , qui demande à faire disparaître la
publicité donnée légalement à cette hypothèque comme conséquence des actes qu'il a fait souscrire à sa femme; et qu*une pareille demande est Qoe iofraction trop directe aux obligations imposées au mari par Tarticle 2136 du Code Napoléon pour qu'elle puisse être accueillie par les tribunaux. » Et la Cour ne remarque pas que Tinexactitude est ici partout, dans Tappréciation même et dans le motif sur lequel cette appréciation est fondée.
Ainsi , elle estime que le mari étant chargé par la loi de donner la publicité à l'hypothèque de la femme, il ne saurait lui appartenir de demander la radiation d'une inscription qui a rendu l'hypothèque publique! Or c'est le contraire précisément qui est la vérité. Sans doute, si nous étions en présence d'une inscription prise, soit par le mari luimême, soit par un parent de la femme ou du mari, ou d'une inscription requise par le procureur impérial (art. 2136, 2138, 2139), la décision de l'arrêt serait on ne peut mieux fondée : toute demande du mari tendant y non pas à une réduction d'hypothèque dans les termes de l'artide 2144 Isuprà, n^ 554 et suiv.), mais à la radiation pure et simple de l'inscription , devrait incontestablement être rejetée. Mais ce n*est pas là notre cas. Il s'agit ici d'une inscription qui, en tant qu'on en veut étendre les effets à la femme , a été prise sans droit par une personne qui n'avait pas qualité pour la prendre ou la requérir au nom de la femme. Dans cette situation , le mari a certainement intérêt et qualité pour demander que les tribunaux lui viennent en aide et répriment, en prononçant la radiation , un empiétement qui vient l'atteindre dans ses prérogatives de mari (1). Et vainement on lui oppose la disposition de l'art. 2136 du Code Napoléon. Si cet article charge le mari de rendre publique l'hypothèque dont ses biens sont grevés au profit de sa femme, (obligation qu'il impose n'a pas de sanction dans la loi ; c'est un simple précepte : le mari prendra son temps et consultera ses convenances pour s'y soumettre ; il ne doit compte qu'à lui-même de la détermination qu'il prend à cet égard. Les tribunaux n'ont donc pas à intervenir; et de même qu'ils ne pourraient exiger du mari qu'il prenne inscription dans l'intérêt de la femme, de même ils ne peuvent se refuser à l'entendre, ni repousser son action lorsqu'il vient demander la nullité et la radiation d'une inscription prise contre lui par des tiers autres que ceux auxquels la loi a donné mission de la requérir (2). — Voilà pour l'appréciation.
Quant aux motifs sur lesquels l'appréciation paraît fondée, ils sont tout aussi contestables. La Cour d'Amiens déclare l'action du mari non recevable et mal fondée, notamment en ce qu'elle a pour objet de faire disparaître la publicité donnée à l'hypothèque comme conséquence des actes qu'il a fait souscrire à sa femme. Ce qui revient à dire, si nous ne
(1) Foy.» en ce sens, un arrêt duqoel il résulte qu'il sufiSt qu'âne inscription &it été prise illégalement pour que le débiteur ait le droit d'en demander la mainlcTée sans attendre les poursuites. Cass., 2 avr. 1856 (/. Pal,, 1856, t. II, p. 18i).
(2) Sic un arr^ rendu par la Cour de cassation dans l'intérêt de la loi (12 (év. 1811) et les conclusions de Merlin (Rép., y» Transcr., S 5, n<» 5).
250 EIPLlGATlOlf DU GODE NAPOLÉON. LIT. lU.
nous trompons sur la portée de cette formule trop concise peut-être , que rhypotbèque garantit précisément l'indemnité résultant, au profit de la femme, de l'obligation solidaire qu'elle a contractée avec son mari, et que cette indemnité, définitivement assurée si rinscription da créancier subrogé profite à la femme, est compromise, au contraire, si cette inscription est complètement radiée. Hais, qu'il nous soit permis de le dire, la Cour se méprend à la fois et sur la nature du droit et sur les chances que peuvent avoir à courir les intérêts de la femme.
Sans doute, celle-ci a une indemnité garantie par l'hypothèque légale à raison de l'obligation solidaire que son mari lui a fait consentir. Toutefois, son droit à cet égard, bien qu'il remonte au jour môme de lobligation, ne se réalise que si elle vient à payer pour le mari; il est donc éventuel tant que le créancier n'est pas remboursé. Dans cette position, c'est à la femme à conserver cette éventualité par une inscription prise en son nom et à son profit ; elle le peut incontestablement, si elle juge à propos de le faire : mais finscriplion que prend le créancier n'a pas et ne peut pas avoir cet effet, car le créancier n'est pas le nêffoiiorum gesiar de la femme ; et quand il s'inscrit pour la conservation de son droit personnel, ce qui le préoccupe le moins assurément, ce sont les intérêts respectifs du mari et de la femme et le recours que la loi donne à celle-ci contre celui-là. La femme a su, lorsqu'elle conférait un droit personnel au créancier, qu'elle lui donnait par cela même la faculté de disposer de ce droit à son gré ; c'était à elle, si elle craignait que l'exercice de cette faculté tournât contre elle, de conserver, de son côté, son droit propre et particulier.
D'ailleurs, quand on va au fond des choses, on voit que rarement le recours de la femme se trouvera compromis. Cela ne pourrait arriver, en effet, que dans le cas où le créancier viendrait à donner mainlevée de son inscription sans être désintéressé. Mais comme le créancier, dans ce cas, exposerait son propre droit personnel et le mettrait en péril, le fait ne saurait se produire que par exception. Habituellement et pour ainsi dire toujours, l'inscription est conservée jusqu'au jour du payement. Et alors, de deux choses Tune : ou le créancier est payé par le mari ou par la communauté , et dans ce cas la femme n'a pas d'indemnité à prétendre, ni par cela même d'hypothèque ; ou le créancier est payé, soit des deniers, soit des reprises de la femme , et alors, subrogée qu'elle est, d'après la jurisprudence, aux droits du créancier (l ), la femme trouve la garantie de son recours contre le mari dans rinscription prise parce dernier.
Ainsi, à tous les points de vue, dans son principe comme dans ses motifs, l'arrêt de la Cour d'Amiens, nous le répétons , s'écarte absolument de la vérité juridique : c'est à tort, évidemment, que cet arrêt a reconnu au conservateur des hypothèques le droit de réserver au profit de la femme l'effet d'une inscription prise pour lui et dans son intérêt
(1) Voy- les arrâts de la Cour de Lyon, des i août 1853 et 11 aoAt 1855, cités plus haut (p. 246).
par le créancier à qui elle avait cédé ses reprises avec subrogation dans l'hypothèque légale. Ce droit aurait pu lui être attribué â*il y avait eu dans l'inscription une mention, un indice quelconque de nature à faire supposer que le créancier, en la requérant, avait agi en la double qua» litë d'ayant droit personnel et d'ayant cause de la femme, parce qu'alors rioscription , comme nous l'avons indiqué plus haut(t7oy. n^ 800), bien qu'elle soit prise par le créancier, est un acte essentiellement conservatoire du droit de la femme, et ne devient même un acte utile pour loi qu'à ce seul titre. Mais il n'y avait rien de cela : le créancier, dans l'espèce, avait un droit personnel; tout dans Tinscription par lui prise indiquait qu'il avait voulu conserver ce droit, indépendamment de celui de la femmç qu'il n'avait aucun intérêt à sauvegarder : la réserve faite par le conservateur, et que la Cour a validée, était donc une violation manifeste de la règle générale que nous avons écrite en tète de notre démonstration, et qui sera notre conclusion, à savoir : que la subrogation dont un créancier réclame les effets en vertu d'une inscription distincte crée en lui un droit propre et personnel qu'il exerce. dans son intérêt et dont pei-sonne autre, ni les créanciers subrogés, ni la femme elle-même, ne saurait se prévaloir ou profiter (1).
XIV. — 802. Nous avons vu en quoi consiste l'exception consacrée par notre article, en faveur du mineur, de l'interdit et de la femitae mariée, au principe que l'hypothèque n'existe utilement que par l'inscription et n'a de rang, entre créanciers, qu'à la date de l'inscription. Il nous reste à dire, pour compléter le commentaire de cet article, dans qoelle mesure l'exception profite à ceux en faveur de qui elle est établie. I^oas allons rencontrer ici une autre disposition de la loi du 23 mars 1855 : c'est celle de l'art. 8, qui a réalisé l'une des mesures par lesquelles il convenait de modifier, comme nous l'avons dit au n® 739, la théorie de l'hypothèque légale telle qu'elle s'était établie sous le Code Napoléon.
La question qui se pose est de savoir si l'exception consacrée par la loi survit à sa cause, c'est-à-dire si elle subsiste encore iquand a cessé l'état de subordination ou d'incapacité dans lequel l'hypothèque légale et ses attributs ont leur raison d'être. En d'autres termes, on se demande si cette hypothèque continue de jouir de ses prérogatives, soit en faveur de la femme alors même qu'elle est rétablie dans son indépendance par la dissolution du mariage, soit en faveur du mineur ou de l'interdit alors même que la cessation de la tutelle l'a mis ou replacé
(1) La jarispradence et la doctrine paraissent fixées en ce sens. En effet, la Coar de cassation, qui, on l*a vu par Tune des notes précédentes, avait rejeté le pourvoi dirigé contre l'arrêt ci-dessus discuté de la Cour d'Amiens, a, sur un nouvel examen delà qnesiion, cassé l'arrêt cité plus haut de la Cour d'Orléans, du 4 août 1859, leqoel éuit conforme k celui de la Cour d'Amiens. Cass., 5 fév. 186i (S.-V., 61^1, i09; J. Pal., 1861, p. 340; Dali., 61, 1, 65). Elle a persisté ensuite dans celte doctrine. Rcj.,«! juill. 1863 (S.-V., 63, 1, 489; J. PuL, 1864, p. 29; Dali., 63, 1, 339). Voy. tossi Rouen, 26 déc. 1862; Lyon, 18 août 1864; Dijon, 2 Janv. 1865 (S.-V., 64, 2, 46; 66, 1 96; i. Pal, 1864, p. 530; 1866, p. 455). Junge : MM. Bertault (n» lOi); Aubry et Ran (u II, p. 900); Mourlon {Trantcr., t. II, n*' 1041 et suiv.); Verdier (td., t. II, a» —
dans le plein exercice de sa capacité civile. La question a pu se poser sur les deux prérogatives notables dont jouit l'hypothèque légale de la femme, du mineur, de l'interdit, la généralité et la dispense d'inscription : mais il s'en faut qu'elle ait présenté la même diflScnlté sur les deux points.
803. Ainsi, que, même après la fin du mariage ou de la tutelle, l'hypothèque doive conserver encore le bénéfice de la généralité qui en est la condition même, sauf les cas de réduction réglés par les art. 2140 à 2145 {suprà, n^ 542 et suiv.), c'est de toute évidence. En effet, pendant la durée du mariage ou de la tutelle, le pupille et la femme n*0Dt, généralement du moins, rien à demander ; l'hypothèque est, entre leurs mains, un droit à peu près inerte, qui veille pour eux sans doute, mais qui n'a pas, quant à présent, à se mettre en mouvement. C'est particulièrement quand le mariage est dissous ou quand la tutelle a pris fin que la femme, le mineur, Tinterdit, peuvent, au moins dans lès cas ordinaires et les plus fréquents, réclamer ce qu'ils ont à prétendre contre le mari ou le tuteur*, c'est donc alors ^surtout qu'il leur importe d'avoir leur hypothèque avec toute son étendue et dans toutes ses conditions d'efficacité. Et certainement, la loi, qui en donnant exceptionnellement à cette hypothèque l'avantage de la généralité a eu en vue d'assurer <d'autaht mieux le recouvrement des créances qu'elle protège, se fût montrée imprévoyante et bien peu conséquente avec elle-même si elle -eût entendu que cet avantage, acquis au créancier quand il n'a rien ou à peu près rien à en faire, lui serait retiré précisément à l'heure où il trouverait à l'utiliser. Assurément, la faveur de la loi ne pouvait pas être à ce point illusoire : le sens intime dit que la généralité subsiste et se maintient aussi longtemps que l'hypothèque se maintient et subsiste •elle-même. Cela n'a jamais fait difficulté (voy. suprà, n^ 509).
804. Hais la question soulevait, au contraire, les difficultés les plus sérieuses lorsqu'elle se posait à propos de la prérogative résultant de iiotre art. 2135, par lequel est proclamée l'existence de l'hypothèque indépendamment de toute inscription. Cette hypothèque, à laquelle la loi permet de rester occulte pendant le mariage ou la tutelle, et qui, bien que non inscrite, n'en a pas moins son rang et sa date, pourrai-elle rester occulte indéfiniment après la fin du mariage ou de la tutelle, et avoir néanmoins sa date et son rang aux époques diverses que notre •article a déterminées? Ceci n'est plus une question aujourd'hui que la loi du 23 mars 1855, revenant aux données de cet édit célèbre de 1673 que nous avons montré déjà devançant sur tant de points les idées de son époque, a équitablement concilié la protection due aux incapables avec les besoins de la publicité. Mais avant la loi nouvelle, la question était des plus graves, et elle avait donné lieu à une jurisprudence qu'il importe, sinon d'approfondir et de discuter, au moins de rappeler, ue fût-ce qu'à titre de préliminaires aux observations sur la disposition nouvelle par laquelle ce point de droit est désormais tranché.
805. Dans les premières années qui suivirent la publication du Gode Napoléon, on voulut suppléer au silence de ce Code, sur le point qui
nous occupe, en se rattachant à quelques dispositions que la loi du 11 brumaire an 7, depuis peu de temps abrogée alors, avait empruntées à i*édit de 1673. Ainsi, tout en faisant fléchir le principe de la publicité an profit des incapables, Colbert avait senti que cette faveur devait être limitée, et que lorsqu'un certain temps s'était écoulé après que les incapables avaient été mis en position de se protéger par eux-mêmes, il fallait les soumettre à cette règle de la publicité que l'édit se proposait de généraliser. Dans cette pensée, Tédit exprimait, quant aux mineurs, qu'ils seraient tenus, dans Tannée qui suivrait leur majorité, de former leur opposition sur les biens de leurs tuteurs et de la faire enregistrer, à défaut de quoi ils cesseraient d'avoir rang du jour de la tutelle ; et quant aux femmes, qu'elles auraient aussi ces formalités à remplir, sous la môme sanction, savoir : les femmes séparées, dans les quatre mois de l'action du jugement de séparation; et les femmes dévalues veuves, dans Tannée qui suivrait le décès de leurs maris (art. 60 à 64). La loi du 1 1 brumaire an 7 s'était ensuite inspirée de ces dispositions, et, les appropriant à son système, qui, on Ta vu plus haut,, soumettait toutes les hypothèques, et même les hypothèques légales, i la nécessité de l'inscription, elle avait dit, par son art. 23, que « Teffet des inscriptions subsisterait, savoir : sur les comptables dénommés en Tart. 21 (parmi lesquels figurent les tuteurs et les curateurs)... jtM^'à l'apurement définitif du compte et six mais au delà; et, sur les époux, pour tous leurs droits et conventions de mariage, soit déterminés, soit éventuels, pendant tout le temps du mariage et une année après. »
C'est sur l'autorité de ces précédents, et bien qu'aucune disposition du Code Napoléon ne les eût expressément confirmés , que quelques tribunaux, à Torigine, voyant dans l'inscription un acte purement conservatoire, pensèrent que la loi avait bien pu dispenser la femme, le mineur, l'interdit, du soin de conserver leur hypothèque tandis qu'ils en étaient empêchés, mais que lorsque les obstacles étaient levés par Teffet de la dissolution du mariage ou de la cessation de la tutelle, il n'y avait plus de raison pour que la loi affranchît ceux qu'elle avait pu et dû protéger jusque-là , des obligations imposées à tous créanciers hypothécaires au point de vue de la conservation de leurs droits (1) . Et pais, comme il n'y avait pas de texte dans le Code qui fixât le délai dans lequel l'inscription devrait être prise par la femme devenue veuve, par le mineur devenu majeur, par l'interdit légalement relevé de Tinterdiction, ou par leurs héritiers, on y suppléait en disant que la formalité serait accomplie au plus tard dans le délai ou les inscriptions doivent être renouvelées, c'est-à-dire dans dix ans (art. 2154) à compter de la dissolution du mariage ou de la cessation de la tutelle, si les immeubles avaient continué de rester dans les mains du mari, du tuteur ou de leurs héritiers; ou dans le délai et les formes prescrits pour tous les créanciers hypothécaires indistinctement, si l'immeuble sujet à Thypothèquo
(1) Voy, Nîmes, 28 mars 1806, et Agen, 8 mai 1810.
légale avait été aliéné après la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle.
Mais, il faut le dire, le système était purement arbitraire. Dès qu*on admettait que le droit résultant de l'hypothèque résidait, ne fût-ce qu'un instant, dans son intégralité, sur la tète de la femme devenue veuve, du mineur devenu majeur, de Tinterdit relevé de l'interdiction (et ceci on était bien forcé de Tadmettre, puisque autrement le droit eût été complètement illusoire), il fallait bien reconnaître aussi que ce droit ne pouvait être anéanti ou modifié que parune disposition expresse de la loi. Or, cette disposition, quelque juste, quelque conforme qu'elle fût au principe de la publicité, ne se trouvait pas cependant dans le Code. Le système qui avait tenté de Ty suppléer ne pouvait donc pas prévaloir.
