I. — Des incapacités de témoigner

Ce n'était pas la moindre difficulté de la matière. II était passé en principe quc^ dans les procès criminels, les reproches demeurent à l'arbitrage des juges, qui doivent les apprécier en grande connaissance de cause. Cependant, on s'accordait à dire que les incapacités reconnues par la loi civile étaient toutes, h plus forte raison, opposables dans un procès criminel. Mais les légistes avaient, en outre, tracé aux magistrats des directions dont il était dangereux de s'écarter (2). Ce sont ces règles qu'il s'agit d'exposer dans une courte analyse.

Une distinction fondamentale doit d'abord être signalée : il est des incapacités absolues et des incapacités relatives. Les premières font exclure la personne qui en est atteinte de toute instruction

(1) Le sens de la vue est plus précieux que le sens de Touie : oeulus certior est auribus.

(2) LoisKL, Inêt. cout.y liv. 5, tit. 8, reg. 17; — Cla«u9, Q. Si, et lib. 2, J tesUs; — Fahiracius, Q. 53-61 ; — Damhoudkrb, cap. 80, dereprobatione^ et cap. 81 ; — CotahicviAS, Pract. quœsi. cap. 18; — Gct-Papk, Q. 800; — Fachiitbus, lib. 9, cap. 83, 8i; — MKifocHics, de Prœs,, lib. 8, pp. 22 ; de Arlntr. Q. 27 ; — Fabbb, lib. 4, tit. 18, def ^8, — Add. Caroline, art. 64^; — Coutume de la Marche, art. 60-62.

criminelle; elles reposent sur des considérations d'âge, d'intelligence ou d'indignité. Pour les autres, au contraire, le juge se détermine par des considérations spéciales aux parties qui viennent à se trouver en présence dans un procès donné; il examine si la position du témoin vis-à-vis de l'accusé n'est pas de nature à mettre en suspicion son impartialité. C'est naturellement dans cette seconde catégorie que le magistrat jouit d'une plus grande latitude d'appréciation.

Sont frappés d'une incapacité absolue : ceux qui n'ont pas atteint l'âge de vingt ans suivant le droit romain, l'âge de quatorze ans suivant la jurisprudence française ; les personnes qui se trouvent dans un état de démence (mente capti, furiosi, frenetici); parfois on leur assimile les sourds-muets de naissance, mais cette décision ne parait pas admissible d'une manière générale. On a fréquemment accepté le témoignage des aveugles.

Quant aux femmes, le droit canonique les exclut, mais la pratique des sièges séculiers n'a pas ratifié ce point; le témoignage des femmes est reçu, pourvu qu'elles soient honnêtes; toutefois, s'il faut en croire certains auteurs, il n'a pas le même degré de force que celui des hommes.

On s'accordait à repousser du prétoire les personnes notées d'infamie. Mais dans l'application du principe se rencontraient de profonds dissentiments. Les docteurs distinguaient Vinfamie de droit résultant d'une condamnation infamante, et Vinfamie de fait attachée à la conduite habituelle ou à la profession de l'individu. Les personnes condamnées criminellement (publico judicio damnati), pour parjure^ faux témoignage (falsarii); calomnie, subornation (corrupti), étaient, tout d'une voix, jugées indignes d'être entendues. On doit se reporter au moment même de la déposition ; il fallait donc que la condamnation fut à ce momenrt passée en force de chose jugée.

11 n'en était pas de même des gens « vitissimae conditionis. » Tandis que Damhoudere y voit une cause d'exclusion, et l'étend

même à tous ceux « qui reprobatae sunt vitae, opinionis, conversationis ; quos vitae humilitas infamaverit interrogari non placuit; » aux entremeUeurs^ aux Juifs, blasphémateurs, apostats, sorciers, hérétiques, excommuniés, enfln aux indigents (pauperes). D'autres docteurs s élèvent contre une telle doctrine, tout en reconnaissant volontiers que dans sa sagesse^ le juge pèsera le témoignage, et n'accordera pas la même confiance aux dépositions qui lui paraitront peu impartiales. Il devra, en un cas pareil, exiger un plus grand nombre de témoins. Je ne puis laisser passer, sans l'admirer, l'éloquente apostrophe de Lebrun de la Rochette, fort remarquable pour l'époque, lorsqu'il prend la défense des pauvres et de leur moralité.

Il ne faut pas perdre de vue que, dans certains crimes atroces, et surtout dans le crime de lèse-majesté, toutes les personnes, d'ailleurs incapables, devenaient habiles à témoigner. On exceptait encore le cas où les faits qu'il s'agissait de prouver s'étaient passés dans un lieu où les honnêtes gens ne se rencontrent pas ordinairement, par exemple dans un lupanar, et même, suivant quelques écrivains, tous les délits domestiques.

