La loi va nous indiquer ici

1® Quand il y a lieu à Faction en partage (art. 815 et 816); 2^ La capacité requise pour y procéder (art. 817 et 818} ; y Dans quelles formes il doit être fait (art. 819-840) ; 4' Le droit pour chaque héritier d'écarter du partage, en les dë»Br téressant, les étrangers cessionnaires de droits successifs (art. 841);' 5® Enfin, une règle relative à l'exécution du partage (art. 842).

g 1**. — Quand il y a lien à l'aotioa ea parlage.

815. — Nul ne peut être contraint à demeurer dans Tindivisiôi) et le partage peut être toujours provoqué, nonobstant prohibitkms <t conventions contraires.

On peut cependant convenir de suspendre le parta|;e pendant un \mp& tifflité : cette convention ne peut être obligatoire au delà de cinq ans; mais elle peut être renouvelée.

SOMVAXaS.

L G» que c'est que l'indivision. EUe est contraire à l'intérêt général , et la loi défend, en principe, de l'établir. — L'exception admise pour cinq ans , dans le eas de convention, ne s'étend point au cas d'un testament. Dissentiment avec Deâviocoiirt, M. Duranton et M. Dalloz.

H Gemment la convention peut être renouvelée. Toute convention créant l'indi- Tislon pour plus de cinq ans est réductible à ce terme.

m. L'article ne s'applique pas seulement au cas de succession , mais à tous les cas d'indivision. Observation.

I. — 277. L'indivision est Télat d'une chose appartenant à plusieurs personnes dont chacune est, pour une fraction quelconque, propriétaire delà chose entière. Ainsi, quand un défunt laisse pour héritiers son père et un frère , ceux-ci se trouvent copropriétaires , le premier pour un ({uart, le second pour trois quarts de tous les biens compris dans la sucoesôco : si, par exemple, il y a dans cette succession une maison et une lerme» chaque partie des deux immeubles, chaque pierre de rédifice, chaque molécule de terre du fonds rural, appartiennent simultanément aaideux héritiers; le droit de chacun d'eux frappe sur la totalité de chaque immeuble, seulement le droit du premier n'existe que pour un (juart et celui du second pour trois quarts.

L'indivision est, en général, peu favorable à la bonne administration <les biens ; et la loi regarde avec raison comme contraire à Tintéi et de la sodété toute obligation d'y rester soumis, soit à perpétuité, soit même peodaDt une longue période de temps. En conséquence, notre article commence par déclarer en principe que, malgré toute convention des oopropriétaires, malgré les prohibitions imposées par un testateur, chaton de ces copropriétaires aura toujours le droit d'exiger le partage (l). Kais le second alinéa apporte une exception à cette règle, en reconnaisitDt valable cette obligation quand elle résulte d'une convention et <|Q'elle ne doit durer que cinq ans ; et, comme cette disposition est exceptionnelle, elle ne pourrait pas s'étendre au delà de ces termes : %i, Tindivision de cinq ans, valablement établie par convention, sénat inutilement imposée dans un testament.

Cependant Delvincourt, M. Duranton (VII, 80) et M. Dalloz (v® Suce. , <^. 6) professent une doctrine contraire (2) : ils pensent que tout ce qui peut faire l'objet d*une convention, n'ayant nécessairement rien de contre à l'ordre public, peut par là même être imposé comme condition d*Qn testament. — Nous ne saurions adopter cette décision; elle nous parait contraire et au texte et à l'esprit de la loi... Toutes conventions

(1) Le droit de demander la Ucitation d'on immeuble indivis, impartageable, est on W absolu dont les tribanaaz ne peuvent entraver l'exercice; une demande en licitnioQ M peut donc être repoussée par le seul motif qu'elle ne serait basée sur aucun «otir aérieui et légitime. Gass., 26 déc. 1866 (Dev., 67, 1, 76; J. Pal., 67, 158).

tn àddê : Demoioaibe (t III« n* 511); Aubry et Rau (V, g 633, p. 533, tezte et note 0, «• édit); Diei. noU (v« Partage, n« 57].

