II. — Ses attributions

L'article 52 de la Constitution de l’an VIII charge le Conseil d'Etat, sous la direction des consuls, de « résoudre les difficultés qui s'élèvent en matière administrative ». Ce texte suffit, selon nous, à conférer au Conseil le caractère de juge administratif de droit commun

fonction de l'Empire; s’il céda et pactisa avec le nouveau gouvernement, c'est que celui-ci voulait rallier autour de lui « les hommes dont le concours l’aiderait à résister aux idées révolutionnaires ». (Mémoires, I p. 220-223.)

sous l'autorité des consuls puis de l'Empereur, mais il ne contient par ailleurs qu’une définition générale dont il faut chercher le détail dans les textes postérieurs.

Le Conseil d'Etat, dit le règlement du 5 nivôse (art. 11), prononce « sur les affaires contentieuses dont la décision était précédemment remise aux ministres » — et le décret du 11 juin 1806, après avoir déclaré (art. 13) que le Conseil continuera d'exercer les fonctions qui lui sont attribuées par les Constitutions de l’Empire et les décrets, dispose qu’ Qil connaîtra de toutes les contestations et demandes relatives, soit aux marchés passés avec nos ministres, avec l’intendant de notre maison ou en leur nom, soit aux travaux ou fournitures faits pour le service de leurs départements respectifs ». Ainsi, les ministres qui, sous le Directoire, étaient — réserve faite des pouvoirs des administrations centrales et municipales — les seuls juges en matière contentieuse administrative, deviennent justiciables du Conseil d'Etat. Mais cela signifie-t-il qu'ils sont dépouillés de tout pouvoir juridictionnel? Ou bien le Conseil d'Etat n'est-il qu'un juge d'appel, les ministres restant juges en premier ressort? — Nous ne pouvons, dans le cadre restreint de cette étude, traiter à fond la question du « ministrejuge »;, nous nous bornerons à exposer succinctement les théories en présence. D'après M. Laferrière, la législation consulaire n'a point l'intention de créer deux degrés de juridiction : elle considère, au contraire, le Conseil d'Etat comme le juge unique du contentieux des décisions ministérielles. En effet, aucun texte, de l'an VIH à 1815, ne reconnait un pouvoir juridictionnel aux ministres : l'arrêté du 5 nivôse parle des affaires contentieuses qui leur étaient précédemment remises, et le décret du 11 juin 1806 ne fait allusion qu'aux contestations relatives aux marchés passés avec eux ; d'autre part, lorsque l'avis du Conseil du 26 thermidor an XII

dit que les condamnations et contraintes émanées des administrateurs emportent hypothèque, comme celles de l'autorité judiciaire, il ne fait qu’affirmer que la force exécutoire est un attribut à la puissance exécutive aussi bien que du pouvoir judiciaire. Ce qui peut faire croire que les ministres sont juges du contentieux administratif en premier ressort, c'est qu'ils conservent « le droit de décision inhérent aux fonctions mêmes de l'administrateur ». C'est, par exemple, devant eux que sont portés les recours contre les arrêtés des préfets, mais il n'y a là aucun pouvoir de juridiction : les ministres agissent alors en qualité de supérieurs hiérarchiques. D'ailleurs, on s’expliquerait mal que le Consulat qui, sur les autres points, s'efforce de séparer de la fonction administrative la fonction juridictionnelle, admit de faire du ministre-administrateur un ministrejuge (1). — D’autres auteurs soutiennent, au contraire, que. sous le Consulat, la juridiction ministérielle subsiste; d’après eux, le ministre tranche les contestations soulevées par les décisions des autorités qui lui sont subordonnées : c’est bien là une attribution juridictionnelle. Mais les litiges soulevés par les propres décisions du ministre ne sont plus de sa compétence, car il ne peut être à la fois juge et partie. M. Ducrocq a résumé cette théorie en disant que le ministre est juge « chaque fois qu'un texte n’a pas attribué la connaissance du litige à d’autres juges; que l’acte attaqué n’émane ni du pouvoir exécutif, ni des ministres eux-mêmes, et qu’il ne s’agit pas d’une décision non contentieuse attaquée pour excès de pouvoir, parce que, dans ce cas, c’est le Conseil

(1) LAFERRIÈRE. 1, p. 215 et 454. — Marie. Droit positif, Il, p. 168-9. — Pourtant le préfet préside le Conseil de préfecture.

