Gin, Novalion, p. 249 et suiv

2, Trailé des Obligalions, n° 581.

cier peut seul poursuivre le débiteur, exiger et recevoir paiement, donner quittance et faire en général tous les actes conservatoires modificatifs ou extinctifs de son droit.

S'il s'agit d’une novation par changement de débiteur, le premier débiteur est libéré 1. Dorénavant le nouveau est seul tenu de la dette.

DIFFÉRENCES. — Premièrement. — Dans la novalion, il n’y à pas transmission du droit. C’est la différence capitale de laquelle découlent d’autres différences secondaires, ainsi :

Deuxièmement. — Les privilèges, hypothèques, cautionnements garantissant l’ancienne obligation, les exceptions qui l’affectaient et en un mot tous ses accessoires, toutes ses qualités bonnes ou mauvaises s’éteignent avec cette obligation ellemême, et ne passent pas à celle qui la remplace.

Troisièmement. — S'il s’agit d'une novation par changement de créancier, il faut le consentement du débiteur. C'est qu'en effet une nouvelle obligation va naitre à sa charge, et on ne peut l'y engager malgré lui ou à son insu.

Quatrièmement. — Précisèément parce qu'il va naître à sa charge une obligation nouvelle et qu'il faut son consentement, il est nécessaire qu'il ait

4. Il n’y à novation qu'à cette condition. La délégation imparfaite n’emporte pas novation (art. 1275).

la capacité de consentir au moment où la novation a lieu.

Cinquièmement. — Puisque le consentement du débiteur est indispensable pour que la novation se produise, évidemment l'article 1690 est ici inapplicable.

Sixièmement. — Remarquons aussi que la question de garantie ne se présente pas non plus en matière de novation, et cela, toujours pour le même motif : peu importe au nouveau créancier l'existence de l'ancienne créance, le débiteur est engagé envers lui par son consentement à la novation. Or, on sait que la garantie de droitne porte que sur l'existence de la créance.

Septièmement. — Entin Ia novation s'applique aux dettes comme aux créances. C’est surtout sur ce point que nous désirons insister et comparer la novation à la cession.

Il n'y à pas, nous l'avons dit, de cession des dettes. Le débiteur qui veut se débarrasser de son obligation et en charger un tiers, ne peut pas recourir à un transport. Il faut absolument qu'il emploie la novation. L'article 1275, en effet, est formel à cet égard: s’il n’y à pas novation, l’ancien débiteur n’est pas libéré.

Cette différence entre les dettes et les créances est assez bizarre. La procuratio in rem suam, dont notre cession actuelle tire son origine, était applicable aux unes comme aux autres. Pourquoi donc

n'avoir pas conservé la tradition romaine? Nous croyons qu'il y à là une erreur législative. Les rédacteurs du Code de 1804, après nos anciens jurisconsultes, ont sans doute raisonné de la manière suivante: la cession de créances peut être admise ; car, s’il est vrai que le débiteur n'aurait peut-être pas voulu contracter avec le créancier nouveau, il est vrai aussi de dire que son droit n’est pas lésé: ce nouveau créancier, en effet, ne sera en droit de le traiter que comme l’ancien eüt été en droit de le faire. Au contraire, il est inadmissible que le créancier change de débiteur malgré lui ou sans son consentement: sans doute il aurait contre le nouveau débiteur le même droit que contre l’ancien ; mais ce droit serait vain et inutile, si ce nouveau débiteur était insolvable.

Ce raisonnement est parfaitement juste ; mais ce qui nous parait beaucoup moins exact, c’est la conclusion que nos législateurs en ont tirée, à savoir : qu'il ne devait pas y avoir de transfert des dettes, et que le débiteur n'avait d'autre moyen de se substituer un tiers que la novation. C’est supposer qu’un transfert ne peut jamais se passer qu'entre deux personnes. Or, si la dualité des parties est de la nature de la cession, elle n’est pas à coup sûr de son essence ; et l’on ne voit pas, en raison, ce qui S'opposerait à ce qu’on admit la possibilité de transporter une dette avec le consentement du créancier.

Il y aurait, d’ailleurs, à la transmission des dettes, un intérêt considérable : la survivance de l’ancienne

ou (EE Le

dette entrainerait survivance de tous ses accessoires, de toutes ses qualités bonnes ou mauvaises, et notamment du cautionnement, des privilèges et hypothèques, des exceptions. Dans le système du Code, au contraire, tout disparait par l'effet de la novation, et c'est une dette nouvelle qui prend naissance. Sans doute, l’article 1278 permet aux parties de rattacher à cette nouvelle dette les sûretés qui garantissaient l'ancienne !. Mais il peut arriver que les parties aient omis cetie précaution, et il est bien dur de sanctionner un simple oubli par une déchéance aussi grave.

Aussi, la législation allemande, comme jadis le droit romain, a-t-elle admis une véritable cession des dettes : Schuldübernahme *. La dette reste la même ; seule, la personne du débiteur est changée.

Pourquoi donc n’en ferait-on pas autant en France ? Le transfert des dettes, il est vrai, avait à Rome des utilités spéciales qui ne se retrouvent plus aujourd'hui : «Il fallait un transfert de dettes pour « que les engagements qu'un mandataire avait pu « contracter dans l'exercice de son mandat, passas- « sent à la charge du mandant; il fallait un trans-

41. D’après la doctrine générale, cette réserve peut avoir lieu, au cas d’expromissio, même sans le consentement du débiteur libéré. — On sait, qu’au contraire, elle ne peut avoir lieu à l'égard des cautions qu'avec leur consentement, sans qu'il y ait à distinguer, bien entendu, si la novation a eu lieu par délégation ou par expromission. — Il est évident que, si l’on admettait un véritable transfert des dettes, on devrait y étendre cette restriction en ce qui concerne les cautions : l'équité le commanderait aussi bien que la logique.

2, Dezsrücx, die Uebernahme fremder Schulden nach gem, u. preuss, Rechle.

« fert de dettes pour que l'obligation du bailleur, « envers son fermier ou son locataire, passâät à la « charge de l'acheteur du bien loué4. » Mais, si ces utilités ont disparu, le transfert des dettes présenterait aujourd'hui des utilités nouvelles. D'une part, notre législation considère avant tout, en général, l'intention des parties ; elle ne connait plus le droit strict et déclare que tous les contrats doivent être exécutés de bonne foi ?. D'autre part, le commerce a pris à notre époque un développement immense. Or, le transfert des dettes est, croyons-nous, conforme à l'intention des parties et aux besoins du commerce : à l'intention des parties, qui ne sauraient être raisonnablement présumées renoncer, l’une à ses süretés, l’autre aux exceptions qui affectent la dette ; aux besoins du commerce, dont l'essor inoui réclame du législateur tout ce qui peut favoriser la rapidité et la simplicité des transactions. Le transfert des dettes n’est pas, du reste, plus illogique que le transfert des créances. Aussi, souhaitonsnous le voir un jour consacré par le législateur français.