et toutes prohibitions empêchant le partage sont déclarées nulles,' tî est le principe : on excepte ensuite les conventions faites pour dm ans ; mais rien n'excepte les prohibitions établies autrement que pi convention. Voici pour le texte de la loi ; et maintenant ne voit-on ps la raison de cette différence entre la prohibition conventionnelle et 1 prohibition testamentaire? — Si l'indivision présente des incoûv< nîents, c'est surtout quand elle est forcée. Or, par convention, ceti indivision s'établit volontairement en pleine connaissance de cause, i après que chacun des intéressés a pu apprécier fhumeur, les idées c ses copropriétaires. Dans le cas de testament, au contraire, chacun di légataires, forcé d'accepter la condition pour ne pas perdre le legs, il trouverait dans l'indivision malgré lui, avec des copropriétaires qi n'ont peut-être pas sa confiance ; ce qui donnerait lieu de crmndre i fréquentes difficultés, et en tout cas une fort mauvaise gestion de robjif indivis (1). Au reste, dans l'opinion même que nous rejetons, la c6i dition ne serait valable que pour les biens disponibles -, elle serait nuÉ quant aux biens réservés, qui doivent toujours arriver à l'héritier libre de toute charge quelconque.

II. — 278 . L'indivision ne pouvant jamais être obligatoire pour plq de cinq ans , la convention ne pourrait pas être renouvelée pour m seconde période de cinq ans avant l'expiration de la première période car si le renouvellement avait lieu après quatre ans, on se mettrù ainsi dans l'indivision pour six années. En renouvelant après quatn ans , on ne pourrait consentir valablement l'obligation nouvelle qiv pour les quatre années qui doivent suivre celle qui reste à courir : ei un mot, il faut ne se placer jamais dans l'indivision pour plus de ciiK ans.

Au reste, la convention par laquelle on se serait obligé à rester ùaxï l'indivision pendant plus de cinq années ne serait pas nulle pour le toBt mais seulement pour le temps qui excéderait la période autorisée f^ notre article ; car c*cst pour cet excédant seulement qu'il y aurait vio lation de la loi. L'art. 1660, qui considère la faculté de réméré conun( contraire à l'ordre public quand elle est consentie pour plus de ciiK années, ne l'annule aussi que pour l'excédant de ces cinq années-, or,i y a parfaite analogie entre les deux cas.

m. — 279. Ce n'est pas seulement en matière de succession qi» s'applique notre article : c'est là un principe général que le Code a pfo clamé à l'occasion du partage des successions, mais qui doit être suh dans toutes les circonstances où il y a indivision.

Mais il est évident qu'il n'y a pas indivision, dans le sens légal, toid£ les fois qu'un bien appartient en commun à plusieurs personnes. Ainsi quand des terres appartiennent à tout un village , il est bien vm qo chacun des habitants a un droit de propriété sur elles-, mais comme (â habitants forment une unité, une commune, et que, légalement, c'e

(1) Conf. Chabot [no 2); Merlio (Rép.,v^ Partage); Vazeille (do 10); Malpel {nMS Bugnet (sur Pothier, t. VIII, p. 151 ) ; Massé et Vergé (t. II, 73 et 361) ; Demante (t. Il B* 130 bit].

cette commune qui est seule propriétaire des biens dont il s'agit, il n'y apas fieu dès lors de parler d indivision, ni d'invoquer la règle de notre yticle. Il en est de même des biens des établissements publics , des copuDunautés légalement établies ; de même encore , quand les biens apJMU'Iiiennent à une société soit parce qu'ils ont été achetés par elle, soit parce que l'un ou plusieurs des associés les ont apportés dans la communauté en exécution de l'acte social , alors, quoique chacun des associés ait en définitive un droit de propriété sur ces biens, cependant c'est la société, tant qu'elle dure, qui en est également seule propriéiiire^ et il n'y a pas lieu, dès lors, de parler d'indivision : ceci se pi'ésénte notamment dans le cas d'une communauté entre époux. Dans ces dlfi&ents cas, il est clair qu'il n'y aurait lieu de demander un partage jjjti'autant que la société serait dissoute , et que chaque associé aurait recouvre son droit spécial et à lui propre. C'est alors seulement qu'il commencerait à y avoir indivision ; jusque-là il ne pourrait pas être foestion d'exiger un partage, sous le prétexte que les biens ^c trouvent 0[i commun depuis plus de cinq ans.

816. — Le partage peut être demandé, même quand l'un des coliéritiers aurait joui séparément de partie des biens de la succession, û n'y a eu un acte de partage , ou possession suffisante pour acquérir b prescription.

i Leptrtage ne peat pas être exigé quand U y a preuve d*un partage antérieur.

