EN ALLEMAGNE
AUX XVIIe ET XVIII* SIÈCLES
Sommaire. — Restauration de la doctrine statutaire en Allemagne. — Le mouvement intellectuel et philosophique. — Situation politique : morcellement des Etats; tendances libérales. — Création d'un nouveau royaume autoritaire et centralisé : la Prusse. — Le mouvement législatif.
C'est dans les Etats germaniques, aux xvne et xvme siècles, que la doctrine italienne des statuts, momentanément étouffée par les théories politiques contemporaines de la formation des grands États, revient au jour. C'est là qu'étudiée, renouvelée dans un esprit scientifique, elle reçoit de nouveaux développements. Il est permis d'en concevoir quelque surprise. L'Allemagne, au lendemain du traité de Westphalie, semble épuisée. Physiquement, elle est dévastée, dépeuplée par les excès de la guerre de Trente ans. Socialement, elle offre le contraste douloureux de la misère qui désole les campagnes, et du luxe insolent, de la dépravation qui s'étale dans les nombreuses cours de ses Princes. Politiquement, sous la domination théorique de la maison des Habsbourg, elle offre un chaos de républiques, de principautés ecclésiastiques, de royaumes dont les rapports sont compliqués par les alliances qu'ils concluent entre eux ou qu'ils nouent avec l'étranger. Ce n'est ni la monarchie, ni l'aristocratie, ni la démocratie. C'est, dit Samuel de Puffendorf (*), une association confuse : irregnlare aliquod corpus et monstro
(1) Dans son ouvrage : De statu imperii germanici; cf. Lavisse et Ramhaud, Histoire générale de l'Europe, t. VI, Louis A7Tr, p. 533.
simile. Un tel terrain était-il favorable au progrès doctrinal et législatif?
On ne saurait nier que, quelque temps, la misère sociale et politique de l'Allemagne ait déterminé un certain affaiblissement intellectuel. Dans la seconde partie du xvne siècle, la production littéraire et artistique est médiocre, marquée surtout par une imitation servile de l'étranger. Les Universités, dont les principales sont celles de Leipzig, Iéna, Heidelberg, Tubingen, Halle, ne brillent pas d'un très vif éclat. Mais l'application, qui est le trait caractéristique de l'esprit allemand, aide au réveil intellectuel. Le génie de Leibnitz offre au peuple anémié par les privations et par les souffrances le réconfort d'une philosophie spiritualiste ; sous son impulsion, l'effort se dirige naturellement vers les sciences sociales. C'est sur un pays torturé par la guerre que l'internationalisme scientifique de Grotius met son empreinte la plus profonde; c'est là que le grand juriste hollandais va recruter es principaux continuateurs de son œuvre : Puffendorff, Wollf, Yattel. C'est dans un État divisé, compliqué, semi-anarchique, que de patients héritiers de Bartole, — les Mevius, les Cocceji, les Hertius — s'ingénieront à résoudre les conflits de compétence pénale.
Comment méconnaître, en effet, que l'état politique de l'Allemagne, à la fin du xvne siècle, offrait aux spéculations des internationalistes une incomparable matière? En droit, le Saint-Empire germanique existe, et l'autorité souveraine réside à Vienne. Kn fait, la nullité du pouvoir exécutif représenté par le Conseil aulique (Reichshofrath), l'impuissance de la Diète (Reichstag) dont l'activité se dépense en querelles religieuses, le fonctionnement imparfait du tribunal impérial (Reichskammergericht) paralysé par les lenteurs de sa procédure assurent l'indépendance et l'autonomie presque complète des États (*). Leur constitution où le pouvoir du Prince est contrebalancé, dans les territoires laïques, par celui des Parlements (Landstânde), dans les territoires ecclésiastiques par celui des chapitres, est, le plus souvent, libérale. Dans le domaine judiciaire, la prédominance persistante de la procédure accusatoire est le signe évident de cet esprit libéral. Même sous le régime plus autoritaire de Charles-Quint, sa fameuse Constitution criminelle, la Caroline, ne faisait aux formes de la procédure inquisitoriale qu'une part restreinte : elle admettait la torture, qui n'en
(1; Lavisse et Rambaud, Histoire générale... t. VI, p. 53'.».
