CHAPITRE VIII

Objections générales contre le Système.

Arcvmïut. — i . La loi n'est pas exécutée ; — 3. Elte est sévère avee trop peu de discernement; — 3. Elle est contraire aux intérêts des Créanciers en rendant le Concordat trop difficile; — 4. Inconvéniens de l’effet rétroactif de la fixation de l’ouverture de la faillite; 5. Carac-

tères de la Banqueroute; — 6. Emploi des fonds ; — 7. Longueur des Délais; — 8. Multiplicité des Frais.

I. Si l’on a regardé comme bonne et nécessaire la disposition qui déclare faillite toute suspension des payemens, et qui sous ce titre institue une procédure longue et sévère ; elle a d’abord un défaut capital , c’est que rien ne garantit son exécution ; et, de fait , souvent elle ne s’exécute pas. En donnant qualité à tout le monde pour provoquer ces rigueurs, on a cru que tous s’empresseraient à l’envi d’user de ce droit ; le contraire devait arriver. Chaque créancier isolé répugne à se rendre le dénoncia-

(1) C. de Com. 5ai.

teur de la faillite , ou craint les conséquences et la responsabilité de la démarche. Le tribunal de commerce , accoutumé à juger les contestations qu’on apporte devant lui , ne se hâte pas de prendre l'initiative pour agir d’office. Chacun des négocians qui le composent croit que rien ne l’oblige à être plus sévère que les intéressés , et pense que , puisque ceux-ci ont tous le droit de requérir la déclaration de la faillitê , il est prudent d’attendre leur requête ; et si le tribunal en corps considère l’intérêt de la vindicte publique , n’en étant pas seul chargé en celte occasion , et ne l’étant en aucune autre , n’ayant point départie publique qui le mette en mouvement, il s’en repose sur le ministère public , à qui l’action est toujours ouverte , et au juge de paix , qui doit agir s’il y a notoriété. Le juge de paix , à son tour, n’a garde, à moins de disparition du débiteur, et s’il n’y a nécessité absolue , d’user de son droit d’apposer les scellés ; car il est encore moins en état que le tribunal de commerce, de discerner si l’homme qui laisse des dettes en souffrance a cessé absolument ses payemens : s’il se livrait à un plus grand 7.ele , il risquerait de commettre de grandes injustices, de préjudicier à la fois , par une imprudente démarche, aux créanciers et aux débiteurs, et d’apporter le trouble dans le commerce. Les mêmes inconvéniens se rencontreraient dans l’exercice habituel de l’action du ministère public. Ce serait d’ailleurs étrangement confondre les délits, que la justice est appelée à réprimer, avec la détresse du commerçant , que de charger le procureur du Roi d’être à l'affût des protêts , d’épier les affaires embarrassées , et' d’intervenir partout, avant de savoir s’il y a des appa-

DES faillites, ch. vui. 4^7

rences de culpabilité dans cette situation si commune d’un débiteur qui ne paye pas ses créanciers. Par ces motifs , le procureur du Roi attend jusqu’à ce que la faillite étant déclarée, les causes en soient appréciées ; avant cela il ne se montre qu’en cas de scandale notoire. Ainsi chacun de ceux qui pourraient agir se décharge de ce soin sur les autres , nul n’étant spécialement astreint à le prendre, quelque impérieuse et générale que soit la menace de la loi.

11. Aussitôt qu’une disposition rigoureuse n’est pas exécutée sans distinction , elle est menacée de tomber en désuétude, ou plutôt elle n’est bientôt appliquée qu’aux faibles ; et ceux qu’il était besoin d’atteindre ne manquent point de se dérober à ses menaces : c’est exactement ce qui est arrivé. Le débiteur de bonne foi contre lequel aucun de ses créanciers n’avait pensé à invoquer la contrainte par corps , et que la connaissance qu’il a seul de l’état de ses. affaires engage scrupuleusement à s’arrêter, a justement répugné à se présenter de lui-même à l’emprisonnement, à se livrer aux tribunaux , à se soumettre volontairement à la prévention d’un délit; ses créanciers, pressés de s’arranger avec lui, n’ont goûté, ni la sévérité de la loi envers celui auquel ils ne reprochaient aucune faute du ressort de la justice, ni la nécessité d’une épreuve longue et coûteuse, avant qu’il leur fût permis de transiger sur leurs intérêts en sou Ilia n ce. Ces dispositions en general ont amené deux résultats : le débiteur qui, dès ses premiers embarras, eût assemblé privément ses créanciers , et leur eût| proposé un atermoiement ou d’autres arran$emens convenables aux deux parties, soumis par la loi aux mêmes dtsagrémens pour une gêne momentanée et réparable.

comme pour une ruine absolue , a différé tant qu’il a pn, et a cru pouvoir attendre, pour se déclarer, que toute ressource fut consumée ; puisque aussi-bien celui qui, dans trois mois, payera 100 p. 100, doit subir le même traitement que celui qui présentera tin patrimoine réduit à rien. D’autre part, les créanciers ont étouffé l’éclat d’une suspension de payemens ; ils ont souvent prié leur débiteur de leur en épargner la déclaration. On a tâché de s’accorder à l’amiable , et cette marche une fois adoptée , quand les projets - d’accommodement n’ont pu réussir , de deux choses

l’une : ou le recours tardif aux formalités de la faillite, long-temps après la cessation des payemeus, a compliqué les intérêts , favorisé les dilapidations et les ma- & nœuvres, rendu à peu près insignifiante l’intervention

de la loi: ou bien l’on s’est accoutumé à laisser impuni le débiteur de mauvaise foi qu’on avait hésité depoursuivre à temps , en désespérant de rien atteindre de ses biens si l’on entre dans le dédale des poursuites. Ce scandale est devenu général en quelque manière.