Cette preuve, en cas de conteatation, ne peut résulter que d'un é^t. Erreur de

M. Zacharie.

0. Le putage ne peut plua être exigé non plus contre l'héritier qui a prescrit tout

ou partie de la succession. — Cette prescription ne s'accomplit jamais que par

trente ans. Erreur de Delvincourt et de M. Durantoo. — U faut que la posses-

rfon ait en Ueu à titre de maître. Erreur de M. Vazeille. UL La possession divise de tons les coliéritiers n'empêchera pas plus le partage (avant

la prescription) que la possession d'an seul. — La prescription qui empêche

d'exiger le partage contre un cohéritier n'empêche pas celui-ci de le demander

contre ceux qui n'ont pas prescrit.

1. — 280. La circonstance que l'un des cohéritiers aurait joui séparément, depuis quelque temps, d'une partie des biens de la succession, ne prouverait pas qu'il y ait eu partage de cette succession, car la jouissance exclusive de l'héritier peut bien n'être qu'une usurpation de sa . part. La preuve du partage ne peut résulter que d'un acte, d'un écrit rédigé pour le constater. Le cohéritier ne peut donc pas se refuser à inettre en commun la part qu'il a possédée seul pour qu'il soit procédé ao partage du patrimoine entier. — Quand nous disons que la preuve d'un partage ne peut résulter que d'un écrit, nous supposons, bien entendu, qu'il y a contestation ; car, s'il y avait aveu de toutes les parties, 11 est clair qu*il ne serait plus besoin de preuve.

H. Zachariœ (IV, p. 381), malgré le texte formel de notre article, enseigne que la preuve testimoniale serait admissible en cette matière; que par le mot acte , notre article entend seulement une convention

ëcrite ou non (l) ; et tout en constatant que jusqu'en 1835 tons las arrêts, et depuis cette époque encore les arrêts de Cours d'appel, soot contraires à cette doctrine, il prétend que les trois derniers arrêts de la Cour suprême sur la question inclinent à Topinion qu'il adopte. — G^est une erreur ; car le premier de ces arrêts déclare positivement que, par le mot acte y la loi a entendu un acte écrite et casse , par ce motif, un arrêt deColmar qui avait décidé le contraire ; le second juge seulement que le principe est soumis ici, comme dans tous les cas où un acte in* strumentaire est exigé, à l'exception de fart. 1347, qui admet la preuve testimoniale toutes les fois qu*il y a commencement de preuve par écrit. Le dernier, émané de la chambre des requêtes et le seul qui ne soit pas rigoureusement conforme aux principes, n*est qu'un arrêt d'espèce dû aux faits tout particuliers de la cause : il déclare suffisant un acte écrit, qui n'était pas signé, mais que les parties avaient exécuté depuis vingt-quatre ans (Dev., 36, 1, 876 et 946; 42, 1, 746).

H . — 281. Si le cohéritier avait possédé cette part pendant le temps voulu pour prescrire les droits héréditaires de ses cohéritiers, c^est*àdire pendant trente ans, et avec les autres conditions requises pour la prescription, on ne pourrait plus lui demander le partage ; mais ce n'est pas parce que cette longue possession prouverait qu'un partage a m lieu, ce serait parce que les cohéritiers auraient perdu, par la près* cription, tout droit sur la fraction dont jouit leur cohéritier. Par cette même raison, si la jouissance exclusive de l'héritier, pendant les trente ans, avait porté sur la succession entière, la prescription ayant éteint tout droit des cohéritiers sur aucune partie de la succession, rhéritier possesseur n'aurait plus à craindre aucune pétition d'hérédité et resterait seul propriétaire de la succession entière (2).

