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matière, celle qui donne quelque raison d’être à notre hypothèque et lui conserve de nombreux partisans, est relative aux actes de mutation de la propriété immobilière ; nous en avons longuement parlé précédemment, il ne sera pas inutile d’y revenir.

D'après la loi du 23 mars 1855, art. 3, les seuls tiers qui puissent se prévaloir du défaut de transcripton, sont les tiers qui ont acquis des droits sur l'immeuble et les ont conservés en se conformant aux lois : de ce texte, qui restreint arbitrairement le nombre des tiers, on a conclu que lorsqu'une vente a été faite par le débiteur antérieurement au jugement déclaratif, mais qu'elle n’a pas été transcrite à cette époque, la masse ne pourra opposer le défaut de transcription, que si elle a pris l'inscription de l’hypothèque légale, qui lui confère un droit réel ; la loi du 28 mars 1855 exclut en effet, du nombre des tiers qui peuvent opposer le défaut de transcription, les créanciers chirographaires ; cette exclusion est arbitraire et l’on se demande pourquuoi les créanciers chirographaires ne sont pas protégés au même titre qu'un sous-acquéreur, un créancier privilégié ou hypothécaire. ;

Mais nous avons admis que le jugement déclaratif conférait à la masse un droit réel sur les immeubles du failli et faisait de la masse un tiers.

Notre hypothèque légale n'apparait donc dans la faillite, que comme une superfétation et une complication inutile ; elle pourrait être supprimée sans difficulté (1).

Pour complèter cette étude, nous passerons une rapide revue des principales législations européennes sur le dessaisissement et l’hypothèque légale de la masse.

a) Législation belge.

La loi belge de 1850, qui a modifié le Code de commerce français de 1808, sest visiblement inspirée de la révision française du Code de commerce de 1838.

Dans les articles 444 et suivants du Code belge, le dessaisissement est établi d’après les principes qui régissent notre droit, les nullités y sont les mêmes ; l’art, 487, qui a été transcrit littéralement, consacre l’existence d’une hypothèque légale de la masse dont

(1) M. Thaller. Des faillites en droit comparé. Du dessaisissement,

0e l'inscription est requise par les curateurs ;..elle subsiste également au profit de chaque créancier, en cas de Concordat, art. 518.

En ce qui concerne la publicité, | la loi belge.fixe un court délai de trois jours pour ea le jugement déclaratif.

. Namur (1) justifie ainsi l’utilité de l'hypothèque de la masse : | 9 sf

« L'inscription prise sur les ie du failli confor- « mément à la disposition finale de l’art. 487, assure « à tous .les-créanciers même aux chirographaires, « une hypothèque légale. destinée à protéger leurs «droits contre des créanciers postérieurs, dans le « cas d'annulation ou de résolution du concordat, «ou dans celui ou une seconde faillite viendrait à «éclater avant la distribution entière du prix des « biens du failli; au moyen de cette inscription, ils « priment les créanciers postérieurs ».

Mais il importe de remarquer, que la question est bien simplifiée, et que nous ne retrouvons plus dans la législation belge, les dificultés relatives aux transmissions d'immeubles. ;

La Joi belge hypothécaire du 16 décembre 1851, qui.a modifié le régime hypothécaire du Code civil, est en effet, plus large, en ce qui concerne les tiers,

(1) Code de commerce belge revisé, T. III, n° 1763. Chateau 7

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que notre loi du 24 mars 1855 ; l’art. 1 de la loi belge s’exprime ainsi: « Tous actes entre-vifs à titre gra- « tuit ou onéreux déclaratifs de droits réels immo- « biliers, autres que les privilèges et hypothèques, « seront transcrits en entier sur un registre à ce des- « tiné, au bureau de la conservation des hypothèques, « dans l'arrondissement duquel les biens sont situés. « Jusque-là, ils ne pourront être opposés aux tiers « qui auraient contracté sans fraude ».

