P'd'UirnI Hrj,<irr, i juillet 1812 (vmI. XXII, p. s

provinces. Quant au Lord Chancelier, il occupe une place à part au milieu des autres juges, il est membre du Cabinet. L'importance de la charge a grandi depuis que Lord Eldon le détient. Tory opiniâtre, grand magistrat, inlassable intrigant, il a su, après avoir été le conseiller politique et l'ami de George III, s'insinuer dans l'intimité du Régent. Il semble que le poste de Lord Chancelier soit devenu inamovible, et que le premier magistrat du royaume soit en même temps une espèce de lieutenant perpétuel du pouvoir exécutif.

Que devient, avec un corps judiciaire ainsi RAPPORTS DU POUVOIR constitué, la théorie classique de la division JUDICIAIRE - -or. ,-,.,, ,• j

DES AUTRES POUVOIRS ^^^ pouvoirs? Pour qu il y eut séparation du pouvoir judiciaire et du pouvoir législatif, il faudrait que jamais un juge ne fût en même temps membre de la Chambre des Communes. Or, si tel est bien l'usage, la règle n'est pas absolue. Il est toute une catégorie de juges, ceux du pays de Galles, pour qui elle ne vaut pas. Ils peuvent faire partie de la Chambre des Communes. En conséquence, on les choisit toujours, ou presque, dans cette chambre, et toujours en vue de récompenser des services politiques : il y a trois ans, la nomination, en pleine période électorale, de William Kenrick, propriétaire du bourg de Bletchingly, a fait scandale'. Il faudrait encore, en vertu du même principe, qu'un juge ne pût jamais faire partie de la Chambre haute. Mais le Chancelier, par le fait même de sa nomination, entre à la Chambre des Lords ; et les places de Chief Justice ei de Chief Baron conduisent aussi à la pairie. George III a établi l'usage que les juges des cours supérieures sont régulièrement faits chevaliers, quand ils sont promus à leurs fonctions : il appartient ensuite au roi de distribuer parmi eux des pairies, s'il les juge suffisamment riches pour soutenir dignement le prestige du rang. Treize hommes de loi sont, du vivant de George III, entrés à la Chambre des Lords en passant par la magistrature; trois autres, en passant par

1. H. of C. 12 juin 1809 (discours de- Rorailly) : ... Ihat for the last thirty years the Welsh judges, with only three exceptions, had been chosen from among gentlemen of the profession who were members of that house {Pari. Deb., vol. XIV, p. 989). — F. Burton, un des juges gallois, a pris, le 8 mars 1809, avec beaucoup de vigueur la défense du duc d'York; le Chancelier de l'Echiquier explique la campagne violente menée par l'Opposition contre le privilège des juges gallois par la rancune qu'ils éprouvent à l'égard de Burton. Voir 1"'' juin 1809 : As to the proposition of excluding the Welsh judges from the house of commons, if such a régulation were at présent adopted, it would appear to be poinled at an individual who had always been most zealous in the discharge of his public duties {Pari. Deb., vol. XIV, p. 837). — Sur la nomination de Kenrick , voir Morning Chronicle, 31 oct. 1812 : The late advancement of a Member of the Household, the Glerk of the Kitchen, but the proprietor of the Borough of Bletchingley, to a Welsh Judgeship shews that there is nothing so sacred in the Constitution which Ministers would not sacrifice to augment their numbers.

la Chambre des Communes et en y jouant un rôle politique actif. Les origines de ces nouveaux lords sont diverses. Lord Erskine est fils du comte de Buchan; lord EUenborough, d'un évêque de Carlisle. Mais Lord Eldon est fils d'un marchand obscur, enrichi aux charbonnages de Newcastle; Charles Abbott, qui va bientôt être pourvu d'une pairie, est fils d'un perruquier de Canterbury. Au total seize hommes de loi ou anciens hommes de loi ont été élevés à la pairie. C'est autant que de marins ou de militaires.

On plaide, en faveur de cette confusion de pouvoirs, les circonstances atténuantes. On dit que ces juges-législateurs, ces law lords, inféodés à deux partis rivaux, ont su travailler d'accord à s'acquitter impartialement de leurs fonctions judiciaires. Mais s'il en est ainsi, c'est donc que les mœurs publiques, pour des raisons qui restent à chercher, ont réalisé ce que les institutions, par elles-mêmes, ne pouvaient réaliser. D'ailleurs la Chambre des Lords n'est pas seulement une assemblée législative, elle est aussi une cour de justice. Elle révise en appel toutes les sentences rendues dans les Cours supérieures d'Angleterre, d'Ecosse, et d'Irlande. Elle juge au criminel en première (!t dernière instance, quand c'est un pair qui est cité. L'usage, assurément, veut que les pairs s'abstiennent en masse de prendre part aux débats, quand la Chambre des Lords exerce ses fonctions judiciaires, et abandonnent la place à ceux d'entre eux qui sont en môme temps des juges professionnels. Mais ce n'est qu'un usage : encore prévaut-il seulement dans les cas où la Chambre des Lords siège comme cour d'appel : quand les pairs jugent une affaire criminelle où l'un des leurs est mis en cause, tous font fonction de juges. Bref, la constitution britannique permet au juge d'exercer, en outre de ses fonctions judiciaires, des fonctions législatives. Elle permet au législateur, en outre de ses fonctions législatives, d'exercer des fonctions judiciaires. Enfin, à ces deux confusions de pouvoirs, elle en ajoute une troisième : elle permet au juge, dans l'exercice même de ses fonctions judiciaires, d'exercer, comme nous allons voir, de véritables fonctions législatives, de « faire la loi ».