C'est toujours par trente années seulement de possession exclusive que l'héritier prescrirait la succession ou fraction de succession, alors même que cette succession serait purement mobilière. — Delvincourt cependant donne une décision contraire : il enseigne que la possession de trente ans serait nécessaire dans le cas d'une succession composée d'immeubles, au moins en partie, mais que la possession instantanée suffirait si la succession était toute mobilière, et ce d'après Tart. 2779. M. Duranton (VII, 96) accepte cette idée en la modifiant : il pense que

(i) Adde : Maleville (sur Tart. 816); Aubry et Ran (V, § 633, p. 538, texte et note^i 6« édit.); DemaDte (t. Il[, n» lâO bis); Moorlon {Rép. écrit., t. II, p. 1S2, 5« édit.}; Demolombe [Suce, t. III, n» 510); ÂgeD, 25 janvier 1856; Lyon, !•' Juin 1850; Hetfi

20 mars 1861; Colmar, 5 juillet 1865 (Dev., 66, 2, 56; /. Pal., 66, 231); Casi.«

21 janvier 1867 (Dev., 67, 1, 53 ; 7. PaL, 67, 120); Lyon, 12 mars 1868 ( Dev., eS, 1, 276); Limoges, 5 mars 1870 (Dev., 70, 2, 220); Cass., 2 janvier 1872 (Dev., 72« 1, 201' Contra : Delvincourt (t. Il, p. 5ft&); Merlin [Hép., v^ Partage); Vaxeille [Preser,, t If n» 378); Poujol (art. 816); Bioche [Dict. deprac, v« Partage, n* 50); Riom, 4 JuUtot 1857); Chambéry, 0 février 1870 (Dev., 70, 2, 123; 7. Pal., 70,571); Dict. noi. (v<> Partage, no 193).

(2) L'action en partage est imprescriptible; seulement, elle pent se trouver sans effet dans son exécution, si Théritier contre lequel elle est formée vient à Justifier (me depuis trente ans il possède tout ou partie des biens dont le partage est demandé. Cass., 16 nov. 1871 |Dev.,71, 1,217).

le droite pour l'héritier possesseur, de se refuser au partage eiisteraii 1I0D pâs immédiatement, mais après un temps plus ou moins long que les tribunaux détermineraient d'après les circonstances. — Mais l*opimon de Delvincourt n'est pas admissible, et celle de M. Duranton Test beaucoup moins encore.

D'abord, s'il était vrai, comme le croit Delvincourt, que l'art. 2279 loit applicable ici, il est clair qu'il n'y aurait pas lieu de demander un délai plus ou moins long et variant arbitrairement selon les circonstances, puisque cet article déclare les meubles prescrits par une possession instantanée ; la décision de M. Duranton est à rejeter dans tous les cas, et il n'y a pas de milieu possible entre la prescription instantanée et la prescription trentenaire. Maintenant, cette dernière est la seule qu'on puisse invoquer ici : c'est, en effet , un principe reconnu, constant dans notre ancien droit, et que le Code n'a modifié en rien, que la prescription instantanée des meubles ne s'applique qu'aux meubles considérés isolément, et non à ceux qui constituent une universalité de biens, une hérédité, ou une quote de cette universalité (1).

282. En rejetant sur ce point la doctrine de M. Duranton, nous l'admettons, au contraire, comme parfaitement fondée (malgré la critique ée M. Yazeille), quand il dit que trente années de possession et plus ne faftient point obstacle au partage, s'il était prouvé que la possession ttÎTise du cohéritier n'a été que la suite d'un partage portant seulement sur la jouissance. Alors, en effet, l'héritier aurait possédé, non pas comme propriétaire, mais seulement comme ayant le droit de jouir toporairement ; et dès lors sa possession, si longue qu'elle fût, ne pourrait pas opérer prescription (art. 2229).

III. — 283. Puisque le point de savoir s'il y a eu partage ne peut se prouver que par un écrit, il est clair que, quand même tous les héritiers aoraient joui séparément d'une partie de la succession représentant à peu près pour diacun sa part héréditaire , chacun d'eux pourrait toujoors, tant que la prescription ne serait pas acquise, exiger le partage des biens. Il est très-possible , en effet, que cette possession divise ne résulte que d'une convention de jouir séparément jusqu'au moment où l'un des intéressés voudrait exiger le partage. Pour que l'action en partage ne fût plus recevable, il faudrait que le partage qu'on prétendrait avoir eu lieu se.trouvût constaté ou par l'écrit que demande notre article, ou par l'aveu des parties intéressées.

