‹ Hypothèque légale de la masse dans la faillite et la liquidation judiciaireChapitre 22 sur 25 · MOSS · texte numérisé non relu

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faillite et que nous résumerons ainsi : incapacité pleine et entière du failli, du jour du jugement déclaratif censé connu, résultant d’une sorte de mainmise générale des créanciers sur le patrimoine du failli.

Quand donc la loi française prescrit aux syndics de requérir inscription de l’hypothèque sur les immeubles du failli, on peut y voir une mesure supplémentaire de publicité de la faillite : l'inscription prise sur les registres hypothécaires avertit les tiers que lesdits immeubles ne peuvent être, ni vendus, ni hypothéqués par le failli : mais que cette inscription fasse naître une véritable hypothèque, ce qui n'est pas douteux, on peut en contester l'utilité.

Comme nous l’avons démontré dans notre précédent chapitre, le dessaisissement par lui-même emporte une sorte d'hypothèque générale sur le patrimoine du failli, qui devient le gage de tous les créanciers ; par suite, toutes aliénations et hypothèques sont, dès le jugement déclaratif rendues impossibles ; pourquoi compliquer la matière de la faillite d’une nouvelle hypothèque qui n'y ajouterien ; l’hypothèque légale de l’art. 490 n’est d'aucune utilité ; ce n’est plus qu’une mesure de publicité tardive ; qu'on renvoie à l’époque de la prise de cette inscription tous les effets du dessaisissement relatifs aux immeubles,

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cela se conçoit, mais, à quoi bon faire naître une nouvelle hypothèque, qui n’ajoute rien à celle qui résulte du dessaisissement.

Il est vrai qu'en cas de concordat simple, l’hypothèque de l’art. 490 présente une réelle utilité ; c’est même le seul cas où nous ayons reconnu un des effets utiles incontestables de notre hypothèque, puisqu'elle conserve aux créanciers concordataires la préférence sur tous autres créanciers postérieurs, pour les sommes stipulées à chacun d’eux dans le concordat (art. 517, Cod. com.).

Mais dans cette hypothèse, il semble plus rationel de faire prendre naissance à l’hypothèque dans le concordat et non dans le jugement déclaratif; jusqu’au concordat, les créanciers seront garantis par le dessaisissement ; le concordat accordé, l'hypothèque légale prendrait naissance et garantirait à chacun des créanciers le paiement des dividendes à lui affectés : ou mieux encore, les créanciers n’accorderaient le concordat que moyennant la garantie d’une hypothèque que le failli leur consentirait sur ces immeubles ; ce serait une hypothèque conventionnelle.

Cette solution est adoptée par le Code de commerce italien.

La seule difficulté vraiment sérieuse en cette

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