Aussi était-il généralement repoussé. 11 fut d'abord virtuellement condamné par le conseil d'État dans des Avis où la difficulté est résolue sinon directement, au moins dans les termes les moins équivoques. Ces Avis, au nombre de trois, ont trait : le premier, à la question de savoir si les inscriptions prises d'office et celles des mineurs, des femmes et du trésor public doivent être renouvelées avant l'expiration du délai de dix ans fixé par l'art. 2154 ; les deux autres, aux difficultés qui s'élèvent sur la manière de purger les hypothèques. Dans le (Premier, qui est du 13 décembre 1807, et a été inséré au Bulletin des lois le 22 janvier 1 808, le conseil d'État compare Tart. 21 54 de notre Code avec Part. 23 de la loi de brumaire; il fait remarquer que si les deux articles s'accordent en ce que l'un et l'autre posent la règle du renouvellement de l'inscription, ils diffèrent en ce que celui de la loi de brumaire fait une exception, qui n'est pas reproduite dans l'article du Code, en faveur des inscriptions prises sur les biens des époux , lesquelles devaient durer pendant tout le temps du mariage et une année après; et puis, expliquant cette différence, le conseil d'État décide que ce n'est pas par oubliy mais avec réflexion^ que le Code ne reproduit pas l'exception; que c'est là une conséquence des principes nouveaux qui, n'obligeant pas la femme à une inscription pour l'établissement de son hypothèque, ne sauraient comporter la nécessité d'une inscription pour la conservation de cette hypothèque. Dans le second Avis, qui est à la date da 9 mai 1807 et a été approuvé le 1^' juin suivant, le conseil d*État exprime quolorsque, soit la femme ou ceux qui la représentent, soit le subrogé tuteur, ne seront pas connus de l'acquéreur, il sera nécessaire et il suffira, pour remplacer la signification qui doit leur être faite, aux termes de l'art. 2194, que l'acquéreur déclare, dans la signification à faire au procureur impérial, qu'il fera publier la susdite significatioQ par la voie des journaux du département, s'il y en a. Vient enfin l'Avis du 3 mai 1812, approuve le 8 du môme mois : celui-ci est plusexpH* <iie et plus complet en ce qu'il y est question de l'hypothèque légale du mineur aussi bien que de celle de la femme; et le conseil d'État exprime nettement que « le mode de purger les hypothèques légales des
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femmes et des mineurs , établi tant par le Code Napoléon que par le précédent Avis, est applicable aux femmes veuves et aux mineurs deve* nusmnjeursy ainsi qu'à leurs héritiers ou autres représentants; et qu'il n*y a pas nécessité de fixer un délai particulier aux femmes après la mort de leurs maris, et aux mineurs devenus majeurs ou à leurs représenr tants, pour prendre inscription. »
Et la jurisprudence, s'autorisant de ces décisions, a reconnu à son toar que l'hypothèque légale de la femme, du mineur, de l'interdit, se conserve dans son intégrité après la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle, et que tant que l'immeuble qui en est frappé reste aux mains du débiteur de la dot ou du compte de tutelle, la femme devenue veuve et le pupille devenu majeur ou relevé de l'interdiction y peuvent exercer le droit résultant de leur hypothèque, au rang que leur assigne notre art. 2135, par préférence aux inscriptions intermédiaires de tous autres créanciers (1). Par tempérament, il avait été décidé par* fois, vis-à-vis du mineur, que son hypothèque se trouve éteinte par Texpiration du délai de dix ans écoulés depuis sa majorité, sans qu'aucune inscription ait été prise (2). Mais il était jugé en même temps que lorsque la durée de l'action du mineur se prolongeait au delà du délai ordinaire de dix ans, comme dans le cas où cette action tendait au redressement du compte pour omission dolosive, l'hypothèque légale, qui en était le corrélatif, devait se conserver pendant le môme temps, à moins qu'elle n'eût été purgée ou que le mineur n'en eût donné mainlevée (3); et même que l'hypothèque fût-elle totalement éteinte par Teffetde la reddition du compte de tutelle, suivie du payement du reliquat, elle renaissait à la date de l'acceptation de la tutelle et primait toutes les hypothèques consenties par le tuteur au profit d'autres créanciers, môme depuis le compte de tutelle, s'il arrivait que ce compte vint à être redressé par suite d'erreurs ou d'omissions, d*oii résultait en définitive un reliquat de compte à la charge du tuteur (4).
Telles étaient les données de la jurisprudence, qui, à défaut de dispositions fixant un délai quelconque dans lequel la femme, le mineur et
(1) Vùu. Turin, lOJanv. 1812: Montpellie», i" fév. 1828 et 2i fév. 1829; Bordeaux, ^ juin 1836; Paris, 16 mars 1839 (S.-V., 37, 2, 38; Dali., 39, 2, IIS; J. Pal., à leur date).
(î) Vûfj. Paris, 17 Juin 1837, et Grenoble, 30 juin 1838 (S.-V., 38, 2, 161, et 39, 2, i06; DalL, 39, 2, 78 ; /. Pal., à leur date).
(3) Toulouse, 18 Juill. 1839 et 7 mars 1855; Req., 23 déc. 1856 (Dali., 39, 2, 253; 56,2,110; 57, 1,205).
(4) Voy. Cass., 21 fév. 1838; Orléans, 12 janv. 1839; Cass., 18 août 1840 (S.-V., 38, 1, 193; 39, 2, 316; 40, 1, 995; J. Pal., 1838, 1. 1, p. 259; 1839, 1. 1, p. 247; DaU., 38, 1, 97; 39, 2, 95; iO, 1, 315). Voij. aussi M. Demolombe (t. VIH, n'* U3 et suiv.). — Il a été décidé niâme, dans le sens de cette Jurisprudence, que la restriction consentie par un pupille devenu majeur, de son hypothèque légale à certains immeubles du tuteur, à raison du reliquat du compte de tutelle dont celui-ci est resté débiteur, oe saurait être opposée au pupille par les autres créanciers du tuteur, dans le cas où cette restriction vient à être révoquée judiciairement par suite de la découverte de dissimulations commises par le tuteur dans son compte de tutelle. Douai, 22 avr. 1857 (S.-V., 57, 2, 746). — Voy. cependant Limoges, 9 mars 1850; Montpellier, 17 déc. 1851 (S:.V., 53, 2, 300; 52, 2, 664). Junge : Amiens, 22 août 1834, arrêt cassé par celai du 21 février 1838 ci-dessus cité.
l'interdit fussent tenus de faire inscrire leur créance sur les biens du mari ou du tuteur, étaient d'une exactitude parfaite sous Tempiredu Code Napoléon.
806. Hais, évidemment, il y avait dans le Code une exagération véritable de la protection due à la femme , au mineur, à l'interdit : la loi conduisait ainsi, par ses lacunes, par son silence involontaire ou calculé, à tenir pour perpétuelle une exception qui, ayant sa cause dans une situation essentiellement temporaire , devait être temporaire ellemême comme cette situation. C'est ce que l'édit de 1673 avait compris à merveille, et il avait réalisé cette pensée dans les dispositions ci-dessus analysées et que la loi de l'an 7 s était heureusement appropriées. Ce qu'il y avait de mieux à faire assurément, c'était de revenir à ces précédents législatifs; ainsi pensait-on en 1851, dans l'Assemblée législative, lorsque les projets de réforme hypothécaire y étaient discutés (1); ainsi ont pensé, à leur tour, les rédacteurs de la loi du 23 mars 1805, qui, empruntant à ces projets de 1851 leur rédaction à peu près littérale, ont disposé, par Tart. 8, que « si la veuve, le mineur devenu majeur, l'interdit relevé de l'interdiction , leurs héritiers ou ayants cause, n'ont pas pris inscription dans Tannée qui suit la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle , leur hypothèque ne date , à l'égard des tiers , que du jour des inscriptions prises ultérieurement. » Les rédacteurs de la loi sont allés plus loin : non-seulement ils ont réglé Tavenir, mais encore, remontant au passé et saisissant les faits accomplis au moment où la loi devenait exécutoire , ils les ont soumis à la même règle : c'est ce qui résulte de lart. 11 , § 5 , aux termes duquel « Tinscription exigée par l'art. 8 doit être prise dans Tannée à compter du jour où la loi est exécutoire ; à défaut d'inscription dans ce délai, l'hypothèque légale ne prend rang que du jour où elle est ultérieurement inscrite. »
Ce sont les dispositions que nous avons maintenant à commenter pour compléter nos observations sur notre art. 2135. Voyons donc en quels cas , dans quelle mesure et sous quelle sanction ces dispositions nouvelles modifient celles du Code et limitent la faveur que notre article accorde à la femme, au mineur et à l'interdit.
XV. — 807. Quand on se pénètre du but que se propose la loi nouvelle , on arrive aisément à en préciser la portée. La loi veut couper court aux abus et aux dangers de l'ancien état de choses. Or, ces dangers et ces abus résultaient non pas de la dispense d'inscription dont jouit l'hypothèque légale de la femme, du mineur ou de Tinterdit, mais de ce que cette dispense survivait aux causes en vue desquelles elle est ac-
(1) Les projets de réforme préparés alors contenaient une disposition qui snivait celle où était proclamée Texistcnco de l'hypotlièque légale indépend ammeut de toute inscription au profit ({es mineurs et interdits et des femmes, et par laquelle il était dit que, « faute par les ayants droit ou leurs représentants d'avoir pris inscription dans Tannée qui suivra la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle, les hyp^ thèques légales énoncées dans l'article précédent no produiront d'eifet qu'à la date des inscriptions ultérieurement prises. » {Vog. l'art. ât3t du projet admis dans la seconde délibération et l'art. 21^3 du projet préparé pour la troisième.)
oordëe; donc, c*est quand ces causes auront pris fin que les dispositions exceptionnelles du Code, au point de vue de la publicité, cesseront d*avoir leur efFet. L'orateur du gouvernement, M. Suin, a nettement exprimé cette idée, dans TExposé des motifs de la loi , lorsqu*il a dit : « L'existence de Thypothèque légale, indépendamment de toute inscrip- 4ion, a soulevé d'interminables débats; nous ne voulons pas même donner le plus léger prétexte de les renouveler. Cette grande faveur sera maintenue tant que sera maintenue sa raison d'être : tant que la femme est dans la dépendance du mari, dont Tintérét est contraire au sien; tant que le mineur est sous Pautorité d*un tuteur disposé ^ se défendre contre toute inscription, si elle était nécessaire, la loi supplée, par une protection peut-être exorbitante, à la résistance du mari ou du tuteur. Mais, quand la capacité d'action sera venue à l'un et à l'autre, le besoin de la publicité reprendra tous ses droits; et il ne peut plus être question que d'accorder un délai pour remplir la formalité prescrite par la loi commune. »
Cependant la loi ne procède pas , comme on a pu s'en convaincre , par voie de disposition impérative; elle ne dit ni dans Tart. 8, ni dans 1 art. 1 1 , § 5, que les incapables dont elle parle seront tenus d'inscrire, dans le délai fixé , l'hypothèque qu'ils tiennent de la loi ; elle dispose dans la prévision du cas où la veuve, le mineur devenu majeur, l'interdit relevé de l'interdiction, leurs héritiers ou ayants cause, n'auraient pas pris inscription dans ce délai. De là quelques doutes qu'il importe d'cclaircir.
808. Quant à la femnie, d'abord, il y a un point qui est hors de toute controverse : c'est que, pour elle, l'obligation d'inscrire ne peut naître que quand le mariage est dissous. En effet, l'art. 8 parle en premier lieu de la veuve; il parle ensuite de la dissolution du mariage: c'est donc à dire que, tant que le mariage subsiste, l'hypothèque de la femme est régie par les dispositions du Code Napoléon et demeure dispensée d'inscription. En ceci, la loi de 1855 n'a pas reproduit complètement l'édit de 1673, qui imposait, non-seulement à la veuve, mais encore à la femme séparée de biens, l'obligation de former son opposition sur les biens de son mari , et de la faire enregistrer dans un délai déterminé (voy. suprà, n' 805). D'ailleurs, ce n'est pas sans intention que la loi nouvelle n'est pas allée jusque-là. L'attention du législateur a été appelée sur cette disposition de l'édit de 1673, et il a été proposé de la reproduire. Mais on a considéré que si la séparation rend à la femme un droit d'administration plus ou moins étendu , elle ne détroit pas absolument l'influence maritale et ne donne pas à la femme une indépendance telle qu'elle soit suffisamment en position de veiller par elle-même à la conservation de ses droits (1). C'est donc à la dissolution du mariage seulement que la femme cesse d'être dispensée de rendre publique l'hypothèque qu'elle a sur les biens du mari, puisque
(1) Foy. MM. Troplong {De la Traneer., n« 308); Grosse {Comment, de la loi du ^ mari 185S, n« 245); Rivière et Fraoçois (a» 123); Lesenne (q« 137); Lemarcis (p. 39, no 3); Dacruet (p. 3i).
les causes en vue desquelles la dispense d'inscription a été établie par le Code Napoléon subsistent jusque-là, même dans le cas de séparation (1).
809. Mais le mariage peut se dissoudre par la mort de la femme ellemême. L'obligation d'inscrire enistera-t-elle pour ses héritiers? Ce cas n*est pas littéralement prévu dans Tart. 8 de la loi. Cet article parle de la veuve et de ses héritiers ou ayants cause; il ne dit rien des héritiers de la femme prédicédée. Cependant Fesprit de la loi doit venir ici en aide à la lettre. En définitive, que veut le législateur? Limiter dans une juste mesure la f^weur dont jouit l'hypothèque légale, et rentrer dans la règle commune de la publicité aussitôt que cesse l'état de subordination ou d'incapacité qui a dû faire fléchir la règle. D'après cela, il faudra dire sans hésiter que si les héritiers de la femme dont la mort opère la dissolution du maririge sont majeurs, ils devront rendre publique, dans les termes de l'art. 8 de la loi nouvelle, l'hypothèque qu'ils trouvent dans la succession comme garantie des droits de celle qu'ils représentent. Ils ne sont pas, eux, vis-à-vis du débiteur de la dot ou des reprises, dans l'état de dépendance qui a motivé la dispense d'inscription; et Ton ne peut éprouver aucune difficulté à les assimiler aux héritiers de la veuve, que Tart. 8 de la loi nouvelle oblige formellement à prendre inscription (2).
Que si les héritiers de la femme sont en état de minorité à la dissolution du mariage, la solution pourra n'être pas la même. Il faut distinguer, en effet, entre le cas où les mineurs seraient placés sous une tutelle indépendante du mari survivant, et le cas le plus fréquent où ces mineurs seraient des enfants du mariage et sous la puissance et la tutelle légale de leur père.
Dans le premier cas, nous ne trouvons pas non plus l'état de dépendance susceptible de motiver une exception au principe de la publicité; le mineur est, à la vérité, sous l'autorité d'un tuteur, mais ce tuteur n'est pas le débiteur de la dot ou des reprises de la femme ; il n'est pas, pour nous servir des paroles de Torateur du gouvernement dans l'Exposé des motifs, « le tuteur toujours disposé à se défendre contre toute inscription , si elle était nécessaire » : la loi n'a donc à suppléer ici à aucune résistance, le tuteur sera tenu d'agir dans les termes de Tart. 8 de la loi nouvelle, et de prendre inscription au nom du pupille, dont toutes les garanties seront dans la responsabilité de ce tuteur.
Mais dans le second cas, c'est-à-dire si*les mineurs sont les enfants
(1) Mais à la dissolution du mariage Tobligation d'inscrire prend naissance, et la femme doit la remplir alors même que ses droits, ouverts avant la loi nouveUe, auraient été li<iuidés avec saisie des immeubles du mari antérieurement & l'expiration du délai fixé par les art. 8 et 11 de la loi de 1855. Agen, 5 mai 1858 (S.-V., 59, i, 36i; Dali., 59, e, 6f>: /. Pal., 1859, p. 115). — Voy. aussi Limof^es, U juin 1860; Toulouse, 19 mars 1861 (S.-V., 61, S, 68; 62, 9, 280; J. Pal, 1861, p. 528; 1862, p. 176; Dali., 61, 2, 83). Fov* «^^ssi MM. Âubry et Rau (t. II, p. 756). Mais voy, Tarr&t déjà cité de la Cour de Toulouse, du 30 déc. 1859 (stipfà, n« 801).
(2) Grenoble, 29 avr. 1858; Bordeaux, 12 mars 1860; Aix, 10 Janv. 1861 ; Mets, 19 mars 1861 (S.-V., 59,2, 70; 60, 2, 524; 61, 2, 177; /. PaL. 1858, p. 946; 1861, p. 319 et 706; Dali, 61, 2, 67 et 68). Voy, aussi* sur ce poiat, nos observations dans la Revue du not. et de Venrtg, (t. T, p. 105, n^ 31).
TIT. XVni. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2135. 259
nés du mariage, les enfants placés sous la tutelle légale et la puissance de leur père, il en est tout autrement. Ici nous voyons succéder à Vébki de dépendance dans lequel était la mère vis-à-vis du débiteur de la dot rétat d'incapacité de ceux qui désormais sont les créanciers de cette même dot : la protection de la loi continue donc d^étre nécessaire, et rhypothèque devra subsister indépendamment de toute inscription tant que cette incapacité subsistera elle-même (l). On se demandera seule-
(t) Depuis la publication de notre première édition, cette solution a été énergiqutmeot contestée. Et, il faut le reconnaître, la solution contraire, d'après laquelle Tarticle 8 serait opposable aux héritiers mineurs, même sous la tutelle de leur père, est, eo rétat actuel des choses, dominante dans la Jurisprudence et dans la doctrine. Elle s été consacrée par plusieurs des arrêts cités à la note précédente, auxquels il faat ajouter ceux de Grenoble, du S6 février 1863, et de Toulouse, du % janvier 1863 (S.-V., 63, 2, 75 et 171 ; J. Pal., 1863, p. 470 et 95i). Elle a été sanctionnée, à la vérité après partage, par la chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 2 mai 1866 (/. Pal., t866, p. 609; S.-V., 66, 1, 233; Dali., 66, 1, 2il). Et elle est vivement soutenue par MM. Pages (Ree. de VAv,. de lég. de Toulouse, U VII, p. 406); Aubry et Ran (t. Il, p. 269, note 17); Flandin {Transtr., n«* 1018 et suiv.); Verdier (tbid,, n*626); BressoUes (n» 98); Gauthier (Cod. detplac. fonc, n» 395, note 1): Labbé (/. Pal., 1866, p. 609); Monrlon {Tr. de la Transcr., n» 811 ; Dali., 66, 1, 2il« à la note, et Rev. pral., t. XXII, p. 193 et suiv.).
Noos persistons néanmoins dans l'opinion ci-dessus indiquée. Elle n'est pas, d*nilleun, sans de très-puissaots appuis dans la doctrine et dans la jurisprudence. Noabce de cours et de tribunaux s'y sont rattachés. Voy. Riom, 3 août 1863; Agen, 6 déc. 1864; la Martinique, 23 juiil. 186'^>; Trib. du Puy, 12 janv. 1865 (S.-V.^ 63. 2, 171; 65, 2, 138; 67, 2, 20; Rev. du not. el de l'enreg , n» 1189; /. Pal., 1863, p. 95i; 1865, p. 690; 1867, p. 106; Dali., 65, 2, 26; 66, 2, 173). Elle a été défendue par MU. Grosse (rranaer., n« 251), Troplong (ibid., 2" édit., n» 311), et surtout par MM. Nicollet «t Boooiceau-GesmoD, dont les dissertations particulièrement remarquables {Reo, criL, t XIII, p. 548, et t XXX, p. 289; et Rev. prat., u XXI, p. 449, et t. XXUI, p. 97 et suiv.), ne laissent rien debout, à notre avis, des arguments sur lesquels la doctrine contraire est fondée. Et nous y persistons, d'accord avec ces autoriiés, parce que, comme nous avons essayé de l'établir ailleurs (voy. Rev. du nol. et de l'enreg., t, I, n«31, et t. VII, n^ 1590), elle a incontestablement pour elle l'esprit général de la loi, dont le législateur de 1855 n'a eu nullement la pensée de s'écarter.