La masse des créanciers chirographaires du propriétaire d’un immeuble tombé en faillite, est sans contredit, un tiers dans le sens des dispositions préliminaires de la loi de 1851, à l'égard des acquéreurs de droits réels, qui ont négligé de soumettre leur titre d'acquisition à la transcription ; il en résulte qu'elle peut opposer le défaut de transcription. Nous avons admis, qu'il en était ainsi en droit français, parce que le dessaisissement donnait aux créanciers un droit réel, mais la question est controversée ; l'art. 8 de la loi du 23 mars 1855 ayant restreint arbitrairement le nombre des tiers, nous avons vu que l'opinion courante, soutient, que la masse ne peut opposer le défaut de transcription d’un contrat de vente consenti par le failli, que si l'inscription de l'art. 490 a été priseetlui a conféré un droit réel hypothécaire.

La disposition du Code belge, sur ce point, nous paraît plus rationnelle et plus équitable, puisqu’elle protège également tous les créanciers dont l’immeuble est le gage.

Telle était la solution autrefois donnée par la loi de Brumaire an VII.

b) Législation allemande.

La faillite, qui ne se distingue pas de la déconfiture d’un non commerçant, est réglementée aujourd'hui dans l'Empire Allemand, par la loi du 10 février 1877 ; dans cette législation, le dessaisissement date de l'ouverture de la faillite ; tous actes du débiteur postérieurs à cette époque sont nuls ; mais plus respectueux du droit des tiers que notre législateur, le législateur allemand, édicte, pour sauvegarder les droits de ces derniers, que tout paiement fait, avant la publication de l’ouverture de la faillite, est présumé fait de bonne foi et valable ; mais cette présomption admet la preuve contraire et les créanciers peuvent prouver que la faillite a été connue des tiers ; bien plus, ua tiers qui a payé postérieurement à la publication de la faillite, est admis à prouver qu'il n'a pas eu connaissance de celte dernière ; dans ce cas, il est présumé l'avoir connu;

mais cette présomption admet la preuve contraire, 5 h MDUS PA À

Nous avons fait des réserves sur les conséquences fâcheuses du système français, qui fait remonter les effets de la faillite au jugement déclaratif avant qu'il n'ait été publié, au grand préjudice des tiers qui auraient contracté de bonne foi avec le failli, postérieurement au jugement ; le système allemand nous paraît préférable sur ee point; du reste, la- loi allemande multiplie les mesures de publicité, pour tous les actés, qui concernent la faillite et se montre très favorable aux tiers:

Sous le rapport de la publicité, la loi autrichienne est encore plus nette; le jugement déclaratif ne produit d'effet, que du jour où il à été affiché dans la salle du ‘tribunal qui le prononce ; aussi tout contrat, tout paiement, tout actes du débiteur antérieurs à cette mesure de publicité sont valables, sauf le cas de fraude; tous les actes postérieurs ne sont plus opposables.

Pour en revenir à la législation allemande, nous devons insister sur ce point fort important, à savoir que le dessaisissement ne comporte pas les biens à venir.

Tous les biens du débiteur au jour de la déclaration de faillite, et ces biens seuls, sont affectés à la

masse des créanciers ; l’actif net du failli, lors de l'ouverture de la faillite, forme le gage de ces derniers ; le patrimoine du débiteur failli peut s’accroître de nouveaux biens, par succession, donation, exploitation d’un nouveau fonds de commerce ; sur ces biens, la masse n’a aucun droit ; les biens du débiteur, au jour de la faillite, sont pour ainsi dire sequestrés au profit de la masse, les biens à venir restant un patrimoine indépendant et libre qui peut, le cas échéant, former le gage d'une nouvelle faillite. |

Quoique les textes allemands ne parlent pas d’hypothèque, la notion d’une hypothèque s’y dégage bien nettement, puisque les biens y sont comme immobilisés au profit de la masse, en vertu d’un droit de gage très énergique, de même que le pignus prælorium du droit romain affecte tous les biens du débiteur, après la missio in possessionem.

