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sance à aucun privilège (i). En cas de faillite, ces marchandises sont retirées des mains du prêteur, et il entre en masse pour sa créance, à moins que le gage ne lui ait été constitué avec toutes les conditions requises par le Code civil (2), c’est-à-dire, s’il n’en a été passé un acte enregistré, lequel est soumis à un droit d’enregistrement de 2 pour 100 de la valeur; et comme nul ne peut acquérir de privilège sur les biens du débiteur dans les dix derniers jours qui précèdent la faillite (5), on voit que, dans ce délai, la sûreté résultant du gage reste casuelle (4).

Cette différence que la loi établit entre les consignations du dehors et celles de la place (on donne le nom de consignation aux envois de marchandises faits à un commissionnaire pour en rechercher la vente), cette différence est faite pour empêcher qu’uu créancier pressant ne se paye à la veille d’une faillite , en se faisant donner les marchandises du débiteur, quelquefois en conipensation de dettes non échues. On a voulu que cela ne put se faire qu’avec des formalités et un délai qui mettraient les autres créanciers à l’abri de l'avidité d'un seul. On a considéré qu’entre négocians de la même ville, il n’y a pas ordinairement de motifs très-plausibles pour que l’un , au lieu de vendre lui même sa marchandise, la confie à l’autre. On ne livre ainsi ses effets, en général, que pour ein-

(1) C. de Com. 95.

(a) C. Civ. 1074.

(3) C. de Com. 443.

(4) On reçoit avec confiance des nantissemens en effets publics. Le transfert de ceux qui ne sont pas an porteur suppose un transport de propriété si entier et si irrévocable, qu’il semble suppléer à l’acte enregistré, exigé par le Code civil ou par l’ait. 9 fi du Code de commerce.

1Ô2 yVRE SEPTIÈME,

prunter sur leur valeur, et dès lors le législateur a bien pu mettre à ces emprunts telles conditions ou restrictions qui lui ont paru propres à prévenir l’abns. Au contraire, l’envoi d’une marchandise au dehors pour en chercher la vente , est une opération naturelle qu’il convenait de faciliter.

IV. A côté du privilège du commissionnaire pour ses avances sur la marchandise, il faut mettre celui que réciproquement on adonné au propriétaire (1). En cas de faillite du commissionnaire , il reprend de sa marchandise tout ce qui se retrouve en nature; il revendique même le prix si elle a été vendue et qu’il soit encore dû par l’acheteur, pourvu que ce prix soit distinct, non compensé ou confondu dans les comptes de l’acheteur et du vendeur.

V. Nous renvoyons ici à ce qui a été dit au livre des Faillites sur la prévention de banqueroute contre le commissionnaire qui s’est appliqué les fonds du commettant (2); sur la nature et les limites de son privilège (3), privilège qui paraît ne s’étendre qu’aux marchandises qu’il a reçues pour vendre, et qui, au surplus , le laisse simple créancier de ce que la valeur du gage ne couvrirait pas de ses avances , ensorte que c’est à lui de les limiter prudemment.

On avait mis en doute un môment le privilège du commissionnaire sur la marchandise qu’il a payée de ses propres deniers , et expédiée à un commettant qui tombe en faillite : car la revendication n’est donnée qu’au vendeur , suivant les termes de la

(1) C. de Cnm. 58 1.

(a.) Li/. v. chap. vii. § 8; et chap. vin. § 5. O) Ibid, chap. in. § l.

DES CONTRATS, CH. VIII. l33

loi (1). On a jugé qu’en effet le commissionnaire n’est pas le vendeur , en ce sens que son interposition et sa propre faillite n’empêcheraient pas l’exercice du droit du vendeur originaire ; mais qu’il a de son chef le privilège de la subrogation appartenant à celui qui étant tenu pour un autre , a payé à sa décharge j ce qui est bien le cas de celui qui, achetant pour son correspondant, lui a prêté son nom , sa responsabilité, et a payé de sa caisse (2).

VI. La renonciation et la révocation du mandat, lorsque le commissionnaire a reçu des marchandises pour la vente , exigent quelques observations.