Peut-être se réeriera-t-on sur ce que j’attribue ici le mauvais succès de la loi à sa grande sévérité. Beaucoup de personnes estiment qu’on n’eu saurait trop mettre pour supprimer les faillites ; mais je supplie ! de considérer qu’on n’empêchera jamais qu’il n’en

arrive dans le commerce. Dans le nombre, il y en aura toujours de coupables et d’excusables. Or, dès que sans distinction on voudra d’avance les Soumettre toutes au régime que pourront mériter celles où la mauvaise foi se fera présumer ; dès qu’on prodiguera plus de rigueurs qu’il n’en faut pour discerner le caractère innocent ou frauduleux de l’affaire, la pitié

et l’équité inspireront infailliblement d’éluder la loi; et encore une fois , si on y soustrait le débiteur malheureux, le débiteur fripon saura s’emparer de l'exception ,*et elle finira par tourner à son profit. On peut remarquer que la loi , fidèle aux intentions de ceux qui l’avaient conçue dans un premier mouvement de colère aveugle, met en prévention (1), déclare du moins en suspicion tout commerçant qui ne paye pas ses créanciers, c’est-à-dire qui se trouve dans une position où les autres particuliers n’ont rien à redouter de l’action des lois répressives. C’est ici une exception aux règles communes. Les citoyens sont réputés innocens jusqu’à ce qu’un délit soit prouve. Les faillis sont réputés coupables , et mis comme tels sous la main de la justice , avant même toute imputation à leur charge. Ils ont à prouver leur innocence, et la présomption est contre eux. Si les suites funestes d’une faillite , indépendamment même des fraudes dont elle peut être compliquée , autorisent à quelque dérogation au droit commun, celle-ci est des plus graves; elle ne peut être justifiée que par son utilité générale pour la sécurité du commerce. Mais puisqu’elle n’a pas réussi , puisqu’au contraire les mesures qu’elle a suggérées semblent avoir augmenté le désordre, il parait necessaire que

(i) « Il y a délit, puisqu’il y a violation d’engagemens et de pro- ■» priétés. Celui qui a commis ce délit peut y avoir été conduit par » le malheur, par imprudence ou par la mauvaise foi, etc. » (Discours de l’orateur du Gouvernement en présentant la loi au Corps Législatif.) Ainsi il y a délit, et il s'agit seulement de savoir s’il est excusable : c’est la première fois qu’on a qualifié de délit toute violation d’engagemens. On eût bien fait de ne pas se jeter dans une théorie si générale; c’était assez de s’en tenir à considérer la lésion que chaque faillite apporte à la circulation commerciale.

ces dispositions soient revues , et qu’on essaie si quelque distinction ne pourrait être absolument introduite dans leur application.

III. On se plaint en général que la loi , plus occupée de la punition du débiteur que des intérêts des créanciers , rende si difficile la conclusion du concordat , but nécessaire où tout le monde doit tendre. En effet, dans une alternative qui se borne au concordat ou au contrat d’union , c’est une véritable calamité que d’avoir à se charger, au compte commun de la masse , de la liquidation finale des affaires dérangées et embrouillées dont celui qui les avait faites le plus souvent peut seul tirer parti. Un contrat d’union est un pis-aller extrêmement redouté à juste titre; et c’est précisément ce qui fait abandonner fréquemment un débiteur de mauvaise foi qui n’offre rien de bon. On reçoit la loi de lui, ou même en le perd de vue ; on fait un sacrifice tacite de sa créance, ou l’on attend indéfiniment le moment de la faire valoir utilement , plutôt que de provoquer un syndicat définitif. Sous çe dernier régime , le failli dépouillé n’a plus intérêt à concourir pour mener la liquidation il bien. Si son patrimoine a des procès , comme il arrive trcs-souvent, rien ne les fait finir, et ils rebutent ceux à qui la direction est proposée. Nul créancier ne se prête de bonne grâce à négliger ses propres affaires pour se charger de la gestion de celles de la masse pour un temps qui peut être fort long. Nul ne peut y prêter l’assiduité convenable ; ou quelquefois les syndics sont accusés d’y donner des soins qui sont loin d’être tournés au bien commun. Si l’on a recours à des agens étrangers , ils trouvent leur profit à tramer l’affaire en longueur, et les frais

ors FAii.MTRS, en.' vui.

d'administration consument l’actif : c’.est ce que les Anglais paraissent éprouver. D’après ces considérations très - familières , et que l’exemple n’a jamais manqué de confirmer , toute restriction mise à la faculté du concordat est nécessairement à charge aux créanciers.

Or, non-seulement , dans le système du Code , on ne peut y parvenir qu’après de longs délais ; non-seu* lement il faut que la vérification de tous les titres ait été faite; mais autant on a porté de lenteur aux préparatifs avant de permettre un traité , autant on a mis de hâte tout à coup , quand on le négocie : il est soumis à un terme fatal très- court et seiné d’obstacles; il doit être signé séance tenante, et réunir la double majorité. S’il n’obtient pas la première dès ce premier pas , le rejet est définitif ; si elle lui est accordée, il n’y a qu’une huitaine pour acquérir l’autre , qui doit encore être donnée en pleine assemblée. Pasaî cette épreuve , tout est fini ; le débiteur est déchu de tout droit de traiter, les créanciers sont irrémissiblement condamnés au contrat d’union.