L'idée d’une hypothèque y apparaît bien plus nettement que dans notre droit français ; nous ne voulons pas parier de l'hypothèque légale de l'art. 490, qui n’a qu'une signification restreinte et qui gène plutôt le principe du dessaisissement, mais de l’hypothèque générale, telle qu’elle résulte du dessaisissement, embrassant les biens présents el à venir : affecter tous les biens actuels du débiteur au jour

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de la faillite, comme gage à tous les créanciers en concours, par préférence à tous autres créanciers, tel est le principe allemand ; c'est bien là, la notion de l’hypothèque ; chez nous, il semble que le déssaisissement se rattache, non pas tant à l’idée de gage, qu à cette autre idée, qu'il faut soustraire les biens à la mauvaise administration du failli, et que tous les actes qu'il ferait, sont entachés de fraude.

Nous ne retrouvons pas non plus, en Allemagne, de difficultés, relativement au transfert des immeubles, non transcrits au jour de la faillite ; cela tient au système particulier de mutation pratiqué dans l'Empire.

Le transfert de la propriété du vendeur à l'acquéreur ne s’opère pas de plein droit, solo consensu, comme chez nous; l’acheteur n'y devient propriétaire, que du jour ou, l’aliénation a été transerite sur le livre foncier, Grundbuch; cette transcription est opérée par les soins du juge, qui a la garde du livre foncier et doit remplir diverses formalités, destinées à s'assurer de la régularité de l’aliénation, de l’absence de tous vices ; si donc la vente a été transerite avant la déclaration de faillite, le bien est sorti du patrimoine du failli et ne fait plus partie de l’actif des créanciers ; dans le cas contraire, le bien est compris dans l'acüf à partager entre les créanciers ; jus-

qu’à la transcription sur le registre de propriété, l'acquéreur n’a pas la propriété, mais unsimpledroit de créance sur l'immeuble.

c). Législation anglaise

La loi anglaise consäcre un système particulier sur lequel nous n’insisterons pas.

Dès le jour du jugement qui déclare la faillite, la propriété se trouve transférée au syndic chargé de répartir les dividendes, entre chacun des créanciers.

C'est le fideicommis du droit romain. Le syndic est un fiduciaire, auquelest transtuise la propriété des biens de la faillite, à la charge de la transmettre aux créanciers ; le failliest dessaissi non seulement de l'administration de ses biens, mais privé de la propriété qui passe aux syndics représentant les créanciers, qui ne sont encore qu'imparfaitement connus: le failli se trouve libéré par cette sorte de cession, qu’il fait de ses biens.

Les créanciers de la masse sont mieux protégés que par l’hypothèque légale, puisqu'ils sont investis de la propriété par l'entremise du syndic.

Législation italienne

D'après le Code de commerce italieu, le failli est de plein droit dessaissi de l’administration de ses biens, même de ceux qui peuvent lui parvenir durant l'état de faillite, art. 699 ; ce qui entraine la nullité de tous actes postérieurs, passés par ce dernier. Le législateur italien s’est préoccupé, plus que le nôtre, de porter ce jugement à la connaissance du public, par une série de mesures de publicité : inscription des nom et prénoms du failli dans un tableau spécial, exposé dans la salle des tribunaux, et dans les locaux de la bourse, art. 697; publication par affiches dans divers endroits, article 692.

Il ne naît pas d’hypothèque au profit de la masse des créanciers, mais ceux-ci peuvent dans le concordat, se faire consentir parle failli concordataire, une hypothèque conventionnelle et le jugement d'homologation devra fixer un bref délai, pour l’inseription des hypothèques, art. 838.

Nous avons préconisé ce système comme étant très pratique, puisqu'il laisse les créanciers seuls juges de l'opportunité de l'hypothèque et de la quotité des droits à conserver ; jusqu’au concordat, la