était pas, d'ailleurs, un trait distinctif U). En 1635, le criminaliste saxon Carpzow ignore encore l'institution du Ministère public, il préconise l'élargissement des droits de la défense (2). Dans la seconde moitié du xvne siècle, les rigueurs de la Caroline, jugées excessives, sont abrogées par l'Empereur d'Autriche, Léopold Ier. En France, à la même époque, triomphent la centralisation et le despotisme; en Allemagne régnent la division et la liberté. On a vu combien l'ordre légalde Louis XIV, inspiré par l'intérêt monarchique, était peu favorable au progrès scientifique du droit pénal international. La liberté politique, qui s'exerce au delà du Rhin, y favorisera un nouvel épanouissement de notre science. Entre la Lombardie du xive siècle et la Germanie du xvne il existe, toutes réserves faites quant à l'importance respective des Etats, de singulières analogies. Même souveraineté de l'Empereur restée théorique, et respectueuse des autonomies locales. Même communauté d'un Droit qui se superpose aux législations spéciales, d'origine germanique, et qui est, dans les deux cas, le Droit romain. Même préoccupation, chez des juristes éminents, de résoudre les conflits de compétence, en matière civile ou criminelle, suivant les conseils de la raison et de la justice.
Pourtant, un fait politique nouveau, que les circonstances précédentes ne faisaient pas prévoir, ni ne commandaient, allait préparer, pour l'avenir politique, social, intellectuel de l'Allemagne, une révolution. A l'Est de l'Empire, profitant de la liberté qu'il laissait à ses membres, un jeune royaume, riche d'énergies et d'ambitions, se constituait. Les électeurs de Brandenburg, les premiers rois de Prusse, Frédéric-Guillaume et Frédéric II, ne se sont pas bornés à renforcer la puissance militaire de leur Etat. Multipliant les relations de toutes sortes, politiques, commerciales, avec la Hollande, ils ont favorisé la pénétration, en Allemagne, de la pensée hollandaise, alors dominante dans l'ordre du droit international : les Wolff, les Vattel, les Cocceji sont des Prussiens de naissance ou d'adoption. Par l'accueil intéressé, mais bienveillant, qu'ils ont su faire aux religionnaires fugitifs de France, assimilés à leurs propres sujets par l'édit du 13 mai 1709, ces souverains ont accaparé, en quelque sorte, à leur profit, le renom de libéralisme et d'internationalisme de l'Allemagne nouvelle. L'esprit de réalisation et de commandement qui est le trait
(1) La torture existait, en effet, en droit romain. V. plus haut, p. 41, 83, 208. Cf. Esmein, Histoire de la procédure criminelle, p. 303 et suiv.
(2) Esmein, loc. cit.
dominant do leur rare les a amenés à concrétiser dans des lois — les premières lois national!'- de droil pénal international — tes résultat- acquis par la science allemande.
<>t aperça des circonstances de l'Allemagne renaissante, au lendemain de la guerre de Trente ans. dicte le plan des développements qui vont bu ivre.
C'esl la pensée philosophique allemande qu'il faut observer dans la mesure où, suivant le sillon creusé par Grotius, elle cherche en précisant la notion de l'Etat, el de Bon rôle, à délimiter sa compétence pour la répression de la criminalité universelle.
-t le travail consciencieux des internationalistes allemands qu'il faut suivre. Respectueux, ennuie' Bartole, du droit romain qui reste, pour eux, un droil positif, mais avides aussi de solutions justes et raisonnables, ils ont voulu déterminer, dan- la variété des conflits nés de la complication des relations internationales, le tribunal compétent, la loi applicable, l'efficacité du jugement répressif étranger.
De l'examen des législations allemande, havaroise ou prussienne, élaborées sous l'inspiration de- juristes, se dégagera la conclusion de ce chapitre.