11 est remarquable, en effet, que tout écrit qu'il soit dans la loi du 23 mars 1855 sur la transcription, l'art 8 est, à vrai dire, étranp:er au sujet même de Li transcription. Il est, dans le fait, un appendice à l'art. 2135 du Code Napoléon ; à ce tkre, il appartient au régime hypothécaire, et se réfère à la partie de ce régime qui détermine le caractère et les conditions de l'hypothèque légale. C'est, en quelque sorte, un épisode dans la loi sur la transcription : les rédacteurs de cette loi ont saisi l'occasion qui s'offrait à eux de toucher à cette hypothèque légale (d'ailleurs sans en changer les conditions fondamentales), sur un point où la nécessité de la réforme n'avait jamais
été contestée. Ainsi il y a, entre cet art. 8 et les dispositions précédentes de la loi de
ticle 8 est simplement une limitation au principe contraire de la clandestinité, dont la loi générale fait la condition même de l'hypothèque légale. En d'autres termaa, il y s, d'un côté, un principe; d'un autre côté, il y a une exception ou une dt'rogatioa : le procédé et la règle d'interprétation ne satiruicnt donc être les mêmes. Si, psr ra^
gneor par rapport à l'art. 8, qui, »e rattachant non pas aux principes de la transcription, mais à l'art. 2135 du Code Napoléon à titre d'exception, doit, comme toute disposition exceptionnelle et dérogatoire, être strictement renfermé dans son objet direct et précis.
Celaéunt, quel est, touchant l'hypothèque légale, le principe établi dans.Ie Code ^ipoléon par le 1é<;islatcur de 1804? Et quelle est, par rapport k ce principe, l'exception ou plutôt la limitation édictée par le législateur de 1855? Or, sur le preiaùcr point, il n'y a pas de di^^sentiment possible : le principe, c'est l'oxistcnce de l'i^j^to-
ment si cette hypothèque qui garantit le recouvrement de la dot ou des reprises de la femme continuera d'avoir le rang et la date qu'elle avait
thèque iodépendammeat de riascriptioo ; c'est la clandestinité. Sans doute cette hvpoth^que même n'est pas dispensée d'inscription d'ane manière absolue : les art. 2136 à 2139, dont nons allons pràenter le commentaire, imposent l'obligation on donnent la faculté à certaines personnes de rendre publiques les hypothèques dont sont grevés les biens des maris et des tuteurs du chef des femmes et des pupilles. Toutefois, est-ce à dire que l'efficacité de l'hypothèque dépende de l'inscription ainsi requise et y soit attachée? En aucune façon. Si la prescription de la loi n'a pas été suivie, les tiers qui en auraient souffert un préjudice pourront bien exercer tel ou tel recours contre ceux à qui était imposée l'obligation d'inscrire ou de veiller à la prise de l'inscription. Hais lenr droit ne prévaudra pas contre celui de la femme ou du pupille : quoique non inscrite , la créance de ces derniers prendra le pas sur belle que les tiers auraient acquise contre le mari ou contre le tuteur, et qu'ils auraient entendu conserver au moyen de l'inscription. Car cette créance est garantie par une hypothèque qui découle de la loi d'une manière principale et directe, quf existe de plein droit, et s'afrtHclio à. la créance indépendamment de toute manifestation, par le créancier, de la volonté d'obtenir la sûreté hypothécaire, et, par l'obligé, de la volonté de consentir cette sûreté. Ainsi, voilà la pensée de la loi : le législateur prend sous sa tutelle celui qui n'a pas la capacité ou l'indépendance nécessaires pour défendre ses intérêts; il Ini subvient et le protège, parce qu'il ne peut pas se protéger lui-même. Voilà le principe et la raison d'être de la dispense d'inscription , telle qu'elle est instituée par le Gode Napoléon.
Et maintenant, quelle est l'exception on la limitation? Qu'est-ce qui a été retranché de ce principe par l'art. 8 que le législateur a introduit épisodiquement dans la loi du 23 mars? Rien, quant au principe en lui-même; c'est à l'application seulement qu'il s'attache. L'existence de l'hypothèque, indépendamment de l'inscription, était édictée dans le Code en termes absolus, sans restriction ni limite de temps. Il en résultait que la dispense d'inscription était perpétuelle, et que quelque temps qui se fût écoulé depuis la cessation de la tutelle ou la dissolution du mariage, la femme devenue veuve, le mineur devenu majeur, n'en avaient pas moins leur hypothèque an rang fixé par l'art 2135. C'est là l'exagération contre laquelle l'art. 8 de la loi de 1855 est spécialement et exclusivement diri^. Cet article, rentrant dans la vérité des choses, a voulu, en maintenant la dispense d'inscription en principe, qu'elle ne survécût pas aux causes en vue desquelles elle est instituée, et que désormais un privilège qui avait sa raison d'être dans une situation essentiellement temporaire, fût temporaire loimême coomie cette situation. «Si la veuve, dit en effet cet article, le mineur devenu mnjeur, l'interdit relevé de l'interdiction , leurs héritiers ou ayants cause, n'ont pas pris inscripdon dans l'année qui suit la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle, leur hypothèque ne date, à l'égard des tiers, que du Jour des Inscriptions prises ultérieurement. » Ainsi, le législateur ne procède pas à l'aveugle : il ne détruit pas le principe, il le maintient an contraire, il le confirme. Et le principe étant que l'incapable a droit à la protection de la loi , il dit que cette protection est assurée à l'incapable tant qu'il en a besoin, et que seulement dès qu'il y pourra suffire par loimême, la loi cessera de le protéger. C'est bien la pensée de l'article; et si le texte ne suffisait pas par lui-même à l'exprimer, nous en appellerions à ce passage de l'Exposé des motifs que nous transcrivions tout à l'heure {iuprà, n^ 807), et dans lequel l'orateur du gouvernement disait précisément que « cette grande faveur sera maintenue tant que iera maintenue sa raison d'être; que tant que la femme est dans la dépendance du mari, dont l'intérêt est contraire au sien; que tant que le mineur est saut l'autorité d'un tuteur disposé à se défendre contre toute inscription si elle est néeessaire, la loi supplée par sa protection à la résistance du mari on du tuteur... » Or, cela circonscrit nettement la portée de l'art. 8 ; cela montre clairement qu'en toute hypothèse le législateur de 1855 a entendu que le privilège créé par le législateur de 1804 resterait la sauvegarde de l'incapable Jusqu'au Jour où il serait relevé de son incapacité et une année au delà.
Ces prémisses posées, venons à l'application. De quoi s'agit-il ? Non pas pr^lsément de l'hypothèque légale de la veuve, dont il est spécialement question dans l'art. 8, mais de l'hypothèque légale d'une femme prédécédée , hypothèque que l'enfant de cette veuve, mineur de quelques ans, de quelques mois, de quelques Jours peut-être, a trouvée dans la succession do sa mère au moment où il est passé sous la tutelle de son père survivant. Et ce mineur, né à peine le Jour de l'ouverture de la tutelle, va perdre, un an après, le rane assigné aux reprises de sa mère, ce qui est peut-être tonte sa fortune, par cela seul que son père, tuteur, qui a ou qui peut avoir un in-
TIT. XVllI. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2135. 261
entre les mains de la mère, ou si elle datera désormais du jour de Touvetture de la tutelle, c'est-à-dire de la dissolution du mariage. A notre avis, elle aura toujours sa première date, parce que Thypothèque qui appartient aux mineurs de ce chef est la continuation de celle qu'avait
térfit contraire , aura laissé passer cette année sans donner la publicité à cette hypothèque! Mais comment cela serait-il possible? Est-ce que ce n'est pas là un cas où to protection de la loi a toujours sa raison d'être ? Est-ce que Tintéret en Question n'est pas celui d'un mineur pincé sous Vautorité d'un tuteur disposé à se défendre contre rinsaription devenue nécessaire? C'est de toute évidence; et l'Exposé des motifs, la loi elle-même, n'expliquent rien s'ils ne signifient pas que dans une telle situation l'art 8 n'est pus opposable au mineur.
Qu'oppoee-t-on ? un argument unique, que l'arrêt, aprt's partage, du % mai 1866 a résufflé. L'art 8, dit^n, est général; prévoyant le cas où l'hypothèque légale do la feoune doit cesser de rester occulte , il exige d'une manière afaêolue qu'elle soit inscrite dans l'année qui suit la dissolution du mariage ; et l'obligation d'inscrire est imposée non-seulement à la femme elle-même, mais encore et d'une manière expresse à ses héritiers, sans distinction entre les majeurs et les mineurs.
Tel est l'argument : il est tout entier et exclusivement dans la généralité du mot héritiers. C'est le culte de la lettre, avec cette réserve, toutefois, que les partisans du système, tout en opposant le texte à leurs contradicteurs, se mettent, de leur c6té , fort à l'aise avec lui. Car enfin , si la loi impose aux héritiers l'obligation d'inscrire dans l'année de la dissolution du mariage, c'est aux héritiers de la veuve qu'elle impose cette obligation. Or, en s'en tenant rigoureusement à la lettre, le système qui frappe les mineurs, dans notre espèce, tomberait de lui-même, puisque ces mineurs sont les héritiers non pas d'une veuve, mais d'une femme prédécédée Cependant le système, si rigoureux observateur de la lettre quant au mot héritiers, s'en dégage ooimnodément par rapport au mot veuve; il supprime ce dernier mot ; il lui substitue le mot femme, et avec une certaine liberté d'esprit et de langage, il affirme que ce mot veuve est, dans le texte, le résultat d'une erreur facile à comprendre, et qu'il n'esi pas trop hardi de la rectifier! Ce n'est pas notre avis : nous croyons qu'au point de vue de la lettre, la hardiesse est du câté de celui qui substitue, dans le texte, à noe expression plus ou moins gênante , telle ou telle autre expression qui lui permet de se donner libre carrière, et non pas du côté de celui qui prend le texte dans sa formule littérale et s'attache seulement à lui donner une Juste et raisonnable explication. Or fait-on autre chose que donner à l'art 8 de la loi du 23 mars 1855 cette interprétation raisonnable et juste quand on distingue entre les héritiers dont il parle suivant qu'ils sont majeurs, par conséquent capables et libres d'agir, ou mineurs, c'est-à-dire incapables, et placés sous une tutelle suspecte? Est-ce que la raison de- décider est la même pour tous les héritiers indistinctement? Est-ce qu'il en est du majeur, de qui il dépend toujours de se mettre à l'abri de la déchéance en accomplissant la formalité qui doit la prévenir, comme du mineur qui ne peut rien ? Et quant au mineur lui-même, estrce qu'il en est de celui qui est sous la tutelle d'un étranger, lequel n'étant pas débiteur de la dot a intérêt à faire l'inscription pour dégager sa propre responsabilité, comme de celui qui, avant pour tuteur son père, débiteur lui-même de la dot garantie par sa fortune immobilière, se trouve sous la main de celui précisément qui a tout intérêt à ce que l'hypothèque légale ne reçoive pas la publicité?
La distinction serait donc commandée ici par la nature, par la nécessité même des choses, quand même elle n'aurait pas été indiquée très-nettement dans l'Exposé des motifîi par l'interprète le plus autorisé de la loi. Et nous nous y rattachons, poyr notre part, d'autant plus qu'on n'aperçoit pas, en vérité, dans quel intérêt elle serait écartée. On a bien parlé, et l'argument est reproduit dans l'arrêt de la Cour de cassation, des intérêts du crédit immobilier en vue desquels la loi de 1855 a stipulé. Mais ces ifltérêts sont ici tout à fait hors de cause. La déchéance qui atteindrait le mineur héritier de sa mère et créancier des reprises de celle-ci , ne profitera pas à ceux qui traiteront désormais avec le tuteur; car ceux-là, s'ils n'ont pas à compter avec l'hypothèque légale de la mère défunte, trouveront toujours devant eux l'hvpothèque popiUaire qui a pris naissance au Jour de l'ouverture de la tutelle, et qui, inscrite ou non inscrite, les primera incontestablement. La déchéance profitera exclusivement aux créanciers du mari antérieurs à la dissolution du mariage, à ces créanciers qui ont contracté avec le mari , qui ont connu ou qui ont dû connaître les droits de la femme encore existante au moment où ils ont traité, et qui, en traitant, avaient accepté les conséquences du principe qui affranchit l'hypothèque légale de toute publicité.
leur mère, et que ne participant en rien de celle qui prend naissance dans le fait de la tutelle, elle n'a aucun motif de prendre sa date au jour où la tutelle a commencé.
Toutefois, il serait bon d'éviter que cette question ne vînt à se soulever, et que la pratique introduisit Tusage de faire inscrire l'hypothèque de la femme par le subrogé tuteur des enfants, chargé par la loi de faire pour eux tous les actes où leurs intérêts sont opposés à celui du tuteur.
810. Enfin , la femme peut avoir cédé à ses créanciers ou à ceux de son mari les droits résultant de son hypothèque. Quel est alors le devoir des créanciers subrogés? Dans ce cas, le créancier n*est pas le simple ayant cause dont parle l'art. 8; il est aussi un ayant droit personnel, oomme nous l'avons fait voir à diverses reprises (voy. suprà, n^ 472 et suiv., 787 et 800); il est saisi personnellement des droits de la femme, ou de la portion des droits qui lui a été cédée par celle-ci : aussi la loi a-t-elle cru devoir s'en occuper dans une disposition spéciale, celle de l'art. 9 , dont nous avons présenté le commentaire dans les numéros qui précèdent {voy. n^' 778 et suiv.), et lui impose-t-elle par cet article la nécessité de Tinscription, qui seule lui permet d'exciper de son droit ei de le faire valoir à rencontre des tiers. Le devoir du créancier sera donc de s*inscrire. Mais quand et sous quelle sanction? C'est ce quQ. nous verrons en nous occupant du délai fixé par la loi (voy. infrà, n~ 817 et suiv.).
8 1 1 . La disposition de l'art. 8 est plus précise en ce qui concerne rinterdit. Par la mainlevée de l'interdiction , l'interdit recouvre celte capacité d'action dont parle l'orateur du gouvernement dans son Exposé des motifs. Donc, Tinterdit vient-il à être relevé de l'interdiction, c'est alors que s'arrôle la faveur consacrée par notre art. 2135 du Code Napoléon, et que naît Tobligation d'inscrire imposée par la loi modifi' cative. Et c'est en effet ce qui s'induit des termes mêmes de l'art. 8 de cette dernière loi. Voilà pour l'interdit lui-même.
Mais supposons que la tutelle sous laquelle il était placé cesse par sa mort, ou encore que sa mort survienne quand il était lui-même relevé de l'interdiction, mais avant l'expiration du délai que lui a laissé la loi pour donner la publicité à son hypothèque, que faudra-t-il décider? L'obligation d'inscrire passera incontestablement aux héritiers dans l'un et l'autre cas : dans le premier, parce qu'ils ne sont pas, vis-à-vis du débiteur du compte de tutelle, dans l'état qui avait motivé la dispense d'inscription en la personne de leur auteur, et que, majeurs ou mineurs, Hs peuvent agir soit par eux-mêmes, soit par .leurs représentants légaux; dans le second, parce qu'ils continuent leur auteur, qui, étant relevé de I*inti*rdiclion au moment de sa mort, aurait eu lui-môme à pourvoir à la publicité de son hypothèque dans les termes de la loi nouvelle.
812. En dernier lieu vient le mineur, et, à son égard, la loi emploie des expressions qui n'ont pas toutes la même portée. Ainsi, elle parle d'abord du mineur devenu majeur, par où elle semble limiter l'obligation qu'elle impose, et ne faire cesser la dispense d'inscription que dans le seul cas où la tutelle prend fin par l'avéncment du pupille à la m^o-
rite. Mais elle parle ensuite de la cessation de la tutelle, par où elle semble généraliser sa disposition et prescrire la publicité dans tous les cas de cessation de tutelle, et, par conséquent, quand la tutelle a pris fin, non-seulement par la majorité du pupille, mais encore par la mort du tuteur, ou par celle du pupille, ou par l'émancipation de ce dernier. A laquelle des deux inductions faut-il donc s'arrêter? A notre avis, il ne faut s'arrêter d'une manière absolue ni à l'une ni à Tautre : les expressions diverses dont se sert le législateur ont respectivement leur force et leur valeur; il faut en tenir compte et se prononcer suivant les hypothèses.
813. Ainsi, la tutelle prend-elle fin par la majorité du pupille, il n'y a plus de cause à la protection de la loi ; le pupille entre dans l'exercice de sa capacité civile, il acquiert la capacité d*action, et il doit pourvoir à la conservation de son droit hypothécaire, qui désormais n'aura d*efficacité qu'au moyen d'une inscription prise dans les termes deTart. 8 de la loi nouvelle : c'est évident, puisque c'est là précisément le cas prévu et signalé par cet article.
8 1 4. La tutelle prend-elle fin soit par la mort du tuteur avant la majorité du pupille, soit par l'émancipation de ce dernier, nous dirions, au contraire, que la faveur de la loi générale qui proclame Texistence de rhypothèque indépendamment de toute inscription doit subsister, parce qu'il reste, dans l'un et Tautre cas, un incapable à protéger (1). On peut objecter, il est vrai, que cela serait bon s'il fallait ici considérer l'incapable vis-à-vis du représentant nouveau qui lui est donné pour remplacer celui dont le mandat légal a pris fin ; mais que ce n'est pas de cela qu'il s'agit; que ce qui est en question, c'est la conservation de l'hypothèque grevant, du chef du mineur, les biens de ce dernier manda* taire; et que le mineur émancipé et celui dont le tuteur est mort ayant, pour veiller à la conservation de cette hypothèque, soit un curateur, soit un nouveau tuteur, c'est à ce tuteur nouveau ou à ce curateur qu'il appartient d'agir et de requérir l'inscription sur les biens de celui dont l'administration a cessé (2). Toutefois, l'objection ne nous toucherait pas. En principe, le Code fait de l'hypothèque légale ayant sa date et son rang indépendamment de toute inscription la garantie du mineur, à raison de la créance qu'il a sur son tuteur; et si cette garantie, qui est d'ordre public, doit céder, d'après la loi nouvelle, c'est seulement quand le mineur, relevé de la tutelle et pouvant se protéger lui-même, n'a plus besoin de la protection de la loi. Or, est-ce là la position du mineur dans l'hypothèse donnée? En aucune façon.
Quant au mineur dont la tutelle a cessé par l'émancipation, c'est de
(1) Amiens, 6 fév. 1864 (S.-V., 6i, 2, 93; /. Pal., 1864, p. 616; Dali., 64, 5, f09). fêy, MM. Rivière et François (n« 122^; Rivière et Huguet (n« 379); Grosse (n« S46); teseoDe (no 134); Foos (n» 73); Gauthier (a« 154}; Fiaadia (t. 11, n» 1525); Aubry et Hao (t. Il, p. 752, note 14).