Enfin , l’autorité sous toutes ses formes au moment où ce contrat se propose , ou même après qu’il est signé, le commissaire au milieu de l’assemblée, le tribunal de commerce sur la demande d’homologation ou sur les oppositions , le tribunal civil sur les oppositions qui sont de sa compétence, la cojtr d’appel sur leur jugement définitif, la partie pumujue en tout état de cause , tous peuvent rejeter le concordat ou le rendre sans effet. Ici je crois pouvoir signaler comme abusive et excessivement inconséquente la disposition qui défend le traité aveé le banqueroutier simple ti).

(i) C. de Co/n. 5a i.

Que le banqueroutier frauduleux soit nécessairement dépouillé du droit de faire un concordat , comme du bénéfice de cession ; qu’il ne soit permis , ni d’user d’indulgence à son égard , ni de recevoir de lui une loi suspecte de fraude qui consoliderait ses vols , rien n’est plus juste , et il n’y a point d’intérêt particulier qui ne doive en cela être sacrifié à la sévère considération de la justice publique ; mais que le débiteur qui, sans fraude, aura eu des livres, ne les ait pas fait revêtir des formes prescrites, ou qu’il soit tombé dans telle autre des irrégularités à laquelle la loi a attaché le caractère de banqueroute simple, on ne voit rien là qui doive, même pour l’exemple, empêcher ses créanciers de traiter avec lui suivant la loi. La banqueroute simple peut n’être punie que d’un mois de prison : après la peine subie , le banqueroutier est susceptible de réhabilitation , comme s’il avait été déclaré excusable ; il n’est pas exclus du bénéfice de cession. De quel fonds de droit ou de quel intérêt public est donc tirée la défense de faire un concordat pendant qu’il subit sa peine ou quand il en est quitte? Il n’est pas besoin de répéter ici la remarque qu’en ce cas la punition tombe sur les créanciers.

IV. J’ai déjà fait pressentir les objections élevées contre l’incertitude des caractères qui constituent la cessation des payemens , et du moment auquel la loi attribue la fiHilite par un effet rétroactif. Ici l’embarras du fond me parait augmenté par la négligence de la rédaction. L’ouverture et la déclaration de la faillite me paraissent s’y confondre quelquefois. Quand un article porte que le failli est dépouillé de l’administration de ses biens à compter du jour de la fail •

DES FAILLITES, Cil. VIII. 463

Itte, sans autre explication, on ne peut parler que de l’avenir, et ce jour est bien celui de la faillite déclarée ; l’expression manque de précision seulement ; mais lorsqu’on dit que les dettes passives sont exigibles du jour de l’ouverture de la faillite , il est évident qu’il y a erreur, car ce n’est que la déclaration qui peut opérer cet effet.

Quoi qu’il en soit, on voit des faillites dont l’ouverture est déclarée remonter plusieurs mois et même une année en arrière. On constate aujourd’hui qu’un débiteur était en état de faillite à cette date déjà ancienne; et cela seul fait voir quel arbitraire doit s’introduire dans une semblable discussion. Proprement, tout ce qu’on pourrait établir, c’est qu’à telle époque le débiteur eût dû se déclarer, et qu’il était déjà audessous de ses affaires. Mais l’insolvabilité n’est pas un caractère légal de la faillite. La loi elle -même suppose qu’un commerçant a pu se reconnaître de 5o p. 100 au-dessous de son passif, sans être tenu de s’arrêter, sans tomber même dans la banqueroute simple, à moins qu’il ne se livre sur cette connaissance à certaines opérations irrégulières (1). Ainsi le fait qu’il faudrait déclarer aujourd’hui , c’est une vraie cessation de payemens au temps passé dont il s’agit. Or, par cela même que l’éclat n’a pas eu lieu , que le commerçant est resté à ses affaires, il est impossible que la cessation des payemens ait été absolue. Le fait se refuse donc à fournir ici le caractère essentiel qu’exigeait la loi , et la faillite se déclare à discrétion , si l’on peut parler ainsi. C’est à raison de telles ou telles opérations spéciales , et pour les rendre sus-

(i) C. île Coin. 586.

ceptibles d’être annulées, que les uns veulent fixer l’époque à tel jour; que les autres, pour les consolider et les mettre hors d’atteinte , veulent placer l’époque fatale à tout autre jour. C’est un combat d’intérêts individuels pour faire régler après coup une contestation de fait. Combien la vérité et la justice doivent nécessairement courir de risques !

Je crois qu’on s’est mal à propos jeté dans ces embarras ,en voulant ajouter des développemens inutiles à l'ancienne législation, dont on u’a peut-être pas bien saisi l’esprit.