Au reste , si le partage ne peut plus être demandé contre l'héritier qui a prescrit les biens , il est clair qu'il peut l'être par lui contre ses cohéritiers, si la prescription n'existe pas également au profit de ceuxci. Ainsi, lorsqu'un seul des héritiers a joui d'une part distincte, et que les autres ont continué de jouir en commun ; ou bien encore, si ceuxci ont également joui séparément , mais que la prescription n'ait pas couru contre le premier, parce qu'il était mineur ou interdit, il est clair

(1) Voy. ootamment H. Vazeîlle ( Prêter., n« 670); M. Troplong {ibid., n» 1006); Caa., S6 août lSd3 (DaU., 88, 1, 307).

202 EXPLICATION DU GODE GlYiL. LIY. lU.

que celui-ci peut toujours contraindre au partage, quoi qu'on oe puisse plus l*y contraindre lui-même : il est bien libre, en effet, de renoncor aux effets de la prescription par lui acquise. La doctrine contraire de Delvincourt nous parait une erreur certaine.

, 2 9. — B« la oapaoîté requise pour pvoeéder ao paitafe.

817. — L'action en partage, à Tégard des cohéritiers mineurs oil interdits, peut être exercée par leurs tuteurs, spécialement autorisé^ par un conseil de famille.

A regard des cohéritiers absents, l'action appartient aux pareil envoyés en possession.

I. — 284. Nous verrons par Tart. 883 que, dans notre droit, contrairement au principe du droit romain , l'héritier, par Tefiet du par? tage, est censé avoir toujours été seul propriétaire de son lot, et réd«proquement n'avoir jamais eu aucun droit sur les autres. Mais, malgré cette fiction, il n'en est pas moins vrai que chaque héritier avait, avant le partage, des droits sur les lots qui échoient à ses cohéritiers, et que, par conséquent, le partage est véritablement pour lui un acte d'aliénation. Toutefois, comme cette aliénation n'est consentie qu'en échange de droits réciproques sur les mêmes biens, et que d'ailleurs il faudrait toujours tôt ou tard que ce partage eût lieu , la loi s'est montrée hS moins sévère que pour les cas ordinaires d'aliénation.

Ainsi, 1^ pour les mineurs non émancipés et les interdits, le tuteur n'a pas besoin de l'autorisation du conseil de famille pour répondre i l'action (art. 465); et quand il s'agit de l'intenter, il lui suffit de l'autorisation de ce conseil , sans que l'homologation du tribunal soit exigée, comme pour les aliénations ordinaires (art. 457 et 458).

2^ Le mineur émancipé, qui ne pourrait consentir une aliénation ordinaire qu'avec l'autorisation de la famille et l'homologation du tribunal, comme le tuteur du mineur non émancipé (art. 484), peut prove»quer le partage, avec la seule assistance de son curateur, aux termes de l'art. 840. Delvincourt, il est vrai, professe une doctrine contraire, mais son opinion est rejetée avec raison par tous les auteurs (1). — Au reste, cette assistance du curateur lui est nécessaire même pour une succès^ sion purement mobilière, ainsi que nous l'avons dit sous l'art. 482. Telle est aussi la doctrine des auteurs. — Et, comme dans les art. 840 et 465, la distinction entre les successions mobilières et les autres n'existe pas plus pour les tuteurs que pour les mineurs émancipés , il fout en conclure que l'autorisation de la famille est également nécessaire à ces tuteurs pour provoquer le partage d'une succession mobilière. Ceci s'explique encore par l'extrême importance que présentent souvent aujourd'hui les successions mobilières.

(1) Chabot (n« 8j; Toallier (IV, &08); Fatard (?« ParUge); Malpel (n> SU)t Peraoton (VU, 105); VazeiUe (n* 2)\ PoqJûI (q» 3); DieU n^L (t^ Partaca, a* i<M^), .

HT. I. DES SUCCESSIONS. iUlT. 818. 203

3* Dans le cas d'héritiers déclarés absents, la loi, qui ne donne or*findirement le droit d'aliénation qu'aux envoyés en possession défini- ^▼e et le refuse pendant Tenvoi provisoire (art. 128), Taccorde ici à tous les envoyés en possession , et , par conséquent , au conjoint administra* teur légal, lequel est mis sur la même ligne (art. 126, 127, etc.).

II. — 285. Notre article ne parle ni des présumés absents, ni des personnes pourvues d'un conseil judiciaire. — Pour les premiers, Tart. 113 veut qu'un notaire soit commis pour représenter ceux qui n'ont pas laissé de procuration, dans les partages où ils sont intéressés (voy. art. 113, n® 3); ceux qui auraient un procureur seraient repré* smtés par lui. — Quant aux secondes, il est clair qu'elles ne pourraient procéder au partage, soit en demandant, soit en défendant, qu'avec l'assistance de leur conseil (art. 409 et 513).