(2) Vay. M. Ducruet (p. 35). Voy. anssi MM. Troplong (De la Trarucr., n<» 310); Verdier (t II, n« 623, et Appendice, p. 822).
toute évidence. II est émancipé, sans doute; mais il reste toujours in^ capable; et, en outre, il n'est pas dans les termes de la loi nouvelle, qui ne met Tinscription à la charge du mineur lui-même que lorsqu'il est devenu majeur. Un curateur lui est nommé, sans doute; mais, pas plus que lui, ce curateur n'est tenu d'inscrire t'hypothèque : car, prendre une inscription est un acte d'administration ; c*est faire un acte conservatoire ; et un simple curateur n'est pas tenu d'administrer. Nous ne sommes donc pas dans l'hypothèse de l'art. 8 de la loi nouvelle ; l'hypothèque doit rester dispensée d'inscription. Et il faut bien qu'il en soit ainsi ; car si le mineur, dans le cas proposé, devait, à défaut d'une inscription qu'il ne doit pas prendre lui-même et que son curateur n'est pas tenu de requérir, être primé par tous les créanciers qui, soit au cours de la tutelle, soit après l'émancipation, auraient acquis hypothèque sur les biens du tuteur (et telle est la sanction attachée à l'inobservation de la loi nouvelle; voy. infrà, n^ 834), il est clair qu'il serait livré, sans défense ni recours possible, à la merci de son tuteur, qui, en colludant avec des créanciers, vrais ou supposés, pourrait enlever à sa créance la sûreté de l'hypothèque légale.
Quant au mineur dont le tuteur vient à décéder, c'est plus évident encore. D'une part, il reste mineur, et, par conséquent, ces expressions de l'art. 8, « le mineur devenu majeur », ne lui sont pas opposables. D'une autre part, il n'y a pas même « cessation de la tutelle » à son égard ; car la tutelle, pour le mineur, est un état indivisible qui se continue sans aucune interruption alors même que la personne du tuteur vient à être changée. Cela étant, il faut dire que, dans ce cas plus encore que dans le cas précédent, nous sommes en dehors de l'hypothèse prévue par l'art. 8 de la loi nouvelle : nous avons des administrateurs successifs d'une même tutelle, et nous n'avons pas le mineur devenu majeur dont parle la loi. 11 y a donc toujours un incapable à protéger, un incapable qu'il ne faut pas livrer aux calculs des prêteurs d'argent, et qui, pour être complètement défendu, doit conserver son hypothèque privilégiée sur les biens de son ancien tuteur à raison de l'administration qui a pris fin, en même temps qu'il acquiert celte hypothèque sur les biens du tuteur nouveau à raison de TadministratioA qui commence.
815. Enfin, la tutelle finit-elle par la mort du pupille, il y a lieu d'inscrire l'hypothèque dans les termes de l'art. 8 ; mais l'obligation incombe aux héritiers, qui devront agir, soit par eux-mêmes, s'ils sont majeurs, car ils ne peuvent pas être traités plus favorablement que celui à qui ils succèdent, soit par leurs représentants légaux, s'ils sont mineurs, car ils ne sont pas, relativement à celui dont les biens sont atteints par l'hypothèque, dans cet état de soumission qui a fait proclamer l'existence de l'hypothèque indépendamment de toute inscription (1). Ainsi il en est des héritiers des mineui*s, sous le rapport qui
(1) Vey. MM. Ttoplong {De la Tramer,, n«* 310 et 311); RiTière et Hngaet (n^W et Biiiv.); Grosse (n« 2S0); Lesenne (n<> 135); Lemarcis (p. 40, n^ h).
nous occupe, comme des héritiers de la femme mariée dont nous avons parlé au n® 809 : la situation est la même, en efifet, et se résout par les mêmes considérations.
XYl. — 816. Nous aurions tout dit sur les cas dans lesquels la loi nouvelle modifie la faveur accordée par le Code à Thypothèque légale de la femme, du mineur et de Tinterdit, si cette loi s'était bornée à disposer pour l'avenir. Mais il n'en est pas ainsi : l'art. 8 exerce son empire même sur les hypothèques acquises avant le jour où la loi est devenue exécutoire. Ceci est une exception à une règle que la loi elle-même a prise pour base de ses dispositions : cette règle, c'est le respect des droits acquis. Ainsi, après avoir exprimé que la loi serait exécutoire à partirdu l**" janvier 1856 seulement (art. 10), le législateur veut qu'en général les droits consacrés par les actes qui auraient acquis date certaine avant le 1'' janvier 1856, ou par les jugements rendus avant la même époque, demeurent régis par les principes du Code Napoléon, et, par conséquent, restent eflBcaces même vis-à-vis des tiers, bien que le titre qui les constate soit dépourvu de la formalité de l'inscription ou delà transcription, si, d'ailleurs, cette formalité n'était pas nécessaire d'après les principes du Code. C'est ce qui résulte de l'art. 1 1 .
Mais, dans cet article même, le législateur fait certaines réserves qui touchent sinon à des droits acquis proprement dits , au moins à des droits ouverts, naais non liquides, et dont la consolidation pouvait sans inconvénient être subordonnée à l'accomplissement de telle ou telle formalité. De ce nombre sont les droits en vue desquels la loi dispose dans son art. 8 ; et c'est ainsi qu'au S 5 de Tart. 1 1 elle exprime que l'inscription exigée par Tart. 8 doit être prise dans l'année à compter du jour où la loi est exécutoire, et qu'à défaut d'inscription dans ce délai, iliypothèqne légale ne prend rang que du jour où elle est ultérieurement inscrite (1).
Ainsi, une tutelle est acceptée ou un mariage a lieu le 1*' janvier 1840 ; la femme ou le mineur a, sans doute, acquis dès ce jour une hypothèque légale qui a pris naissance dans le fait du mariage ou de la tutelle et qui a existé indépendamment de toute inscription. Hais le nutfiage a été dissous par la mort du mari, ou la tutelle a pris fin par la
(1) n a été décidé ane la disposition n'est pas applicable dans le cas où, avant la promulgation de la loi, la purge se trouvait opérée par des notifications non sniries de ■areochère. Grenoble, 25 juin 1859 (/. Pal,, ISSO, p. 137 ). Mais U a été Jugé, au contraire, que l'bypothèque légale de la femme devenue veuve et du mineur devenu nsjeur avant la loi de 1855 a été soumise à la formalité de l'inscription dans le délai pveicrit par les art 8 et il de cette loi, alors même qu'antérieurement à sa promue gition, le tiers acquéreur des immeubles frappés de l'hypothèque légale eût consigné un prix et opéré la purse des hypothèques inscrites, l'hypothèque légale ne pouvant^ ta pareil cas, être considérée comme ayant produit son effet et comme se trouyant, par suite, dispensée d'inscription. Limoges, li JuiniSSO (S.-V., 61, S, 68; J. Pal,, 1861, p. 528; Dali., 60, 2, 222). Canf, HM. Aubry et Rau (t H, p. 756, note 21). Vov. infrà, n« 1060. — Jugé de même pour, le cas où la femme devenue teuve avant la loi de 1855 a fait liquider ses reprises et saisir les immeubles de son mari antérieorament à l'expiration du délai fixé par la loi. Agen, 5 mai 1858 ( J. Pal., 1859, p. 115; 8.-V., 59, 2, 364). Yoy. aussi Toulouse, 19 mars 1861 (/. Pal., 1862, p. 176; 8.-V.« 02, 2, 280; Dali., 61, 2, 83).
-266 EXPLICATION DU CODE NAPOLÉON. LIY. lU.
majorité du pupille, et l'hypothèque n'est ni éteinte ni purgée quand survient la loi du 23 mars 1855; 1^ dispense d'inscription cesse par le fait de cette loi, comme s'il s'agissait d'une hypothèque née après sa promulgation : le mineur devenu majeur ou la veuve ne pourra donc conserver son droit et le consolider au regard des tiers qu'à la condition de le rendre public ; car il résulte des art. 8 et 1 1 , § 5, combinés, que ce n*est pas seulement aux femmes et aux mineurs dont l'état changera désormais, mais encore à ceux dont Tétat avait déjà changé et dont les droits n'étaient pas encore liquidés à l'avènement de la loi, qu'est imposée l'obligation de révéler l'hypothèque qu'ils tiennent du Code et à laquelle le Gode, par une protection exagérée, permettait de rester cachée.
817. Mais voici une difficulté : ce que la loi dit de la femme, du mineur, de l'interdit, dont l'état a changé avant sa publication, elle ne le dit pas des créanciers subrogés dans l'hypothèque légale de la femme •en vertu d'actes de cession ou de renonciation ayant acquis date certaine avant le 1*^ janvier 1856, jour où cette loi a été exécutoire. Le texte de l'art. 1 1 semble même poser une règle contraire, car les cessions que la loi a trouvées parfaites et accomplies y sont rangées en apparence dans le nombre des actes conférant des droits auxquels la loi déclare ne pas vouloir toucher. Cela paratt résulter des §§ 1 et 2 de l'art. 1 1 , où il est expressément dit que l'art. 9, entre autres (lequel statue précisément sur les actes par lesquels la femme cède son hypothèque légale ou y renonce), o n'est pas applicable aux actes ajant «cquis date certaine... avant le V^ janvier 1856, et que leur effet est réglé par la législation sous l'empire de laquelle ils sont intervenus. >
818. Si telle était la pensée de la loi, il y aurait inégalité marquée entre la position de la femme et celle du subrogé. Montrons cela par une hypothèse. — Un mari emprunte, en 1 850, une somme de 200C0 fr., conjointement avec sa femme, qui cède au préteur, pour garantir le remboursement de sa créance, son hypothèque légale dans la mesure <le la somme prêtée ; cinq ans après, en décembre 1 855, le mariage des emprunteurs est dissous par la mort du mari. Si l'on s'en tient aux dispositions que nous venons de rapprocher, voici quelle est la situation. <}uant à la femme, qui n'a cédé son hypothèque que dans la mesure de l'obligation par elle consentie avec son mari, elle ne peut consolider son droit, au regard des tiers, pour le surplus de sa créance, ou lui maintenir le rang et la date que lui assigne notre art. 2135, qu'au moyen d'une inscription ; car le mariage étant dissous, l'hypothèque, en ce qui concerne la femme^ a cessé de jouir de la dispense d'inscription consacrée par cet article : ainsi le veut la loi nouvelle par l'art. 8, que le § 5 de l'art. 1 1 déclare applicable même aux femmes devenues veuves avant le 1*' janvier 1 856, jour où la loi a été exécutoire. — Quant au créancier subrogé, ce serait autre chose. Le fait de la subrogation étant légalement accompli, et la cession de l'hypothèque étant complète avant la publication de la loi nouvelle, l'effet en devrait être réglé suivant le§ 2,
-art. 1 1 , par la législation sous l'empire de laquelle elles sont interve*
nues; en sorte que, profitant de la jurisprudence qui s'était établie sous le Gode Napoléon, le créancier continuerait de jouir de la dispense d'inscription, et pourrait opposer aux tiers sa subrogation, quoique non inscrite. On pourrait dire, pour expliquer cette différence, que la femme sait quand elle devient veuve; que, tenue de vivre à côté de son mari, ^lle doit nécessairement connaître la mort de celui dont elle partage la vie; tandis que ce n*est pas un devoir pour le créancier, qui d'ailleurs peut être absent, de connaître la vie ou la mort d'un débiteur quand il a prêté à l'immeuble. Pourtant nous ne croyons pas que cette inégalité ait été dans la pensée de la loi ; c'est aussi Tavis de la généralité des auteurs (l) : seulement ils la justifient sur des théories qui ne sont pas toutes également acceptables.
819. Par exemple, nous ne dirons pas, avec M. Troplong, que, dans le cas proposé, le cessionnaire de l'hypothèque légale, quoique subrogé antérieurement au l^*" janvier 1856, doit requérir l'inscription dans les termes de la loi nouvelle, mais qu'il est dispensé de mentionner la cession qui lui aurait été faite de cette hypothèque, Tart. 9, par lequel la mention est prescrite, n'étant pas applicable aux cessions ayant date certaine avant le 1*' janvier 1 856 (2). Ceci procède de cette idée, émise par Tauteur, que la publicité des subrogations résulterait, d'après la loi Douvdie, de deux formalités tellement liées entre elles que la première,, c'est-à-dire l'inscription par le subrogé de l'hypothèque de la femme, ne serait que le moyen dé parvenir à la seconde, c'est-à-dire à la mention de la subrogation. Or, cette idée n*est pas exacte : nous avons montré plus haut que les deux formalités dont parle l'éminent jurisconsulte, toutes deux établies par Tart. 9, sont indépendantes; que l'une et l'autre sont mises distinctement, et sous une alternative, à la disposition du subrogé, à savoir : Vinscription, au nom de celui-ci, de l'hypothèque légale, pour le cas où cette inscription ne serait pas faite déjà du chef de la femme, ou la mention de la subrogation en marge, pour le cas où existerait déjà une inscription au nom de celle-ci (voy. suprày n^ 780, in fine). Et comme c'est précisément cet art. 9 que les §§ 1 er 2 de l'art. 1 1 déclarent n'être pas applicables aux cessions et subrogations ayant date certaine avant le 1^' janvier 1856, on pourrait opposer au système de M. Troplong que la loi ne distingue pas, et que dès lors l'art. 9 est inapplicable aussi bien dans la partie relative à l'inscription que dans la partie relative à la mention.
820. Faudra-t-il, avec d'autres auteurs, faire une différence entre
<t) Voy. MM. Ducniet (Transeript., p. Sî); TroploDg (ifcirf., no 358); <ii« 1516); Bressolles (n» 108); Sellier (n" 352 et 353); Harel (/. des av., t.
I; Flandin LXXXV, Reime du août ^ ^ „ «il
et 5«3; 6Ï, i 177; 6i, 2, 295; dJiI., 60, 2, 8Î; 61, 2, 135; J. Pal., 1860, p. 942; 1861, p. 32 et 706 ; 1864, p. 1239). — Pourtant il y a des arrêts et de» auteur» en sen» contraira. Voy. Pari», 8 Janv. 1859 et i mars 1863 {J. Pal, 1859, p. 113; 18H3, p. 553; S.-V., 59, 2, 65; Dali., 59, 2, 65). Voy. aussi MM. Lesenne (n* 151); Rirlère et François (ii« 1U); Mourlon {Rev. prat., 1 1, p. 420). (2) Voy. M. Troplong (/oc cit.).
268 EXPLICATIOfl DU CODE NAPOLÉON. LIV. 111.
l'inscription de ia subrogation et Tinscriplion de Thypothèque légale de la femme, et dire que lorsque la femme devenue veuve avant le 1^' janvier 1856 a négligé de prendre inscription dans les termes de Tart. 8 de la loi , le créancier subrogé avant la même époque, s'il est dispensé de faire inscrire sa subrogation en vertu des art. 9 et 11, §§ 1 et 2 combinés, doit au moins faire inscrire l'hypothèque légale, à défaut de quoi il serait aussi frappé de déchéance, puisqu*il ne saurait avoir plus de droit que la femme elle-même? (l) ici, c'est le point de départ seulement que nous combattons, en ce que théoriquement il n'existe aucune diCTérence entre l'inscription par le créancier delà subrogation, et rinscription par lui de l'hypothèque légale de la femme, puisque saisi qu'il est, par la subrogation, de cette hypothèque même dans ia mesure de sa propre créance, c'est en réalité l'hypothèque qu'il rend publique pour la partie qui lui en a été transmise lorsqu'il fait inscrire sa subrogation (voy. suprà, n^ 787). Mais le résultat final, la décision, n'en est pas moins dans la vérité juridique. Et c'est précisément cette circonstance que, dans la mesure de sa créance, le créancier est saisi du droit de la femme, qui, à notre avis, détermine la solution.
821. Car il ne faut pas s'y méprendre : ce n'est pas de Tart. 9 que le subrogé peut exciper ici. Cet article, ne Toublions pas, a eu en vue exclusivement de faire cesser un état de choses d*après lequel les cessions et subrogations étaient valables, quoique constatées par acte sous seing privé, et avaient de plus, comme participant à la faveur accordée par le Code à l'hypothèque légale de la femme, leur rang à la date de Tacte de cession ou de subrogation, quoiqu'elles ne fussent pas inscrites. Rédigé en vue de l'avenir seulement, cet article est inapplicable aux cessions et subrogations antérieures au 1*' janvier 1856, d'après la disposition formelle de l'art. 11, §§ 1 et 2. Que peut-on raisonnablement conclure de là? D'une part, que ces subrogations ou cessions continueront d'être valables, encore qu'elles soient constatées par acte sous seing privé , pourvu que Tacte ait date certaine avant le 1*' janvier 1856; d'une autre part, que les cessionnaires ou subrogés continueront d'être saisis entre eux et à Tégard des tiers, à la date de leur cession ou subrogation , pourvu aussi que cette date soit certaine avant la même époque. On ne peut pas aller au delà, puisque, par le fait des §§ 1 et 2 de l'art, i l , qui déclarent fart. 9 inapplicable aux cessions et subrogations antérieures au l*'' janvier 1856, ces cessions et subrogations se trouvent dans le cas où elles étaient sous Tempire du Code Napoléon.
Mais ce n*est pas tout que l'eflScacité de la subrogation soit assurée pour le créancier subrogé, dans ses rapports avec les autres créanciers subrogés comme lui. Il faut encore que l'hypothèque légale elle-même soit conservée et que les titulaires de cette hypothèque se protègent contre les actes par lesquels le mari pourrait conférer des droits réels à des tiers sur les biens qui en seraient grevés. Or les créanciers se-
(1) Voy, notamment M. Dacruet {loe. eit,, n*' 50 et 51).
raient-ils, même à ce point de vue, affranchis de toute condition de publicité, par cela seul que la subrogation dont ils excipent serait antérieure au 1*' janvier 1856? Ceci est une autre question; et ce n*est pas par Tart. 9 que Ton peut la résoudre, puisque Tart. 9 ne louche pas à ce point. Où donc est la règle ? Dans le Code Napoléon modifié par les dispositions de la loi nouvelle touchant la publicité du droit hypothécaire de la femme. Or le droit hypothécaire de la femme, alors même qu'il est né et non liquidé avant le 1*' janvier 1856, doit, d'après les dispositions combinées des art. 8 et 1 1 , § 5, être rendu public au moyen d*une inscription prise dans le délai déterminé par la loi, à défaut de quoi il perd le rang que lui assigne Tart. 2135 du Code Napoléon et ne vient plus qu'à la date de l'inscription qui serait prise ultérieurement. Donc, le créancier subrogé devra prendre l'inscription dans ce même délai ; car ce dont il-est en possession, c'est précisément le droit hypothécaire de la femme dans la mesure de la créance à raison de laquelle il est subrogé, ce droit hypothécaire qui, à défaut d'inscription, périrait entre les mains de celle-ci, et qui, par conséquent, ne saurait vivre, sans inscription, entre les mains du créancier subrogé, paisque la publicité, dans le cas où elle est rendue nécessaire par la loi nouvelle, est une condition même de Texercice du droit, et qu'à ce titre elle est requise d'une manière absolue et quelles que soient les personnes entre les mains de qui le droit réside. Cela s'induit avec évidence de Tart. 8, qui dispose dans la prévision du cas où la femme, le mineur, Tinterdit, leurs héritiers ou ayants cause, n*ont pas pris l'inscription dans le délai fixé. C'est cet article qui, sur le point qui nous occupe, domine la situation, et ce n'est pas l'art. 9 : or, par la volonté formelle du législateur, il gouverne même les faits antérieurs à la mise à exécution de la loi; les créanciers subrogés, même quand leurs actes de cession ont date certaine avant le jour où la loi est devenue exécutoire, ne sauraient donc se soustraire à son empire.
