L. ne D. XXXVII, 1, de bon. pos

3. L. 11, D. XLIX. 14, de Jure fisci et L. 72, pr. XXIIL, 3, de Jure dolium, Cf. L. 39, 8 1, L, 16, de Verb. Signif. 4, II, 54.

OP

détrônê les deux autres modes, fut la seule manière de tester.

Deuxièmement. — TRACES LAISSÉES PAR L'INTRANSMISSIBILITÉ DANS LE DROIT CLASSIQUE.

Il est une de ces traces que nous avons déjà signalée eu passant: les actions pénales sont toujours demeurées intransmissibles passivement!. Du côté du créancier, au contraire, elles sont devenues transmissibles : en général du moins, car, ici encore, il reste un souvenir de l’intransmissibilité première. Nous en avons la preuve dans la loi 1, $ 1 D. de privatis delictis: XLVIT. 1: « Heredem autem furti agere æquè constat, « executio enim qguorumdam delictorum heredibus « data est; ita et legis aquiliæ actionesheres habet ; « sed injuriarum heredi non competit. » L'action d'injures ne se transmet done pas même activement ; etil faut en dire autant d’une manière plus générale de toutes les autres actions vindictam spirantes ?

On explique d'ordinaire par le caractère personnel du délit l’intransmissibilité passive des actions délictuelles ou vindictam spirantes. Quant à l’intransmissibilité active de ces dernières, on la base sur le caractère, non moins exclusivement personnel, de l'appréciation qu’elles nécessitent chez le créancier.

Mais ce sont là bien évidemment des considé-

4. L. 4 pr. D. De priv. delict. XLVII, 1: « Poœnalibus actionibus heredes non teneri nec ceteros quidem successores. »

2. L.6292. L. 7, D. de Inoff. test, V. 2. — L. 5. LL. 34 ct 36 $ 2, Code, de Inoff. III, 98.

Joue

rations modernes. Les delicta privata ne furent tout d’abord qu’un adoucissement de la vengeance privée ; la vengeance privée naissait immédiatement comme droit ou comme obligation dans la personne de chacun des copropriétaires. La domus tout entière était débitrice ou créancière ; mais il n’était pas question de transmissibilité. Voilà, croyons-nous, la raison antique. Elle allait plus loin que celle du droit impérial et conduisait à l’intransmissibilité absolue, active comme passive, de toutes les actions pénales. Mais cette raison n’aurait plus été sérieuse sous les Antonins; aussi fallut-il en trouver une autre; et celle-ci conduisit, comme on l’a vu, à distinguer, quant à l’intransmissibilité active, entre les différentes actions pénales.

Un second vestige de l’intransmissibilité originaire des obligations se trouve dans l’intransmissibilité de la dette du sponsor et du fidepromissor, et de la créance de l’adstipulator.

On explique en général cette intransmissibilité de la manière suivante : le sponsor et le fidepromissor rendent un service d'ami; il eüt été dur de faire rejaillir sur leurs héritiers la conséquence de leur engagement. Quant à l’adstipulator, c’est un mandataire. Or le mandat est essentiellement personnel et intransmissible.

Ce sont peut-être ces motifs qui ont fait conserver ce caractère à la sponsio, à la fidepromissio, à l'adstipulatio, mais à coup sûr ce ne sont pas eux qui le leur ont fait attribuer.

Ceci ressort de ce que la sponsio et la fidepro-

ES. eee missio sont transmissibles activement : si l’on avait tant cherché à favoriser le sponsor, on eût dù ne pas le considérer comme obligé envers un héritier avec lequel il n’aurait peut-être pas consenti à contracter.

Ceci ressort encore jusqu’à l'évidence pour la sponsio et la fidepromissio, de ce que la fidejussio, qui a subsisté longtemps avec elles et leur a finalement succédé, mais qui avait été créée à une époque où le motif vrai de l’intransmissibilité échappait déjà aux esprits, était parfaitement transmissible aux héritiers du fidejussor.

