Garus, Comm. IT

3. Un certain nombre d'auteurs, cependant, admettent que la novation pouvait avoir lieu lilleris — Contra : Gine, Études sur la nov.el le transport des créances, p. 17 et suiv.

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Romains paraissent réserver ce terme de novation pour le contrat verbis, il nous parait certain qu’un résultat analogue pouvait être obtenu par le contrat litteris ou par les contrats re. C'était même la fonction principale ducontrat ltteris : la transcriptio a personä inpersonam. Quant auxcontrats re, pour montrer qu’ils pouvaient aussi s'adapter à cet usage, il suffit d'en donner un exemple. Vous me devez 100. Si je vous donne ordre de les promettre à Tertius, vous êtes, par cette promesse, libéré envers moi, et Tertius devient votre créancier : c’est une novation. Si je vous charge, non de promettre cet argent à Tertius, mais de le lui payer directement,le résultat ne saurait être moins énergique.

Mais n’y avait-il pas pourtant une différence entre le cas où l’on s'était servi de la stipulation et celui où l’on avait eu recours soit à une (ranscriptio, soit à une dation ? Dans le premier cas, il est certain que la libération avait lieu ipso jure ; car la novation est un mode d'extinction des obligations du droit civil. Ne faut-il pas dire que dans les autres cas, au contraire.le délégué n’était libéré envers le déléguant et le déléguant envers le délégataire qu’à l’aide d’une exception ? Nous ne le pensons pas. Les textes assimilent la délégation à un paiement, et le paiement est un mode d'extinction du droit civil.

Tel est le premier remède qu’avaient imaginé les jurisconsultes ; telle fut la première forme de delegatio1, la seule qui existât encore lors de l'avènement

4. Le mot delegalio, en effet, est commun aux différentes espèces

du système formulaire et sans doute assez longtemps après. Elle avait de sérieux avantages, et en particulier lirrévocabilité absolue du jussus donné par le déléguant: la créance, en effet, était éteinte, elle ne pouvait pas revivre. Cette irrévocabilité ne souffrait aucune restriction, et, par exemple, les exceptions nées après la délégation, au profit du délégué contre le déléguant, n'étaient pas opposables au délégataire. Mais ce système présentait aussi de graves défauts. Ainsi il entrainait la perte de toutes les garanties accessoires de la première créance, puisque cette créance était éteinte, et éteinte ipso jure; ainsi encore, et pour le même motif, le créancier et le débiteur étaient exposés à perdre, s'ils n'avaient eu lesoin de les réserver dans la formule, l’un ses privilèges, l’autre ses exceptions. Enfin, et c'était là son défaut capital, ce mode de délégation nécessitait le consentement du délégué. Il fallait donc que celui-ci réunit les conditions ordinaires de volonté et de capacité. De là des résistances injustes qui devaient singulièrement diminuer la portée de l'institution. Il semble qu'il n’y eût qu'une chose à faire: supprimer la nécessité de ce consentement, au moins lorsqu'il s'agirait d’un changement de créancier. Les Romains ne le firent pas. Ils cherchèrent un autre moyen de tourner le principe de l’'intransmissibilité, et ils trouvè-

de transports. C’est ainsi que la loi 41, $ I, D., de Nov., XEVI, 92, nous dit: « Fit delegatio vel per stipulationem, vel per litis contestationem. » — Voyez dans le même sens: F. V. 263.—LL., 1, 3, Code de Nov., VIH, 42.— L, 51, D. de Peculio, XV, 1.— L. 66, 2 2, D. Sol. mal., XXIV, 3.— L. 19 in fine D. de Sot., XLVI, 3. C’est donc à tort que la plupart des interprètes réservent ce mot pour le transport verbis ou lilleris.

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rent la delegatio per litis contestationem, plus connue sous le nom de procuratio în rem suam.

La procuratio in rem suam constitue une seconde étape dans l'histoire de la transmission des obligations à titre particulier. Ce nouveau progrès ne fut certainement réalisé qu'après l'apparition du système formulaire !: car, tant que durèrent les actions de la loi, la règle « nemo alieno nomine « lege agere potest » mettait obstacle à toute espèce de représentation en justice. Or, la réalité précède toujours la fiction, et nous verrons que la procuratio in rem suam n'était qu'un mandat ad htem fictif. Il devait même y avoir bien des années déjà que fonctionnait le système formulaire quand on imagina cette singulière forme de délégation, qui dénote une jurisprudence sûre d’ellemême.