L’ancienne ordonnance ne renfermait d'abord qu’une seule disposition sur ce sujet : « Déclarons » nuis tous transports, cessions, ventes et donations » de biens meubles ou immeubles faits en fraude des « créanciers : voulons qu’ils soient rapportés à la » masse commune des effets » (i). Ce principe est net; il s’agit de savoir de chaque payement s’il a élé fait en fraude. L’application sans doute admet des contestations ; mais la justice prononce sur chaque affaire , et non point sur une présomption générale qui, passé une certaine date, englobe l'innocent et le coupable, condamne tout ce qui s’est fait depuis en bonne foi , et ratifie les collusions frauduleuses de la veille. Dans ce système il n’y avait nul inconvénient à ce que le jour de l’ouverture de la faillite fût celui de son éclat; il n’y avait de rétroactivité que contre 4e dol , et sa recherche n’étail pas bornée à une période fixe. Cependant ou conçoit qu’on peut trouver dans chaque faillite une époque où le débiteur n’a pu ignorer qu’il ne pouvait con-

(i) Ordonnance de 1673, tit. xi,

des Faillites , ch. vm. 465

limier ses payemens ; on a pu attacher la présomption de cette connaissance à un terme quelconque. Une déclaration du 18 novembre 1702 la plaça à dix jours avant la faillite publiquement connue ; et comme en ce temps-là il n’y avait pas , ainsi que sous le Code , une déclaration du tribunal qui constatât nécessairement l’éclat, ce moment de notoriété de la faillite correspondait précisément à celui où la déclaration intervient aujourd’hui. Il fut alors raisonnable de régler qu'en vertu de cette présomption certaines opérations seraient suspectes ou même nulles ; mais ces opérations furent seulement les hypothèques acquises par des sentences ou par des actes consentis par - devant notaire , soit pour créer de nouvelles dettes , soit pour privilégier certains créanciers ; il n’est pas même dit que ces contrats soient nuis : la loi porte seulement qu’ils ne conféreront aucûne hypothèque ni préférence sur les chirographaires. Ce qui est déclaré nul , ce sont les cessions ou transports sur les biens ; mais on entendait par là , à ce qu’il parait , les aliénations d’immeubles ou les compensations des dettes non échues , tous les auteurs reconnaissant que les payemens sur les créances échues sont parfaitement légitimes (1).

'Voilà donc cet ancien système en son entier : tout ce qui est fait en fraude est nul à toute époque.

Les hypothèques et certaines aliénations sont présumées eu fraude si elles ne sont antérieures aux dix jours qui ont précédé l’éclat de la faillite.

Cet éclat est le fait notoire et actuel , tel qu’est

(1) Savary, Parfait Négociant , t. il. Parère, 3g. J pusse, Commentaire sur le titre xi. art. 4- P- 190. 191.

aujourd'hui la déclaration du tribunal. Sa date est au surplus indifférente pour le premier chef; elle n’importe que lorsqu’on est dans le cas de se prévaloir du second.

Dans notre nouvelle loi, tous actes et payemens faits en fraude des créanciers sont nuis (i) : c’est l’ancienne disposition conservée; et ce qui prouve la confusion des idées , c’est que , toute fondamentale qu’elle est, elle est rejetée dans le Code à la fin des cinq ou six articles qu’il a réunis sur ce sujet.

Nul ne peut acquérir privilège ou hypothèque sur les biens du failli dans les dix jours qui précèdent l’ouverture de la faillite (2) ; les actes translatifs de propriété immobilière à titre gratuit sont nuis ; ceux qui sont à titre onéreux sont susceptibles d’être annulés s’ils portent des caractères de fraude (3). C’est encore l’ancienne loi convenablement développée ; on y met des distinctions claires et gages à la place des mots vagues de cessions et transports. Or, tout cela, l’ordonnance de 1702 le rapportait aux dix jours avant la publicité de la faillite ; et le Code le fait remonter aux dix jours avant V ouverture , époque quelquefois déjà fort ancienne quand elle éclate ; mais il est alors bien moins convenable et bien moins juste de frapper de nullité des actes qui semblent ratifiés par un long délai pendant lequel le public et le tribunal ont ignoré qu’il y avait lieu à la faillite.Toutes sommes payées pour dettes non échues doivent être rapportées (4) ; mais , à cet égard , ce qui est aisé quand il ne

. (1) C. de Com. 447» v

(a) Id. 443-

(3 ) Id. 444-

(4) Ztl. 446.

des Faillites, ciî. vm. 4^7

s’agît que de retourner en arrière de dix jours , est bien autrement compliqué quand il faut revenir sur des payernens fort anciens. Enfin , tous actes ou engagemens contractés par le débiteur dans ce délai des dix jours sont nuis lorsqu’il y a fraude de la part de ceux qui ont contracté iavec lui (1); et cette disposition ne fait que rentrer dans celle qui , plus générale, annulle les actes et payernens de toute date faits en fraude des créanciers; Ja répétition était inutile. Ces mêmes actes, faits dans les dix jours, sont présumés frauduleux quant au failli ; mais cette déclaration n’a aucune conséquence utile à la masse : elle ne sert qu’à établir une présomption de culpabilité contre le débiteur; or, toute sa conduite étant soumise à l’investigation de la justice, la présomption à sa charge remonte bien plus haut que dix jours : elle embrasse toute» ses démarches, et cette commination spéciale est sans utilité.

Cependant le Code semble avoir oublié qu’il avait établi une ouverture de faillite indépendante de l’époque de la déclaration, et qu’entre les deux termes il peut s’être écoulé une période plus ou moius étendue, et quelquefois fort longue; car, en marquant le sort de chacun des actes qui peuvent s’être passés dans les dix jours qui ont précédé l’ouverture, on ne règle nulle part celui des opérations qui n’auront pas manqué d’avoir lieu à tort ou à droit entre l’ouverture et la déclaration. A la rigueur des principes, il faudrait tout annuler ; car le débiteur était , dit-on, dépouillé de droit de l’administration de ses biens (a) : il n’a pu rien faire de valable , et il n’y a proprement

(i) C. de Com. 445.

