LL. 17 ct 36, D, de fidej. XLVI

2, Obligations, n°s 556, 559 et 560.

Premièrement. — Sans doute, il paraît parfaitement logique. Mais nous ne devons pas oublier que le droit est une science concrète. Cette logique même se trouve en défaut lorsque la subrogation émane de la loi, et surtout lorsqu'elle est l’œuvre du débiteur. Il faut bien alors arriver à la fiction. C'est même de là qu'est né le troisième système.

Deuxièmement. — On exagère les traditions.

Pour ce qui est du droit romain, on invoque la loi 17 de: fidejussoribus. Or, la loi 17 s'explique par la loi 36. « Quodammodo nomen debitoris vendidit », porte ce texte. Quodammodo, en quelque sorte. C’est donc « d’une espèce de transport» qu'il s’agit et non d’un transport véritable. — Le bénéfice de cession d'actions n’est pas, d’ailleurs, la seule institution romaine d’où dérive notre subrogation. Il faut signaler aussi le jus offerendæ pecuniæ, qui conférait au créancier payant un autre créancier hypothécaire préférable l'avantage de monter au rang de celui-ci, — et le droit accordé au débiteur qui empruntait des fonds pour payer une ancienne dette de raltacher à la nouvelle l’hypothèque qui garantissait la première. Or, ces deux institutions n'étaient pas des cessions de créances. 11 est de toute évidence, en particulier en ce qui touche la dernière, qu’elle ne constituait qu'une succession aux süretés.

Quant à notre ancien droit, il était très divisé sur la nature de la subrogation. Pothier lui-même, qu'on le remarque bien, ne dit pas que c’est une cession, mais bien une fiction en vertu de laquelle on est censé céder.

Il n’y a done pas d'argument sérieux à tirer des traditions.

Troisièmement.— L'article 1250 indique que la créance passe au subrogé, nous le reconnaissons ; mais il ne dif pas que ce soit à titre de cession.

Cette doctrine ne repose donc en réalité sur aucune base.

Quatrièmement. — En outre, elle se brise contre l'article 1252. Ce texte démontre clairement que la subrogation n’est pas une cession; car dans une cession, le cessionnaire partiel vient en concours avec le cédant.

Cinquièmement. — Comment comprendre d’ailleurs, sila subrogation était une cession, que la loi en ait traité sous la rubrique du paiement, et non pas au chapitre de la cession de créances ?

Sixièmement.— Enfin, cette théorie conduit à une conséquence injuste. Si l’on considère la subrogation comme une cession, et si l’on suppose un solvens ayant conciu un arrangement avec le créancier pour que celui-ci lui donnât quittance du tout, alors qu’il n’avait en réalité payé que partie, le débiteur étant insolvable, ce subrogé pourra ensuite, au cas où le débiteur reviendrait à meilleure fortune, lui réclamer la dette entière. Il va donc faire un bénéfice : c’est injuste, car il n’a pas spéculé. IL suffit en effet de parcourir les cas de subrogation énumérés par la loi, pour se convaincre

que la subrogation ne suppose pas une idée de spéculation.

DEUXIÈME SYSTÈME. — Le second système part du même point de vue que le précédent, et invoque les mêmes arguments. Mais il réfute nos objections en disant : si c’est une cession vis-à-vis du débiteur, à l'égard du créancier,c’est un paiement. Ainsi s’expliquent, par exemple, le « quodammodo » de la loi 86 de fidejussoribus, le langage ambigu de Pothier et la périphrase de Particle 4250. Aïnsi, s'explique aussi l'article 1252. Et l’on comprend que le Code pouvaitaussi logiquement traiter de la subrogation à la section du paiement qu’au chapitre de la cession, puisqu'elle tient à la fois de ces deux actes. C'est bien ainsi que Bigot-Préameneu, ajoute-t-on, présentait la subrogation dans les travaux préparatoires. Elle a une nature mixtef.

Nous repoussons également cette opinion.

Premièrement.— Bigot-Préameneu voulait seulement dire que la créance passait aux mains du tiers. Il ne spécifiait pas à quel titre.

Deuxièmement.— Si la subrogation était un paiement vis-à-vis du créancier et une cession à l'égard du débiteur, la loi aurait dû la traiter, quant à ses effets à l'égard du débiteur, au chapitre dela cession de créances.

Troisièmement. L'article 1250 1° est absolument

1. Ce système invoque aussi l'autorité de Renusson (Chap. I, n° 12).

général, et ne permet pas de voir dans la subrogation un acte mixte.

Quatriéèmement.— Enfin, reste la cinquième objection que nous faisions au système précédent et qui s'applique également à celui-ci: il conduit à un résultat injuste en permettant au subrogé de réaliser un bénéfice, alors qu'il n’a pas spéculé.

TROISIÈME SYSTÈME. — Nous avons vu que la troisième théorie considérait la subrogation conventionnelle comme une cessionet la subrogation légale comme unpaiement. Nous avonsdit,en outre,que certains de ses partisans n’admettaient l’idée de cession que dans le cas où la subrogation conventionnelle provenait du créancier.

Il faut rejeter cette manière de voir. Toutes ces distinctions et sous-distinctions ne sont pas admissibles en présence de textes aussi généraux, aussi absolus que les articles 1249 à 1252. Etnous croyons superflu de chercher une autre réfutation .

QUATRIÈME SYSTÈME. — Le quatrième système est infiniment plus sérieux que le précédent et a longtemps rallié la majorité des suffrages. La subrogation, dit-il, c’est un paiement. La créance est donc éteinte et ne saurait revivre. Seulement, la loi rattache ou permet de rattacher, à la créance de mandat ou de gestion d’affaires qui nait au profit du solvens,

1. Presque toutes les objections que nous avons formulées contre les deux premières théories, sont du reste applicables à celle-ci.

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les accessoires de la créance éteinte. Cette théorie invoque les arguments suivants :

Premièrement. — La rubrique du $ Il: Du paiement avec subrogation. Il y a donc paiement, c’est-à-dire extinction de la dette ; mais il y a en outre subrogation, c’est-à-dire que des garanties sont accordées au solvens ; ces garanties, ce sont celles de l’ancienne créance.

Deuxièmement. — I est d'autant plus vraisemblable, ajoute-t-on, que ce système — extinction de la créance et survivance des garanties — soit celui du Code, que le législateur permet d'arriver à un résultat semblable au cas de novation!.

Troisièmement. — Ce système enfin n’est pas une innovation. C'était celui du droit romain relativement au jus offerendæ pecuniæ, ainsi qu'à l’hypothèque transférée par le débiteur au nouveau créancier qui lui prêtait les deniers nécessaires pour en payer un ancien.

Ces motifs paraissent assurément très graves. Nous ne croyons pourtant pas devoir nous rallier à cette opinion :

Premièrement. — L'argument tiré de l'intitulé, si on le regarde de près, n’est au fond qu’une pétition de principe. Oui, il y a paiement, et en principe, le paiement est extinctif de la créance. Et pourtant il y a quelque chose qui survit. Mais quoi ? Ge sont les accessoires de la première cré-