Nous n'avons pas l'intention de faire ici un exposé, quelque bref qu’il soit, de la représentation à Rome. On admet généralement aujourd'hui qu’elle y était prohibée soit dans les contrats, soit dans la procédure. Mais c'était là encore une règle bien gênante, dont les inconvénients s'étaient augmentés à mesure que s'était accru le commerce du peuple romain, que s’élaient développées ses relations, que les expéditions étaient devenues

4. La loi Æbutia qui abolit les legis actiones, étant des derniers temps de la république (A. G., XVI, 10) et les deux leges Juliæ, qui organisèrent complètement la nouvelle procédure, du commencement de l'empire, il est probable que la procuralio in rem suam date du 4er siècle de notre ère.

Ep, 1e

plus lointaines et les communications plus faciles. Encore, en matière de contrats, l’exigence rigoriste de la présence des parties se trouvait atténuée : le paterfamiliäs pouvait contracter par l'intermédiaire des personnes en sa puissance: son fils, son esclave pouvaient stipuler pour lui, et même, s'ils en avaient reçu l’ordre, l’obliger. Mais cette ressource manquait au citoyen qui avait un procès. D'ailleurs, on est toujours libre de ne pas contracter, tandis qu'il ne dépend pas toujours de nous de ne pas avoir un procès, au moins comme défendeur. La nécessité d’une représentation, même imparfaite, se faisait donc sentir plus vivement en matière de procédure. Aussi ne doit-on pas s'étonner de voir que les Romains profitèrent de l’élasticité des formules pour échapper iei à la nonreprésentation. Comme toujours, les jurisconsultes n’apportèrent pas directement une exception à la règle : ils se bornèrent à l'éluder. On ne dit pas: Aulus Agerius continuera d'être créancier ; seul il aura Île droit de recevoir paiement. Mais Publius Mævius peut ester en justice à sa place et toucher pour lui la somme due, à charge de lui rendre compte. On respecta le principe en apparence. Dans l'intentio de la formule on laissa figurer le nom du représenté; mais dans la condemnatio on y substitua celui du représentant. Ce n’est pas à Aulus Agerius représenté par Publius Mævius qu'il faut payer, c’est à Publius Mævius lui-même sans indication de qualité: « Si paret N° Neg” A° « À° centum millia sestertium dare oportere,

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«judex, N° Neg*® Publio Mævio condemna ». Or, on connaît l'effet énergique de la lifis contestatio !: désormais l'obligation de Numerius Negidius envers Aulus Agerius est éteinte ; désormais c’est de Publius Mævius seul qu’il est débiteur, c’est Publius Mævius seul qui peut exiger un paiement et donner une quittance valable. Sans doute, il y aura ensuite un règlement entre lui et Aulus Agerius, mais cela ne regarde pas le défendeur *?.

On comprend combien il était simple de tirer parti de cette situation pour arriver, en fait, à un mode d’aliénation des créances. Dispensez Publius Mævius de rendre compte et c'est un véritable cessionnaire. C’est ce que décidèrent les jurisconsultes pour le cas où telle aurait été l'intention du mandant et du mandataire. Publius Mævius, mandataire dans son propre intérêt, reçutle nom significatif de procurator in rem suam. On peut donc, avec M. Accarias, définir lin rem suam procuratio : « le mandat par lequel je charge un tiers d’in- « tenter une action qui m'appartient, mais avec « dispense de me rendre compte. »

La procuratio in rem suam prit place à côté de la delegatio verbis, litteris ou re. Les deux institutions coexistèrent. Chacune avait sa raison d’être. La pro-

4. L. 60 de fidejussoribus XLVI, 1. — L. 29 de Nov. XLVI, 2. —F. V. 2 263. — Voyez aussi Accarias, Précis de Dr, romain, I, n° 770,

2. Il est clair que ce procédé avait des inconvénients, par exemple, au cas d’infidélité ou d’insolvabilité du mandataire. Aussi, le préteur accorda-t-il bientôt au mandant (et contre lui) l’action judicali utilis, à la seule condition que le mandataire eût été constitué dans certaines formes solennelles, fût ce qu’on appela un cognilor.