Quant à ladstipulatio, il est bien vrai qu’au fond elle contenait un mandat; mais, en la forme, c’est un contrat de droit strict. Par conséquent, c’est la formule qui va nous indiquer si la créance de l’adstipulator est subordonnée à la condition résolutoire de son prédécès. Or la formule est muette. Comment donc comprendre qu’une formule pure et simple ait pu engendrer une créance conditionnelle, si l’on n'admet qu’à l'origine cette condition résolutoire du décès était virtuellement comprise dans toutes les stipulations ?

La même observation s'applique, cela est évident, à la sponsio et à la fidepromissio.

Mais nous avons d’autres motifs pour croire que, Si l'obligation accessoire était intransmissible, c’est que l'obligation principale l'était également. D'une part, dans toutes les civilisations antiques, tout contrat non au comptant suppose une caution‘. D'autre

4. M. DARESTE, Papyrus greco-égyptiens, p. 9. — Ancien droit des Perses, p. 16.

part, et précisément pour ce motif, la caution nécessaire à la perfection du contrat était considérée comme un débiteur principal. Le nom est le même : sponsor, fidepromissor, c’est-à-dire celui qui spondet aut fidepromittit. La formule obligatoire était en effet la même. Or, à l’origine, on ne s'attache qu’à la formule. Peu importe au créancier dans quels rapports ses débiteurs sont entre eux. À son égard, ils sont tous obligés également. Ce sont des débiteurs corréaux ?, Si donc, comme cela est certain, l’intransmissibilité existait à l'égard des uns, elle existait à l'égard de tous ?.

Nous trouvons encore dans le droit classique une autre règle qui puise visiblement sa raison d’être dans l’intransmissibilité antique. C’est cette règle, qu'on ne peut stipuler ni promettre pour après sa mort. Les Romains motivent cette prohibition en déclarant qu’il eût paru « inelegans» de faire naitre ainsi une obligation ou une créance directement dans la personne de nos héritiers”. La double règle: « Nemo alienum factum promitiere potest, nemo «alteri stipulari potest»,s’y opposait.

4. Souvent même, dans les anciennes législations, nous voyons le fidéjusseur occuper une position encore plus avancée. Ainsi, dans le droit germanique, celui qui fournissait une caution était libéré envers son créancier (ESM&IN, Étude sur les contrats dans le très ancien droit français, p. 85 ets.). Très analogue était la conception romaine. (VARRON, VI, 74: « Vas appellatus qui pro alio vadimonium promitte- « bat; consuetudo erat,quum reus parum idoneus erat inceptis rebus, «ut pro se alium daret. » La suite de ce texle est assez curieuse.)

2. M. Marcel Fournier, Le Caulionnement solidaire.—Revue crilique, 1886, p. 695.

3. Garus, INT, 100. Le ? suivant étend celte solution à la capütis deminulio.

POP à LEE

Mais cette explication n’en est pas une. Lorsque je dis: « Post mortem meam dari spondes? Pridie «-quam moriar dari spondes?» je puis fort bien vouloir faire naître la créance sur ma tête immédiatement et en reculer seulement l'échéance jusqu'à mon décès. Disons plus : à s'attacher strictement aux verba, tel est le seul sens possible d’une pareille stipulation. Car vous promettez actuellement de donner plus tard. C’est donc dès à présent que vous êtes engagé, et je suis de suite créancier. L’exécution seule est retardée. C’est donc en dernière analyse une obligation à terme, dont le terme est fixé à ma mort.

Est-il admissible que ce raisonnement ait échappé à Gaius? Non, assurément. Lors donc qu'il nous dit: «Inelegans visum est», il n'indique pas sa manière de voir personnelle, mais une coutume antique. Or, autant celte interprétation parait bizarre à l'époque de Gaius, autant elle était naturelle dans la période primitive : lorsque toutes les obligations s’éteignaient à la mort, celle qui, aux termes de la convention, ne devait être exécutée qu'après le décès de l’un des contractants, devait nécessairement et dès son principe être considérée comme nulle.

Nous expliquerons encore par l'intransmissibilité première des obligations ce fait, que nous relevons à des époques bien différentes de l’histoire romaine, de créanciers s’opposant aux funérailles de leur débiteur !. Saint Ambroise nous atteste que de son temps

1. Sur cette matière très intéressante, consulter un article de M. Esmein: Débileurs privés de sépulture (Mélanges d'histoire el de crilique).