Le commettant ne peut jamais perdre le droit de retirer ses marchandises tant qu’elles sont invendues (5) ; mais il ne fteut le faire sans avoir préalablement remboursé les avances et les frais. Doit-il le droit de commission et de vente comme si l’opération avait eu lieu ? Le salaire promis est dû au mandataire, suivant la loi civile, même quand l’affaire n’a pas réussi ; mais il s’agit là d’une affaire consommée ou manquée , et non d’une opération interrompue, qui, finie en d’autres mains, coûtera un nouveau droit. Sans recourir à ce principe, il est dû dans tous les cas un droit , sinon pour la vente , du moins pour les soins donnés à la marchandise , à sa réception, à sa garde , à sa livraison. D’ailleurs celui qui a consenti à faire des avances , qui , quelquefois , a emprunté lui-même pour prêter, n’a agi que sur l’espoir du profit de la commission, et ne doit pas en être privé. On stipule fréquemment à l’a-

(1) C. de Com. 576.

(a) Cour de Cassation, 1/, novembre 1810. S. xi. I. 37.

(3) Cour d’Aix, a3 février 1808. S. 9. a. 17/1. 1

j 34 LIVIlK SEPTIÈME,

vance que le droit entier sera payé; en certains pays, l’usage est de se contenter d’un demi -droit pour vente tentée.

VII. Quant au commissionnaire qui a fait des avances, il n’est pas libre de se payer arbitrairement sur son gage. S’il a consenti à prêter jusqu’à une certaine époque, il ne peut exiger son remboursement plutôt (1). S’il n’y a pas de terme fixé , que son mandat pour la vente soit soumis à un prix limité , et que ce prix ne puisse s’atteindre , il a droit de réclamer le remboursement dë ses fonds ; s’il ne lui est pas fait, il peut attaquer le débiteur, et demander autorisation de faire vendre la marchandise pour se payer sur le produit. Le juge du domicile du commissionnaire est compétenren ce cas (2). Il procède communément en assignant au débiteur un délai convenable pour s’acquitter, faute de quoi la vente aux enchères est autorisée (d).

Quelquefois le <létenteur n’accepte les limites que le commettant lui impose pour la vente que jusqu’à un certain terme , et se réserve la liberté de réaliser au mieux qu’il pourra, cè délai passé. Ce pacte n’a rien d’irrégulier ; là loi civile déclare nulle toute condition entré l’emprunteur et le préteur, qui autoriserait le premier à disposer du gage , ou à se l’approprier de sa seule autorité et sans mandat du juge (4) ; mais dans le nantissement , le prêt est le côntràt principal ; le gage n’est donné que pour garantie ; sa destination est d’être libéré et retiré, et nullement vendu:

(1) C. Civ. 1899.

(a) Cour de Paris, 8 mai 1811. S. 11. 9. 379.

(3) C. Civ. 1400.

(4) Ici. 9.078.

DFS CONTRATS, Cil. V1U. lôâ

au contraire, la marchandise consignée est destinée à la vente; l’avance faite dessus est accessoire, et la faculté de vendre au cours , après avoir attendu un prix plus élevé pendant un temps donné, n’a rien d’illégal , si les parties en sont convenues.

VIII. Il est delà profession du commissionnaire de se trouver fréquemment, dans la même affaire , mandataire du vendeur et de l’acheteur. Négociant luimême , il peut aussi se trouver l’acheteur ou le vendeur envers son commettant; ce mélange de fonctions exige de l’impartialité s’il se trouve arbitre unique entre deux parties, et plus de délicatesse encore s’il est lui-même une de ces parties.

On ne saurait cependant interdire absolument cette cumulation fortuite et accidentelle ; car, si le commissionnaire chargé d’un achat ne pouvait puiser dans ses magasins parmi les marchandises qu’il est chargé de vendre , ses deux comme ttans en seraient probablement moins bien servis; le commerce, en général , *' en serait plus lent. Les négocians , quand ils croyent leur confiance bien placée , loin de répugner à ce mode d’exécuter leurs ordres, le calculent, et s’adressent de préférence au commissionnaire le mieux en état de combiner entre ses propres mains les rentes et les achats; cet avantage étant regardé comme le principal et le plus utile de sa profession.

