PREMIÈRE PARTIE

Principe de l’intransmissibilité

C'est principalement à cette première partie que s'applique l'observation préliminaire par laquelle nous avons commencé notre introduction. C’est ici surtout qu’il faut nous dépouiller de toute notion de nos institutions actuelles, pour étudier le droit antique sans idées préconçues.

Nous sommes aux premiers siècles de Rome. C'est un peuple agriculteur que nous avons devant nous. Ses idées et ses besoins sont bien différents des nôtres. Ses idées : je n’en veux pour preuve que sa manière de comprendre la famille, qu'il rattache à la puissance et à la parenté par les mâles. Sa conception de la propriété est aussi, cela nous parait démontré aujourd’hui, complètement différente de la nôtre. C'est la copropriété familiale, au moins pour les objets les plus importants. Et nous montrerons bientôt que les mots hérédité, obligation, sont loin

4. IneriNG , Esprit du droil romain, LI, 124. — Lussocr , Les origènes de la civilisalion. — LaveLxye, De la propriété et de ses formes primitives.— May, Éléments de droit romain, p. 238 et s… — Voir aussi un article très intéressant sur la tutelle et la curatelle dans l'ancien droit romain, par M. GéRARDIN (Nouvelle revue historique de droit, 1889, page 1 et s...).

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d’avoir dans cette période le sens qu’ils revêtent sous la plume des jurisconsultes classiques.

Les besoins de ce peuple ont également bien peu de ressemblance avec nos besoins ; les transactions se bornent à des échanges de bestiaux ou de denrées, et, lorsque apparait l'usage dela monnaie, à des ventes, le plus souvent au comptant. Le droit civil a donc un horizon bien étroit. Mais en revanche le droit criminel présente une très grande importance, d'autant que toute violation d'un contrat est considérée comme un délit.

Si cela est vrai, et nous en’ avons la preuve dans le caractère pénal qui appartient, encore sous les empereurs, aux actions servant à sanctionner certains contrats, ! et notamment les contrats les plus anciens, il n’y a dans cette période que des actions pénales. Or, il nous parait certain que ces actions pénales sont intransmissibles. L'action délictuelle, en effet, n’est qu’une transformation de la vengeance privée, et la vengeance privée s’attache à la personne physique, non à la personne juridique.

On pourrait être tenté d’objecter ici l'usage germanique du wergheld, qui pesait sur toute la famille du coupable et profitait à toute celle de la victime. Mais cette objection n'aurait pas de valeur. L'obligation ou le droit au wergheld naït immédiatement et directement en chacun des mem-

1. Telles sont, par exemple, l’action deposili, dans certains cas (L. 1 81 et 4, D. Deposili XVI, 3) — et, dans l'hypothèse d’une tutelle (pour ne pas nous arrêter uniquement aux contrats), l'action de ralionibus distrahendis (L.2 $ 2 de Tut. et rat. dis. XXNIE, 3).

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bres de la famille, sans doute parce que la famille est copropriétaire. Peut-être a-t-on connu à Rome une institution semblable : dans tous les cas, nous n'en avons aucune trace. Mais eût-elle existé, que cela ne contredirait en rien notre théorie. A l’époque où nous nous plaçons, la famille romaine est réduite à la domus: ce sont donc seulement les sui qui seraient tenus de la composition pécuniaire ou pourraient la réclamer. Or, nous indiquerons bientôt que, suivant nous, l’intransmissibilité ne s’est jamais appliquée aux sui heredes.

Nous verrons, d’ailleurs, qu’à l’époque classique, l'obligation délictuelle est intransmissible, au moins passivement. Il est donc raisonnable de penser qu’il en était déjà ainsi anciennement.

Lorsqu'un peu plus tard l'obligation née du contrat fut sanctionnée par une action contractuelle, est-il probable a priori que l'obligation soit devenue immédiatement transmissible? Non; à notre avis c'eût été contraire au génie romain, qui recule toujours devant la création de procédures nouvelles, et ne s’y décide qu’en cas de nécessité absolue. Y avait-il donc ici nécessité absolue? Non encore: il existait des remèdes à l’intransmissibilité.

L’emprunt réalisé par le nexum (et c'était, croyons-nous, le cas le plus fréquent) établissait un lien personnel entre le créancier et son débiteur. Mais est-il bien vrai que le père de famille seul fût engagé par le nexum, et que la familia tout entière ne füt pas liée? Pour le soutenir, on

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allègue que, si les sui heredes étaient obligés par l'acte du pater, ce n'était là qu’une suite de la puissance paterneile. Donc, concelut-on, la mort du paterfamiliäs faisant cesser la puissance et, par suite, les effets de cette puissance, l'engagement de la familia disparaissait ; en sorte qu'il n'y avait eu là pour le créancier qu’une garantie illusoire. — Nous ne saurions nous ranger à cette opinion. L'obligation des sui n’était pas, selon nous, une conséquence de la puissance paternelle, mais de la copropriété familiale. C’est comme copropriétaires qu’ils étaient obligés. Leur obligation survivait à la mort du père. C’est encore le système du wergheld.! Ce que nous disons des sui heredes dut être vrai des agnats, à l’époque de la famille agnatique ?, et, dans la période précédente, des gentiles. L'intransmissibilité devait avoir alors peu d’inconvénients. Les successions, en effet, étaient rares : il ne pouvait être

4. Ce fondement que nous assignons à l'obligation des sui heredes, nous empêche de nous rallier à la théorie qui ne les considérerait comme obligés que par l’addiclio du palerfamiliäs. Dès que le nezum était contracté, ils se trouvaient obligés, en vertu du mandat légal conféré au chef de famille, d'administrer les biens de la communauté. (Contra: Esme, Courtes études sur l’intransmissibilité primitive des créances et des dettes: Mouvelle revue historique de Droit, 1887).