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curatio in rem suam, en effet, combiait la double lacune laissée par la novation et les autres modes détournés de transfert, .d’uné part, en assurant la survivance des garanties accessoires ! , d'autre part, en permettant le transport sans le consentement du délégataire. Elle était d’ailleurs, comme la delegatio contractuelle, applicable soit aux créances, soit aux dettes. Mais elle présentait de graves imperfections. D'abord, pour pouvoir en user, il fallait être capable de donner ou de recevoir un mandat ad litem. Or, jusqu’à Justinien, les incapacités étaient, à cet égard, assez nombreuses. On arriva à les lever lorsqu'il s'agissait d’un procurator in rem suam *. Mais le vice capital de la procuratio in rem suam, c'était de ne devenir définitive que par la Zitis contestatio. Jusqu’à la litis contestatio, le procurator est un tiers pour le défendeur * ; jusque-là, le débiteur peut payer à son créancier primitif sans avoir à craindre d’être obligé à un second paiement aux mains du procurator, Mais le mandant, au moins, était-il tenu envers le mandataire ? Nullement ! Peu importe quelle convention est intervenue entre eux. Ne fütelle pas un simple pacte dénué d'action, fùt-elle,

4. On sait, en effet, que la lilis conteslalio n'éteignait pas, comme la novation, les garanties de la première créance. De même, elle laissait subsister les exceptions appartenant au débiteur.

2. Ipst. $ 11 de emcepl., IV, 13. — L.1, 28 5, 6, 8; L. 11 de postulando, ILE, 1. — L. 7. L. 8, S2 de proc., LI, 3. — VALÈRE-MAXIME, Memorabilia, VII, chap. 3.

3. Dans le cours de nos explications sur la procuralio in rem Suams nous supposerons qu'il s’agit d’un transfert de créances, en un mot, que le procuralor est demandeur. — On comprend qu'il pourrait être également défendeur : ce serait alors un transfert de dettes,

par exemple, une vente, cette vente serait nulle faute d'objet, puisque, en droit, la créance est inaliénable. En réalité donc, comme en la forme, il n’y a et ne peut y avoir entre eux qu'un mandat. Or, le mandat est essentiellement révocable, soit directement, soit indirectement !, Le procurator, tant qu’il n’a pas obtenu la délivrance de la formule, n’a donc aucune sécurité. Que le débiteur acquière une exception contre son mandant, que celui-ci se repente du mandat qu'il a consenti, qu'il vienne à mourir... et le droit du mandataire est perdu. — C’était là une situation intolérable et qu’il était nécessaire de modifier. Il fallait arriver à ce que la créance ne püt pas s’éteindre ainsi indépendamment du mandataire. Ce résultat ne fut obtenu que progressivement.

Dès le début, lorsque apparut l'in rem suam procuratio, l’action et l'exception de dol étaient créées depuis déjà longtemps ?. Le mandataire, par l’action de dol, pouvait donc réclamer au mandant ce que celuici avait reçu du débiteur; par l'exception de dol, ou plutôt peut-être par l’un de ses dérivatifs, l'exception pacti conventi, il pouvait retenir le paiement fait entre ses mains, même en cas de révocation du mandat. En s'appuyant sur le même principe, on comprit qu’il y avait un acte de mauvaise foi de la part du débiteur à payer son ancien créancier lorsqu'il avait

4. La loi 23, $ 1 D, de hered. vel. act. vend., 18, 4,— et la Const. 3, Code VIII, 42, qu'on invoque en sens contraire, sont de beaucoup postérieures. Nous en dirons autant des lois 25 et 55 D de Proc., UE, 3, qui s'expliquent par un nouveau progrès de jurisprudence et supposent que des actions utiles sont accordées au procuralor.

2, Cicéron, de Officiis, II, 14.

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connaissance de la cession, et on permit au mandataire, dans cette hypothèse, d'agir contre lui de dolo.

Ainsi donc et malgré Ja révocabilité théorique du mandat, malgré le principe que ce mandat était pour le débiteur « res inter alios acta », le mandataire se irouvait garanti désormais contre la fraude soit du mandant, soit du débiteur. Un double danger restait.

En premier lieu, le mandat tombait par le décès soit du mandant, soit du mandataire avant la délivrance de la formule. On y remédia en accordant au procurator des actions utiles aussitôt après la conelusion du mandat. Désormais donc, il peut agir immédiatement contre le débiteur, et son droit est transmissible à ses héritiers. Cette nouvelle réforme est opérée à l’époque d'Ulpien1.

En second lieu, la fraude du mandant était facile à prouver; il suffisait de démontrer: 4° qu'il s’agissait d’une procuratio in rem suam; 2 que le mandant l'avait révoquée d’une manière directe ou indirecte. Mais la fraude du débiteur devait être, au contraire, très difficile à établir. Comment, en effet, constater s’il avait eu connaissance de la cession? Or, on comprend combien cette question pouvait être intéressante pour le mandataire, au cas d’insolvabilité du créancier antérieur. Aussi un grand nombre de Romanistes enseignent-ils que, pour lui faciliter celte preuve, on lui permit de constituer le débiteur de mauvaise foi au moyen d’une signification. Cette