DE L'HYPOTHÈQUE DE LA MASSE, ÉTUDE HISTORIQUE

A. — Du pignus prætorium en droit Romain.

L'hypothèque légale de la masse présente une grande analogie avec le pignus prœtorium ; aussi, n'est-il pas sans intérêt d'étudier le droït romain, qui a sans doute servi de guide, en cette matière, aux législateurs du Code de commerce.

Le pignus prœtorium était un droit de gage qui résultait de la missio in possessionem, envoi en possession des créanciers dans les biens de leur débiteur insolvable.

A la procédure rigoureuse des manus injectiones, voies d'exécution sur la personne, la jurisprudence prétorienne avait fini par substituer une procédure plus douce la missio in possessionem, voie d’exécution sur les biens ; elle était accordée aux créanciers, nous disent les jurisconsultes romains, « rei servandæ causa »,

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Cet envoi n’était donc pas un acte d'exécution ayant un caractère définitif ; c'était plutôt une mesure conservatoire, un moyen indirect de contrainte ayant pour conséquence le dessaisissement total, qu'un débiteur se voyait obligé de subir au profit des créanciers. Tel est également dans notre législation commerciale, l’effet du jugement déclaratif de faillite, qui lui aussi dépouille le failli, en faveur de ses créanciers.

La missio in bona se faisant ex edicto prœtoris et le pignus qui nous occupe prenant naissance de Ja missio, ainsi s'explique la qualification de prœtorium attaché à ce pignus ; mais ce gage prétorien ne se constituait pas par la seule concession de l'envoi en possession, il ne datait pas du jour du décret du magistrat, mais il n’existait que du jour de la possession effective.

« Non alias consfituitur nisi ventum fuerit in possessionem » (1).

Mais à qui profitait le pignus prœtorium ?

La missio in possessionem a lieu au profit de la masse des créanciers ; demandée par un seul, elle pourra être invoquée par tous, le plus diligent étant censé avoir agi dans l'intérêt commun.

(1). L. 26 de pign. act. 13-7,

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« Non tam personna solius petentis quam creditoribus et in permissum videtur » (1).

Le principe est done que le pignus prœætorium est une mesure collective,qui ne fait acquérir aucun droit de préférence, au profit du créancier, qui le premier s’est fait envoyer en possession, et a acquis ce droit de gage ; ce principe d’abord coustesté avait prévalu.

Nature et effets du pignus prœtorium.

L’envoi en possession ne rendait pas les créanciers propriétaires, il ne leur confiait ni une possession véritable pouvant conduire à l’usucapion ni un droit aux fruits. Nantis du pignus prœtorium, les créanciers avaient à surveiller et à administrer le patrimoine de leur débiteur, qui en était l’objet ; ce droit de surveillance leur contérait la faculté d'examiner en détail les affaires de leur débiteur ; le prêteur leur permettait de faire l’inventaire des papiers et créances.

Il pouvait y avoir à faire des actes d’administration : la personne du débiteur étant effacée, l'usage s'était introduit alors du moins qu’il se trouvait plusieurs créanciers de donner la mission d’administrer à l’un d'eux ou même à un étranger. Cet administrateur appelé curator, qui ressemble singulièrement au

(dj, L. 12, 425,

syndic provisoire de nos faillites, recevait une confirmation du magistrat.

Si plusieurs curateurs étaient nommés, l’administration était indivise ou partagée, ce qui importait au point de vue de la responsabilité : le curateur nommé se mettait à la place du débiteur dessaissi, agissait pour lui, exerçait les actions, y répondait et était responsable vis-àvis des créanciers.

De tout ce qui précède, il résulte donc que le pignus prœlorium n'était qu'une sorte de droit de saisine générale accordé aux créanciers sur tous les biens du débiteur, en même temps qu'un droit de gage sur ces mêmes biens. Ilne conférait, commenous/lavons déjà dit, aucun droit de préférence,au profit de celui qui l'avait obtenu, puisque les autres créanciers pouvaient participer au même bénéfice.

L'égalité, tel était le principe dominant du pignus prœtorium ; il n’admet pas de préférence selon l’antériorité des créances ; les créanciers concourront au marc le franc, s'ils ont même titre et qualité.

Ce principe d'égalité n’existera plus si du nombre des créanciers, il s'en trouve un privilégié.

De même, s’il se trouve des créanciers hypothécaires, l’envoi en possession ne changeait en rien leur situation:ilsconservaient,à l'égard dela masse des créanciers, la position qu’ils avaient, à l’égard du débiteur.

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ILestimportant de noter que dans notre droit, le jugement déclaratif de faillite produit le dessaisissement, du failli de l'administration de tous ses biens, comme la missio in possessionem, dans le but de maintenir l'égalité entre tous ; l’hypothèque de la masse est une mesure collective, qui ne change en rien les rapports respectifs entre les créanciers, et n'empêche, ni les privilégiés, ni ceux qui ont une hypothèque, d'exercer leurs droits.

Il n’est pas douteux, que le pignus prœtorium donnait à la masse des créanciers existant au moment de l'envoi en possession, un droit de préférence sur les créanciers postérieurs, car il produisait un droit de gage, une sorte de nantissement général, au profit des créanciers ; les créanciers postérieurs, c'est-àdire n’ohtenant d’hypothèque qu'après l'envoi en possession, n'étaient payés qu'après les créanciers existant au moment de l’envoi.