(a) Id. 442.

ni bonne foi en lui , ni justice entre les créanciers , si' les uns ont été valablement payés depuis l’époque où l’on juge que la faillite existait déjà, quoique inconnue. La dette écliue ne devrait pas être mieux traitée que la dette à échoir; et c’est ici que toutes devraient être également exigibles : mais on savait bien que le rapport de tout ce qui aurait été payé dans cet intervalle ne pouvait s’effectuer; et certainement on ne l’a pas prétendu , malgré les termes généraux du Code qui sembleraient le supposer. Il faut donc assimiler le temps écoulé après l’époque à laquelle on fait remonter la faillite avant que le débiteur fût effectivement dépouillé de son patrimoine, aux dix jours qui ont précédé l’ouverture ; mais ce qui convient à un court espace de temps ne se concilie plus avec un long délai : par exemple, on déclare aujourd’hui une faillite, et on en fixe l’ouverture à trois mois en arrière : un porteur de bonne foi possédait alors une lettre de change sur le failli , laquelle avait un mois à courir : il a pu être valablement payé à l’échéance, c’est-à-dire deux mois avant que la faillite fût connue ; cependant, si, par hasard et sans rien soupçonner, il •a reçu le montant quinze jours avant que la lettre fût échue , soit sous escompte , soit par l’occasion de quelque compensation , à la rigueur on peut soutenir que le payement est nul et doit être rendu à la masse; si, ayant pu le payer à l’échéance, le débiteur lui a donné une hypothèque la veille, elle est nulle. Rien n’est moins équitable, sans doute : la règle avait été faite pour les dix derniers jours avant l’éclat ; nous l’appliquons mal à propos à une époque indéterminée , et qui, faisant remonter en arrière la présomption de fraude, n’a pas besoin, non plus, d’être précédée d’une autre époque de dix jours.

Il semble, en conséquence, qu’il fallait se borner, i° à l’article qui annulle les actes et payemensen général, faits en fraude des créanciers : c’est le point fondamental ; 20 à la disposition qui ne permet aucune hypothèque ni privilège acquis dans les dix jours de la déclaration de faillite ; 5° à celle qui annulle les cessions d’immeubles à titre gratuit, faites dans la même période , et déclare susceptibles d’être annulées, si les créanciers prouvent la fraude, celles même qui sont à titre onéreux. Rien de plus ne semble utile : s’il reste beaucoup de latitude au tribunal de commerce pour l’application de la première de ces règles, les dispositions spéciales qu’on a voulu y ajouter n’y remédient point . et introduisent des difficultés insolubles que les juges ne tranchent qu’arbitrairement. Au moyen de ces règles, la rétroactivité de l’ouverture de la faillite paraîtrait pouvoir être supprimée sans aucune conséquence qui fût contraire soit aux droits des créanciers, soit à. l’intérêt de la vindicte publique à l’égard du failli.

V. La critique s’attache aussi assez généralement aux dispositions qui caractérisent la banqueroute simple et la banqueroute frauduleuse : on trouve pour l’une ou pour l’autre un article positif et impératif, qui ordonne de poursuivre sur certaines circonstances, et un article facultatif qui le permet sur certaines autres. On ne pense pas que ces différences aient été judicieusement appliquées r ainsi, celui dont les livres non suspects de fraude ne sont pas paraphés, et celui qui ne présente pas tous ses livres, peuvent être également poursuivis en banqueroute simple (1). Voilà des irrégularités qui méritaient d’au-

(1) C. de Com. 587..

tant moins d’être confondues, que celui qui a caché ses livres est qualifié banqueroutier frauduleux (1). On peut poursuivre en banqueroute simple celui qui n’a pas déclaré la cessation de ses payemens; celui qui , ayant des associés , ne les a pas fait connaître au moment de la faillite (et cette omission est bien plus grave que les autres) ; celui qui ne se sera pas présenté aux syndics dans les délais fixés : or ce sont là des faits certains (2) ; tandis que les cas où l’on doit poursuivre sont tous vagues, incertains, absolument dépendans de l’arbitrage du juge. Il semble dès lors que c’est sur ceux-ci que devrait être laissée la faculté et non donné l’ordre de sévir : ainsi l’on est banqueroutier, si la dépense de la maison est jugée excessive ; si l’on a consumé au jeu , ou dans des opérations de pur hasard, de fortes sommes (5). Or, quelle est la mesure des fortes sommes et des dépenses excessives ? C’est là une question à faire à un jury, ou c’est ce dont il faut laisser la poursuite facultative , suivant que la conviction morale du juge placera les définitions et les appliquera au cas ; mais jamais une disposition pénale obligatoire et «ne expression si vague de délit ne s’étaient trouvées ensemble. Dans l’incertitude des définitions , on a demandé ce qu’il fallait juger du négociant ruiné par » . le commerce des assurances ,- et il a fallu des arrêts

pour les distinguer bien ou mal des opérations de hasard ; il a fallu décider que faire voyager ses marchandises sans les faire assurer, être à soi-même son assureur, est une imprudence qui ne rend pas banqueroutier celui qui y succombe (4).

(l) C. de Co/n. 5t)3. 7°.

(a) Id. 587.

(3) Id. 586. 1° et a°.

(4) Cour de Rennes, 7 janvier i8u. S, r x. a. 461.

