I. — La Séparation des Pouvoirs: la Théorie

€ Il faut distinguer, dit Duport, dans une société, deux sortes de lois : les lois politiques et les lois civiles. Les premières embrassent les relations des individus

de la compétence de la Cour de cassation et qui existent aux diverses sections du Conseil et à des commissions soit par appel, soit par évocation, soit par attribution sont renvoyées aux tribunaux à qui la connaissance doit en appartenir. — Lanjuinais (séance du 27 avril) exprima la crainte que toutes les contestations soit judiciaires, soit administratives fussent indifféremment portées devant les tribunaux. Le rapporteur répondit que « toutes les affaires portées aux tribunaux seraient des affaires qui n’appartiennent pas à l’administration ». — Cf. pes CILLEULS, loc. cil.. — HENRION DE PANSEY. De l’Autorilé judiciaire en France, U, p. 336.

avec la société ou celles des diverses institutions politiques entre elles. Les secondes déterminent les relations particulières d'individu à individu. C’est pour appliquer ces dernières lois que les juges sont spécialement et uniquement institués. À l'égard des lois politiques, jamais l'exécution ne peut en être confiée à des juges sans que la liberté publique ou particulière soit en péril. » (1) Le pouvoir judiciaire est donc exclusivement compétent en ce qui touche la propriété et l’état des personnes : mais il ne peut aller au-delà et ses attributions sont limitées aussi bien vis-à-vis du pouvoir législatif ( « si les juges peuvent faire des règlements. la volonté générale cesse d’être connue...») que du pouvoir exécutif ( «ou les juges s'unissent intimement au pouvoir exécutif, et alors ils altèrent la liberté individuelle, ou ils se tournent contre lui et détruisent la liberté publique...» ). Le Tribunal de cassation, seule cour supérieure, est créé pour contenir ce pouvoir « dans les bornes et dans les règles où la Constitution le renferme (2) », mais il ne juge que le point de droit.

(1) Rapport sur l'établissement du pouvoir judiciaire, 29 mars 1790 (Mavipaz, XII, p. 408). — Le Moniteur ne donne qu’un sommaire de ce rapport. — Plus loin, Duport s'exprime ainsi: «Il faut interdire toute fonction politique aux juges; ils doivent être chargés simplement de décider les différends qui s établissent entre les citoyens...» Ces lois civiles, que le juge seul applique, sont «les conventions que les hommes font entre eux pour régler l'usage de leurs propriétés et l'exercice de leurs facultés naturelles ». — MONTESQUIEU. Esprit des Lois, liv. XI, ch. VI, disait que par le pouvoir judiciaire le prince ou le magistrat « punit les crimes ou juge les différends des particuliers ».

(2) Robespierre (séance du 25 mai 1790). On voit à ce propos quelle crainte inspirait aux Constituants toute cour susceptible de devenir souveraine. Robespierre appréhende que le Tribunal de cassation «ne puisse adopter un esprit particulier... opposé à celui du législateur ». Il veut donner au pouvoir législatif le droit de « contenir » le pouvoir judiciaire. Cf. BucREz, op. cit. III, p. 465 (2° éd.)

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Partis de ce principe, les Constituants sont amenés à donner au pouvoir exécutif et au pouvoir administratif qui en dépend une compétence très large : les rapports des citoyens avec la société, aussi bien que ceux des diverses institutions entre elles, seront soumis à des tribunaux spéciaux. Les hommes qui ont établi la séparation des pouvoirs se rendent compte, en effet, que l’œuvre de réforme qu’ils veulent accomplir ne pourra être menée à bien si elle est subordonnée au contrôle incessant de l'autorité judiciaire intéressée à retarder sa marche ; en cela, la Constituante agit comme la Royauté, et il n’y a pas là seulement une idée théorique : la résistance des Parlements au cours des années 1787 et 1788 est encore présente à tous les esprits (1).

Cette méfiance à l’égard du pouvoir judiciaire s’explique encore par ce fait que l’accès de la justice étant devenu facile à tous les citoyens, ceux-ci ne craindraient point de poursuivre les administrateurs devant les tribunaux : c'est pourquoi la Constituante considère comme nécessaire la séparation absolue des pouvoirs judiciaires etadministratifs. L'administration sera donc non seulement active, mais encore contentieuse, et les citoyens ne trouveront pas pour cela moins de garanties d'impartialité dans la personne de leurs juges administratifs, car ceux-ci seront, comme les magistrats de l'ordre judiciaire, élus par le peuple (2). Ce principe électif, dont les cahiers demandaient l'application, ne permet pourtant point de considérer le pouvoir admi-

(1) JÈèzE. Principes du Contentieux, p. 123 et ESMEIN, Droit Conslilulionnel, p. 370.