XYlf. — 822. Ceci dit sur les cas dans lesquels la loi du 23 mars 1855 a limité la faveur du principe qui accorde à ceux qui manquent de la capacité ou de la liberté d*agir une hypothèque indépendante de toute inscription , voyons dans quelle mesure cette faveur a été limitée.
823. Le législateur, en posant en principe, quant aux faits à venir, que la dispense d'inscription dont jouit l'hypothèque légale de la femme, du mineur et de l'interdit, cesserait avec l'état d'incapacité ou de subordination qui motive cette faveur tout exceptionnelle, et, quant aux faits accomplis, que la dispense s'arrêterait à la mise à exécution de la loi, le législateur ne pouvait entendre que Thypothèque ne serait efficace qu'à la condition de se trouver inscrite, dans le premier cas, à l'instant même où viendrait à s*opérer le changement d'état qui la ramène sous la règle commune de la publicité, et, dans le second cas, à la date môme du jour où la loi nouvelle est devenue exécutoire.
D'une part, jusqu'au dernier jour du mariage ou de la tutelle, la femme, le mineur et Tinterdit sont prives de la capacité ou de la liberté d'agir-, et comme ils restent nécessairement, jusqu'à ce dernier jour,
270 EXPLICiLTIOrf DU CODE NAPOLÉON. LIY. III.
dans la situation même où la loi croit devoir leur subvenir, en les considérant comme empêchés de veiller par eux-mêmes à la conservation de leur droit, il serait à la fois injuste et inhumain qu*ils se trouvassent déchus à rinstant même où le changement d'état viendrait leur donner ou leur rendre la capacité ou la liberté d'action dont ils auraient été privés jusque-là.
D'une autre part, jusqu'à la publication de la loi nouvelle, ceux dont le droit était certain, quoique non liquidé avant la loi nouvelle, c'est-àdire la femme déjà veuve, le mineur déjà majeur, Tinterdit déjà relevé de l'interdiction, leurs héritiers ou ayants cause, avaient pu s'abstenir de donner la publicité à leur hypothèque, puisqu'il était de principe que la dispense d'inscription survivait aux causes qui l'avaient motivée; et comme, jusqu'à la publication de la loi nouvelle, ils ont été fondés à se confier à ce principe, il ne serait pas moins injuste qu'ils se trouvassent déchus de plein droit, par le seul fait de la mise à exécution delà loi , pour n'avoir pas fait inscrire une hypothèque que rien , jusque-là ^ ne les obligeait à publier.
La seule chose qui fût possible, dès lors, dans l'un et l'autre cas, c'était, en suivant encore sur ce point les données de Tédit de 1673, de prendre le fait assigné pour terme à la dispense d'inscription dont jouit l'hypothèque comme une sorte de mise en demeure, comme un avertissement adressé au créancier, et d'en faire le point de départ d'un délai pendant lequel ce créancier aurait à rendre son hypothèque publique, faute de quoi cette hypothèque perdrait la date et le rang qui lui^ sont assignés par le Code Napoléon. — Ainsi a procédé le législateur.
824 . Ainsi, s'agit-il des faits qui s'accompliront désormais, la femme qui deviendra veuve, le mineur qui deviendra majeur, l'interdit qui sera relevé de l'interdiction, leurs héritiers et ayants cause, auront le délai d'un an pour rendre publique l'hypothèque, jusque-là indépendante d'inscription , qu'ils ont sur les biens du mari ou du tuteur ; et le point de départ de ce délai d'un an sera la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle (loi du 23 mars 1855, art. 8). S'agit-il des faits accomplis à la date de la loi nouvelle, la femme, le mineur et l'interdit, dont l'état était changé à cette date, leurs héritiers et ayants cause, ont eu le délai d'une année également pour rendre l'hypothèque publique; et le point de départ de ce délai a été la date du jour où la loi nouvelle a été exécutoire, c'est-à-dire le 1*' janvier 1856 (tWrf., art. 11, § 5). Quelque simples que soient ces dispositions de la loi , il y a des points importants à préciser pour reconnattre quels sont exactement la situation et le droit du créancier, soit pendant le cours du délai, soit après que le délai est expiré.
825. L'obligation de rendre publique une hypothèque à laquelle le Code Napoléon a donné une existence indépendante de toute inscription prend naissance, pour le créancier, d'après la loi nouvelle, soit au jour où il acquiert ou recouvre la capacité d'action, c'est-à-dire à la cessation de la tutelle ou à la dissolution du mariage, s'il s'agit d'hypothèques nées
ITT. XVIII. DES PRTVILâGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2135. 27(
SOUS Tempire de la loi nouvelle, soit du jour où cette loi nouvelle a été^ exécutoire, s'il s'agit d'hypothèques nées avant la mise à exécution de la loi. Mais ces événements ne font que donner naissance à lobligatio» d'inscrire ; par là le créancier, comme nous le disions tout à l'heure, est simplement mis en demeure d'agir, et il a une année entière pour aviser. C'est donc à dire que tous les jours de Tannée, jusqu'au dernier et jusqu'à la dernière heure, sont utiles, et que le créancier est en/ règle, en s'inscrivant, pourvu qu'il ne laisse pas commencer la seconde
année.
826. £t puisqu'il est en règle jusque-là, il s'ensuit donc que tant que la dernière heure du délai n'a pas sonné, l'hypothèque subsiste avec toutes ses prérogatives, et notamment que, bien qu'elle ne soit pas inscrite , elle reste efficace aussi bien que si ceux de qui elle procède^ étaient encore sous la puissance du mari ou du tuteur. La loi du 1 1 brumaire an 7 exprimait ceci avec netteté , dans l'ordre d'idées où elle s'était renfermée, lorsqu'elle disait que l'effet des inscriptions subsisterait, sur les comptables, jusqu'à l'apurement du dompte et six mais au delày et sur les époux, pendant tout le temps du mariage eiune année après {suprà, n*' 806). La loi nouvelle ne s'explique pas sans doute d'une manière aussi précise ; mais il n'en est pas moins certain qu'elle implique la même pensée, et, par conséquent, que pendant tout le délai qu'elle accorde le droit hypothécaire subsiste dans le caractère même et avec les prérogatives qu'il a tant que le mariage ou la tutelle n'ont pas pris fin. De là des conséquences dont quelques-unes ont été mal à
propos contestées.
827. En premierlieu,ilen faut conclure que l'hypothèque, à quelque époque qu'elle soit inscrite pendant le cours du délai, conserve le rang et la date que lui assignent les dispositions du Code Napoléon. Par exemple, le mariage contracté en janvier 1846, entre Eugénie et Paul, vient à se dissoudre par la mort de ce dernier, survenue le 20 février 1867 ; le 19 février 1868, Eugénie prend inscription ; et, plus tard, un immeuble dépendant de la succession de Paul étont mis en vente , des créanciers hypothécaires du défunt viennent à l'ordre et demandent à y être colloques à la date de leurs inscriptions, qui remontent aux années 1847 et 1848 ; Eugénie s'y présente également, et bien que son hypothèque n'ait été inscrite que le 19 février 1868, elle demande à être colloquée à la date du mariage, c'est-à-dire en 1845, à raison de sa dot et de ses conventions matrimoniales. Est-elle fondée et devra-t-elleprimer les créanciers hypothécaires de son mari? L'affirmative n'est pas douteuse : car si la femme devenue veuve n'a pu, depuis la loi nouvelle, consolider son hypothèque légale et s'en assurer l'efficacité vis-à-vis des tiers qu'à la condition de la rendre publique par une inscription, elle a eu néanmoins le délai d'un an à partir de la dissolution du mariage pour prendre cette inscription. Or, dans l'espèce, le mariage ayant été dissous le 20 février 1867, il y avait encore un jour utile, le 19 février 1868, quand l'hypothèque s'est révélée.
828. En second lieu, il faut conclure du principe que Unt que le dé-
272 BlPLIGATIOll DU CODE NAPOLÉON. LIY. lU.
lai d'un an n'est pas expiré, Tacquéreur d'un immeuble aflfecté à l'hypothèque légale ne peut l'affranchir qu*en suivant le mode établi par le chapitre IX de notre titre , pour la purge des hypothèques l^les dont sont grevés les biens des maris et des tuteurs. L*acquéreur qui aurait négligé ce soin aurait beau transcrire sa vente, la transcription ne le sauverait pas de la nécessité de payer ou de délaisser, parce que, bien qu'elle arrâte en principe aujourd'hui le cours des inscriptions, et consolide la propriété sur la tête de l'acquéreur, elle n'a pas cet effet visà-vis des créanciers qui ont une hypothèque dispensée d'inscription, dès qu*6lle survient dans le délai accordé par la loi pour opérer Tinscription. C*est tant pis pour Tacquéreur si, n'ayant pas pris garde que les hypothèques dont était grevé l'immeuble par lui acquis du chef du pupille ou de la femme de son vendeur jouissaient encore de toutes les prérogatives attachées à l'hypothèque légale, il a négligé de suivre pour la purge la procédure établie par la loi pour cette situation.
829. En troisième lieu enfin, il faut conclure du principe que tant que le délai d'une 'année ne sera pas expiré, l'hypothèque légale s'étendra aux immeubles acquis par le débiteur après la fin de la tutelle ou da mariage, et primera même celle des créanciers auxquels ce débiteur aurait conféré des hypothèques et qui auraient pris inscription pendant le cours du délai. Par exemple, Pierre atteint sa majorité le 20 janvier 1 856, et ce jour-là cesse la tutelle qui était exercée par Paul ; le 20 février suivant, celui-ci acquiert un immeuble, et, quelques jours après, il confère à Jacques une hypothèque conventionnelle que ce dernier fait inscrire le 1^' mars 1856 ; Paul est ensuite exproprié au mois de décembre suivant, et Pierre, qui prend inscription seulement à cette date, demande à être colloque sur Timmeuble à la date de l'entrée en gestion de son ancien tuteur. Est-il fondé, et, quoique l'immeuble soit entré dans le patrimoine de son ancien tuteur après la cessation de la tutelle, sa demande doit-elle prévaloir contre le droit de Jacques, auquel l'immeuble a été spécialement affecté par le tuteur devenu propriétaire, et dont l'inscription a précédé de dix mois celle de l'hypothèque légale? L'afiirmative est certaine, et elle se justifie par les considérations qui nous ont fait admettre déjà que l'inscription , soit de l'hypothèque judiciaire, soit de l'hypothèque légale sujette à inscription, a pour effet d'assurer le droit hypothécaire même sur les immeubles à venir, sans qu'elle ait besoin d'être renouvelée sur ces derniers immeubles à mesure qu'ils entrent dans le domaine du débiteur (voy. suprà, n^ 598, 599 et 732). La question qui se présente ici est la même, puisque enfin il ne saurait y avoir aucune différence, sous le rapport de la généralité et de ses effets juridiques, entre l'hypothèque légale sujette à inscription et l'hypothèque légale dispensée d'inscription. Nous pouvons donc nous référer à nos précédentes observations.
Remarquons seulement que quelques auteurs, tout en reconnaissant que l'hypothèque légale s'étend même aux immeubles acquis après la dissolution du mariage ou la fin de la tutelle, estiment cependant que, par l'effet de la loi nouvelle, cette hypothèque n'existerait pas sur ces
TIT. XVIIl. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2l35t 273
immeubles indépendaminent de l'inscription, parce que, disent-ils, quand le mariage a été dissous ou que la tutelle a pris fin , il n'y a plus d'incapables à protéger (l). Mais la question n'est pas là : il n'y a plus ici, en effet, d'incapable à protéger ; mais il y a un créancier que la loi ne doit pas abandonner à l'instant môme où il est relevé de son incapacité , et auquel elle fixe un délai pour remplir la formalité à laquelle est subordonnée la conservation ou la consolidation de son droit. Or il est dans la nature même des choses que l'hypothèque reste pendant le cours de ce délai ce qu'elle était pendant la tutelle ou le mariage qui lui a donné naissance; sans cela, que signifierait la concession du délai? Donc, si l'hypothèque reste avec ses prérogatives même après TévénemeDt qui a donné ou rendu la capacité d'action au créancier qui en était privé, si elle conserve ces prérogatives tant que la dernière heure du délai n'a pas sonné, il faut bien reconnaître , par voie de conséquence, qu'elle s*étend, en vertu de son caractère de généralité, aux immeubles acquis même pendant ce délai, et qu'en vertu de la règle qui lui donne son rang et sa date indépendamment de'toute inscription, elle affecte ces immeubles à ce rang et à cette date , sauf au créancier à De pas laisser passer le dernier jour du délai sans remplir la formalité au moyen de laquelle ce rang et cette date lui seront définitivement assurés.
XVlll. — 830. Telle est la situation du créancier pendant le cours du délai fatal ; il faut voir maintenant ce que devient cette situation après l'expiration de ce délai : ceci nous amènera à reconnaître et à préciser la sanction par laquelle le législateur veut assurer l'accomplissement de la formalité imposée par la loi nouvelle. Il y a là, on le comprend bien, des hypothèses diverses à prévoir : ou l'hypothèque légale a été inscrite au cours du délai ; ou le délai s'est écoulé sans que l'hypothèque ait reçu aucune publicité.
831 . Dans le premier cas, le droit du créancier hypothécaire est fixé ; il reste dans les conditions mêmes où il a été établi par le Code Napoléon : c'est l'effet de l'inscription même , qui, ayant été faite en temps utile, a consolidé ce droit, et lui a permis de se produire à rencontre des tiers tel que les principes du Code Napoléon avaient cru devoir le constituer.
Il y a cependant un point à noter, et il a sa grande importance, au moins pour les tiers acquéreurs : c'est que l'hypothèque se trouvant maintenant inscrite, tout tiers acquéreur qui voudrait purger devrait le faire en la forme indiquée par la loi, non point dans le chapitre IX de notre titre, mais dans le chapitre VIII, relatif à la purge des hypothèques inscrites.
832. Dans le second cas, c'est-à-dire quand le délai d'un an s'est écoulé sans que l'hypothèque ait reçu aucune publicité , il y a un efiet général qui se déduit de lui-même : l'hypothèque a perdu, au moins au
(1) Voy. MM. Rivière et François (n* 134).
point de vue du droit de suite et du droit de préférence , tous les avan- Uiges que le Gode Napoléon lui a attribués. Mais , dans les détails, ceci demande quelques explications.
833. Par exemple, occupons-nous du droit de suite, et mettons la veuve, le mineur devenu majeur, ou l'interdit relevé de Tinterdiction, en présence d'un tiers acquéreur d'immeubles grevés de Thypothèque légale. Comment ce tiers acquéreur devra-t-il procéder? Et quels seront les droits du créancier hypothécaire?
Lorsque la purge est commencée pendant le cours du délai, le tiers acquéreur, nous l'avons déjà dit, doit suivre la procédure indiquée pour la purge des hypothèques légales (art. 2194), parce que, bien que I hjpothèque ne soit pas inscrite encore, elle n'en conserve pas moins la prérogative consacrée par notre art. 2135, tant qu'il reste quelque chose à courir du délai qui lui a été laissé par la loi pour se révéler : dans ce cas, le créancier a tous les avantages de cette procédure, et aussi ceux des délais qui lui sont propres. Ainsi, la purge est-elle commencée dans le onzième mois qui a suivi la fin du mariage ou de la tutelle, la veuve ou le mineur devenu majeur, ou l'interdit relevé de rinlerdiction, pourront s'inscrire à la fin du second mois de l'exposition du contrat (art. 2194 et 2195); et bien qu'ainsi Tinscription ne vienne que treize mois après la cessation de la tutelle ou la dissolution du mariage, c'està-^re un mois après Texpiration du délai spécial accordé par la loi de 1855, le tiers acquéreur n'y devra pas moins avoir égard, parce que c*est là une conséquence même de la procédure qu il a lui-même suivie et qu'il a dû suivre.
Hais notre supposition ici, c'est que le délai d'une année imparti par la loi nouvelle s'est écoulé sans qu'aucune inscription se soit produite. Or, dans ce cas, le tiers acquéreur qui a fait transcrire son contrat, ce contrat remontât-il à une époque où le délai d'une année n'était pas encore expiré, peut et doit, s'il commence la purge après, procéder par la voie de la purge ordinaire, et n'a rien à redouter de l'hypothèque lé« gale. Vainement le créancier hypothécaire viendrait-il dire que son hypothèque légale a frappé l'immeuble entre les mains du tiers acquéreur à un moment où elle jouissait encore de l'avantage qu'elle a d'exister indépendamment de toute inscription; et que cela lui a conféré une sorte de droit acquis, qui, d'une part, oblige le tiers acquéreur à faire la purge de l'hypothèque légale, et qui, d'une autre part, lui donne, à lui, pour produire son hypothèque, le bénéfice des délais propres à la procédure de la purge. Ce serait bon si le délai d'un an était établi par la loi de 1 855 en vue de laisser au créancier une simple faculté de s'inscrire; mais il n'en est pas ainsi : la loi impose au créancier VobUgaiiw d'inscrire, l'inscription étant une condition nécessaire à la conservation ou à la consolidation, vis-à-vis des tiers, du droit résultant de l'hypothèque légale. Et dès lors, si la condition n'est pas remplie quand le délai est écoulé et quand d'ailleurs la vente a été transcrite, c'est en vain que l'inscription serait prise ultérieurement; cette inscription tar-
^ive ne pourrait, pas plus que rinscription d'uue hypothèque ordinaire, ^tre opposée au tiers acquéreur (l).
