CHAPITRE V

Rapports avec la justice ordinaire

[. — Le Domaine du Contentieux administratif.

Sous le Consulat, la séparation des pouvoirs est comprise de la même façon que sous le Directoire : comme on a donné de l'acte administratif une définition singulièrement extensive, on peut, tout en restant dans la légalité, évoquer devant les tribunaux administratifs une série d’affaires qui aujourd'hui sont considérées comme purement civiles.

La Cour de cassation elle-même approuve la jurisprudence du Directoire : dans un arrêt du 8 messidor an XI, que rapporte Merlin (2), elle répète presque textuellement les termes de l'arrêté du 2 germinal an V: « Attendu que dans les affaires administratives se placent naturellement toutes les opérations qui s’exécutent

(1) Voyez étendue des terrains desséchés de 1807 à 1860 dans Répertoire du Droit adm., loc. cit. — Pour l’Ancien Régime, voyez La- FERRIÈRE. I, p. 222 et ci-dessus Introduction, $ III.

(2) Questions de droit (2° éd.) Ve. Pouvoir judiciaire, p. 344. « Arrêt rendu au rapport de M. Henrion. » Cet arrêt vise la loi des 16-24 août 90 et celle du 16 fructidor an III. — V. ci-dessous Note II.

se

par les ordres du gouvernement, par ses agents, sous ses ordres et avec les fonds du trésor public... ». Aucune distinction ne s'établit donc encore entre les actes de puissance publique et les actes de gestion. Toutefois, dès la fin du Consulat, quelques jurisconsultes plus avertis commencent à entrevoir les différences qui existent entre les uns et les autres et remettent en honneur les idées qu'exprimaient, dès 1790, certains orateursde la Constituante. A la Cour de cassation, le 15 prairial an XII, Merlin (1) s'élève contre la coutume qui consiste à considérer comme actes administratifs les actes passés par les communes touchant leur domaine privé : «Ce sont donc des actes administratifs, dit-il, que les baux par lesquels les conseils municipaux afferment les biens de leurs communes? Ce sont donc aussi des actes administratifs que les transactions par lesquelles les conseils munipaux,après s’y être fait autoriser par l’administration supérieure, terminent les procès qui intéressent les communes ? Ce sont donc aussi des actes administratifs que les contrats quelconques dans lesquels les conseils municipaux traitent et stipulent au nom de leurs communes ? Et si ces baux, ces transactions, ces contrats, donnent lieu à des contestalions, le pouvoir judiciaire ne pourra donc pas en conpaitre ? Ce sont là, il faut en convenir, des idées nouvelles, parlons plus juste, des idées bizarres qui répugnent à toutes les notions reçues, qui révoltent le bon sens. » Ainsi, Merlin considère comme une dangereuse et bizarre nouveauté le fait de laisser juger par les tribunaux administratifs les litiges que soulève l'administration du domaine communal : ce sont là des contestations qui

(1) Ibid, p. 62.

n'intéressentensommeque le droit civil et sont naturellement du ressort des juges ordinaires (1). — La Cour de cassation se range d’ailleurs à cet avis, d’abord par son arrêt du 15 prairial an XIT, qui porte : « Si la prétention de la commune... est juste, elle ne perdra rien

- à être examinée par les tribunaux ordinaires » (2), puis

par une série d’arrêts du 20 prairial, 23 ventôse... — Enfin, la théorie que Duport exposait à la Constituante le 23 mars 1790 est reprise en 1810 par Locré (3). C'est presque une résurrection, tant les principes étaient oubliés depuis vingt ans, mais un élément nouveau qu'on n'avouait pas aussi ouvertement sous la Révolution, s’y est introduit : la raison d'Etat. « De droit commun, dit le secrétaire du Conseil, les affaires civiles sont portées devant les tribunaux ordinaires, souvent même ces tribunaux deviennent les juges de l'Etat, lorsque l'Etat agit comme un particulier. » Mais on a dû faire des exceptions au droit commun pour les affaires où l’intérêt général et la raison d'Etat se trouvent plus ou

(1) Cf. HENRION DE PANSEY. op. cit., p. 364. — Il dit que jusqu’à l’an VIII les pouvoirs furent assez nettement distingués et l’application de la loi des 7-11 septembre 1790 assez stricte pour assurer le respect des prérogatives du pouvoir judiciaire ; mais, ajoute-il, cela changea sous le Consulat. Il y a là un parti-pris de faire du Consulat le créateur de tous les abus: nous savons comment le Directoire appliquait le principe de séparation. — Sous l’Empire, le pouvoir judiciaire reste compétent en matière d’actes administratifs réglementaires. — Cf. Cass. 3 août 1810. (Comp. LAFERRIÈRE I, p. 481).

(2) Voyez le texte dans Sirey. Jurisp. du Conseil d'Etat, an XI: p. 280. — Sur ce point, les arrêts de la Cour sont d'accord avec les décrets sur conflits : 9 sept. 1806, 23 nov. 1808. — Cf. BERTHÉLEMY: op. cit., (4° éd.) p. 889.

(3) Législation et jurisprudence françaises I, p. 166. — Cf. Bavoux. op. cit., p. 45. La responsabilité de l'Etat sous l'Empire reste administrative (discussion sur l’art. 1384. LAFERRIÈRE. I, p. 678). — V. aussi Taisster. La responsabilité de la puissance publique. p. 44 sqque, 157 sqque.

moins mélés : l'intérêt public doit alors l'emporter sur l'intérêt privé. Lorsque la raison d'Etat et l’autorité du droit civil se rencontrent, les tribunaux ordinaires ne peuvent juger, car «ils sont trop loin pour apercevoir la raison d'Etat » et seraient entraînés vers le principe de droit civil, qu’on ne peut seul appliquer en ce cas. Certes, les gouvernements pourront étendre arbitrairement cette conception de la « raison d'Etat » et s’en servir comme de justification à leur abus de pouvoir, mais il n’en fait pas moins que chez Locré et plus encore chez Merlin se trouve en germe cette distinction, devenue fondamentale dans notre droit public, entre les actes d'autorité et les actes de gestion, ceux-ci ressortissant en principe aux tribunaux ordinaires, ceux-là à la juridiction administrative. — Néanmoins, l’envahissement du domaine judiciaire par l'administration se poursuit sous le Consulat et l'Empire; à partir de 1806, la Commission du contentieux s'efforce sans doute, souvent avec succès, d'y mettre un terme, mais les armes dont disposait le Directoire pour maintenir ou étendre ses prérogatives ne sont point abandonnées (1).