« Les jugements, écrit Montesquieu, doivent être fixes à tel point (ju'ils ne soient jamais qu'un texte précis de la loi. S'ils étaient une opinion particulière du juge, on vivrait dans la société sans savoir [)récisémcnt les engagements que l'on y .contracte. » En d'autres termes, Montesquieu ne vcnl piis que l'indépendance du pouvoir judiciaire aille jusqu'à emi)iéter sur les autres pouvoirs : la tâche du juge, c'est d'appli(|uer, à l'abri de toute pression et de toute influence obli(iur', mai-^ a\'c mic exactitude scrupuleuse, les lois qu(! le pouvoir

législatif édicté. Or, c'est ici l'un des points encore sur lesquels la théorie de Montesquieu ressemble imparfaitement à son modèle anglais. Le Parlement britannique, au cours du xviii'^ siècle, légifère peu. En matière de droit civil, non seulement l'Angleterre n'a pas de code, mais on peut dire qu'elle ne possède pas même de lois. Le respect de la « loi commune », en d'autres termes des principes généraux de la jurisprudence, tels qu'ils se dégagent des décisions accumulées par les juges pendant des siècles et des siècles, voilà la règle du droit anglais pour les trois cours des Plaids Communs, du Banc du Roi, de l'Echiquier. Sans doute, la Cour de Chancellerie, à la différence de ces trois cours, juge « en équité ». Qu'est-ce donc que l'équité? Est-ce le droit romain, qui réglait les décisions de cette cour aux temps lointains où elle était une cour ecclésiastique de droit canon? Pour que 1' « équité » puisse être interprétée de la sorte, il ne suffit pas que les Chanceliers veuillent recourir au droit romain : il faudrait encore — et ce n'est pas le cas — qu'ils sussent assez de droit romain pour être capables de s'y référer. Est-ce, comme d'autres le prétendent, le sens commun du juge, qui négligerait les précédents pour considérer seulement l'espèce? Nous voici donc livrés à l'arbitraire de ses décisions, le juge faisant profession de s'affranchir de tout contrôle externe. Est-ce enfin, suivant une troisième interprétation, une simple jurisprudence, semblable par ses caractères à la jurisprudence des autres Cours, empirique au même degré? C'est ainsi, à tout prendre, que l'entend le grand lord Eldon. En fin de compte, les quatre Cours jugent d'après les mêmes méthodes; et voici comment toutes collaborent au progrès du droit anglais. Chaque procès constitue une sorte de délibération solennelle entre les juges de la Cour et les avocats des deux parties, tous membres de la même corporation, formés à la même école, placés seulement à des degrés divers de la hiérarchie. On délibère pour savoir de quelle manière il convient d'appliquer les décisions antérieures des tribunaux au cas nouveau et par là de modifier inévitablement le droit ancien, mystère de la corporation, tout en prétendant le maintenir intact. Les. périodes pendant lesquelles tel grand juge est resté en fonctions marquent les étapes de l'histoire du droit anglais : lord Eldon réforme le droit commercial, réforme le droit matrimonial. Le droit civil, en Angleterre, est l'œuvre des juges sans intervention du pouvoir législatif.

La confusion des deux pouvoirs est manifeste. En fait, les hommes d'État anglais du xviii" siècle ne se sont jamais inquiétés d'effectuer la séparation du pouvoir judiciaire et du pouvoir législatif. Un seul pro-

blême les intéressait : il s'agissait de protéger solidairement les deux pouvoirs, législatif et judiciaire, contre les empiétements du pouvoir exécutif. Pour comprendre de quelle manière s'effectue, dans les institutions anglaises, la séparation du pouvoir exécutif et du pouvoir judiciaire, il faut une fois de plus se référer non pas à la doctrine de Montesquieu mais à celle de Blackstone, et chercher dans quelle mesure elle coïncide avec les faits. Ce qui constitue, à en croire Blackstone, la séparation du pouvoir exécutif et du pouvoir judiciaire, c'est la délégation faite par le roi, du pouvoir qu'il a de rendre la justice, « aux juges des différentes cours » : ces juges « sont les grands dépositaires des lois fondamentales du royaume; ils ont reçu une juridiction connue, fixée, soumise à des règles certaines, que la couronne ne peut altérer si ce n'est en exécution d'une loi du Parlement^ ». Ils sont, depuis le règne de Guillaume III, inamovibles, maîtres de leurs places, non plus durante bene placito, mais quamdiii bene se gesserint, et ne peuvent être révoqués que sur une adresse des deux Chambres "K La Couronne avait encore gardé, sous les deux premiers Georges, le droit de déplacer les jugés à chaque changement de règne : George III, roi tory, a fait, en montant sur le trône, le sacrifice de ce dernier privilège'. C'est ainsi que se trouve assurée, suivant Blackstone, l'indépendance des juges. Mais il faut observer que, sous le rapport de l'inamovibilité, les juges ne sont point dans une situation très différente de celle où se trouvent placés les autres hauts fonctionnaires : tous, sinon en vertu d'une loi expresse, du moins en vertu d'une pratique constante, tendent à se faire considérer comme inamovibles. Le pouvoir judiciaire, en Angleterre, est une branche du pouvoir exécutif, constituée à peu de chose près comme les autres branches, et protégée comme elles contre l'autorité que pourrait vouloir exercer le rlieï du pouvoir exécutif.

C'est le roi, agissant par l'intermédiaire du Lord Chancelier, et sous la responsabilité de celui-ci, qui choisit les juges. Les nominations des juges devraient donc, semble-t-il, être toujours des nominations de parti. En fait, c'est sur une série d'usages consacrés que les Anglais comptent pour garantir l'indépendance des juges, suspecte encore en dépit de l(;ur inamovibilité, et empêcher que les institutions produisent leurs effets naturels. La coutume veut que les juges soient choisis, en toute im{)artialité, parmi les avocats les plus renommés*. Mais la