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L Définition da testament Réponse an reproche qa*on loi a adressé.

IL Défeloppement sur les diverses parties de l'article.

m. Réfàtation d*nne erreur de l'auteur et d'une doctrine de M. Ortolan.

I. — 450. Cet article nous donne la définition du testament, comme le précédent nous a donné celle de la donation entre-vifs.

On avait reproché à Tarticle précédent de ne pas indiquer, pour la donation, le caractère de gratuité; nous avons montré le peu de fondement de cette critique. On a reproché à celui-ci d'omettre Tune des cmditions essentielles des testaments, Tobservation des formalités requises ; or, ce second reproche n'est pas mieux fondé.

Remarquons d'abord que si ces deux critiques étaient justes, il faudrait aller plus loin que ne Tont fait les auteurs dont nous parlons, et les adresser toutes deux ensemble à chacun des deux articles ; car Tarticle 894 ne parle pas plus des formes que le nôtre, quoique la donation ait aussi ses formes spéciales; et réciproquement, notre art. 895 ne parle pas plus de la gratuité que l'article précédent, quoique le testament soit un acte gratuit aussi bien que la donation. Mais tout ceci ne serait que ridicule, puisque Tart. 893, dont les deux autres ne sont que Taccessoire, a commencé par déclarer que la Donation et le Testament étaient les deux seuls modes de disposer à titre gratuit, et qulis ne pouvaient se faire que dans les formes ci-après établies. Et en effet, ces formes seront développées plus loin, dans les art. 931 et suivants pour les Donations; et dans les art. 967 et suivants pour les Testaments (1).

II. — 451. Le testament est un acte, dit la loi. Et ici nous n'avons point à remplacer ce mot par un autre, comme dans Tarticle précédent ; car le testament, à la différence de la donation, n'est pas un contrat, puisqu'il se fait par la seule volonté du testateur.

C'est un acte par lequel le testateur dispose; car on ne peut plus faire disposer par un tiers, en conférant à ce tiers le droit de choisir pour nous nos successeurs. — Dispose de ses biens; car, d'abord, on ne peut jamab, en faisant son testament, disposer des biens d'un autre, comme on le faisait à Rome dans les substitutions pupillaire et quasi pupil-

laire; d*un autre côté, il n'y a pas de testament quand on ne fait pas

(1) Un testament doit, pour le fond comme poar la forme, contenir en lui-môme la pvraye des conditions essentielles à sa yalidité, sans qa*il soit permis de la chercher dans des docnments étrangers {ex ipso testamento, non aliunde), Cass., 13 juin 1866 (De?., 66,1, i03; J. Pal.. 66, 118i); Paris, 13 Juillet 1866 (De?., 66, 2, 30i; J, Pal., 66,1124); Diei. w>t. (y« Testament, n*' 129 et soi?.).

Lee questions d'intention soulevées par IMnterpn^tation des testaments appartiennent aoiiTerainement aux Juses du fait. Cass., 15 février 1870 (De?., 71,1, Î26; J. PaL, 71, 718); 31 Juillet 1872 ( Der., 72, 1, 406 ). — Us peuvent, à cet égard, Te> courir aussi bien aux preuves extérieures qu'aux enondations mtaies du testament. Caïa., 31 Juillet 1872 (De?., ^<« i« ^06).

de disposition relative aux biens : ainsi, l'acte par lequel un père or* donnerait à son fils de se marier avant telle époque, d'embrasser telle profession, ne serait pas un testament et n'aurait rien d'obligatoire aux yeux de la loi. — Dispose de tout ou partie; car aujourdlini que le testament ne peut plus contenir que des legs et ne peut jamais faire d'héritier, il n'y a plus, comme à Rome, nécessité de tester pour le patrimoine entier, et la règle nemo pro parte hœres, quoique toujours vraie, n'empêche plus de tester partiellement. — Acte, enfin, que le testateur peut révoquer quand il veut, ce qui constitue une différence caractéristique entre le testament et la donation entre-vifs ordinaire.

452. Par testament Thomme dispose pour le temps où il n'existera plus. Ceci contient une vérité qu'il est bon d'approfondir, car on n'en saisit pas toute la portée au premier abord. C'est pour n'avoir pas hiesk mesuré Tétendue et les conséquences de cette règle, que dans notre première édition nous avions d'abord présenté sur la non-rétroacti^té des lois une erreur grave (relevée presque aussitôt dans les Errata du volume); et que M. Ortolan a commis une erreur non moins grave en traitant des causes d'infirmation des testaments à Rome.

Un testateur ne dispose que pour le temps où il ne sera plus : il ne dispose pas pour aujourd'hui môme, mais pour le moment de sa mort. Et non-seulement il ne dispose pas pour aujourd'hui, mais, à bien prendre les choses, il ne dispose pas aujourd hui; il ne fait pas actuellement une disposition, une aliénation, mais seulement un projet d'aliénation qui ne doit se réaliser qu'à sa mort et par sa mort. Quand une personne fait un testament, elle exprime sa volonté (à l'avance, parce qu'elle craint de ne pouvoir ni recueillir ses idées, ni les manifester régulièrement, en rendant le dernier soupir) sur l'attribution qu'elle entend faire de ses biens au moment où la mort les lui enlèvera; cette volonté étant censée durer tant qu'elle n'est pas révoquée, elle se trouve être, ou est réputée être celle du mourant, et les biens sont attribués en conséquence.