- non I Les successeurs de Grotius.
iairb. — Influe;. stème universaliste et idéaliste de Grotius. —
Puffendorf. — Il nie la force obligatoire «l'un Droit naturel anti loi positi refuse ;i reconnaître le rôle de la guerre comme sanction
de. — Il • rincipede la compétence universelle. — W'olff. — Il
.-idrnet la force obligatoire du Dmit naturel qui régit les Ktats; <■>■[.
it des gens positif nu volontaire. La Civitas Maxima. — 11 refuse i la guerre le caractère et les effets d'une • pénale. — D'autre part,
invoquant les obligation* [uea des États, il admet, dans une
mesure, les effets de la souveraineté- personnelle. — Vattel. — Son poinl de rt est utilitaire et réaliste : nécessité de maintenir un équilibre entra • .ts. — Il admet cependant que la guerre interrii la protection d'un intérêt châtiment, de sanction
le. — Il admet enfin le principe de la compétence universelle.
I nom de <, rotins ,.-t pesté attaché au principe de la répression
universelle. Pariant de la conception '/ priori d'un Droil naturel,
antérieure la loi positive, supérieur à Dieu lui-même, l'auteur
impose & tout homme l'obligation de le respecter, el de le faire
pai autrui. L'État, qui n'estautre chosequ'une collectivité
LE MOUVEMENT DOCTRINAL ET LÉGISLATIF EN ALLEMAGNE. 3t.'>
d'hommes, a le devoir de sanctionner pénalement la violation du Droit naturel, en quelque lieu qu'elle se soit produite. La guerre juste n'est autre chose qu'une sanction pénale de ce genre infligée par l'État soit à un autre Etat, soit simplement à un Prince étranger. De ce point de vue procèdent certaines solutions concernant les causes, la conduite, la conclusion delà guerre, Grotius s'est bien rendu compte que plusieurs de ces solutions se heurtent, soit à des difficultés d'application .''vident.'-., soit à la pratique traditionnelle des États. Aussi admet-il que l'observation du Droit naturel soit tempérée par celle du Droit des gens, c'est-à-dire par le respect des usages établis dès l'antiquité entre les Nations et auxquels il reconnaît force obligatoire.
L'universalisme de Grotius ne devait pas répugner à l'Allemagne, exempte des préjugés politiques alors dominantsen France, en Belgique, et même en Hollande. Il devait en être autrement de son a priorisme. Chez les successeurs allemands du grand juriste hollandais, l'extension de la compétence pénale, qu'il préconi>e. est différemment accueillie. Mais tous, comme on va le voir, imbus des méthodes, alors prestigieuses, de Descartes, se préoccupent de lui donner un fondement logique et rationnel. Ils se refusent à l'appuyer sur la notion métaphysique d'une justice absolue, s'imposant à tous.
Un point de vue purement négatif est représenté par Puffendorf, le successeur immédiat de Grotius.
Puffeodorf (1632-1 6941, professeur de droit de la nature et des gens, à Heidelberg (1661 \ puis, en 1670 professeur à Lund, en Suède, écrivit alors son grand traite hiris naturae et gentium [i] (1672), où la part du droit international est restreinte aux deux premiers livres, et à quelques chapitres qui terminent le dernier. C'est un jurisconsulte d'esprit philosophique. Son influence sur les puhlic-istes français du xvnie siècle devait être considérable.
Sans doute Puffendorf est regardé, après Grotius. comme un des chefs de YÉcole du droit naturel. Il dépasse la pensée de son maître, lorsqu'il nie l'existence d'un Droit des gens positif, qui serait distinct du Droit naturel. Pour lui. les coutumes qui se sont établies entre les États n'ont pas force obligatoire (2). Chaque
(1) On le citera d'après l'édition suivante : Puffendorf, Le droit de la nature et des gens, Lyon. 1771.
- Puffendorf. op. cit.. t. 1. liv. II. chap. m. § xxm. p. 211 : Ouoique ces sortes de coutumes paraissent renfermer quelque obligation, fondée du moins
prince peut s'abstenir de les observer, après avoir déclaré qu'il ne veut pas s'y assujettir (1). Par cette négation, PufTendorf se place à l'extrême opposé de l'École historique qui procède de Gentilis, et sera représentée plus tard par de Martens.