Voici pourtant quelques distinctions à faire. Le commissionnaire chargé d’acheter n’informe pas généralement son commettant du nom du vendeur ; mais , si la déclaration lui en est demandée , on ne pense pas qu'il eût un prétexte de la refuser. En apprenant qu’il n’a pas été simple intermédiaire dans une vente débattue, on a le droit de contester ce

l36 LIVRE SEPTIÈME,

qu’il y aurait eu d’abusif dans la fixation du prix.

Il en est de même envers le vendeur du nom de l’acheteur. C’est de plus une obligation de le déclarer quand , la vente étant à terme , le risque du débiteur est à la charge du commettant. Mais assez fréquemment , d’aprcs les conventions faites avec le commissionnaire, celui-ci se rend garant pour l’acheteur , moyennant une rétribution particulière dite du croire , prix ou prime du croire , ( del credcre , en italien, c’est-à-dire, de la confiance). En ce cas, le débiteur n’est pas nommé ordinairement. Cependant il n’y aurait aucune raison de refuser de le faire connaître ; car, d’une part , le mandataire doit justifier au besoin la sincérité de l’opération dont il rend compte ; de l’autre, la garantie conventionnelle qu’il accorde n’einpêche pas le propriétaire d’avoir ses droits sur le débiteur. Nous dirons en passant qu’on a demandé quelquefois si c’est dès le jour de l’échéance stipulé à la- vente, que la dette est exigible envers le commissionnaire qui a été cto croire. * - En principe , il n’y a de solidarité que quand elle a été stipulée (i). C’est ici une garantie simple qui, en matière civile, exigerait que le débiteur principal eût été préalablement discuté (2). Suivant ces maximes , le commissionnaire ne serait tenu de payer qu’après que l’acheteur aurait été condamné ou serait failli. Le commettant devrait subir ce retard; et c’est ainsi qu’on l’entend en certains pays; mais l’omission du nom de l’acheteur, dans le compte rendu de la vente, ne comporte-t-il pas la reconnaissance

(1) C. Civ. 1202.

{2) ld. 2021.

que le coramissionaire garant s’est mis au lieu et place du débiteur, et s’est constitué payeur principal de la dette?

IX. Il répugne sans doute que le commissionnaire , acheteur ou vendeur secret pour son propre compte , soit à la fois la partie opposée et l’arbitre dans un marché où il est expressément chargé des intérêts de l’autre partie. En s’en tenant aux lois (1), on trouvërait difficilement à autoriser ou à soutenir un tel contrat , d’ailleurs si suspect en bonne foi. S’il est toléré dans l’usage , ce ne saurait être que lorsque cette bonne foi peut être rigoureusement justifiée.

Et d’abord , tout commissionnaire qui se sert de la confiance qu’on lui accorde pour sacrifier l’intérêt de son commettant, quand il ne serait pas responsable du préjudice qu’il aurait causé , mériterait la véritable punition du négociant qui manque à la bonne foi , celle de perdre ses correspondans.

Si, opérant pour son compte sur un avis du dehors, il se dispensait de remplir la commission de celui qui la lui aurait fait tenir, il pourrait se trouver passible des dommages suivant les circonstances , surtout s’il profitait des frais faits par le commettant comme d’un envoi de courrier extraordinaire, etc.

Si , à l’approche d’un mouvement de hausse dans les prix , il s’approprie la marchandise qu’il est chargé de vendre ; si, en temps de baisse, il applique ce dont il cherche à se défaire, au commettant qui s’en est remis à lui pour un achat; s’il profite de ce que le correspondant absent ignore ce cjui l’eût nécessairement engagé à modifier ses ordres; un tel com-

(t) Cour de Liège, 3 décembre 1806. S. 7. a. 8.

r'8 I.1TRE SEPTIÈME,

missionnaire est infidèle, et peut devenir responsable suivant les cas.