Nous croyons trouver une preuve de plus de cette solidarité de la domus, dans ce fait qu'à l'époque classique les dettes contractuelles sont encore éteintes par toute capilis deminulio du débiteur. C’est qu’autrefois sans doute, si le débiteur, perdant la liberté ou la cité ou sortant de sa famille, ne pouvait plus être poursuivi parce qu'il ne s'était engagé que dans l'intérêt du patrimoine auquel il n’avait plus de droit, ceux qui restaient copropriétaires de ce patrimoine demeuraient obligés à la dette.

2. La copropriété de la famille agnatique est une idée toute nouvelle et très séduisante. — Voyez M. Gauckler, thèse de Doctorat: Recherches sur la propriété collective à Rome, et son influence sur le droit privé romain (Nancy, 1883), p. 36 à 42.

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question de succession au sein d’un même groupe dont tous les membres étaient copropriétaires. Il n’y avait donc lieu à dévolution que si, un groupe venant à s’éteindre, ses biens passaient à un autre groupe. Or, chacun de ces groupes étant très large, le phénomène devait se produire assez rarement. Lorsque à la « familia agnatica » succéda la domus, ce fait dut arriver plus fréquemment, les sui pouvant faire défaut et les agnals n’étant plus copropriétaires, ni par conséquent tenus des dettes. Mais la responsabilité des sui n’en était pas moins, dans la plupart des cas, une sécurité pour le créancier. Nous croyons qu’il y en eut une autre qui vint remédier à l'insuffisance de celleci, dont elle n’était, au reste, que l'extension. Cette autre garantie se trouva dans l'usage des testaments. Suivant une opinion qui compte d'assez nombreux adhérents, le testament primitif n'aurait été qu'une adoption. C'est là une question que nous ne saurions discuter sans sortir de notre cadre. Mais, si, comme nous serions très porté à l'admettre, cette théorie est exacte, l'héritier institué, « heres institutus, » n’était pas un héritier au sens moderne du mot, ne recueillait pas une succession: c'était un véritable enfant adoptif, c'est-à-dire un suus heres, un herus, un copropriétaire, ayant par conséquent la charge des obligations et le bénéfice des créances.

On voit combien était restreint dans ses effets le principe de lintransmissibilité. Il n'avait d’application qu'au cas de succession, et il n’y avait de succession qu’à défaut d’héritiers siens ou testamenlaires:

Même dans cette hypothèse, on avait un moyen de parer à l’intransmissibilité. C'était de constituer plusieurs débiteurs ou créanciers soit principaux, soit accessoires d’une même obligation. De là les débiteurs et créanciers corréaux ou solidaires ; de là les sponsores et fidepromissores, et l’adstipulator!. Si lun venait à mourir ou à disparaitre, on s’adressait à un autre. C'était donc le même résultat que lorsqu'il y avait des sui heredes. Ne pourrait-on même voir là le but originaire de la corréalité et des créanciers et obligés accessoires ? Et ne serait-ce pas une manière assez vraisemblable d'expliquer cette règle romaine? de l'extinction de l'obligation, à l'égard de tous les créanciers et débiteurs, par la poursuite dirigée par ou contre un seul d’entre eux, fût-ce un créancier ou débiteur accessoire *?

Jusqu'ici nous nous sommes efforcé de prouver que la théorie de l’intransmissibilité primitive n’a en ellemême rien que de très plausible. Nous allons mon-

4, Nous ne parlons pas ici du mandatum pecuniæ credendæ, ni de la fidejussio, leur apparition dans le Droit romain étant de date beaucoup plus récente.

2. Cette règle se retrouve aussi dans l’ancien droit germanique. (M. HeusLER, op. cil.).

3. On explique ordinairement cette singularité par le rigorisme de la formule: il n’y avait qu’une seule créance, elle a été déduite en Jjustice ; elle est done éteinte vis-à-vis de tous, et remplacée par la créance nouvelle exprimée dans la condemnatio contre celui-là seul que désigne cette même condemnalio. Cette explication peut être bonne ; mais elle n'indique pas pourquoi le créancier ne pouvait pas poursuivre en même temps tous ses débiteurs principaux et accessoires, et faire mettre tous leurs noms dans la formule ; pourquoi il lui fallait en choisir un et ne poursuivre que celui-là: — ce qui se conçoit très bien dans notre théorie (Loi 1, Code, de fidejussoribus, lul., V, 57. — Accarias, II, p. 323, note 2.)

trer maintenant qu'elle était en réalité très logique. Ceci résulte à la fois de la nature même de l’obligation et des effets du netum.

Justinien nous donne de l'obligation une définition célèbre !: Obligatio est vinculum juris quo necessitate adstringimur alicujus solvendæ rei, secundum nostræ civilatis jura. Cette définition, qui a le tort de n’envisager l'obligation que par son côté passif, en indique pourtant admirablement la nature. C’est un lien de droit entre deux personnes. Le mot même « obligation, ob-ligare », contient cette idée de lien ?, et les Romains, poursuivant l’image, appelaient le paiement « solutio », c’est-à-dire dénoûment. Le créancier et le débiteur étaient donc liés l’un à l’autre, et le lien qui les unissait ne pouvait être modifié en aucune façon. La plus légère altération, le changement le plus minime devait suffire pour que ce ne fût plus le même lien, mais un lien nouveau, une nouvelle « obligatio ». Voilà pourquoi la novation par changement d'objet était impossible ; voilà pourquoi aussi, à l’origine, le changement-de créancier ou de débiteur devait être impossible également: car ce changement, comme le changement d'objet, modifiait le lien, donc l’anéantissait.

Cette explication a été critiquée par M. Gide *. Il faudrait, objecte le savant auteur, en dire au-