834. Venons maintenant au droit de préférence, et mettons le créancier hypothécaire en présence d'autres créanciers du mari ou du tuteur; la situation est nette, et la sanction se déduit des larmes mômes de la loi. 11 en résulte que, pour n'avoir pas pris inscription dans l^année qui a suivi la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle, la veuve, le mineur devenu majeur, Tinlerdit relevé de l'interdiction, penlent le rang et la date qui leur ont été assignés par le Code Napoléon. Toutefois, le droit hypothécaire n'a pas péri entre leurs mains ; ils peuvent le vivifier encore au moyen d'une inscription ; mais cette inscription n'agira pour eux que comme agit celle que peuvent prendre les créanciers hypothécaires ordinaires : c'est elle qui donnera la date à l'hypothèque que ie fait seul du mariage ou de la tutelle leur avait fait acquérir sur les hiens du mari ou du tuteur ; et désormais l'hypothèque n'aura plus de rang ni de date privilégiés : elle n'aura que le rang et les effets de l'inscription de droit commun. Ainsi, elle sera primée par toutes celles que le tuteur ou le mari auraient pu consentir pendant le mariage ou la tutelle ; ainsi encore, elle cessera d'atteindre les immeubles que le mari ou le tuteur auraient aliénés, soit pendant le mariage ou la tutelle, soit même avant le jour où l'inscription s'est produite : en un mot, l'inscription, sous ces divers rapports, ne vaudra que comme vaut celle des autres hypothèques.
835. Mais c'est tout; et la sanction de la loi est assez grave déjà pour que Ton ne songe pas à l'aggraver davantage. A ce point de vue, nous ferons remarquer que, même après l'expiration du délai, l'hypothèque qui, quoique non inscrite, reste comme droit entre les mains du créancier, y reste avec le caractère de généralité qui est dans sa nature. Ainsi, lorsqu'elle est inscrite ultérieurement, elle revit comme hypothèque générale, en ce sens que si elle n'affecte plus les biens que le tuteur ou le mari auraient aliénés avant Tinscription, elle affecte du moins, non-seulement tous ceux qui existent alors entre les mains du tuteur ou du mari et sont dans son domaine, mais encore ceux qui pourront y entrer ultérieurement.
836. Ajoutons une autre observation dans le même sens : la loi qui, à défaut d'inscription dans le délai fatal, fait perdre la plus notable de ses prérogatives à l'hypothèque légale de la femme devenue veuve, du mineur devenu majeur, de Tinterdit légalement relevé de l'interdiction, se préoccupe exclusivement de l'intérêt des tiers auxquels le mari ou le tuteur aurîiient pu conférer des droits réels sur les immeubles grevés. Cela résulte des termes mêmes de l'art. 8, qui dit, en effet, qu'à déf;int d'inscription dans Tannée après la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle, l'hypothèque ne date, à Végard des tiers, que du jour des inscriptions prises ultérieurement. D'où la conséquence qu'à Té^^ard
(1) Camp, un Jugement du Tribunal civil de Toulouse, du 8 Juin 1866 {Rev. "du not. et de Venreg., U Vlir, p. 808, n» 1740). Voy, ausei MM. Plandin {Transcr., n» 1013); Troplong iibid., qo 314); Oucruet (n^ Si); Mourioa (n« 878); BressoUcs (n<' 99, 6»).
du mari, du tuteur ou de leurs héritiers, et même à Tégard des tiers qui n'auraient pas des droits réels sur les immeubles, Thypothèque, pour n*étre pas inscrite dans le délai, n'en conserve p>as moins toutes les prérogatives qu'elle tient des dispositions du Code Napoléon (1).
XIX. — 837. Dans tout ce qui précède, nous avons supposé Thypothèque légale existant aux mains du créancier auquel elle est attribuée par la loi. Mais passons à l'hypothèse où cette hypothèque a été cédée en tout ou en partie, et où par conséquent elle peut se trouver divisée entre plusieurs ayants droit; nous voulons parler encore du cas de subrogation par la femme de ses créanciers ou de ceux de son mari dans son hypothèque légale : voyons quelle est, dans ce cas, la situation du créancier subrogé.
En principe, l'inscription est nécessaire de sa part ; et non-seulemeot elle devra être faite désormais à raison des subrogations à venir, mais encore elle a dû être faite à raison des subrogations ayant date certaine avant le 1" janvier 1856, lorsque le mariage a été dissous ou que la tutelle a pris fin avant cette époque : c'est ce que nous venons de démontrer (voy. suprà, n** 821).
Cela posé, il faut dire, dans le premier cas, que le créancier aura intérêt à requérir l'inscription immédiatement, et même avant la dissolution du mariage, puisque c'est par Tinscription qu'il serai saisi de la cession à. l'égard des tiers (loi du 23 mars 1855, art. 9). Il requerra donc cette inscription, et, du moment où il l'aura requise, il aura le bénéfice de l'hypothèque légale avec tous ses avantages, et notamment avec celui de prendre rang aux diverses dates déterminées par notre art. 2135.
Dans le second cas, c'est-à-dire en ce qui concerne les subrogations ayant date certaine avant le 1^' janvier 1 856, le créancier subrogé a eu, comme la femme, le délai d'un an à partir du jour où la loi est devenue exécutoire pour efiectuer l'inscription de l'hypothèque dans la mesure de sa créance. Si la formalité a été remplie dans le délai, le créancier a conservé son droit avec toutes ses prérogatives : cela est sans aucune difficulté. Mais si l'inscription n'a été prise qu'après l'expiration du délai, elle n'aura d'efficacité qu'à la date de cette inscription tardive. TeUe serait la règle, quand même la femme aurait eu, de son côté, le soin de conserver son droit en l'inscrivant dans le délai qui lui était imparti. Les diligences faites par la femme ne conservent pas le droit personnel du créancier subrogé, qui est tenu personnellement de rendre ce droit public pour qu'il puisse l'opposer aux tiers, et qui, ne l'ayant pas rendu public dans le délai, tombe sous le coup de l'art. 8 de la loi nouvelle, d'après lequeK si la femme ou ses ayants cause n'ont pas pris inscription dans l'année, leur hypothèque ne date, à l'égard des tiers, que du jour des inscriptions prises ultérieurement.
(1) Il en est tûnsi, sans doute, tant qae les choses sont entières; mais il faut réserver l'application do Tart. 2146 dans le cas où soit le mari, soit le tuteur, seraient tombés en faillite, ou encore dans celui où leur succession aurait été acceptée sous bénéfice d'inventaire : c'est du moins ce que nous essayerons d'établir dans notre commentaire de cet article. Voy. infrà, n** 890, 895 et 926.
2136. — Sont toutefois les maris et les tuteurs tenus de rendre publiques les hypothèques dont leurs biens sont grevés , et , à cet effet , de requérir eux-mêmes , sans aucun délai , inscription aux bureaux à ce établis, sur les immeubles à eux appartenant, et sur ceux qui pourront leur appartenir par la suite.
Les maris et les tuteurs qui , ayant manqué de requérir et de faire £ùre les inscriptions ordonnées par le présent article, auraient consenti ou laissé prendre des privilèges ou des hypothèques sur leurs immeubles , sans déclarer expressément que lesdits immeubles étaient affectés à Thypothèque légale des femmes et des mineurs , seront réputés stellionataires , et comme tels, contraignables par corps.
2137. — Les subrogés tuteurs seront tenus, sous leur responsabilité personnelle , et sous peine de tous dommages et intérêts , de veiller a ce que les inscriptions soient prises sans délai sur les biens du tuteur, pour raison de sa gestion , même de faire lesdites inscriptions.
2138. — A défaut par les maris, tuteurs, subrogés tuteurs, de iaire faire les inscriptions ordonnées par les articles précédents , elles seront requises par le procureur impérial près le tribunal de première instance du domicile des maris et tuteurs, ou du lieu de la situation des biens.
2139. — Pourront les parents, soit du mari, soit de la femme, et les parents du mineur, ou, à défaut de parents, ses amis, requérir lesdites inscriptions; elles pourront aussi être requises par la femme et par les mineurs.
L 898. Si les hypothèques légales des femmes, des mineurs et des interdits peoTent, en général, d'après l'art. 2135, être efficaces qaoiqae non inscrites, ce n'est pas à dire que le législateur ait déserté , même à leur égard , le erand principe de la pubUcité : — 839. 11 y reyient, au contraire, par les art. 2136 à 2139 ; et c'est pour maintenir le principe que ces articles imposent l'obligation ou donnent la faculté à certaines personnes de rendre publiques les hypothèques dont sont grevés les biens des maris et des tuteurs du chef des femmes, des mineurs ou des interdits.
II. 840. Des personnes auxquelles incombe l'obligation de requérir inscription : 1 « des tuteurs et des maris; ils doivent requérir l'inscription sans délai. — 841. Ils doivent la faire faire sur tous leurs biens, et dans tous les arrondissements où ils en possèdent. — 842. 2» Des subrogés tuteurs; ils sont chargés de veUler à ce que l'inscription soit prise sans délai, et, au besoin, ils doivent faire faire eux-mêmes ladite inscription.
«II. 843. A défaut des personnes ci- dessus désignées, les inscriptions seront requises par le procureur impérial. Mesure dans laquelle le ministère public doit intervenir. — 844. Quid des conservateurs des hypothèques? Circulaire du 15 septembre 1808.
«V. 845. Des personnes qui ont la faculté de prendre l'inscription : quant à l'hypothèque de la femme, ce sont les parents, soit de la femme, soit du mari, et la fenune elle-même; quant à l'hypothèque du mineur, ce sont les parents du mineur; à défaut, ses amis, et le mineur lui-même. — 846. Aucune capacité civile n'est requise en la personne de celle de ces personnes qui requiert l'inscription.
î* 847. Il existe entre les personnes qui, d'après la loi, sont tenues de requérir l'inscription, et celles qui ont simplement la faculté de le faire, une différence qui résulte de la nature même des choses : celles-ci peuvent s'alûtenir impunément
Î78 KPLICiTION DU CODE NAPOLÉON. LIV. UI.
d*agir éaxu rintéi^t de la femme, du minear on de rioterdit; au contraire, U loi prend cootre les autres des mesures oa établit une sanction pour assurer autant que possible l'exécution de' l'obligation qu'elle leur impose. VI, 64S. Do la sanction établie contre les tuteurs et les maris. Us sont réputés stel- Uonataires. — 849. La disposition de la loi n'est pas applicable dans le cas où les tuteurs ou les maris tfendent les immeubles affectés à l'bypoUièqua légale.
— 850. Mais Thypothèse de la loi est celle où les maris ou les tuteurs nonseulement contentent des hypothèques, mais encore îuùsent acquérir det privilège» ou ée$ hypothèque» sur les immeubles grevés. — 851. Tontefuis, il y a des conditions sans lesquelles la disposition n'est pas applicable : — 85i. 1« 11 faut que l'hypothèque légale n*alt pas été inscrite^ — 853. 2o Et qu'en consentant ou en laissant prendre des hypothèques sar leurs immeubles, les tntears et les maris omettent de déclarer expreisément oue ces immeubles sont affectés à l'hypothèque légale. — 854. La déclaration de l'eiisteoce de l'hypoibèqoe légale doit être eipresse. — 855. En css d'inexactitude de la déclaration , la bonne foi du mari ou du tuteur pourrait faire écarter le stellionat. — 856. La femme peut faire cesser le stellionat en renonçant à son hypothèque légale.
VU. 859. De la sanction établie contre les subrogés tuteurs : ils sont tenus de veiller ou d'agir sous leur responsabilité personnelle et sous peine de tous dommages et intérêts. — 858. Vis>à-?is de qui leur responsabilité se trouTe-t-elle engagéel
— 859. Le pupille peut avoir intérêt à la réclamer en ce qui concerne le droit de suite. — 860. Qutint aux tiers, ils y ont évidemment droit. — 861. Les simples créanciers chirographairea ne pourraient invoquer cette responsabilité.
I. — 838. L'hypothèque légale, et en particulier celle des femmes, des mineurs et des interdits, a été Tobjet d*une faveur marquée : la loi a fuit fléchir pour elle les deux règles fondamentales du régime hypo* thécaire. AvecTart. 2122, elle a dit que le créancier ayant une hypothèque légale peut exercer son droit sur tous les immeubles de son débiteur, sur les immeubles à venir aussi bien que sur les immeubles présents, par où elle a dérogé au principe de la spécialité; et puis, avec 1 art. 2135, elle vient de dire que Phypolhèque existe indépendamment de toute inscription au profit de la femme, du mineur et ^e l'interdit, par où elle a fait exception au principe de la publicité. •
Mais la spécialité et la publicité sont tellement dans les conditions du régime hypothécaire, les dispositions qui en proclament la nécessité sont si essentiellement protectrices , le crédit public et le crédit privé à la fois sont si étroitement intéressés à leur maintien, que le législateur n'y déroge qu'à regret, et que, dans le cas même où les nécessités de la protection qu'il doit aux incapables Tobligent à se départir du principe, il n'y veut pas renoncer cependant d'une manière absolue. Déjà les art. 2140 à 2145 ont montré cela au point de vue de la spécialité; ces articles ont fait voir comment le législateur, après avoir posé en principe la généralité de l'hypothèque légale dans l'art. 21 22, se préoccupe néanmoins de la spécialité, et ouvre le moyen de l'appliquer à l'hypothèque dans tous les cas où le gage hypothécaire excède notoirement les sûretés dues au créancier {suprà, n^ 54 1 et suiv.]. A leur tour, les quatre articles dont nous abordons le commentaire vont fournir la preuve qu*après avoir admis l'existence et l'efficacité de l'hypothèque au profil de la femme, du mineur et de l'interdit, indépendamment de toute inscription, le législateur se préoccupe néanmoins de la publicité de cette hypothèque, et avise aux moyens de la produire, tout en maintenant la situation privilégiée de ceux qu'elle a formellement dispensésd^inscription.
TIT. lYIll. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2 1 36-2 1 39. 279
839. La loi part de cette idée que, s'il importe de ne pas faire dépendre, pour le créancier, Tefficacité de l^hypothèque d'une inscription que ce créancier ne peut prendre lui-môme à raison de son incapacité ou de son état de subordination, il n*est pas indiiférent, au moins pour les tiers, que Thypothèque se révèle aussitôt que se produit le fait qui lui donne naissance. Elle exige, en conséquence, la publicité dans cet intérêt; et, pour Tobtenir, elle impose à certaines personnes Tobligatien de requérir rinscri[4ion ; elle donne à d'autres la faculté de le faire; et enfin elle établit, sinon contre toutes ces personnes, au moins contre celles auxquelles elle impose l'obligation d'inscrire, une sanction en vue d'assurer l'observation de ses prescriptions. D'après cela, le commentaire de nos quatre articles aura pour objet d'indiquer successivement quelles personnes sont tenues de faire faire l'inscription , quelles personnes peuvent la faire faire, et en quoi consiste la sanction établie par la loi.
II. — 840. L'ol^ligation d'inscrire l'hypothèque légale est imposée en première ligne aux maris et aux tuteurs dont l'hypothèque grève les biens. La loi veut qu'ils rendent cette hypothèque publique, et, à cet effet, qu'ils requièrent eux-mêmes, sans aucun délai, inscription aux bureaux à ce établis, sur les immeubles à eux appartenant et sur ceux qui pourront leur appartenir par la suite (art. 2136).
Ainsi, s'agit-il de l'hypothèque légale de la femme, le mari en doit requérir l'inscription aussitôt après la célébration du mariage, car c'est par le fait du mariage que l'hypothèque prend naissance, et la loi demande au mari de faire inscrire l'hypothèque sans aucun délai.
S'agit-il de l'hypothèque légale du mineur ou de finterdit , le tuteur en doit requérir l'inscription aussitôt après l'acceptation de la tutelle, car c'est par le fait de la tutelle que l'hypothèque prend naissance, et le tuteur aussi est tenu de faire faire l'inscription sans délai.
84 1 . Du reste, soit qu'il s'agisse de l'hypothèque légale de la femme, soit qu'il s'agisse de celle du mineur ou de l'interdit, l'inscription doit être prise par les maris ou par les tuteurs sur tous leurs biens immeubles, c'est-à-dire sur tous ceux qui leur appartiennent au moment de la célébration du mariage ou de l'acceptation de la tutelle, et sur tous ceux qui pourront leur appartenir à l'avenir. C'est une conséquence naturelle de la généralité de l'hypothèque. Mais comme l'inscription prise dans un bureau n'a et ne peut avoir d'effet que sur les immeubles situés dans l'arrondissement de ce bureau, il s'ensuit que, dans le cas où les tuteurs ou maris possèdent des immeubles dans divers arrondissements, ou circonscriptions hypothécaires, ils doivent, à l'ouverture de la tutelle ou lors de la célébration du mariage , inscrire l'hypothèque légale dans le bureau de chacune de ces circonscriptions.
842. Il y avait lieu de craindre que ceux qui en première ligne sont tenus de rendre publique l'hypothèque des* femmes, des mineurs, des interdits, ne fussent peu portés à remplir cette obligation. Car l'inscription doit grever leurs propres biens, et l'on sent que le propriétaire est disposé plutôt à cacher qu'à manifester Iqs charges qui atteignent ses
immeubles et paralysent ou amoindrissent son crédit : aussi le législateur ne s'en remet-il pas seulement aux tuteurs et aux maris du soin de révéler l'hypothèque.
Ainsi, dans toute tutelle, il y a un subrogé tuteur dont les fonctions consistent à contrôler en quelque sorte et à surveiller l'administration du tuteur. C'est à lui naturellement que le législateur devait songerpour assurer la publicité de l'hypothèque du pupille, et, en conséquence, il l'a chargé subsidiairement, soit de veiller à ce q«e les inscriptions soient prises sans délai sur les biens du tuteur, pour raison de sa gestion, soit même de faire faire lesdites inscriptions (art. 2137). 11 va sans dire que , dans le cas où les inscriptions sont prises par le subrogé tuteur, celui-ci , comme le tuteur lui-même, doit les prendre sur tous les immeubles présents et futurs du tuteur, et, par conséquent, dans le bureau de chacun des arrondissements où le tuteur posséderait des immeubles.
' Quant au mari , il exerce sans contrôle l'administration qu'il a des biens de la femme; nul ne pouvait donc être appelé à remplir, auprès de lui , pour l'inscription de l'hypothèque légale de la femme, le rôle que le subrogé tuteur remplit auprès du tuteur pour Tinscription de l'hypothèque de l'interdit ou du mineur. Toutefois , on va voir que la loi ne s en remet pas non plus au mari seul du soin de donner la publicité à l'hypothèque légale de la femme : d'autres doivent agir à son défaut.
m. — 843. Ainsi en est-il d'abord des officiers du ministère public, dont l'action, d'ailleurs, est subsidiaire, non pas seulement à celle du mari pour l'inscription de Thypothèque de la femme, mais encore à celle des tuteurs et des subrogés tuteurs pour l'inscription de l'hypothèque des interdits et des mineurs. L'art. 2138 dit, en effet, qu'à défaut par les maris, tuteurs, subrogés tuteurs, de faire faire les inscriptions ordonnées par les articles précédents, elles seront requises par le procureur impérial près le tribunal de première instance du domicile des maris et tuteurs, ou du lieu de la situation des biens. Ici encore, la loi est impérative; et quoiqu'elle s'exprime en termes moins absolus que lorsqu'elle parle des maris , des tuteurs et des subrogés tuteurs, ce n'en est pas moins une obligation qu'elle impose.