Une des particularités les plus curieuses de l'ancien droit criminel doit être signalée ici. Je parlerai bientôt de la torture, considérée comme moyen d'arracher la confession de l'accusé. Ce n'était point là le côté le plus absurde de cette institution; car, si la partie publique produisait un misérable, condamné et noté d'infamie, le juge ordonnait qu'il fut appliqué à la torture, pour purifier les déclarations qu'il attendait de lui, en termes de preuve, contre l'accusé ! « Viri honeste vivenles, et qui gratia vel amicitia de pecunia eorrumpi non possunt, solo jurejurando ad testimonium recipiantur; vilissimi vero homines, et qui facile corrumpuntur.... lortoribus subjiciantur (0. » Les légistes montraient une touchante unanimité

(I) Pétri Exceplioneg, !ib. i, cap. 5.

â5â TROISIÈME PARTIE.

dans ladoption de cette thèse Wy qui passa, sans aucune protestation, dans la pratique ; « comme si la force ou la faiblesse des muscles pouvait décider de la bonne ou de la mauvaise réputation, comme si des témoins nerveux étaient nécessairement les plus habiles en témoignages ! Ne dirait-on pas qu'ils déposent leur infamie dans les tourments, comme les serpents laissent leur hideuse dépouille entre les épines des buissons (^) ? »

Je passe aux incapacités relatives (3).

Le domestique n était pas reçu à déposer contre son maître : « in caput domini patronive nec servus nec libertus interrogari potest. » Cette règle n*est pas absolue : « ne fût à défaut d'autre. » disent les chartes du Hainaut. Le vassal était dans la même position vis-à-vis de son seigneur.

Des raisons analogues (quia rei verœ testimonium necessitudo personarum plerumque corrumpit) ne permettaient pas d'avoir égard aux déclarations des parents ou alliés, du moins les plus proches (sanguine vel afBnitate proximiores), de Tépoux ou de réponse, des tuteurs et curateurs. Une trop grande intimité faisait suspecter la franchise, et affaiblissait la crédibilité du témoignage.

Si Talliance était venue à se rompre, le juge pouvait avoir à la déposition tel égard que de raison. Si plusieurs alliés s'accordaient à témoigner contre l'accusé, foi leur était due.

(1) Fabeb, lib. 9, tit. 21, def. 25. Tortura facit personam testis integram quœ alioqui non esset intégra; — Clàrus, Q. 25; — Faainacius, Q. 79; — Mattbaus, tit. 15, cap. 2.

(2) Paul Risi, Observ. 9ur la procéd, crim. ; — Becgaria (ch. 12) pense, avec beaucoup de vraisemblance, que cette coutume s^est établie par suite de la croyance aux flammes du purgatoire.

(5) Paul, Sententix recept, lib. 1, tit 12 ; lib. ^f, tit. 58; lib. 5, tit. IS; — Dissertation de Babtolc : « an frater possit esse testis in causa criminali fratris ; » — Coutume de Bretagne, art. 154, 155 ; — Chartes du Hainaut, ch. 22, art. 15 ; — Ordonn., mai 1579 ; art. 205 ; — BIenochics, de Prœs. lib. 1, Q. 5 et 89 ; lib. 5, pr. i5 ; — de Arbitr. lib. 1, Q. 28; lib. 2, Q. 110; — Famr, lib. f tit 15, def. 60; — Gut-Pape, Q. 45.

Le complice d'un crime était inhabile à déposer. Il en était de même du dénonciateur (0, et de quiconque était convaincu d'une inimitié capitale pour Taccusé. C'est tout naturellement à Taccusé à démontrer que cette cause de reproche existe (certam ipsius inimicitiœ causam probare). Menochius, suivant sa coutume, analyse les différentes hypothèses qui peuvent se présenter, mais il va trop loin dans le champ des présomptions. Je conviens avec lui qu'un jugement constatant antérieurement la cause d'inimitié, l'existence d'un grave procès, une incarcération précédente faite à la requête de l'accusé, ne demandent pas d'autre justification. Mais est-il sensé d'exclure le témoignage de celui qui a été victime d'une simple injure? de celui « qui cum consueverit salutare aliquem, non amplius salutat?» de celui «qui consueverit me alloqui et amplius non alloquitur ? » enfin d'étendre Pincapacité aux parents, aux alliés, aux commensaux de la personne qu'une inimitié capitale frappe de suspicion ?

IL — Des dispenses de témoigner (^).