Mais puisqu'un testateur, à quelque époque qu'il ait écrit sa volonté, ne dispose réellement qu'au moment de sa mort, il s'ensuit l^que ja disposition porte, non pas précisément sur les biens qu'il possédait quand il a testé, mais sur les biens qu'il possède en mourant; et si ceox qu'il possédait déjà s'y trouvent aussi compris, ce n'est pas conuoe ayant été possédés lors de la confection de Tacte, c'est comme étant possédés lors du décès. Il s'ensuit 2® que le point de savoir de quelle fraction de ses biens on peut disposer par testament doit se décider uniquement au décès et d'après la loi en vigueur à ce moment.

m. — 453. C'est pour n'avoir pas médité ceci que nous avions commis l'erreur de l'art. 2, n** VI (t. I, p. 66 et 67, 1" édit.). « Dtns les testaments, disons-nous, il faut, pour déterminer la portion de biens dont le testateur a pu disposer, appliquer tout à la fois la loi du jour de la confection et celle du jour du décès, pour restreindre l'eftt de l'acte à la plus petite des deux quotités. Ainsi, qu'un père, testant sou»

fempire d'une loi qui ne lui permet de donner que la moitié de ses biens, lègue tout ce qui se trouvera disponible lors de son décès, et meure ensuite sous Tempire d'une loi nouvelle lui permettant de donner trois quarts, le testament n'en sera pas moins réduit à la moitié des biens. En effet, il est vrai qu'en léguant ce qui serait disponible lors de son décès, il a légué trois quarts ; mais la loi sous laquelle il a testé né loi permettant que de léguer moitié, il a donc, pour le dernier cas, diêposé sans capacité. »

C'est dans ces derniers mots que se trouve le vice du raisonnement. En effet, un testateur ne disposant pas le jour où il teste, mais le jour où il meurt, et la loi du jour du décès, dans l'espèce ci-dessus, permettant de léguer trois quarts, il y a donc eu pleine capacité pour la disposition de ces trois quarts... Nous n'avions pas saisi avec assez d'énergie cette idée capitale, que, dans le testament, la disposition ne se fait qu*au moment où la personne rend le dernier soupir. Nous regardions le testament comme une disposition commençant déjà par la confection de l'acte, se continuant chaque jour par la persévérance du testateur dans sa volonté première, et se terminant au décès ; tandis que c'est dans ce moment du décès que réside la disposition entière; c'est uniquement à ce moment du décès qu'il faut considérer la volonté, qu'une sage précaution a fait exprimer d'avance. Cette première idée inexacte, incomplète, nous (Conduisait à ne pouvoir comprendre un projet recevant une extension postérieure, et se réalisant sous une capacité plus grande que la capacité primitive. Et pourtant, cette extension postérieure du projet, son accomplissement sur des bases plus larges que celles sur lesquelles on l'avait arrêté d'abord, n'aurait pas dû nous étonner quant à la capacité du testateur, puisqu'elle se présente tous les jours sans qu'on s'en étonne (mais peut-être aussi sans qu'on en pèse assez la cause) quant aux biens formant l'objet du testament ; est-ce que tous les jours un testament, écrit alors qu'on ne possédait qu'une maison (ou même rien), ne produit pas son effet pour les quatre ou cinq maisons que le testateur laisse en mourant et parmi lesquelles peut-être ne se trouve plus celle qu'il possédait d'abord?...

Ainsi donc, le testament, tant qu'existe le testateur, n'est rien autre chose qu'un simple projet; et il ne commence à ne devenir une disposition qu'au même moment où il se par fait, c'est-à-dire à la mort de ce testateur. C'est donc uniquement à ce moment du décès qu'on doit regarder chez le testateur la capacité de disposer pour fixer la quotité disponible, comme c'est uniquement aux biens possédés lors de ce décès qu'on doit appliquer la disposition. Quant à la loi du jour de la confection, elle ne doit être examinée que pour la capacité générale de faire un testament, et pour les formes à suivre dans la rédaction.

454. C'est également pour ne s'être pas suffisamment pénétré de la nature de Tacte testamentaire , que H. Ortolan a présenté (implicitement seulement, il est vrai) une erreur plus grave encore que la nôtre.

puisqu'elle consiste à méconnattre l'extension du testament, méaie quant aux biens sur lesquels il doit frapper.

Pour soutenir que, même après l'époque où les fUii familias purent tester pour leurs biens castrensia, le testament n en était pas moins annulé pour toute diminution de tête du testateur, M. Ortolan prétend que, si rémancipation du testateur laissait son testament valable, ce n'était pas par application des principes , mais bien par un privilège militaire, et pour justifier son idée, il dit : « Comment ce iestameni (qui, après Témancipation, s'appliquait, bien entendu, à tous les biens dont Témancipé pouvait devenir propriétaire), comment ce testament, n'ayant été fait que pour le pécule castrans, prenait-il cette extension universelle, comment subissait-il cette transformation, si ce n'était en* coreparl'eff'etduprivilége?..,^ (P. 392, note.) fit- Ortolan n'aurait pas foit cet argument s'il s'était rappelé qu'un testateur ne disposant réellement qu'au moment de sa mort, sa disposition embrasse toujours, et par sa nature même, tous les biens qu'il laisse en mourant.