DES FAILLITES, CH. Ylll. 471

On a essayé de marquer quelques caractères plus fixes : il y a banqueroute si le failli, connaissant depuis son dernier inventaire que son passif est déjà de 5o p. 100 au-dessous de son actif, a fait des emprunts considérables , et a revendu des marchandises k perte ou au-dessous du cours ( 1 ). Il faut croire qu’on a voulu cumuler les deux circonstances , et non les rendre alternatives ; le texte est ainsi, et en fait de peine on<ne peut l’interpréter plus rigoureusement qu’il n’est écrit. Il faut donc le concours des deux caractères : à la bonne heure ; car il est quelquefois très-sage et très-opportun de vendre à perte; et quant au cours , nous avons eu occasion de montrer que c’est une mesure insignifiante. Pour les emprunts considérables y nous retombons dans le vague des expressions. Il valait mieux, au reste, autoriser le tribunal k prononcer en conscience sur la moralité de tout failli convaincu, par un inventaire antérieur, de s’étre connu de 5o p. 100 au-dessous de ses affaires, et d’avoir hasardé de les continuer : il n’est pas besoin qu’il ait fait telle ou telle manœuvre après cette connaissance, pour mériter un sévère examen de sa conduite. Enfin , on a voulu qu’il y eût banqueroute si le failli a donné des signatures de crédit ou de circulation pour une somme triple de l’actif constaté au dernier bilan (2) ; mais nous avons déjk fait remarquer que l’actif d’un bilan est une quantité apparente dont la valeur est ordinairement incertaine et souvent arbitraire. Le rapport entre le capital d’un commerçant et les affaires qu’il peut faire , fixé ici au tiers , est une de

(1) C. de Com. 586. 3°.

(a) Id. 4°.

ces proportions morales qu’il est délicat de prétendre déterminer numériquement : il eût fallu encore définir les signatures de crédit et de circulation ; et avec tant d’incertitudes, sous l’apparence de dispositions si précises, ce qu’il fallait, c’était de laisser à la conscience du juge le droit de décider s’il y avait lieu à des poursuites.

La banqueroute frauduleuse est mieux définie; mais parmi les causes pour lesquelles elle doit être absolument poursuivie, se trouve le cas suivant : « Si (le 3) failli), ayant été chargé d’uu mandat spécial, ou 3> constitué dépositaire d’argent, d’effets de cora- 3» merce, de denrées ou marchandises, il a, au pré- 3) judice du mandat ou du dépôt , appliqué à son profit 3) les fonds ou la valeur des objets sur lesquels pors> tait soit le mandat, soit le dépôt. » Le commissionnaire chargé de vendre ou de recouvrer n’a pas tenu et ne pouvait pas même tenir à part les deniers de son commettant : ils se sont mêlés dans sa caisse , et ne peuvent plus y être distingués. Ainsi, s’il vient à faillir, ils se trouvent avoir été détournés à son profit , mais involontairement. Loin qu’on puisse indistinctement tirer de cette circonstance un caractère de banqueroute frauduleuse, tout négociant attestera qu’il • est impossible que ce cas ne se retrouve pas dans toutes les faillites. Il y a plus : à moins que le mandataire n’eût reçu les sommes d’autrui sous cachet et avec les formalités requises, il n’a pas le droit de les ériger en dépôt, d’établir des spécialités, et de créer en faveur de tel de ses correspondans des privilèges que la loi n’a pas attribués. Sa précaution serait de nul effet pour le créancier, et probablement lui serait imputée à lui-même comme une te ntative suspecte de collu-

sion. Cet article est un de ceux dont la rédaction , telle qu’elle est, ne peut avoir été donnée par aucun négociant : on y a confondu des choses fort différentes; celui qui, ayant un véritable dépôt, l’a violé à son profit; celui qui, étant chargé de conserver ou de transmettre des marchandises, titres ou effets, les a vendus et en a gardé le montant ; celui, si l’on veut , qui , chargé de vendre , a dissimulé qu’il l’avait fait , afin de se dispenser de rendre l’argent , méritent , d’être traités en banqueroutiers frauduleux : mlis il est impossible de confondre avec eux celui qui, ayant recouvré les deniers, les a mis dans sa caisse, d’où, à sa faillite, ils ne peuvent ressortir; car il n’a pas dû faire autrement. Il peut être répréhensible -de n’avoir pas fait remise immédiatement; mais ce tort est en général celui de tout failli envers tout créancier qu’il eût pu payer : il est susceptible des mêmes reproches et des mêmes excuses; il n’y a point de faillite qui ne fut une banqueroute frauduleuse , si cet accident exigeait impérieusement la poursuite criminelle (1).

VI. Quelques chambres de commerce ont demandé que la loi empêchât mieux l’abus des fonds en caisse et les avantages secrets que les syndics pourraient se procurer. Il n’y a aucune loi qui puisse assurer la masse contre des manoeuvres secrètes ; et, au reste, le Code n’ouvre la voie à aucun scandale de cette nature. Quaut à l’emploi des fonds , il est prescrit de les déposer dans une caisse à deux clefs : le commissaire est chargé d’y veiller. Si cette règle était exécutée , il n’y

(i) Le même fait, hors de la faillite, commis avec intention, n’est puni que de peines correctionnelles par l’art. /to8du Code pénal.

aurait aucun abus possible ; mais le reproche que j’ai recueilli fait croire que cette précaution n’est pas exactement suivie.