Une loi du Digeste contenait le germe de la dispense qui fut généralement accordée aux avocats et aux procureurs, de s'abstenir de déposer des faits dont ils n'avaient connaissance qu'à raison de l'exercice de leur profession (^ « ne patroni in causa cui patrocinium prœstiterunt, testimonium dicant. » Il est douteux que les

(1) Des juges, dit Dàmhoudere, dans la vue d*arriver a la confiscation ou de seprocurer le bénéfice de grosses amendes, cherchent à perdre Tinnocent, en accueillant le témoignage du délateur.

(2) L. 25, D. de testibuê, 22, S ; — Coutume de Bretagne, art. 1S5 ; — Clarus, Q. 21, 2i; — MsnocHiFS, Prœ<., lib. 1, Q. S9; de Arhitr, cas. 180, 414; — Fabeb, lib. 4, lit. 15, def. 10, 19, 38; — Imbert, lib. 1, cap. 41 ; -— Guy-Paps, Q. 65; — Danhoudere, cap. 50, 152 ; — Pafon, liv. 24, tit 7 ; — Fawnacius, Q. 51 ; — Wtnants, dcc. 130; — DB HuMATif, arr. 33; — du Laurt, arr. 69.

(3) Il parait, au témoignage de De Ghewiet (4« part. lit. 1, §§ 4 et 5), qu'il en fut autrement dans la jurisprudence du parlement de Flandre.

2;ii TROISIÊHB PABTIE.

notaires et tabellions aient joui du même privilège W, bien que Tartiele 177 de l'ordonnance de 1S39 leur fit défense de communiquer leurs minutes à d'autres qu'aux parties: le juge pouvait, comme aujourd'hui, en décréter l'apport dans un procès civil, à plus forte raison dans un procès criminel.

Les ecclésiastiques élevèrent fréquemment la prétention d'être absolument affranchis du devoir que la loi impose à tout citoyen d'aider la justice dans sa mission, en venant lui faire connaître la vérité sur les faits coupables dont ils peuvent avoir connaissance. Leur prétexte était spécieux. L'église ayant « horreur du sang, » il leur répugnait de concourir par leurs témoignages à la condamnation pour crime capital. Ils se disaient même dans l'impuissance de comparaître comme témoins sans la permission de leurs supérieurs, et ceux-ci avaient pour règle de ne l'accorder que s'il leur était démontré (ce que jamais ils ne voulaient voir) que la vérité ne pouvait se faire jour par d'autres moyens.

Les sièges séculiers ne se laissèrent pas longtemps égarer par des subtilités de ce genres ils employèrent les armes temporelles pour contraindre les clercs à rendre à la société le service qu'ils prétendaient lui refuser; ils leur donnaient simplement acte de toutes les protestations et réserves dont ils jugeaient à propos d'émailler leurs récits, quand ils affirmaient « ne vouloir en rien concourir à la punition de l'accusé, et ne comparaître que contraints et forcés pour rendre hommage à la vérité, et ne pas entraver la justice en sa marche. »

Ils furent toutefois dispensés, sans contradiction possible, de l'obligation de dévoiler les secrets qui leur avaient été confiés « sub sigillo sacramentalis confessionis. » L'abus de la confession fut même sévèrement puni, et il fut admis qu'aucune foi

(I) Hélie, §357.

ne devail être ajoutée aux déclarations de celui qui violait audacieusement sa promesse. Ce n'était pas à un homme^ cetait au vicaire de la Divinité, que le criminel avait fait Taveu de ses fautes.

Hors le cas de la confession sacramentelle, le prêtre redevenait soumis à la loi commune, il ne devait même pas, disait-on, tenir le secret qu'il avait promis de garder; Boehmer critique avec raison cette extension : il ne veut pas qu'on prenne égard à la révélation de ce qui aurait été confié sous le sceau du secret, s'agit-il ou non d'une confession sacramentelle.

Certains interprètes du droit allèrent même jusqu'à enseigner l'obligation pour le prêtre de dévoiler au magistrat ce qu'ils pouvaient avoir appris, dans l'exercice de leur ministère, d'un crime qui se préparait, et qui devait produire un mal considérable « ut evitetur factum quod irretractabile. »

m. — Du nombre de témoins requis W.

La nécessité et la suffisance du concours de deux témoins formaient un double principe d'une antiquité passablement vénérable, puisqu'il était consacré au (cinquième livre de Moïse, et que la loi romaine l'avait adopté en ces termes : « solam testationem prolatam, nec aliis legitimis adminiculis causa adprobata, nullius esse momenti certum est. » Cette règle était sans exception. Quelle que fût la dignité du témoin, sa déclaration isolée n'était rien, fût-ce un prince, fût-ce le chef de l'Eglise : « quamvis sit splendidae et idoneae personœ; » peu importât qu'il s'agit de délits légers ou de crimes très-

(I) Deuléronome, ch. i9; — L. 4, C. de testibus, 4, 20; — Caroline, art. 30, 67; — Coût, de Bourgogne, lit. i", §7; rfc Bretagne, art. 147; — Damhoudebb, cap. 49; — Clarcs, Q. 53, 66 ; — Peguera, Q. 17; — Mekochius, de Prœs. lib. 1, Q. 39 et 51 ; — Farinacius, q. 63.

graves. Voix d'un, voix de nun, disait Loisel. Mais aussi, quand les décrets canoniques s'imaginèrent d'exiger plus de deux témoins pour convaincre un évéque, un cardinal, ils furent unanimement répudiés (0.