Mais qu'est-ce donc, pour PufTendorf, que le Droit naturel, seul revêtu, en tant qu'il régit les États, de la force obligatoire? PufTendorf insiste sur l'idée — par où il s'éloigne encore de Grotius — que la notion de l'honnêteté ou de la déshonnêteté morale ne se conçoit pas avant l'institution d'une Loi, œuvre d'une autorité supérieure (2). Il s'insurge contre cette assertion de Grotius que l;i notion du Juste et de l'Injuste s'imposait à Dieu lui-même qui ne pouvait l'établir autrement, et ne pourrait la modifier (3). Or il n'existe pas d'autorité supérieure aux États qui vivent, les uns vis-à-vis des autres, dans « l'indépendance de l'état de nature ». Si bien que pour eux le Droit naturel, vidé de son contenu moral, n'est autre chose que ce pouvoir que chacun a « de faire tout ce qu'il juge nécessaire pour sa propre conservation » (4).
sur une convention tacite, si un Prince, dans une guerre juste, manque de les observer, après avoir déclaré qu'il ne veut point s'y assujettir, pourvu qu'an prenant le parti contraire, il ne viole point le droit naturel, il ne pourra être accusé que d'une espèce d'impolitesse... ».
(1) PufTendorf, loc. cit. : « ... Comme ce ne sont point ici des raisons qui aient lieu généralement, elles 7ie sauraient constituer aucun droit universel, qui oblige tous les peuples ; d'autant plus que, dans toutes les choses qui ne sont fondées que sur un consentement tacite, chacun peut se dispenser de s'y astreindre, en déclarant expressément qu'il ne le veut point, et qu'il consent que les autres ne les observent pas non plus à son égard ».
8 Puffendorf, op. cit., t. I, liv. I, chap. n, § vi, p. 28 : « L'honnêteté et la déshonnêteté morale étant de certaines propriétés des actions humaines qui résultent de la convenance ou de la disconvenance de ces actions avec une certaine règle ou avec la Loi, et la Loi étant une ordonnance d'un supérieur par laquelle il défend ou il prescrit quelque chose, je ne vois pas comment on pourrait concevoir l'honnête ou le déshonnête, avant la loi ou l'institution du supérieur... ».
(3j PulVendorf, loc. <it. » On convient généralement que Dieu a créé 1 homme, comme tout le reste du monde, avec une volonté souverainement libre: d'où il suit qu'il dépendait absolument de son bon plaisir de donner à 1 homme, en le créant, telle nature qu'il jugeait à propos. Comment donc les actions humaines pourraient-elles avoir quelque propriété qui résultât d'une saité interne et absolue, indépendamment de l'institution divine, et du bon plaisir de cet Être Souverain? ». — Voir aussi t. I, liv. Il, chap. m. S, x:x. p. 227.
l'ufifendorf, op. <it., t. II. liv. VIII, chap. ni, § iv, p. 453 : « Les maux que l'on cause à quelqu'un par droit de guerre n'étant pas proprement des peines, comme il paraîtra encore mieux par ce que nous dirons dans la suite,
Partant de là, le droit de punir qu'a l'État, dans ses rapports avec l'étranger, va se trouver singulièrement restreint.
Le pouvoir de punir est une partie du droit de commander. La peine suppose une autorité sociale qui a menacé par avance. Elle suppose une sentence juridique en vertu de laquelle elle est exécutée. Elle est infligée, non dans l'intérêt de l'offensé, mais dans celui de la collectivité tout entière. Cela est profondément différent du droit de la guerre. Par la guerre, l'État cherche uniquement à se défendre contre un danger présent, à obtenir réparation, ou à prendre des sûretés pour l'avenir [1). Lorsque certains malfaiteurs, tels que les brigands ou les corsaires, se conduisent comme des i ennemis du genre humain ». il est permis à chacun d'en tirer quelque vengeance. Mais cela, dit Puffendorf, se fait par le droit de la guerre, qui est différent du pouvoir d'infliger les peines 2 .