Oq sait , au reste , qu'un absent n'est appelé à une succession qu'autant qu'elle était ouverte avant sa disparition ou ses dernières nouvel* les (art. 136).

818. — Le mari peut, sans le concours de sa femme, provoquer le partage des objets meubles ou immeubles à elle échus qui tombent dans la communauté : à Fégard des objets qui ne tombent pas en communauté, le mari ne peut en provoquer le partage sans le concours de sa femme; il peut seulement, s*il a le droit de jomr de ses biens, demander un partage provisionnel.

Les cohéritiers de la femme ne peuvent provoquer le partage définitif qu'en mettant en cause le mari et la femme.

SOmiAIBS.

!• Le droit de procéder au partage des successions échues à une femme mariée appartient tantôt au mari seul , tantôt au mari et à la femme réunis, tantôt à la femme seule , avec et quelquefois sans autorisation.

^ Hanvaise rédaction de Tartide. — Il n'en faut pas moins tenir à sa règle.

m. Le concours des époux suffit pour le partage des immeubles dotaux. Erreur de M. Duranton.

1. — 286. Pour terminer, en ce qui touche notre matière, la série des incapables, notre article s'occupe du partage des successions échues iooe femme mariée : il examine séparément : 1*^ par qui le partage peut être provoqué contre les cohéritiers de la femme; 2* contre qui ees cohéritiers doivent le provoquer.

Pour savoir par qui le partage peut être provoqué contre les cohéritiers de la femme, il faut distinguer d'abord si les biens provenant de la succession doivent ou non entrer dans une communauté existante oHre cette femme et son mari.

Quand ii existe une communauté et qu'il s'agit de biens devant y entrer, le mari , seul maître de cette communauté , et qui peut Taliéner à son gré, est le seul évidemment qui doive et puisse procéder au partage. Cette règle s^appliquerait aux meubles échus à la femme, dans le cas de conununauté légale; et ausâ à ses inuneubies, s'il y avait cona-

S04 EXPLICATION DU CODE aVIL. UV. III.

muoauté conventionnelle s'étendaDt à eux (art. 1401, l*', et 1505). Si, au contraire, il n'y a pas de communauté entre les époux, ou si la communauté existante n'est pas appelée à la propriété des biens échus, une nouvelle distinction est nécessaire; il faut voir alors si 1^ la femme, à qui reste la propriété des biens^ en a aussi la jouissance et la libre disposition ; ou si 2^ elle n'en a que la jouissance et non la disposition ; ou si y cette jouissance n'appartiendrait pas au mari, soit comme chef de la communauté, soit en son propre nom.

Si la femme a tout ensemble la jouissance et même la disposition des biens, elle peut procéder seule au partage, sans avoir besoin ni du concours, ni même de l'autorisation de son mari (l). C'est ce qui aurait lieu pour les successions mobilières échues à une femme séparée de biens (art. 1536 et 1449), ou tombant dans les biens paraphemaux d'une femme dotale (art. 1574 et suiv.). — S'il s'agit de biens dont la femme ait la jouissance, mais non la libre disposition, c*est ebcore elle qui procède à leur partage, mais elle ne le peut qu'avec fantorisation de son mari. C'est ce qui aurait lieu pour les immeubles paraphemaux ou soumis à la séparation de biens (art. 1576 et 1538). — Si , enfin, c'est le mari qui a la jouissance, le concours des deux époux est néces- 3airepour le partage, puisqu'il faut la présence de la femme quant à la propriété, et celle du mari quant à la jouissance. Ceci se présenterait pour les immeubles propres de la femme, sous la communauté légale (article 1401, 2®); pour tous ses biens meubles et immeubles^ sous le régime exclusif de communauté (art. 1530) ; et pour tous les biens soumis au régime dotal (art. 1549) (2).

287. Dans ce cas de biens appartenant à la femme pour la propriétéi et au mari pour la jouissance, le mari pourrait, sans le concours de la femme, faire un partage ne frappant que sur cette jouissance , et que notre article (ainsi que les art. 466 et 840) appelle partage provisionnel. Réciproquement, la femme pourrait sans le concours du mari, mais avec son autorisation, procéder à un partage ne frappant que sur la nue propriété, et qui laisserait la jouissance indivise.