Mais il ne faut pas oublier que l'intérêt dont elle se préoccupe n'est pas particulièrement celui des incapables; car l'hypothèque existant à leur égard indépendamment de toute inscription, en vertu de la règle posée dans l'art. 2135, il est vrai de dire qu'ils ne sont pas réellement intéressés, au moins au point de vue du droit de préférence, à ce que leur hypothèque soit rendue publique. Les dispositions qui nous occupent maintenant ont en vue surtout la sûreté des tiers, qui, en tout état de cause, peuvent veiller sur leur propre intérêt : c'est pourquoi le ministère public, quoique obligé d'agir, doit être infiniment plus réservé que s'il intervenait dans l'intérêt exclusif des incapables qu'il a pour mission de d^faaaj^:et de protéger.
Cela 9li|HHi|H|K|li parfaitement compris à lorigine. Quel-
qa.es procureurs impériaux s'étaient persuadé qu'ils devaient indistinctement , et sans nul examen , prendre d'office des inscriptions hypo-
sur les immeubles des maris, pour la conservation des dot, et conventions matrimoniales des femmes. D'autres, sansporloin leur sollicitude, s'étaient fait une loi de requérir ces in- ^ toutes les fois que le contrat de vente d'un immeuble appartenant k un mari était déposé au greffe par Tacquéreur pour purger les liypottiêques légales. C'était une exagération dans la manière d'exécuter la âîsposîtion de notre article ; l'attention du Grand Juge y fut appelée, et une circulaire, en date du 15 septembre 1806 (l) , rappelant à 1^ stricte observation de la règle, exprima « qu'en chargeant le minîstèr^ public de requérir d'office des inscriptions hypothécaires, la loi n'avai ea \K>ur but que de suppléer k la négligence ou à l'inaction de ceux q^ doivent ou qui peuvent prendre ces inscriptions ; . . . que Vinterventio ^ du ministère public est donc purement subsidiaire et subordonnée ^.^^ plus ou moins de diligence des parties, mais qu'il importe surtout ^^^ n'intervienne qu'en parfaite connaissance de cause, et qu'après » ^ assuré qu'«7 y a lieu de prendre inscription , afin de ne point ®*ï^^^^t les parties à des frais frustratoires, et les tiers qui auraient légitinaet»* contracté à de vaines difficultés et à des lenteurs préjudiciables. • • '^^^r i L'action du ministère public pourrait, sans inconvénient ni daï*^ ^^ se renfermer dans ces termes ; mais il faut dire qu'aujourd'hui on ]?,^|^^^même plus jusque-là, et il est arrivé, après celte instruction ^'^^ j^^ci^' très ont confirmée, que l'art. 2138 est réellement tombé ^^9^ -n^-^" tnde, et que, par une exagération en sens contraire, il y a pc^ V^^*^^^ ^uets, si même il en existe, où l'on songe à exécuter cette dispo®
de la loi . érî^^^
844. Du reste, notre article donne mission aux procureurs itpP ^^ ^e
j. seulement. Il ne serait donc pas possible d'étendre cette ^Î^V^^^e t>^*
raccorder à des fonctionnaires autres que les officiers du miois\ ^^^ de
i3 Hic. En ce sens, on ne peut qu'approuver une circulaire du ^*^|\. rto^**^ ^ la justice, du 1 5 septembre 1 808 , citée par M . Persil (2), et de V-^t,ion« .^: il résulte que les conservateurs n'ont pas le droit de faire d^ insc ,^^ vcn
dans rintérét des mineurs et des femmes mariées , mais qu'ils ne ^^^
î procéder, aux termes de notre article , que sur la ^^^ï^^^^^**!" ^^ plu carear général. Ceci confirme d'autant plus la doctrine ^^^^«i^jé u gi haut (vùy. n* 801), contre l'arrêt de la Cour d'Amiens qui a ^* „sta1 j£ ccrtiOcat de radiation dans lequel le conservateur, après avoir ^Y^^^^b ^ la mainlevée de l'inscription prise par un créancier s«**Î^S®r 5^^ qi ,r «xpressément les effets de l'inscription en faveur de la ^^J"™f J.-^oît^ l itait en réalité prendre l'inscription pour celle-ci : la ^'^^^J'rJ^nA^ \ condamne cete à bon droit. L'inscription que le ^«^'^^^f^I^ ^ pour le mineur ou pour la femme serait une înscnpHon a omi^ -
if
(1) Fof. Locré (t. XVI, p. 4S0). , .- ^^^itmAm (t. II, p. 154 ,
- H ccpendint M. Dallos (Rép., ▼• Hyp- et Pnv., P- ^^^
282 EXPLICATION DU GODE VKPGLtm. LIT. III.
seul cas où il puisse procéder ainsi est le cas exceptionnellement préva par l'art. 2108.
IV. — 845. Viennent maintenant les personnes qui sont simplement autorisées à requérir Tinscription. L'indication, à cet égard, est faite dans l'art. 2139, suivant lequel « pourront les parents, soit du mari, soit de la femme, et les parents du mineur, ou, à défaut de parents, ses amis, requérir lesdites inscriptions; elles pourront aussi être requises par les femmes et par les mineurs. » — Ainsi, l'article fait une distinction : quant à l'hypothèque des mineurs, l'inscription en peut être faite, soit par les parents, soit par les amis à défaut de parents, soit enfin par les mineurs eux-mêmes; quant à l'hypothèque de la femme, l'inscription en peut être requise, soit par les parents de la femme ou du mari, soit par la femme elle-même. Guidée par un sentiment de convenance, la loi n'admet pas pour la femme, comme elle l'admet pour le mineur, que des amis agissant pour elle puissent requérir inscription en son nom; et la jurisprudence, acceptant pleinement cette pensée, annule l'inscription prise au nom de la femme par un tiers non parent, agissant sans le consentement de celle-ci ou de son mari (l).
846. D'ailleurs notre article n'exige aucune capacité civile en la personne de ceux qui requièrent l'inscription : aussi, quand il dit que la femme et le mineur peuvent la requérir eux-mêmes, il faut entendre que ceux-ci sont autorisés à agir, la femme sans le consentement de son mari (2), et le mineur sans l'assistance de son tuteur. C'est, d'ailleurs, une nécessité de la situation : quand le tuteur et le mari ne requièrent pas l'inscription qu'ils devraient prendre eux-mêmes, quelle probabilité y a-t-il qu'ils voulussent donner le consentement ou l'assistance qui leur seraient demandés pour la requérir à leur défaut ? Subordonner faction de la femme ou du mineur à ce consentement ou à cette assistance, ce serait en réalité leur retirer la faculté qui leur est donnée par la loi.
V. — 847. Le législateur eût fait peu en vue du but qu'il se proposait d'atteindre s'il s'en fût tenu à une énumération pure et simple des personnes qui sont obligées ou qui ont la faculté de rendre publiques les hypothèques des femmes, des mineurs et des interdits : aussi est-il allé au delà; et pour assurer autant que possible l'accomplissement des devoirs qu'il impose, il a complété par une sanction celles des dispositions de la loi auxquelles une sanction pouvait raisonnablement être ajoutée.
La loi du 1 1 brumaire an 7 était fort absolue là-dessus. £n soumettant à l'inscription l'hypothèque des mineurs, elle avait disposé que l'inscription serait faite à la diligence du subrogé tuteur ou curateur, à peine de demeurer responsable du préjudice qui résulterait du défaut ou retard d'inscription; et puis elle avait ajouté qu'à défaut du subrogé tuteur, les parents ou amis qui auraient concouru à la nomination du
(1) Caen, 8 mai 1839 (S.-V., 39, 2, 339). — Junge : Poitiers, S6 janv. 1833. Koy. anisi MM. Tarrible (Rép, de Merlin, t» InscripU liyp., g 3, n» 17); Persil (art. 2139); Zachari» (t. II, p. 154).
(2) Voy. Paris, 31 août 1810 (OaU., Rép., t« Priy. et Hyp., p. 103, à la note).
TIT. X?III. DBS PRIVILÈGES ET HTPOTHiQlŒS. ART. 2136-2139. 2^»
tuteur ou curateur, chacun individuellement ^t sous leur responsabilité solidaire, seraient tenus de requérir l'inscription , ou de veiller à ce qu'elle fût faite en temps utile, à la diligence de Tun d eux (art. 41). Oo comprend que le Code Napoléon ne soit pas allé jusque-là. Les parents et les amis n'y ont pas un rôle obligé comme dans la loi de brumaire : aucune responsabilité ne pouvait donc les atteindre, car il serait déraisonnable que celui auquel la loi donne simplement une faculté d'agir pût encourir une responsabilité quelconque pour n'avoir pas fait usage de cette faculté. Une sanction n'était possible que vis-à-vis de ceux auxquels la loi impose l'obligation d'agir : aussi la sanction n'estelle établie que vis-à-vis des maris , des tuteurs et des subrogés tuteurs.
Mais quelle est cette sanction, en quoi consiste-t-elle, dans quels cas est-elle encourue? C'est ce que nous allons dire en nous occupant distinctement, d'abord des maris et des tuteurs, et ensuite des subrogés tuteurs. '
YI. — 848. Les maris et les tuteurs qui , ayant manqué de requérir et de faire faire les inscriptions ordonnées par Tart. 2136, auraient consenti ou laissé prendre des privilèges ou des hypothèques sur leurs immeubles, sans déclarer expressément que lesdits immeubles étaient affectés à Thypothèque légale des femmes et des mineurs, seront réputés stellionataires, et, comme tels, contraignables par corps (1) : telle est la disposition du § 2 de l'art. 2136. Ainsi, le législateur ajoute ici un cas de stellionat à ceux qu enumère l'art. 2059 du Code Napoléon. D'après ce dernier article, il y a stellionat, — lorsque Ton vend ou que Ton hypothèque un immeuble dont on sait n'être pas propriétaire, — et lorsqu'on présente comme libres des biens hypothéqués, ou que^l'on déclare des hypothèques moindres que celles dont ces biens sont chargés. Et, d'après notre article, il faut ajouter qu'il y a stellionat aussi de la part des tuteurs et des maris non pas seulement lorsqu'en conférant ou laissant prendre hypothèque ils font une fausse déclaration sur la situation hypothécaire de l'immeuble offert ou pris en gage, mais encore lorsqu'ils gardent le silence sur l'existence de la charge grevant cet immeuble du chef des pupilles ou des femmes. C'est là une disposition essentiellement rigoureuse, plus encore que la disposition déjà fort grave de l'art. 2059 : ainsi, elle doit être entendue restrictivement, et l'interprétation n'y doit rien ajouter. Précisons donc l'hypothèse de la loi, et voyons ensuite quelles sont les conditions ou les circonstances constitutives de ce cas de stellionat qu'elle ajoute à ceux de l'art. 2059.
849. Par exemple, Pierre, tuteur de Paul, n'a pas fait inscrire l'hypothèque qui grève ses biens immeubles du chef de ce dernier, et aucune inscription n'a été prise ni par le subrogé tuteur ni par aucun autre de ceux qui auraient eu qualité pour la requérir. En cet état, Pierre vend à Joseph sa maison de Versailles, sans déclarer que cette maison est af-
(1) Mais il n*y a plus lieu à application de la contrainte par corps au stellionat par l'effet de la loi du 22 JuiUct 1867, aboli tive de cette voie d'exécution en matière civile et commerciale.
fectée à Thypothèque légale de Paul , sans dire même quMI est investi •des fonctions de tuteur, ni quoi que ce soit qui ait pu révéler à Joseph, acquéreur, Texistence de cette hypothèque. Pierre, dans ce cas , est-il «tellionatai^? Non; car l'hypothèse de notre article est celle où les tuteurs et maris , ayant manqué de requérir les inscriptions ordonnées par la loi , consentent au laissent prendre des hypothèques sur leurs immeubles sans déclarer que ces immeubles sont affectés à l'hypothèque légale. Or, dans notre espèce, il ne s'agit pas de cela : il y a eu, non point constitution d'hypothèque par le tuteur, mais vente de l'un des immeubles grevés au profit de son pupille; ce n'est pas l'hypothèse de la loi : la disposition, essentiellement de droit étroit, n'en est donc pas applicable.
Néanmoins, la Cour de cassation s'est autorisée de notre article pour déclarer stellionataire un mari qui avait, non pas hypothéqué, mais donné en payement , sous forme de vente , un immeuble grevé de l'hypothèque lé^le de sa femme (1). En cela , la Cour a donné un appui sans solidité à une solution qui , dans l'espèce , pouvait être justifiée par un texte certain. Il y avait, en effet, cette circonstance particulière que l'acte de vente contenait une clause portant que les biens vendus étaient libres de toutes charges et hypothèques. L'art. 2059 fournissait donc à la Cour un argument décisif pour appuyer la solution consacrée; car le mari ne pouvait ignorer que l'inrnneuble présenté par l'acte de vente comme libre de toutes charges et hypothèques était affecté à l'hypothèque légale de sa femme : et il est bien évident que les maris et les tuteurs sont, comme tous autres, soumis à la règle commune de l'art. 2059, d'après lequel il y a stellionat lorsqu'on présente comme libres d^ biens hypothéqués (2). Mais c'était assurément se méprendre sur le sens et la portée de notre art. 2136 que de le prendre pour texte de la décision. La Cour^de cassation elle-même ne s'y est pas trompée dans une autre circonstance. Saisie par un pourvoi dirigé contre un arrêt de la Cour de Riom , qui avait décidé la question dans le même sens et aussi par l'art. 2136 , elle rejeta , à la vérité , ce pourvoi ; mais ce fut par des considérations particulières, et elle eut soin de déclarer que ces considérations étant dominantes et décisives dans l'espèce, il était indifférent que certains motifs de l'arrêt attaqué fussent contraires à d'autres dispositions, et notamment « à l'art. 2136, qui ne dit pas qu'un mari doit être réputé stellionataire, lorsqu'il ne déclare pas rhjpotbèque légale de sa femme sur les immeubles qu'il vend, mais seulement lorsqu'il consetU ou laisse prendre des privilèges ou des hypothè^ ques sur ses immeubles, sans déclarer expressément que ces inuneubles «ont affectés à l'hypothèque légale de sa femme. » (3)
(1) Voy, CaBs., 20 nov. 1826. — Junge : Riom, 5 mai 1813.
(2) Voy, Agen, 8 arr. 1813, et Bordeaux, 9 Jaill. 1830. Voy. aiusi Req., 7 Janr. 1863 (S.-V., 63, 1, 175; /. Pal,, 1863, p. 698; Dali., 63, 1, 242). Voy. aoflsi MM. Aatiy et Raa (t II, p. 762) et notre Commentaire des PetUi Contrats (t. II, n* 770).
(3) Voy. Req., 25 Join 1817, arrêt qui rejette le pourroi dirigé contre Tarrêt de Riom, du 5 mai 1813, ci-desBus cité.
TITAVIU. BBS PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2136-2139. 285-
Là est la vérité jaridique ; et si Ton y veat réfléchir, l'on s'explique à merveille que la loi, limitée par ses termes mêmes, n'ait pas voulu aller au delà. Après tout, qu'un tuteur ou un mari vende un immeuble grevé de Thypothèque légale de son pupille ou de sa femme sans déclarer Texistence de cette hypothèque, il n'y a pas à cela un danger sérieux pour l'acquéreur. Si cet acquéreur est vigilant, s'il ne manque pas de la prudence la plus vulgaire, il aura soin de ne solder son acquisition qu'après avoir rempli les formalités de la purge légale; et par là il aura mis ses intérêts complètement à couvert. Mais c'est tout autre chose lorsque le mari ou le tuteur est en présence d*un capitaliste qui livre ses fonds sur hypothèque. Dans ce cas, l'absence de déclaration sur la préexistence de l'hypothèque légale est une tromperie qui peut avoir pour le prêteur des conséquences funestes et que rien ne saurait détourner ; car si, faute par l'emprunteur de se libérer, le gage vient à être réalisé, cette hypothèque légale, que le prêteur avait ignorée et dont l'existence, s'il l'avait connue, l'aurait dissuadé peut-être de livrer ses fonds, cette hypothèque légale se produira armée de son droit de préférence, elle absorbera le gage en partie ou même en totalité; et^ sans qu'il ait eu aucun moyen de se défendre, le prêteur aura perdu s» créance, avec les sûretés qu'il avait stipulées. C'est cette différence dans les situations que notre article a pris ici pour règle et pour mesure ; c'est l'avis de tous les auteurs (1) : et voilà pourquoi ils reconnaissent tous que le cas de vente par les tuteurs ou les maris d'immeubles déjà grevés de l'hypothèque légale reste sous l'empire du droit commun^ consacré par l'art. 2059, et que le seul cas pour lequel notre article ajoute aux rigueurs du droit commun est celui où les tuteurs ou mari& consentent ou laissent prendre des privilèges ou des hypothèques sur lesimmeubles ainsi grevés.
850. Nous ne pensons pas, d'ailleurs, qu'il faille restreindre le sensde l'art. 2136. Ce n'est pas pourtant l'avis de la généralité des auteurs. La loi, dit-on, ne se borne pas à parler des tuteurs et des maris qui consentent des hypothèques f elle parle de ceux qui consentent ou laissent prendre des privilèges ou des hypothèques. Quelle peut être en cela sa pensée? Que le tuteur ou le mari qui consent une hypothèque, c'est-àdirg qui confère une hypothèque conventionnelle sur les immeubles affectés à l'hypothèque légale, soit déclaré stellionataire s'il laisse ignorer au préteur Texistence de cette hypothèque, cela se comprend à merveille. Mais comment y aurait-il stellionat de la part du tuteur ou du mari qui consentirait ou laisserait prendre un privilège sur les immeubles grevés de l'hypothèque légale? D'abord on ne consent pas un privilège, puisqu'il n'y a de privilèges que ceux qui sont établis par la loi, dans des cas et en faveur de créances déterminées et limitées ; ensuite, un privilège pût-il être consenti ou créé, ou bien le mari ou le tuteur laissât-il prendre un privilège, l'absence de déclaration sur la préexistence
(1) Voy. MM. Greoirr (t. I, no06i. à la note); Duranton (t XX, n^i^); Coia-Delisle (sur Tart. 2059, n» 15); Zachari» (t. Il, p. 153); Troplong (Contr, par eorpt, D"' 71 et suir.); F. Berriat Saint-Pris (Aev. erit., t. VIIJ, p. 553, à la note).