LEARIEE

d'Etat que la loi fait juge comme unique degré de juridiction ». (1)

A notre point de vue, il est intéressant de remarquer que, dès 1810, Locré note les difficultés auxquelles donne lieu l'interprétation de l’article 11 du règlement du 5 nivôse. Cela tient, dit-il, à ce qu'on ne distinguait pas, en l'an VIIL, les affaires contentieuses des autres affaires administratives (2).

Les attributions du Conseil s’accroissent sans cesse, de l'an VIII à 1806 : il est d’abord juridiction d’appel des Conseils de préfecture; il statue sur les demandes en autorisation de poursuites des agents du gouvernementautres que les ministres; puis, successivement, on porte devant lui les recours contre les décisions du Comité de liquidation générale (Règlement du 13 prairial an X, art. 8), du Conseil d'administration de la guerre (Arrêté du 22 nivôse an XI, art. 8), du Conseil des prises (Décret du 11 juin 1806, art. 14). C’est lui qui décide si les opérations des assemblées de canton doivent être recommencées et qui statue sur les réclamations contre la formation de la liste des plus imposés (3). Enfin, il connait

(1) Cours, 7e éd. II, p. 177. — M. Ducrocq se base sur l'avis du Conseil du 16 thermidor an XII et l'arrêté du 3 nivôse an XI. En effet, le pouvoir juridictionnel des ministres existe certainement à l'état d'exception : ainsi cet arrêté du 3 nivôse an XI (art. 6-7) relatif aux élections des chambres de commerce, dispose que « toute nomination sera soumise au ministre de l'intérieur pour recevoir son approbation ». — On sait d’ailleurs que les ministres sont absolument dans la main de l'Empereur. R&DERER dit : « Napoléon n’a eu besoin que de ministres qui l’entendissent, jamais de ministres qui le suppléassent ». — (Cf. EbMoND-BLaxcC. op. cit, p. 66).

(2) op. cit, p. 190, — Il tâche de donner une définition du contentieux par nature.

(3) Arrêté du 19 fructidor an X (art. 10 et 76). — Une compétence toute spéciale résulte de l’article 21 de la loi du 22 avril 1806 pour infractions aux lois régissant la banque de France : on considère cet article comme toujours en vigueur.

des recours pour abus et de ceux qui sont intentés contre les arrêts de la Cour des comptes; mais il ne s’agit, dans ce dernier cas, que d’un recours en cassation «pour violation des formes et de la loi ». (Loi du 16 septembre 1807, art. 17.)

Lorsque la Commission du contentieux est créée, toutes les affaires contentieuses du Conseil sont portées devant elle (art. 7 et 25 du décret du 11 juin 1806), sauf deux exceptions. D'abord le contentieux des domaines nationaux et celui de la liquidation de la dette publique restent soumis aux formes particulières qui les régissaient auparavant; en second lieu, les circonstances d'une affaire peuvent décider le ministre, au département duquel l'affaire appartient, à faire son rapport à l’'Empereur et non au grand juge; si l'intérêt public engagé dans le litige domine sur l'intérêt privé, il demandera à l'Empereur si son rapport doit être examiné par la Commission ou par une des sections du Conseil. Il est à peine utile de faire remarquer quelle place cette disposition laisse à l’arbitraire (1). D'autre part, les décisions administratives du Conseil d'Etat présentant, aux yeux du législateur, une importance exceptionnelle, sont soustraites au recours contentieux. L'article 40 du règlement du 22 juillet 1806 porte : « Lorsqu'une partie se croira lésée dans ses droits ou sa propriété par l'effet d'une décision de notre Conseil d'Etat en matière non contentieuse, elle pourra nous présenter une requête

(1) Cf. Locré. p. 193. — Sirey. Du Conseil d'Etat (p. 481) s'élève violemment contre cette mesure : « Tout ce que le chef de l'Etat voulait régler à petit bruit et selon son bon plaisir perdait par cela même le caractère de contentieux d’administration..., le gouvernement arbitraire se le réservait, pour être décidé, par voie de justice ministérielle, c'est-à-dire par décret sur rapport du ministre. » On se sert surtout de ce moyen pour soustraire à la Commission les affaires de ventes nationales.

pour, sur le rapport qui nous en sera fait, être l'affaire renvoyée, s’il y a lieu, soit à une section du Conseil d'Etat, soit à une Commission. » Ainsi donc, même quand une partie invoque un droit lésé, elle ne peut se pourvoir contre une décision administrative du Conseil que par la voie gracieuse ou plutôt, comme le dit M. Laferrière, « par une sorte de tierce opposition administrative dont la recevabilité est souverainement appréciée par le gouvernement » (1); de plus, sa requête ne sera pas nécessairement portée devant la Commission : elle pourra l'être à une section administrative du Conseil. Cet article 40 a aussi pour effet d'empêcher tout recours contentieux dans les affaires soustraites par un ministre à la Commission, car les décisions qui y sont relatives sont rendues dans une forme non contentieuse.