En empêchant le dépositaire de ces fonds d’en faire un usage illicite à son profit, la caisse à deux defs a cependant un inconvénient : elle peut être volée, et c’est tout le gage des créanciers qui peut disparaître. Je ne serais pas étonné qu'on préférât fermer les yeux sur l’-omissiou de la mesure prescrite, et qüe souvent on aimât autant voir les deniers restés sous l’obligation personnelle de syndics bien solvables. La loi a ouvert une voie pour ôter ces fonds du risque matériel qu’ils pouvaient courir, et pour les faire fructifier au profit de la masse : nous avons vu qu’ils peuvent être placés dans la caisse des dépôts et consignations; il est même défendu de les verser ail* leurs (1); mais, dans les départemens, on y recourt rarement. De tout temps les particuliers ont répugné à verser dans les dépôts publics : on sait qu’autrefois ils étaient peu respectés ; et la caisse d’amortissement du Gouvernement, qui plaça la disposition dont il s’agit dans le Code de commerce , entretiendra longtemps encore un préjugé aujourd'hui évidemment injuste. Mais les formalités font peur aux particuliers ; l’intérêt n’est que de 3 p. îoo (2), et ne court que soixante et un jours après le versement; enfin, hors de Paris, en remettant l’argent aux receveurs, quoiqu’il passe à la charge de la caisse de consignation moyennant une formalité d’enregistrement , on n’a pas une idée bien nette d’un dépôt parfaitement distinct, inviolable , à la disposition absolument libre des dépo-

(1) Ordonnance du Roi, da 3 -juillet 1816, art. 2, n° il.

(a) Ibid. art. il.

sans. Oïl finira par se convaincre qu’il n’y a pas de meilleur gardien des deniers communs; et il est certain qu’il serait très-délicat que la loi autorisât des placemens particuliers au profit de la masse : il serait impossible de la garantir de risques très-sûpérieurs à l’avantage qu’on voudrait lui procurer. A Paris, la sûreté et la commodité d’un versement à la banque sur compte ouvert, remplacent la caisse à deux clefs très-convenablement , et les syndics ne prennent pas beaucoup sur eux en s’écartant pour cet usage de la disposition légale. Si l’affaire traîne en longueur, ils déposent réellement à la caisse de consignation ; ainsi la caisse à deux clefs n’y est d’aucun usage.

VII. J’arrive au reproche le plus universel. De toute part on se plaint de la lenteur, du nombre des formalités exigées dans les faillites, et des frais qui en dérivent. On trouve en effet que , pour accomplir les opérations multipliées depuis la cessation des payemens jusqu’à l’homologation du concordat, il y a de marqués huit délais fixes et susceptibles de s’accroître de deux autres dont un peut être redoublé , et sept délais indéterminés qui peuvent être fort longs , sans préjudice des appels dont chacun porte un terme de trois mois, outre le temps de l’instance. Les délais fixes consument au moins trois mois , et presque indispensablement plus de quatre (1); ceux,

(i) Délais fixes , à partir de la déclaration de la Faillite.

Fonctions des agens j 5 jours.

Four dresser la liste des créanciers 3

Après la nomination des syndics , délai pour appeler

à la Vérification des créances. /,o

Vérification i5

476 livre cinquième,

qui n’ont point de terme fatal peuvent se prolonger

beaucoup.

On a cru, en prescrivant les premiers avec une précision militaire, s’assurer que la longueur des affaires ne passera jamais certaines bornes ; mais ce ' sont là des précautions frivoles : la force des choses règle les temps de toute autre manière, et ces dispositions si bien calculées ne servent qu’à semer des obstacles ou à introduire des nullités. Je ne pense pas qu’aucune faillite se termine exactement au terme imposé. Aussi le tribunal de Paris a été obligé d’adopter une interprétation , qui à tous les degrés que nous venons d’énumérer, en ajoute un autre d’une

D’autre part 73

Affirmation , 8

Convocation de la nouvelle assemblée. ........ 3

Délai pour faire opposition au concordat 8

Après le jugement des oppositions, délai ponr homologuer 8

Il peut y avoir en outre :

Délai entre la déclaration de cessation de payement et

la déclaration de faillite. 3

Second délaf pour les fonctions des agens. i5

Délai de la remise à une seconde assemblée, pour terminer le concordat. .• . . 8

Total 126 jours.

Delais indéterminés.

Entre la nomination des agens et leur prestation de serment. Terme assigné en convoquant l’assemblée pour désigner les syndics. Temps indéterminé après leur nomination , pour donner cours aux lettres de convocation pour la vérification des créances.

Terme assigné en convoquant l’assemblée pour le concordat. Temps des procès sur les oppositions au concordat.

Appel sur ces oppositions.

Appel sur l'homologation.

DES FAILLITES, Cil. VIII. /177

longueur extrême. On a vu qu’un second délai est assigné aux créanciers qui ne se sont pas présentés à la vérification des créances. La loi dit bien qu’ils sont constitués en demeure (1) avant cette réassignation , et qu’elle n’ empêche pas la nomination des syndics définitifs (2) , ce qui signifie clairement qu’on peut passer le concordat sans s’embarrasser de ces absens ; mais on ne le fait point , parce que l’état de la masse serait fort incertain, et qu’il serait impossible de former une majorité. A moins que les circonstances de l’affaire n’établissent d’avance l’impossibilité d’un concordat, on suspend l’assemblée qui doit décider entre ce traité et le contrat d’union , jusqu’à ce que le nouveau délai assigné aux absens soit épuisé; et l’on sait qu’étant proportionnel à la distance de leur domicile , il peut être trèsdong s’il y a des créanciers hors de France. Cette mesure ne se concilie guère avec le texte du Code; mais le tribunal s’attache à l’article (5) qui fixe la tenue de l’assemblée à trois jours après les délais (au pluriel) pour l’affirmation des créanciers connus. On croit pouvoir entendre par là le premier et le second des termes accordés. Il est probable que l’expression se rapportait à un seul , composé des délais successifs de la convocation , de la vérification et de l’affirmation ; mais l’interprétation du tribunal n’est pas contestée, parce qu’on en a besoin ; cependant l'affaire en dure cinq ou six mois <le plus.