Ainsi, les causes légitimes de guerre sont étroitement limitées par l'idée de conservation. « Toute guerre juste se fait ou pour nous conserver et nous défendre, nous et ce qui nous appartient, contre les entreprises d'un injuste agresseur; ou pour mettre à la raison ceux qui refusent de nous rendre ce qu'ils nous doivent en vertu d'un droit parfait ; ou enfin pour obtenir réparation du dommage ou du tort qu'ils nous ont fait, et pour avoir des sûretés, à l'abri desquelles on n'ait désormais rien à craindre de leur part » (3). Puffendorf admet, avec quelques réserves, les guerres préventives W. Il admet aussi la légitimité de la guerre a à un souverain pour tirer satisfaction des injures que l'on a reçues de quelqu'un
il est évident que les peines humaines proprement ainsi nommées ne sauraient avoir lieu entre ceux qui vivent dans l'indépendance de l'état de nature: quoiqu'ils soient sujets, comme nous venons de le dire, aux maux qui suivent le péché par un effet naturel et ordinaire ».
(1) Puffendorf, op. cit., t. II, liv. III, chap. m, p. 465 : « ... Tout mal que l'on fait souffrir à quelqu'un en vue d'un crime qu'il a commis n'est pas une peine proprement dite: mais seulement celui dont on avait menacé par avance, et que l'on fa l c souffrir au criminel en conséquence et en vertu d'une sentence juridique. Ainsi, il ne faut pas mettre au nombre des peines les maux que l'on cause à un ennemi par droit de guerre, quoiqu'ils tendent à nous procurer des sûretés pour l'avenir contre des insultes de l'offenseur -.
(2) Puffendorf, op. cit.. t. II, liv. VIII, chap. m. § xm, p. 471.
(3) Puffendorf, op. cit.. t. II, liv. VIII. chap. vi. § ni, p. 553.
(4) Puffendorf, op. cit., t. II, liv. VIII, chap. vi. i, v. p. 554 : « Pour dire quelque chose en particulier de la crainte que donne la puissance ou l'agrandissement d'un voisin, cette raison toute seule ne fournit un juste sujet de guerre que quand on a une certitude morale des mauvais desseins qu'il forme secrètement contre nous... ».
de ses sujets », lorsque ce prince, ayant connaissance du crime, n'a rien fait pour l'empêcher, ou lorsqu'il a donné refuge à l'offenseur (1).
Le droit de guerre est exclu, au contraire, quand la conservation de l'État n'est pas enjeu. « Il ne faut pas s'imaginer que, dans l'indépendance de l'état de nature, chacun ait toujours droit de prendre les armes pour réprimer et pour venger les injures qu'il voit faire à tout autre, par cette seule raison qu'il est de l'intérêt public qu'on ne laisse pas opprimer l'innocent et que chacun s'intéresse à ce qui regarde autrui. Car celui qui est injustement attaqué pouvant lui-même repousser la force par la force, si l'on épouse sa querelle, au lieu d'une guerre, il en naîtra deux, de sorte que par là la société humaine sera doublement troublée (2) ». — Ce don quichottisme, Puffendorf l'interdit aux Etats, non moins qu'aux individus. Le fait qu'une peuplade indienne se nourrit de chair humaine n'est pas une raison suffisante pour qu'on lui fasse la guerre (3). On peut cependant, par la guerre, prendre la défense d'un tiers, injustement attaqué, et qui nous appelle à son secours (4). On peut délivrer les sujets d'un autre prince, quand la tyrannie est montée à un tel point que les sujets eux-mêmes peuvent légitimement prendre les armes pour secouer le joug du tyran qui les opprime (5). Mais, dans tous ces cas, l'intervention ne se justifie que s'il existe avec l'offensé « quelque liaison particulière, qui nous autorise à traiter en ennemi un homme qui ne nous a fait à nous-mêmes aucun mal ». Ainsi apparaît-il que nous agissons alors « en son nom et non pas de notre chef (6) ».
Ce point de vue réaliste domine aussi les idées de Puffendorf sur
(J Puffendorf, op, cit., t. II. liv. VIII, chap. vi, § xn. « Il y a deux raisons principales pour lesquelles on peut déclarer la guerre à un souverain pour tirer satisfaction des injures que l'on a reçues de quelqu'un de ses sujets, tant nouveaux venus que naturels du Pais : l'une, c'est parce qu'il a souffert que l'on fit du tort à l'étranger: l'autre, parce qu'il donne retraite à l'offenseur ».