Cette dernière exception à la compétence générale de la Commission nous conduit à examiner par quels moyens un particulier peut obtenir l'annulation des actes administratifs lui faisant grief; quel est, autrement dit, le rôle du recours pour excès de pouvoir sous la législation impériale ? Il faut remarquer tout d’abord que ce recours n'existe pas tant que les affaires conten-

(1) Cet article eut plusieurs rédactions : on hésita à enlever tout caractère contentieux au recours. Il faut noter que cet article 40 est placé à la fin ($ III, titre III) du décret intitulé « de la tierceopposition ». — On peut citer, en exécution de l’article 40, un arrêt du 11 mai1807 (Desmazures) : une compagnie de lits militaires se pourvoit contre un décret réglant le mode de paiement des fournitures faites à l'administration ; bien qu'il porte atteinte aux conventions intervenues entre l'administration et la compagnie, ce décret ne peut être attaqué que par la voie gracieuse, (Cf. LAFERRIÈRE I, p. 312 et II, p. 415.) V. ci-dessous Note II. — Il y a un cas où le recours contentieux est admis contre une décision administrative du Conseil: loi du 11 germinal an XI: opposition aux décrets portant changement, addition de nom.

tieuses sont traitées dans les mêmes formes que les affaires administratives ; du jour où la Commission est créée, le recours est admis en principe, et c’est de 1807 que datent les premiers arrêts sur la matière.

En vertu de la loi des 7-14 octobre 1790 sur les réclamations-d'incompétence (1)et de l’article 11 du règlement du 5 nivôse an VIII, la Commission du contentieux se reconnaît le droit d'annuler les décisions émanées d’autorités administratives, des préfets par exemple, soit qu'elles statuent sur des questions qui relèvent normalement des tribunaux, soit qu’elles empiètent sur les attributions d'un autre administrateur ou d’un juge administratif. Tout d’abord, en 1807, la Commission déclare que le partage entre les propriétaires riverains d’une alluvion ne peut légitimement résulter que de l'examen de leurs droits de propriété, qui ne compète qu’à l'autorité judiciaire : l'arrêté du préfet, qui avait voulu faire faire le partage par l'ingénieur sans que les propriétaires pussent revendiquer et avait décidé qu'il n’y avait pas lieu de délibérer sur la revendication d’un de ces propriétaires, est annulé pour incompétence (2). De même, en 1808, la Commission annule un arrêté préfectoral statuant sur des difficultés entre usiniers, au sujet de la jouissance des eaux : « Considérant, dit-elle, que pour tout ce qui touche aux intérêts des divers propriétaires riverains qui peuvent être en litige entre eux, c’est à tort que le préfet a cru pouvoir statuer sur le litige, qui est entièrement de la compétence des tribunaux. » (3) — Il nous faut enfin signaler

(1) Remarquons que la loi de 1790 ne parle pas de l’excès de pouvoir proprement dit. Cf. CHÉNON. op. cit. p. 280.

(2) Arrêt du 28 mars (Dupuy-Briacé).

(3) Arrêt du 22 janvier (Hours).

un arrêt du 25 mai 1811 (Outin), qui annule un arrêté portant suppression d’un vannage, parce qu'au lieu de statuer dans un intérêt général, il ne fait que trancher une contestation qui relève normalement des tribunaux : «contestation toute de droit privé. » Cet arrêt est particulièrement intéressant, car il contient en germe la théorie du détournement de pouvoir «en la rattachant, ainsi que le fait observer M. Laferrière, à l'empiètement sur la fonction judiciaire ». — En second lieu, l'autorité du préfet se trouve limitée par la Commission vis-à-vis du Conseil de préfecture, par exemple en matière decurage de rivières ou de contraventions de grande voirie; on pourrait également citer quelques arrêts annulant pour excès de pouvoir des arrêtés préfectoraux qui empiètent sur les attributions des ministres, du Conseil d'Etat ou de la Cour des Comptes.— Toutes ces décisions, remarquons-le, n’annulent que pour incompétence, mais, parfois, la Commission ne recule pas devant l’annulation des arrêtés ou jugements entachés de vices de formes particulièrement graves, comme, par exemple, l’'omission des mesures essentielles d'instruction ou la composition irrégulière d'un tribunal (1).