Deux témoins attestant le même fait terminaient le procès : « probatio sufficiens vel légitima, » tel était le droit commun de l'Europe. La loi les croit, disait Montesquieu, comme s'ils parlaient par la bouche de la vérité. « cum in ore duorum vel trium stet omne verbum. »

Pourquoi cette inflexible rigueur de la loi? L'éminent publicistc que je viens de citer a répondu : « la raison exige deux témoins, parce qu'un témoin qui affirme et un accusé qui nie, font un partage, et qu'il faut un tiers pour le vider(2). »

L'inexactitude de cette réflexion se touche du doigt; aussi a-t-elle été relevée depuis longtemps (^. L'accusé et le témoin ne peuvent être mis en balance, au moins dans la plupart des cas. L'un est suspect dans ses allégations, il est éminemment intéressé h donner le change à la justice; l'autre dépose sous la foi d'un serment solennel, on le suppose absolument désintéressé dans la cause, il n'est animé que du zèle du bien public, et si l'accusé n'a que ses dénégations pour ruiner son témoignage, n'arrivera-t-il pas souvent que la conviction aura pénétré dans l'àme du magistrat, et que la culpabilité sera pour lui évidente?

L'un des partisans les plus dévoués de la loi romaine, cl par conséquent de la règle des deux témoins, en a fait, sans s'en douter, la plus amère critique, et voici comment W.

Il suppose qu'il est question de la poursuite d'une femme adultère et de son complice : un premier témoin dit avoir surpris Titius en flagrant délit d'adultère avec Maevia, aujourd'hui même; un

(i) Le droit canon voulait ii témoins contre un prêtre, et 72 contre un cardinal ! <â) NoNTBSQiJiEu, liv. 12, ch. 5^ — Beccaria (ch. 8) a reproduit la même idée. (3) Blackstoxe, liv. 4, ch. 27.

{i) MxTTHjEVs, Ub.,4Sy tit. 2, cap. i, n° 5.

second témoin déclare avoir vu un fait semblable, mais hier ; un troisième, il y a huit jours; un quatrième; il y a plus d'un mois. Aucun de ces faits ne sera réputé prouvé, dit Tauteur, par le motif que chacun d*eux constitue un délit distinct et séparé, et qu'il n'est attesté que par un témoin unique, « non habebit fidem judex. » Et il continue ainsi son argumentation : « At si ejusdem criminis plures sint linese série quadam connexae, veluti si primus testis ingredientem œdes maechae, secundus oscula libidinosa, tertius nudum cum nuda, quartus concutientem lectum viderit, stupidus profecto judex sit, si accusatorem non probasse pronunliet; » et, généralisant son exemple, il formule de la manière suivante la proposition qu'il veut établir : « Si fuerint per plures actus admissa, testes singulares audiantur, dummodo actus isti temporum inter* vallis non disparentur, sed série quadam connexi et cohaerentes unum idemque crimen efiiciant. »

Eh bien ! n'en déplaise à la gravité et à la science de Tauteur, le crime est à mes yeux infiniment mieux prouvé dans la première hypothèse que dans la seconde. Comment! Quatre personnes, à Tabri de tout reproche, affirment avoir vu Mœvia se prostituer à Titius; elles donnent sur Tadultère les plus minutieux détails, et on ne les croira pas, parce que le hasard a voulu qu'au lieu de se prostituer une seule fois en présence des quatre, elle s'est prostituée quatre fois successivement en présence de l'un d'eux ? Mais cela est absurde !

C'est dans la seconde hypothèse qu'il faudrait hésiter à condamner : car les deux premiers témoins n'ont rien vu de concluant : pénétrer dans la maison d'une femme mariée, lui donner même un baiser, plus ou moins sujet à caution, ce n'est assurément pas consommer l'adultère. Le troisième témoin a surpris les coupables dans un état de nudité, et le quatrième les a vus dans les bras l'un de l'autre, mai^ dès-lors il y a réellement deux témoins du même fait, et non des témoins isolés, ou si on ne l'entend pas ainsi, il y a deux faits distincts, dont chacun n'est, comme dans le premier cas, attesté que par un seul témoin. Pourquoi donc adopter une solution différente ?

258 TROISIÈIIE PARTIE.