Dans aucun il ne lui est permis d’abuser de ce que, d’après l’usage , on pourra ne pas lui demander de manifester le nom de la partie avec laquelle il est censé avoir traité pour son commettant. Quand il s’est substitué lui-même à cette partie , il doit le déclarer , et alors il est un acheteur ou un vendeur ordinaire. Ce n’est que lorsque l’opération n’est pas fort importante, qu’elle est parfaitement exécutée au prix courant, qu’elle est totalement à l’abri de tout sujet de plainte en elle même: ce n’est qu’à ces con* di lions que le commissionnaire , mêlé parmi les acheteurs ou les vendeurs , peut mériter tolérance. Encore doit il savoir que sa réticence n’est nullement autorisée, et peut seulement être excusée autant qu’elle Se trouvé, au fond, sans conséquence. Ainsi, peutêtre, peu importe que , le prix de la vente ayant été fait de bonne foi avec de véritables contractans , le commissionnaire retienne pour lui , aux mêmes conditions , quelque portion de la marchandise. Mais celui qui recevrait un ordre considérable , et qui , au lieu de déclarer à son commettant que sa commission sera faite sans sortir de la maison et sans aller à la bourse , se ferait ainsi l'acheteur ou le vendeur secret, ne me paraîtrait pas remplir la commission telle qu’il fa reçue, quand même il aurait emprunté le cours de la bourse pour fixer le prix.

Quand le commissionnaire devient la partie principale du contrat, son commettant est fondé sans doute à refuser le payement du droit de commission. Cependant , lorsque le prix est exactement le même que sur la place , on ne se fait pas scrupule ordi-

T)FS CONTRATS, CH. VIH. J ô‘)

nairement de percevoir ce droit. Le commettant , s’il est bien servi d’ailleurs, ne se plaint pas communément de payer ce qu’il n'aurait pas plus épargné quand le mandataire aurait contracté pour lui avec tout autre. Un tribunal n’allouerait probablement pas la récompense d’une commission à celui qui n’a été qu’une partie et non un intermédiaire dans la vente; mais, en opérant de bonne foi de part et d’autre, le droit se paye, sans distinguer si la vente s’est confondue avec la commission. Cependant, si l’objet était assez considérable pour qu’il devint indispensable de déclarer qu’il n’y a point de tiers contractant , le droit à allouer ou à refuser serait un sujet de convention entre les parties. Quant au droit de courtage épargné , le commissionnaire ne saurait le faire tourner à son profit, d’autant qu’a le porter en compte sans l'avoir payé, il y aurait supposition d’un déboursé , et que tout déboursé doit être justifie.

Je- ne dis rien de celui qui, directement ou indirectement . par des escompte» secrètement retenus à son profit, altérerait le prix réel de l’objet de la commission : le procédé est apprécié de lui-même. C’est en outre une infraction à cette règle, qüi veut que tout ce qui parvient au mandataire soit rendu au mandant (1).

X. Quelques unes des maximes exposées ci dessus éprouvent uh peu de modification , non dans le prin*cipe, mais dans la pratique , quahd les lettres de change sont la matière de la commissiàn. En prèmier lieu , celui qui les remet manifeste suffisamment à ses commetlans d’où il les tient ; s’il les a tirées de

(« ) C. Civ. 1993.

l4° LIVRE SEPTIÈME,

son portefeuille , ou s’il les a acquises en vertu de leur mandat : il suffit d’observer l’ordre et la date des endossemens; ils ne permettent ni ne comportent aucune réticence. En second lieu, celui qui endosse, s’engageant solidairement , s’identifie si bien avec ceux dont il répond, devient tellement partie principale, qu’en lui le vendeur et le commissionnaire se confondent. On commet du papier à tel prix, sous telle provision, et on laisse volontiers au remettant combiner à son gré le prix courant de la place et le profit modique qu’on lui alloue , pourvu qu’en résultat il se conforme & la limite. Les variations des changes, les bornes étroites des commissions laissent ordinairement si peu de latitude, que, le plus souvent , l’ordre ainsi calculé n’aurait pu être rempli, si la jouissance des droits de commission n'aidait le remettant. Il arrive aussi fréquemment que des commissions multipliées auxquelles il faut pourvoir avec impartialité, obligent à répartir le papier sur le pied de son coût moyen , au lieu de distribuer chaque appoint à son prix identique. L’épargne des frais de courtage même entre quelquefois dans le calcul du prix auquel le papier peut être cédé. D’ailleurs , cette dépense ne se portant pas en ligne de frais à chaque opération , il est difficile , à la fin d’un compte considérable , de distinguer , de part et d’autre , ce qui a réellement passé entre les mains du courtier. Aussi beaucoup de banquiers traitent-ils pour le droit de commission le courtage compris : il en est de même de l’indemnité pour le du croire du papier, première condition communément exigée , mais qui doit se régler par convention.