Quant à la multiplicité des actes, on a le double régime des agens et des syndics provisoires , ou le

(i) C. de Com. 5io.

(l) C. de Com. 5 n.

(3) Id. 5i4‘- •

478 LIVRE CINQOlfcME,

triple, s’il faut recourir aux syndics définitifs; on a les comptes rendus au passage d’un de ces degrés à l’autre; il y a le jugement qui déclare la faillite, sa publication et les oppositions qui s’y attachent; la mise des scellés, leur levée pour retirer les livres , leur levée définitive sous les syndics , la délibération sur le sauf- conduit , la convocation des créanciers pour former le syndicat , leur assemblée , la liste triple, le nouveau jugement du tribunal qui nomme les syndics , le bilan , l’inventaire , la convocation pour la vérification des créances, cette grande opération, l’affirmation, la convocation et la tenue de l’assemblée des créanciers reconnus en une ou en deux séances si on y porte un concordat , la signification des oppositions, leur jugement devant deux tribunaux respectivement , enfin l’homologation , sa signification aux syndics , le compte par eux rendu comme ils avaient reçu celui des agens, le tout mêlé d’or-, donnances du commissaire, de rapports au tribunal , de jugemens interlocutoires, de rapports au procureur du Roi, etc. , etc. , sans préjudice des appels , quoique le Code ait paru les oublier complètement.

La plupart de ces actes sont nécessaires sans doute ; mais on ne peut se dissimuler que les créanciers ont raison de les prendre en dégoût ; et s’il en est quelqu’un que l’on puisse croire moins indispensable, on est bien fondé à désirer qu’il soit retranché.

VHI. Il faut surtout se souvenir sans cesse que chacun de ces actes exige des frais qui se prennent sur le plus clair des rentrées de la masse. En outre , le concours des hommes d’affaires est toujours indispensable auprès des syndics et à l’assistance de chaque créancier ; les droits de greffe, de timbre et d’enre*

gistrement consument un capital entier. On a bien reconnu que la remise des titres aux syndics , même aux mains du greffier, est une opération privée non susceptible d’acte de dépôt en forme, et dispensée des droits qui y seraient attachés (1); que les pièces sur lesquelles les créances sont établies ne sont pas susceptibles d’èlre préalablement enregistrées ( 2 ) (elles doivent être timbrées cependant); mais la foule des autres actes , oppositions et levées des scellés , inventaires , procès verbaux , affirmations , significations , oppositions , jugemens sur les incidens , sont passibles de droits fixes , multipliés , et plus ou moins coûteux ; et enfin le concordat supporte un droit proportionnel de 7 p. 100 sur les sommes que le failli s’oblige à payer; de 1 p. 100 s’il paye en effets de commerce ou en délégations de créances , de 2 p. 100 s’il faut se contenter d’un payement eu marchandises , même de sa fabrique. Si , au lieu du concordat , les rentrées se répartissent , il en coûte i p. 100 de droit de quittance. On se plaint partout de cet impôt coûteux levé sur le malheur du débiteur, ou plutôt imposé sur les créanciers en accroissement de leur perte. S’il 11’y avait pas eu de faillite , les payemens eussent été faits sur des quittances privées , et l’on ne voit pas bien pour quel motif on en exige une plus dispendieuse. Ce qu’on reçoit en vertu du concordat n’est pas une mutation, c’est la rentrée partielle de ce qui est dû à chacun : il semblerait bien juste de ne pas diminuer, par un droit proportionnel , le peu cjue les créanciers retrouvent. Le commerce

(1) Instru » de la Régie de l’enregistrement, du 9 mars i8>oy. S. 10. 1. 336.

(2) Décision du ministre des finances , 28 juin 1808. S- ihid. ,

48o LITRE CINQUIÈME,

eu demande à grands cris l'affranchissement ; il ne réclame pas avec moins d’instance la réduction de l’enregistrement des actes à ï fr. de droit fixe pour chacun , et la suppression de tous ceux qui pourraient être suppléés par des transactions sans formalités entre les créanciers et les syndics.

Parmi les adoucissemens qu’on désire, est particulièrement le rapport de l’art. 74 de la loi du 28 avril 1816, suivant lequel, dans toute faillite, on doit constater si les livres étaient timbrés; faute de quoi il ne peut être fait aucun acte ni passé de concordat sans qu’il y ail été suppléé, en payant avec le timbre une amende de 5oo fr. pour chaque contravention. L’obligation de subir le timbre, en ce cas, n’est pas susceptible d’objection ; mais l’amende ne se trouve prononcée que contre les créanciers très-innocens de la faute; et dans les faillites des petits marchands, qui sont les plus sujets à ne pas se procurer des livres en règle, une telle amende est un prélèvement trèssensible sur l’actif. On peut ajouter que , comme moyen de répression , cette sévérité fiscale n’est d’aucun effet; car celui qui entreprend le commerce, ne le fait pas en prévoyant de faillir: quand l’amende qu’on impose après cet événement retomberait sur lui personnellement, ce n’est pas la perspective de la payer un jour qui le détournera, au moment de son établissement, de la mauvaise économie qu’il est induit à se permettre.

J’ai parcouru les principales critiques auxquelles a donné lieu la législation sur les faillites en général ; il y a quelques autres observations qui s® retrouveront en revenant sur certaines dispositions accessoires ou de détail.