11. — 288. Ce qui vient d'être dit pour expliquer par qui le partage peut être demandé contre les cohéritiers de la femme, explique en même temps contre qui ceux-ci pourraient le demander. C'est, évidemnoent, tantôt contre le mari seul, tantôt contre la femme seule, tantôt contre le mari et la femme réunis, d'après les distinctions ci-dessus. Notre second alinéa est donc rédigé d'une manière fort incomplète, quand il dit d'une manière absolue qu'il faudra mettre en cause le mari et la femme : ce ne sera nécessaire que pour les biens dont la femme a la propriété, et le mari la jouissance. — Le môme reproche doit êtce adressé à la seconde phrase du premier alinéa. H dit que pour les choses ne tombant

(t) Mais il faudrait en outre que le partage se fit à Tamiable, car rautorisation deviendrait nécessaire s*il s'ag;issait d'une action ]udiciaire. On sait, en effet, que jamais la femme mariée ne peut ester en JusUce sans l'autorisation de son mari on du tribunal, excepté quand elle est poursuivie en matière criminelle (art. It5, 116, 318, etc.).

m Voy. Bordeaux, dO mai 1871 (Dev., 71, 1,147).

TIT. U DES SUCCESSIOMS. AAT. 818. 205

pas en communauté, le partage ne peut être provoqué par le mari sans leconcoars de sa femme ; ce qui semble dire que c'est toujours le mari et la femme réunis qui doivent agir : or, nous avons vu que c'est queK quefoîs la femme seule, autorisée par son mari, et, dans certains cas même, sans autorisation.

Mais la rédaction vicieuse de notre article n'est pas une raison d*abandonner les règles qu*il trace, et qui restent faciles à saisir, malgré la tournure trop restreinte des phrases.

Ainsi, Particle ne donnant au mari le droit de procéder seul au partage que pour les biens appartenant à une communauté dont ce mari est le chef, nous ne voyons pas comment on pourrait reconnaître au mari seul le droit de procéder au partage des meubles échus à la femme sous le régime exclusif de communauté, ou sous une communauté conventionnelle qui ne comprendrait pas ces meubles , non plus qu'au partage des biens dotaux de cette femme.

n est bien vrai que , sous la communauté et sous le régime exclusif de communauté, c'est le mari qui intente, en général, les actions mobilières de la femme (art. 1428 et 1531), et que l'action en partage de meubles est une action mobilière; mais cette action en partage forme, dans les actions mobilières, une espèce plus importante que les autres amjeux de la loi, et qui a ses règles à part : on en a la preuve dans les «rt. 464 et 465, dont le premier permet au tuteur, par à contrario, dratenter les actions mobilières sans autorisation de la famille, ce qui n'empêche pas le second de ne lui permettre l'action en partage, même pour des meubles, qu'avec cette autorisation. Il faut donc appliquer séparément les art. 1428 et autres aux actions mobilières en général, et b règle spéciale de notre article au cas particulier qu'il prévoit : Speeiala T^eralibus derogant. Par la même raison, l'art. 1549, qui permet au mari d'intenter seul les actions relatives aux biens dotaux de sa femme, ^ s'appliquera plus quand il s*agira d'une action en partage de ces mêmes biens (1).

III. — 289. Un point qui peut paraître plus délicat est celui de savoir ri ce concours du mari et de la femme suffirait pour le partage des biens dotaux quand ces biens sont immeubles, et s'il ne faudrait pas alors la permission de la justice. M. Duranton (VII, 127) croit nécessaire l'intervention de la justice ; mais nous ne saurions partager son opinion : les art. 1554 et 1558, dans lesquels il croit trouver la démonstration de sa proposition, nous paraissent insuffisants pour l'établir.