Toutefois, si l'on peut trouver, sous l'Empire, le point de départ de la jurisprudence en matière d’excès de pouvoir, le nombre des décisions rendues sur ce point n'est pas encore très étendu. De 1807 à 1815, on n'en compte guère qu'une dizaine, mais ce qui fait leur importance, c'est que la plupart sont insérées au Bullelin des Lois, non pour leur donner force de lois, mais pour éclairer les fonctionnaires sur la marche à suivre en de semblables circonstances. En somme, on se

(1) V. ci-dessous, chapitre V. — LAFERRIÈRE. loc. cit. et II, p. 407.

borne alors à admettre & un recours direct contre les arrêtés des préfets qui sont attaqués pour incompétence, parce qu'ils ont empiété sur les pouvoirs des tribunaux de l’ordre judiciaire ou des juridictions administratives placées au-dessus ou à côté d'eux, les Conseils de préfecture et les ministres, » et quelquefois pour vice de forme.

La violation des lois réglant le fond du droit des citoyens ne donne pas encore naissance au recours pour excès de pouvoir (1).

IT. — Le Conseil d'Etat a-t-il un pouvoir propre ?

« Par une erreur assez commune, dit Locré, on regarde le Conseil d'Etat comme un corps qui exerce dans l'Etat une autorité. » L'opinion publique, sous l'Empire, attribue donc au tribunal administratif supérieur un pouvoir de décision propre, et il est intéressant d’en trouver l'écho jusque dans les séances du Tribunat (2). Un avis du Conseil est dénoncé pour inconstitutionalité à cette assemblée (comme contraire aux lois sur les acquéreurs de domaines nationaux). Au nom de la Commission chargée d'examiner la dénonciation, le rapporteur conclut qu’il est impossible de déférer cet avis au Sénat conservateur : un avis, dit-il, n'est pas un acte de gouvernement ; quand, d’après l’article 52 de la Constitution, le Conseil d'Etat statue sur des difficultés en matière administrative, il agit en dehors du gouver-

(1) Cf. Avcoc. Conférences. t. I, p. 510 sqque (3° éd.). — LAFEr- RIÈRE. Origine et Développement du R. pour excès de pouv., p. 312. — Comp. CHÉNON. op. cit. p. 264-5.

(2) LocRÉ, op. cit. p. 17. —- Tribunat : Séances des 3, 12, 14, 15 nivôse an IX. 3

nement. Celui-ci ne prononce pas lui-même en ces matières, il confie la décision au Conseil, tribunal spécial établi pour juger « en dernier et absolu ressort ». Mais cetie opinion n'est point celle de la majorité : « Le Conseil qui éclaire, dit Guinard, n’est pas l'autorité qui décide. Cette autorité qui décide est le seul gouvernement, qui, quoiqu'au sommet de l'échelle administrative, a près de lui une autorité surveillante, à qui la garde des lois est confiée et qui se plaint, quandil ya lieu, de leur violation. » (1) Le Tribunat finit par adopter les conclusions du tribun Siméon : « Les avis du Conseil d'Etat faisant partie de la pensée du gouvernement n’ont ni force, ni publicité par eux-mêmes... ils n’en reçoivent que du gouvernement quand il les adopte. »

Ainsi la Commission, lorsqu'elle exerce ses attributions contentieuses (comme le Conseil d'Etat lorsqu'il interprète les actes législatifs), ne donne que des avis: elle n’agit que sous l’autorité et la direction du chef de l'Etat et ne peut jamais se saisir d’une affaire par ellemême : un renvoi spécial est nécessaire. Hors des séances, il n’y a plus de Conseil d'Etat, «il ne reste que les membres sans chef, auxquels tout acte collectif est interdit ». (2)

Faut-il conclure de là que, sous l'Empire comme sous l’Ancien Régime, il y a une justice retenue” La Constitution semble, en effet, considérer la fonction juridictionnelle comme faisant partie de l'exécutif : le

(1) Séance du 12 nivôse. Pour Guinard «les ministres eux-mêmes peuvent voir leurs actes réformés par le gouvernement... éclairé par les recherches et l’avis du Conseil d'Etat ».

(2) Il y avait une disposition spéciale pour le contentieux des domaines nationaux : Napoléon en avait fait un renvoi général à la Commission.

Conseil d'Etat a une compétence générale en matière administrative, et, comme il dépend absolument de l'Empereur qui seul a le droit de décision, on peut dire que la justice retenue réapparaît; nous verrons, d’autre part, que Napoléon considère les tribunaux comme rendanf la justice en son nom et par délégation (1).