(2) Comp. Rapport de THOURET. « Quand la nation élit ses administrateurs, les ministres de la justice distributive ne doivent point se mêler de l'administration dont le soin ne leur est pas confié... »

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nistratif contentieux comme un quatrième pouvoir : il ressort très nettement du passage suivant du discours de Duport, que la Constituante ne reconnaît que trois pouvoirs : Qil existe un pouvoir constitué qui fait les lois, un autre qui les applique aux individus, un autre enfin qui les fait exécuter» (1). Les juges administratifs rentrent donc dans lordre exécutif et non dans l’ordre judiciaire, mais comme le Monarque et ses ministres pourraient abuser de l’aulorilé qui leur est ainsi conférée, et les corps administratifs excéder les limites qui leur sont posées, on les soumet au contrôle suprême du pouvoir législatif « représentant de la souveraineté nationale » (2).

Tes Textes:

Thouret demandait, dans. son rapport, qu'on statuât constitutionnellement sur les points suivants : que les administrations sont dans la classe des agents du pouvoir exécutif, qu’elles ne peuvent exercer aucune partie de la puissance législative ni de la puissance judiciaire, qu’elles ne peuvent « être traversées ni arrêtées

(1) Rapport du 29 mars 1790, Loc. cit.

(2) Comp. BouraTIGNIER. Rapport, p. 5-6. — « L'Assemblée Constituante ne pouvait pas pe pas apercevoir que renvoyer aux tribunaux la connaissance des contestations qui naîtraient de l’exécution des actes administratifs, c'était subordonner l'administration à l’autorité judiciaire et par suite enlever au pouvoir législatif la prérogative dont il se montrait si jaloux, d'imprimer Ja direction au pouvoir exécutif et de contrôler sa marche.» — Les Constituants trouvaient d’ailleurs le principe de la séparation des pouvoirs parfaitement compatible avec la Monarchie : celle-ci, disait Sieyès à Th. Paine qui défendait la République, « est bien plus propre à cette division des pouvoirs qui est le véritable boulevard de la liberté publique ». (Moniteur, 16 juillet 1791). C'est une preuve de plus à l'appui de ce fait qu’en 1789-91 on ne voulait pas détruire, mais organiser la Monarchié. — Cf. AuLarb Hist. Pol., p. 28 et 137.

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dans leurs fonctions » par aucun acte du pouvoir judiclaire.

C’est ce dernier principe que les textes consacrent tout d’abord, et ce seul fait suffit à prouver l'importance toute spéciale qu’on y attache : la loi du 22 décembre 1789 (section IIL, art. 7) dispose : « Les administrations de département et de district ne pourront être troublées dans l'exercice de leurs fonctions administratives par aucun acte du pouvoir judiciaire », et nous trouvons dans l'instruction du 8 janvier 1790 le commentaire de cet article : «...La Constitution ne serait pas moins violée, dit cette instruction, si le pouvoir judiciaire pouvait se mêler des choses d'administration et troubler, de quelque manière que ce fût, les corps administratifs dans l'exercice de leurs fonctions... Tout acte des tribunaux et des cours de justice tendant à contrarier ou à suspendre le mouvement de l’administralion étant inconstitutionnel, demeurera sans effet et ne devra pas arrêter les corps administratifs dans l'exécution de leurs opérations. » Cet article 7, dont le décret des 7-14 octobre 1790 va bientôt tirer de si graves conséquences, reçoit sa sanction de la loi sur l’organisation judiciaire (16-24 août 1790, titre IT, art. 13) : «Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administralifs, n1 citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. » (1) Toutes ces dispositions se

(1) La même loi limite les pouvoirs des tribunaux vis-à-vis de l’autorité législative: ils ne pourront faire de règlements et devront s'adresser au législateur pour interpréter où demander une loi (art. 10-12.) — V, Code pénal, art. 127.

trouvent enfin résumées dans la Constitution de 1791 (titre IIL, ch. V, art. 3).

Les textes qui, réciproquement, prévoient l’immixtion du pouvoir administratif dans les attributions du pouvoir judiciaire, sont moins nombreux : l’article 17 (titre FT) des la loi de 16-24 août, abolissant les commissions extraordinaires et les évocations, limite par làmême le domaine de la juridiction administrative (1); d'autre part, l'instruction des 12-20 août 1790 concernant les fonctions des assemblées administratives (ch.I, 1°) leur dénie toute fonction législative ou judiciaire « toute entreprise de leur part sur l’une ou l’autre de ces fonctions introduirait la confusion des pouvoirs, qui porterait l'atteinte la plus funeste aux principes ». Enfin, ces dispositions prennent place dans la Constitution (titre IE, ch. IV, sect. IL, art. 13). Remarquons cependant qu'aucune sanction pénale n'est prévue par ces textes (2).

En établissant la séparation des pouvoirs, la Constituante espérait mettre un obstacle infranchissable au retour du despotisme, à la restauration des cours souveraines, mais pour assurer l'application de ses réformes, il ne lui suffisait pas d’avoir soustrait l’'administration aux entreprises des tribunaux, il lui fallait encore, dans le royaume si profondément divisé, rétablir une unité politique réelle.

(1) Remarquons que cet article 17 laisse une porte ouverte aux anciens abus : L'ordre des juridictions ne pourra être troublé, ni les justiciables distraits de leurs juges naturels « par d’autres attributions ou évocations que celles qui sont déterminées par la loi ». — V. aussi l'instruction du 8 janvier 1790.

(2) On ne les trouvera, ces sanctions, que dans les articles 130 et 131 du Code pénal.