L'art. 1 554 déclare que Timmeuble dotal est inaliénable en dehors des exceptions prévues par la loi ; puis Part. 1 558, indiquant quelquesunes de ces exceptions, dit qu'il pourra être aliéné, mais avec permission de justice, quand il s'agira de le faire sortir d'indivision et qu'il sera

(1) Chabot (n« &); Toullier (IV, 608); Durantoo (VII, 122, 125 et 126); Malpel f&Mfti); Dali. [Suce,, eh. 6); Vazeille (n** 2 et 3); Rodière et Pont ( Contr. de mar,, m, 11*1701, 2* édlt.}; Odier [Conir. de maf., t. lil, noiisi); Demolombe \Succ,, t m, D* 58ft); Dict. not. [^ Partage, noiOS); Paa, 21 février 1861 (Dev., 62, 2, 2Û1). Contfâ ; Troplong ( Contr. de mar., t. IV, n« 3108); Massé et Vergé (t. IV, § 668); Mi, 9 Janvier 1810 et 30 avril 1861 (/. Pal., 61, II, 650).

206 EXPUGAnON DU GODE CIVIL. LIV. HI.

reconnu impartageable. Or, dit M. Duranton, sortir d'indivision par un partage en nature ou par une vente de l'objet reconnu impartageable, c'est la même chose; ii faudra donc la permission de justice dans un cas comme dans l^autre.

Ceci n'est pas logique. Le partage de Timmeuble partageable et la vente de l'immeuble impartageable ne sont point une même chose : il est bien vrai que, dans les deux cas, la loi, après que l'indivision a cessé, répute chaque copartageant avoir été, dès Torigine, seul propriétaire de ce qui lui échoit (art. 883), et il est bien vrai aussi que, dans les deux cas, c'est là une fiction ; mais il y a bien plus de fiction dans un cas que dans Tautre, et les deux hypothèses sont loin d'être identiques. Dans un cas, il y a aliénation complète et proprement dite, tandis que, dans l'autre, il y a un acte qu'on ne peut guère qualifier et que la loi ne qualifie jamais d'aliénation : dans un cas, vous perdez votre immeuble pour de l'argent, vous le vendez ; dans Tautre, vous abandonnez un droit sur telle partie de l'immeuble, en échange d'un droit semblable sur une autre partie du même immeuble. Aussi avons*nous vu, sous l'article précédent, que la loi permet le partage en nature bien plus facilement que l'aliénation proprement dite : c'est ainsi que le tuteur, qui ne peut aliéner les immeubles qu'après une délibération de famille homologuée par le tribunal (art. 458), et qui ne peut les vendre en licitation qu'après qu'un jugement Ta ordonné (art. 460), n'a aucun besoin de cette intervention du tribunal pour en consentir le partage en nature (art. 465). Encore une fois, la loi n'appelle point aliénaiion le partage en nature; et, par conséquent, ce partage en nature n'est pas compris dans la pro^ hibition générale que pose Fart. 1554, quand il déclare que les immeubles dotaux ne pourront pas être aliénés hors les cas d'exceptioi^ prévus.

Loin que les art. 1554 et 1558 contredisent cette théorie, ils viennent, au contraire, la confirmer : c'est parce que la licitation est une aliénation proprement dite, et que le partage en nature n'en est pa» une; c'est parce que, dès lors, la prohibition de l'art. 1 554 comprend Ist première et ne comprend pas la seconde, que l'art. 1558 consacre nno exception pour l'une et ne parle pas de l'autre. Si l'on admettait te doctrine de M. Duranton, si Ton disait que l'exception de l'art. 1556 pour la licitation est de nature à s'étendre au partage ordinaire, c'est donc que ce partage serait compris dans le principe prohibitif de Tarticle 1554 : or, comme l'exception formellement admise pour la licitation ne l'est nulle part pour le partage, il s'ensuivrait que le partage reste soumis à la règle et que les immeubles dotaux ne peuvent jamais être partagés; c'est-à-dire qu'on arriverait à l'absurde. . . Évidemment, tel n'est pas le système de la loi; si l'art. 1558 ne parle que de la licitation, quand il lui éuût si facile de niettre sur la môme ligne la licitation et le partage, c'est précisément parce que le partage n'était pas, comme la licitation, compris dans la règle prohibitive.

Donc, l'art. 1558 n'a rien à faire au cas d'un partage en nature; et les immeubles dotaux, comme tous les autres, restent sous cette règle

nr. 1. DES SUCCESSIONS. ART. 822. 207

de notre article, que les biens d'une femme mariée qui n'entrent point en communauté, et dont la propriété est à la femme et la jouissance au mari f peuvent être partagés par le mari seul quant à la jouissance, et par tous deux quand on veut faire un partage définitif.