En résumé, le pignus prœtorium est l’accessoire de la missio in possessionem ; par le seul fait de cet envoi en possession, les biens du débiteur sont frappés d'indisponibilité entre ses mains ; il ne devient pas incapable, mais ne peut plus faire aucun acte opposable à ses créanciers ; une sorte d’hypothèque générale immobilise l’ensemble du patrimoine, qui devient le gage commun des créanciers, Ce résultat

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a lieu par le seul fait de la missio in possessionem. Nous nous demanderons, et ce point est très important, si dans notre droit, le jugement déclaratif rend par lui-mème, tous les actes passés par le failli, non opposables aux créanciers, en un mot, si l’hypothèque légale des articles 490 et 5, 7 ajoute au dessaisissement, ou n’est qu'une mesure destinée à le porter à la connaissance des tiers. |

Le pignus prœtorium prenait fin par la vente des biens, au cas où le débiteur refusait de satisfaire à ses obligations ; cette vente se fit d’abord en bloc; ce fut la venditio bonorum : elle avait lieu,après un certain délai de trente jours, à l'expiration duquel, le préteur permettait l’affiche des biens, suivie de l’adjudication au plus offrant, les créanciers nommaient un magister bonorum vendendorum chargé d’en poursuivre les opérations ; plus tard après la disparition de la procédure formulaire, les créanciers purent procéder à la vente en détail « distratio bonorum. »

Telle fut cette institution du pignus prœtorium qui présente tant de ressemblances avec le dessaisissement et l’ypothèque légale de la masse dans notre droit commercial : cette institution juridique ne fut sans doute pas sans influence, sur la création de l'hypothèque de la masse.

B. — De la faillite au moyen âge et dans l'ordonnance de 1675.

La missio in possessionem et le pignus prœætorium en frappant ainsi les biens du débiteur d'un gage général au profit des créanciers, en consacrant ainsi les principes du dessaisissement du débiteur, d’indisponibilité des biens au détriment des créanciers et d'égalité des créanciers, peut être considérée comme ayant été l'origine de la faillite.

Le pignus prætorium, du reste, frappaitégalement les biens d’un commerçant ou d'un non-commerçant: cette distinction n’est pas faite non plus dans la plupart des législations modernes pour le débiteur resté au-dessous de ses affaires ; en droit français, la procédure de la faillite est spéciale au commerçant.

Sans doute, on ne connaissait pas en droit romain, la période suspecte avec les nullités y attachées, ni le concordat de majorité, mais l’action paulienne donnait déjà une garantie aux créanciers contre les actes du débiteur et des lettres d’atermoiement purent être accordées, à parür de Justinien, au débiteur, après consultation des créanciers et pour cinq ans au plus.

Quoiqu'il en soit, l’idée fondamentale de l’action

commune des eréanciers, de la liquidation collective des biens et de l'égalité des créanciers était posée.

Ces idées, sous l'influence des romanistes de l’Ecole de Bologne, refleurirent au moyen âge et devinrent la règle des liquidations dans les cités marchandes d'Italie (Gènes, Pise, Florence); dans les statuts de ces villes, on trouve la faillite organisée, d’après ces idées avec le concordat, le report de faillite et les nullités d'actes de la période suspecte (1).

Les mêmes principes pénétrèrent en droit français par l'intermédiaire du commerce de Lyon et inspirèrent l'ordonnance de 1673 ; bien que le principe du dessaisissement n’y soit pas nettement posé; la liquidation collective y était la règle, le concordat y était mentionné; la nullité des actes et la période suspecte ne furent établies que plus tard.

Mais cette conception de la faillite quoique la plus sage et la plus rationnelle ne fut pas unanime ; nous en signalerons une autre qui prit naissance en Espagne ; les notions de droit public réagissant sur la faillite, en firent une institution, dirigée et contrôlée par les pouvoirs publics, avec une organisation :

(1) M. Thaller, Des faillites en droit comparé. Introduction.

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administrative, où le juge joue un rôle prépondérant et où les créanciers, véritables intéressés, n’ont qu'un rôle et une influence secondaires.

Cette conception, grâce à de brillants jurisconsultes, exerça une grande influence dans beaucoup d'Etats allemands, à l'encontre de véritables principes qui triomphent unanimement aujourd’hui (1).

-CG — L'hypothèque légale de la masse dans le Code de commerce de 1807.

Le Code de commerce de 1807 posait nettement le principe du dessaisissement, mais de plus il . créait une hypothèque de la masse.

Le texte du Code de 1807, qui faisait mention de l’hypothèque de la masse, était l'article 500 ainsi . conçu : « Ils (les syndics) sont tenus aussi de prendre « inscription au nom de la masse des créanciers, « sur les immeubles du failli dont ils connaîtront « l'existence. L'inscription sera reçue sur un simple « bordereau énonçant qu’il y a faillite et relatant «la date du jugement par lequel ils auront été :« nommés ».

(1) J. Kohler, Lehrbuch des konkursrecht. Annales droit Commercial, 1892-1893.