^86 EXPUCATIOM DU GODE MAPOLÉOM. LIY. 111. «
-de l'hypothèque légale ne serait pas le moins du monde préjudiciable, puisque le privilège, par la nature même de la créance à laquelle il est attaché, est préférable à toutes les hypothèques. D'un autre côté, comment y aurait-il stellionat môme de la part du tuteur ou du mari qui 4Qis$erait prendre hypothèque sans faire la déclaration exigée par le texte? Ces expressions de la loi ne peuvent s'entendre que de Thypothèque légale ou de l'hypothèque judiciaire; et comment le mari ou le tuteur qui est en procès pourrait- il être déclaré stellionataire pour n'avoir pas averti son adversaire que l'hypothèque qui va résulter à son profit du jugement, si ce jugement lui est favorable, aura à compter avec l'hypothèque légale du pupille ou de la femme? Comment le tuteur ou le mari qui devient comptable, et dont les biens, à ce titre, vont être grevés d'une hypothèque légale au profit de l'État, pourrait-il être déclaré stellionataire pour n'avoir pas fait connaître à TÉtat Texisteuce de cette autre hypothèque légale dont ces mêmes biens sont grevés à raison de sa gestion de mari ou de tuteur?
Telles sont les objections présentées par la généralité des auteurs, qui, les considérant comme insurmontables, ont conclu que notre article ne trouve d'application que dans le cas d'hypothèque conventiounelle, cequi, du reste, paraît résulter deTart. 2194, lequel , en rappelant dans sa disposition finale la prévision de notre article, ne parle, en effet, que des hypothèques consenties par les tuteurs ou les maris (1).
Nous ne croyons pas, quant à nous, que les expressions que l'on voudrait retrancher de notre article soient sans signification ni portée. Il est tels cas, en effet, où les tuteurs et les maris sont réellement stellionataires dans le sens de cet article, bien qu'ils ne consentent pas directement hypothèque. Sans doute, nous n'irons pas jusqu'à dire avec M. Duranton (2) qu'ils sont stellionataires, lorsque, ayant perdu un procès, ils laissent prendre à la partie qui a obtenu un jugement contre eux une hypothèque judiciaire sans déclarer l'existence de l'hypothèque légale; ou encore que le mari est stellionataire, sinon dans le cas où il devient tuteur légal, au moins quand il accepte, sans déclarer Texistence de l'hypothèque légale de sa femme, une tutelle à lui déférée par un conseil de famille ou par le dernier jmourant des père et mère du ^mineur : car, dans ces cas, on ne voit pas comment et à quel moment la déclaration pourrait être faite ; la loi n'en dit rien, et son silence à •cet égard indique par lui-même qu'elle n'a pas prévu ces situations. Mais à défaut de ces cas, il en est d'autres où les tuteurs et les maris deviennent réellement stellionataires, sans constituer, mais seulement en laissant prendre des hypothèques ou même des privilèges; ils peuvent, parle moyen delà subrogation, se placer dans ce cas. Par exemple, les immeubles de Joseph, grevés de l'hypothèque légale d'Eugénie, sa femme, sont chargés en outre d'inscriptions au profit de Jacques, de
(i) Viiy. MM. Tarrible (v» Inscript., g 3, o« 14); Persil (art 213^, n«3); Daltoz (flêp.. ▼« Priv. et Hyp., p. 823, n» 5); Zacliariae (t H, p. 153, note 11) ; Taulier (t. VU, p. 3ti); Troplong (633 bis).
(8) Voy. M. Duranton (t. XX, n*' 48 et 49).
HT. XVIII. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2 1 36-2 i 39. 287
Jean, de Paul , dont les hypothèques viennent après celle d'Eugënie. Pressé par Jacques, qui veut avoir son payement, Joseph emprunte à Louis, qu'il subroge à l'hypothèque de Jacques, lequel est désintéressé avec les deniers d'emprunt, et s'abstient alors de déclarer la préexistence de l'hypothèque légale. Il y a là stellionat'évident dans le sens de notre article, puisque Joseph a sinon consenti, au moins laissé prendre une hypothèque sans prévenir le créancier subrogé de l'existence de l'hypothèque légale par laquelle il était primé. — Par exemple encore^ Joseph vend un des immeubles affectés à l'hypothèque légale d'Eugénie, sa femme; il acquiert ainsi le privilège de vendeur. Puis il est payé au moyen de deniers empruntés par Jacques, acquéreur, à Louis, et il consent à celui-ci une quittance subrogatoire, sans déclarer Texistence de l'hypothèque légale. Là encore il y a stellionat incontestablement, car le mari a laissé prendre un privilège sans prévenir que ce privilège était primé par une hypothèque légale dont la vente par lui consentie n'avait pu diminuer les sûretés (l).
D'autres hypothèses pourraient être ajoutées ; mais celles-ci montrent suffisamment que la loi s'exprime avec exactitude dans notre article lorsqu'elle dit que les maris et les tuteurs sont stellionataires s'ils consentent ou laissent prendre des privilèges ou des hypothèques sans faire les déclarations exigées.
851 . Maintenant que le cas prévu par notre article est précisé, voyons dans quelles circonstances, ce cas étant donné, la disposition de la loi peut et doit recevoir son application. Le texte, à cet égard, ne laisse pas le moindre doute : les maris et les tuteurs, y est-il dit, qui^ ayant manqué de faire faire les inscriptions prescrites, auraient consenti ou laissé prendre des hypothèques ou des privilèges sur leurs immeubles, sans déclarer expressément que ces immeubles sont grevés de l'hypothèque légale, seront réputés stellionataires. Ainsi, le stellionat résulte ici de deux circonstances : il faut que l'hypothèque légale ne soit pas déjà inscrite quand le tuteur ou le mari constituent ou laissent prendre des hypothèques sur leurs immeubles , et que l'inscription n'existant pas, ils n'aient point fait au créancier qui acquiert hypothèque la déclaration expresse de la préexistence de l'hypothèque légale. La réunion de ces deux circonstances est nécessaire; Tune des deux manquant, la disposition de la loi devient inapplicable, non-seulement parce qu'en matière de stellionat tout est de droit étroit , mais encore parce que les deux circonstances sont corrélativement liées, en ce sens que si l'une des deux fait défaut, le créancier qui acquiert hypothèque sur les immeubles affectés à l'hypothèque légale ne peut pas justement alléguer la fraude que la loi suppose, et contre laquelle elle dirige ses rigueurs.
852. D'une part, en effet, lorsque le mari ou le tuteur, obéissant à la prescription de la première partie de notre art. 2136 , ont fait faire
(1) Koy. M. Doranton (t. XX, n« 47).
276 EXPLICATION DU GODE HâPOLÉON. L1¥. UI.
du mari, du tuteur ou de leurs héritiers, et même à l'égard des tiers qui n'auraient pas des droits réels sur les immeubles, l'hypothèque, pour n'être pas inscrite dans le délai, n'en conserve pas moins toutes les prérogatives qu'elle tient des dispositions du Code Napoléon (l).
XIX. — 837. Dans tout ce qui précède, nous avons supposé l'hypothèque légale existant aux mains du créancier auquel elle est attribuée par la loi. Mais passons à l'hypothèse où cette hypothèque a été cédée en tout ou en partie, et où par conséquent elle peut se trouver divisée entre plusieurs ayants droit; nous voulons parler encore du cas de subrogation par la femme de ses créanciers ou de ceux de son mari dans son hypothèque légale : voyons quelle est, dans ce cas, la situation du créancier subrogé.
En principe, l'inscription est nécessaire de sa part ; et non-seulement elle devra être faite désormais à raison des subrogations à venir, mais encore elle a dû être faite à raison des subrogations ayant date certaine avant le 1'' janvier 1856, lorsque le mariage a été dissous ou que la tutelle a pris fin avant cette époque : c'est ce que nous venons de démontrer (voy. suprà, n* 821).
Cela posé, il faut dire, dans le premier cas, que le créancier aura intérêt à requérir l'inscription immédiatement, et même avant la dissolution du mariage, puisque c'est par l'inscription qu'il sera saisi de la cession àJ'égard des tiers (loi du 23 mars 1855, art. 9). Il requerra donc cette inscription, et, du moment où il l'aura requise, il aura le bénéfice de rhypothèque légale avec tous ses avantages, et notamment avec celui de prendre rang aux diverses dates déterminées par notre art. 2135.
Dans le second cas, c'est-à-dire en ce qui concerne les subrogations ayant date certaine avant le l^*" janvier 1856, le créancier subrogé a eu, comme la femme, le délai d'un an à partir du jour où la loi est devenue exécutoire pour effectuer l'inscription de Thypothèque dans la mesure de sa créance. Si la formalité a été remplie dans le délai, le créancier a conservé son droit avec toutes ses prérogatives : cela est sans aucune difiiculté. Mais si l'inscription n'a été prise qu'après l'expiration du délai, elle n'aura d'eflScacité qu'à la date de cette inscription tardive. Telle serait la règle, quand même la femme aurait eu, de son côté, le soin de conserver son droit en l'inscrivant dans le délai qui lui était imparti. Les diligences faites par la femme ne conservent pas le droit personnel du créancier subrogé , qui est tenu personnellement de rendre ce droit public pour qu'il puisse l'opposer aux tiers, et qui, ne l'ayant pas rendu public dans le délai, tombe sous le coup de l'art. 8 de la loi nouvelle, d'après lequeL si la femme ou ses ayants cause n'ont pas pris inscription dans l'année, leur hypothèque ne date, à l'égard des tiers, que du jour des inscriptions prises ultérieurement. i
(1) 11 en est ainsi, sans doate, tant que les choses sont entières; mais il faut raser* , ver l'application do l'art. 21 i6 dans le cas où soit le mari, soit le tuteur, seraieot tombés en faillite, ou encore dans celui où leur succession aurait été acceptée soos | bénéfice d'inventaire : c'est du moins ce que nous essayerons d'établir dans ootie commentaire de cet article. Voy. infrà, nr* 890, 895 et 926. '
HT. rvill. DES PBIVILÉGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2136-2139. 277
S 136. — Sont toutefois les maris et les tuteurs tenus de rendre publiques les hypothèques dont leurs biens sont grevés, et, à cet effet, de requérir eux-mêmes, sans aucun délai, inscription aux bureaux à ce établis, sur les immeubles à eux appartenant, et sur ceux qui pourront leur appartenir par la suite.
Les maris et les tuteurs qui , ayant manqué de requérir et de faire iaire les inscriptions ordonnées par le présent article, auraient consenti ou laissé prendre des privilèges ou des hypothèques sur leurs immeubles , sans déclarer expressément que lesdits immeubles étaient affectés à l'hypothèque légale des femmes et des mineurs , seront réputés steliionataires, et comme tels, contraignables par corps.
2137. — Les subrogés tuteurs seront tenus, sous leur responsabilité personnelle, et sous peine de tous dommages et intérêts, de veiller à ce que les inscriptions soient prises sans délai sur les biens du tuteur, pour raison de sa gestion , même de faire lesdites inscriptions.
2138. — A défaut par les maris, tuteurs, subrogés tuteurs, de iaire faire les inscriptions ordonnées par les articles précédents , elles seront requises par le procureur impérial près le tribunal de première instance du domicile des maris et tuteurs, ou du lieu de la situation des biens.
2139. — Pourront les parents, soit du mari, soit de la femme, et les parents du mineur, ou , à défaut de parents , ses amis , requérir lesdites inscriptions; elles pourront aussi être requises par la fenune et par les mineurs.
L 838. Si les bjrpothëqueB légales des femmes, des mineurs et des ioterdits peuTent, en général, d'après l'art 2135, être efficaces qnoiqae non inscrites, ce n'est pas à (Ure que le législateur ait déserté , même à leur égard , le erand principe de la pablidté : — 839. II y revient, au contraire, par les art. 2136 à 2139 ; et c'est pour maintenir le principe qae ces articles imposent l'obUgation on donnent la facalté à certaines personnes de rendre publiques les hypothèques dont sont grevés les biens des maris et des tuteurs du chef des femmes, des mineurs ou des interdits.
U. 840. Des personnes auxqueUes incombe l'obligation de requérir inscription : 1 » des tuteurs et des maris; ils doivent requérir l'inscription sans délai. — 841. Us doivent la faire faire sur tous leurs Mens, et dans tous les arrondissements où ils en possèdent. — 842. 2« Des subrogés tuteurs; ils sont chargés de veUler à ce que l'inscription soit prise sans délai, et, au besoin, ils doivent faire faire eux-mêmes ladite inscription.
«H. 843. Â défaut des personnes ci- dessus désignées, les inscriptions seront requises par le procureur impérial. Mesure dans laquelle le ministère public doit intervenir. ~ 844. Quid des conservateurs des hypothèques? Circulaire du 15 septembre 1808.
^V. 845. Des personnes qui ont la faculté de prendre l'inscription : quant à l'hypothèque de la femme, ce sont les parents, soit de la femme, soit du mari, et la femme elle-même; quant à l'hypothèque du mineur, ce sont les parents du mineur; à défaut, ses amis, et le mineur lui-même. — 846. Aucune capacité civile n'est requise en la personne de celle de ces personnes qui requiert l'inscription.
^* 847. 11 existe entre les personnes qui, d'après la loi, sont tenues de requérir l'inscription, et ceUes qui ont simplement la faculté de le faire, une différence qui résulte de la nature même des choses : celles-ci peuvent s'alûtenir impunément
290 EXPUCATION DU CiODE NAPOLÉON. LIV. III.
loi en a placé une autre sur laquelle il n'y a que très-peu d'observations à présenter. Celle-ci atteint les subrogés tuteurs, qui , ainsi que nous l'avons vu, sont tenus de veiller, dans l'intérêt du pupille, à ce que les inscriptions soient prises sans délai sur les biens du tuteur, pour raison de sa gestion, et même de faire faire lesdites inscriptions. Mais la sanction est par sa nature toute différente de celle dont nous venons de parler; elle est exclusivement pécuniaire : Part. 2137 qui l'établit dispose, en effet, que le subrogé tuteur doit remplir la charge qui lui est imposée sous sa responsabilité personnelle et sous peine de tous dom* mages et intérêts.
858. Mais vis-à-vis de qui la responsabilité du subrogé tuteur est-elle engagée? Les termes fort vagues de notre article laissent planer quelques doutes à cet égard. La question se pose vis-à-vis du pupille luimême et vis-à-vis des tiers.
8'59. En ce qui concerne le pupille , on estime assez généralement que Thypothèque existant en principe à son profit indépendamment de toute inscription, ce n'est pas à lui que peut nuire le défaut de vigilance du subrogé tuteur ou son inaction, et, par suite, on conclut que ce n'est pas vis-à-vis de lui que la responsabilité se trouve engagée (l). Ceci, pourtant, nous semble trop absolu. Sans doute, si l'on n'envisage que le droit de préférence résultant de Thypothèque, la solution doit Are acceptée : le mineur et l'interdit ont un droit qui remonte à la date de l'entrée en gestion du tuteur, et qui n'a aucun besoin de s'être révélé avant la fin de la tutelle pour prévaloir sur tous ceux que le tuteur aurait pu conférer. Leur intérêt, sous ce rapport, ne peut donc pas être compromis par le défaut d'inscription, et, par conséquent, ils ne peuvent avoir aucun motif de recourir contre le subrogé tuteur qui n'aurait pas accompli le devoir que lui impose notre article. Mais si Ton envisage le droit de suite qui s'attache à l'hypothèque, il en peut être autrement. A ce point de vue, il peut n'être pas sans inconvénient que l'hypothèque du pupille ne soit pas inscrite; c*est ce que nous verrons dans notre commentaire des art. 2193 et suivants. Et si, dans cet ordre d'idées ou de faits, il arrivait que le défaut d'inscription tourn<^t contre le pupille, on ne pourrait, ce nous semble, lui refuser le bénéfice de notre article contre le subrogé tuteur négligent dont la responsabilité serait certainement engagée.
860. En ce qui concerne les tiers, il y a un point hors de toute controverse : c'est que le subrogé tuteur est responsable des conséquences pouvant résulter du défaut d'inscription de l'hypothèque légale, au préjudice des créanciers auxquels le tuteur aurait consenti des hypothèques sur ses immeubles depuis son entrée en gestion. Ces créanciers ont pa traiter dans. la confiance que le gage qu'on leur offrait était libre de toute hypothèque, puisque aucune inscription ne leur était révélée; si Thypothèque légale se produit plus tard, et vient détruire le gage ou l'absorber de telle manière que les créanciers y perdent leur créance en
(1) Voy. MM. Persil (sur l'art. 2137); Troplong (no 633 ter).
TIT. XVlll. DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES. ART. 2146. 291
partie OU en totalité, ils pourront se retourner contre le subrogé tuteur et lui demander la réparation d*une perte à laquelle ils ne se fussent pas exposés s'ils avaient connu l'existence d'une hypothèque que la négligence du subrogé tuteur a concouru à leur laisser ignorer.
861 . Mais faut-il aller plus loin et dire que le subrogé tuteur sera responsable même vis-à-vis des créanciers simplement chirographaires envers lesquels le tuteur se serait obligé? L'affirmative pourrait s'induire de la généralité des termes de notre article, et quelques auteurs sont allés jusque-là, en se fondant sur ce que les créanciers chirographaires, s'ils eussent connu Texistence de Thypoibèque légale, n'auraient peutêtre pas contracté avec le tuteur sans exiger, soit un cautionnement, soit d'autres i^ûretés, ou du moins se seraient hâtés d'exiger leur payement, et auraient évité ainsi d'être primés par le pupille (l). Cela nous semble, pourtant, une exagération du principe de la responsabilité; et en songeant que le tuteur lui-même encourt la peine du stellionat seulement quand il confère ou laisse prendre hypothèque sans avoir révélé Texistence de Thypothèque légale (art. 2136), et qu'ainsi aucune responsabilité ne l'atteint tant qu'il ne contracte que des dettes chirographaires, il nous répugne de penser que le subrogé tuteur, dont l'obligation n'est en quelque sorte que subsidiaire , doive être traité plus sévèrement et que l'on puisse élargir, à son égard , le cercle de la responsabilité (2}.
862. Les art. 2140 à 21 4 5 ont trait à la mesure de l'hypothèque légale quant aux biens qu'elle affecte. Nous les avons réunis, par ce motif, à l'art. 2122, où le lecteur en trouvera le commentaire et l'explication (suprà, n^' 538 et suiv.). Nous n'avons plus à y revenir, et après avoir traité distinctement, suivant la marche du Code, soit des Privilèges, soit des Hijpotlièques j nous arrivons aux chapitres dans lesquels la pensée du législateur embrasse à la fois les deux causes de préférence.
