PREMIÈRE PARTIE

Nature de l’'hypothèque de la masse.

Nous avons établi, qu’il est impossible de nier l’existence d’une hypothèque, au profit de la masse ; il nous faut déterminer maintenant, quelle est la nature de cette hypothèque.

Si nous nous reportons aux principes du Code civil, art. 2, 116, nous trouvons que l'hypothèque peut avoir trois sources : la convention, un jugement ou la loi.

Or il nous faut tout d’abord éliminer la convention comme source de notre hypothèque de la masse, il n’existe en effet aucune sorte de conventions entre le failli et ses créanciers; la question se réduit à celle-ci: notre hypothèque est-elle légale ou judiciaire?

Sur ce point les avis sont partagés.

et

L'hypothèque est judiciaire, a-t-on dit, par ce qu’elle naît du jugement déclaratif de faillite.

« Le jugement déclaratif, nous dit Renouard (1), «est clairement devenu un jugement constitutif « d’hypothèque, inscrite conformément à l'art. 490 « et régulièrement conservée à chacun des créan- « ciers,en vertu de l'art. 517, par l'inscription du « jugement homologatif du concordat ».

C’est aussi l’opinion d’Alauzet.

En faveur de cette solution on cite un arrêt de la cour de Dijon du 5 août 1862 (2).

« Cette hypothèque, dit la cour, est nécessairement «une hypothèque judiciaire puisqu'elle est prise, « par suite du jugement qui a déclaré la faillite, et « en vertu de celui qui a nommé le syndic; c’est « donc une véritable hypothèque judiciaire qui porte « sur les biens présents et à venir du failli ».

Malgré cela, il nous paraît plus exact de dire que notre hypothèque prend sa source dans la loi.

Et en effet, tous les jugements n’emportent pas hypothèque judiciaire, mais seulement les jugements de condamnation, le jugement déclaratif de faillite ne saurait rentrer dans cetle catégorie puisqu'il conslale simplement le fait de la faillite, il ne pro-

(1) Renouard. Failliles et Banqueroutes, 1, art. 490, (2) D. 1862, 2, 149,

ay 2e

nonce aucune condamnation au profit des créanciers et ne forme titre pour aucun d'eux ; il ne s’oceupe de ceux-ci que pour déterminer leurs droits ; il n'y a donc dans ce jugement aucun élément d’un droit hypothécaire.

Notre hypothèque ne peut être que légale; en vain, objecte-ton que l'art. 2121 du Code civil, qui contient l'énumération des hypothèques légales, ne fait aucunement mention d’une hypothèque de la masse ; l’art. 2121 n’est nullement limitatif; il ne mentionne pas non plus l'hypothèque légale des légataires, qui estaujourd hui communémentadmise. Il faut chercher l’origine de l’hypothèque de la masse dans l’ensemble des dispositions relatives à la faillite, dans les principes même du dessaisissement et dans la volonté du législateur, de donner à la masse un supplément de garantie, par la création d'un droit réel hypothécaire.

Nous répoussons par cela même une autre opinion qui fait résulter l'hypothèque du jugement d’homologation du Concordat; cette opinion ne peut être sérieusement soutenue en présence de l’art. 517 du Code de commerce ; le jugement d'homologation conserve l’hypothèque préexistante mais ne la crée pas ; le droit hypothécaire des créanciers du failli ne date pas seulement de l'homologation du Concordat,

mais prend naissance, à partir du jugement déclaratif, et devient efficace à l'égard des tiers du jour de l'inscription.

On a nié qu'il y eut intérêt à déclarer, que notre hypothèque soit légale ou judiciaire, puisque l’une et l’autre sont générales et portent sur les biens à venir art. 2122 et 2123 du Code civil, il y a cependant, croyons-nous, un intérèt évident.

Si notre hypothèque est judiciaire, il est certain qu'elle s’étendra à tous les immeubles présents et à venir du failli d'après l’art. 2123, 2° alinéa ; et de même d'après l’art. 2148 dernier alinéa du Code civil, l'inscription prise au bureau des hypothèques d'un arrondissement, frappera de plein droit tous les immeubles qui seront acquis par le failli, dans le ressort de cet arrondissement.

Mais si l’hypothèque est légale, comme nous le croyons, la solution n'est pas aussi simple ; le caractère de généralité n’est attaché par la loi, qu'aux hypothèques légales des mineurs et interdits, à celles des femmes mariées et à celles des Communes et Etablissements publics art. 2121 et 2122 Code civil ; l'hypothèque légale du légataire est spéciale ; que décider pour l’hypothèque de la masse ?

Qu’elle frappe les immeubles appartenant au failli lors du jugement déclaratif ou ceux qui lui advien-

dront du cours de la faillite? rien de plus juste ;

mais il semble bien, que les immeubles qui advien-

dront au débiteur après la clôture de la faillite n’en ’ seront pas grévés. |

Nous citerons en ce sens un arrêt intéressant de la

cour de Caen du 10 juillet 1886 (1).