(^) Puffendorf, op. cit., t. II, liv. VIII, chap. vi, § xiv, p. 564.
{'.'>) Puffendorf, op. cit., t. II, liv. VIII, chap. vi, § V, p. 556. « Je ne saurais approuver non plus ce que dit le fameux Bacon, chancelier d'Angleterre, qu'une coutume comme celle qu'ont les Américains d'immoler des hommes a leurs fausses divinités et de manger de la chair humaine, est un sujet suffisant de déclarer la guerre à de tels peuples, comme à des gens proscrits par la nature môme ».
(4) Puffendorf, op. cit., t. II, liv. VIII, chap. vi, S xiv, p. 566.
(5) Puffendorf, loc. cit.
6 Puffendorf, loc. cit.
l'issue de la guerre. Elle est réglée uniquement, par le sort des armes : « On suppose la guerre également juste des deux côtés, et on se tient quitte, réciproquement, du mal qu'on s'est fait, et des dommages qu'on s'est causés les uns aux autres comme y ayant été autorisés par une convention tacite : tel est l'usage des peuples (!) ».
En droit pénal international, la doctrine de Puffendorf marque sur celle de Grotius un recul certain* puisqu'elle exclut toutes les conséquences généreuses que le grand jurisconsulte hollandais attachait à l'idée d'une société universelle entre les hommes. Quant à la forme, elle s'enveloppe trop souvent de nuages : et ce n'est pas sans quelque apparence de raison que Leibniz a pu porter sur l'auteur du traité Juris naturae et gentium ce jugement sévère : vir parum jurisconsultus et minime philosophus. Ses conclusions, quant à l'étendue de la compétence pénale, se ramènent aux points suivants. S'inspirant de l'indépendance respective des États, il fait certainement, de la territorialité, la règle. Il admet en quelque mesure une compétence personnelle, puisqu'il reconnaît la responsabilité d'un Etat pour les infractions commises par ses sujets contre des Etats étrangers, et sanctionne cette responsabilité par la guerre; à défaut de convention formelle, il se refuse d'autre part à rendre l'extradition de l'offenseur obligatoire (2). Les solutions inspirées par « l'universalité du droit de punir » lui sont étrangères. L'intervention d'un État étranger ne lui paraît permise, en quelques hypothèses, que si elle a lieu « non de son chef, mais au nom de l'offensé ». Ce passage de Puffendorf complète la théorie de Mathseus et'de Burgundus sur « la compétence déléguée » qui devait jouer un rôle important dans la doctrine allemande postérieure.
Le système de Wolff marque un retour vers l'idéalisme de Grotius. Mais il aboutit aussi, comme on va le voir, au double point
(1) Puffendorf, op. cit., t. 1, liv. V, chap. ix. — V. Le Fur. Guerre juste et juste paix, Rev. gén. du dr. int. public, 1919, p. 32.
(2) Puffendorf, op. cit., t. II, liv. VIII, chap. vi, g xn : «... Si l'on est tenu de livrer un coupable qui s'est réfugié chez nous uniquement pour éviter la peine qu'il a à craindre de la part de celui qui le demande, c'est plutôt en conséquence de quelque traité particulier fait là-dessus avec un voisin, ou un allié, qu'en vertu d'une obligation commune et indispensable, à moins que celui à qui l'on donne retraite et que l'on protège ne trouve quelque chose dans notre Pais même contre l'État doù il s'est sauvé ». Cf. Bernard, Traité de l'Extradition, t. I, p. 227.
de vue du rôle de la guerre comme sanction pénale, et de la répression universelle, à un résultat presque entièrement négatif.
Wolff (1679-1754), né à Breslau, admirateur de Descartes, élève et disciple de Leibniz, fut professeur à Leipzig en 1702, à Halle, en 1707. En 1721, chassé par les intrigues d'ennemis politiques des États prussiens, il se rendit dans l'État de Hesse-Cassel, où il enseigna les mathématiques et la philosophie à l'université de Marburg. En 1741, il fut rappelé en Prusse par Frédéric II qui lui rendit sa chaire. Son ouvrage essentiel, à notre point de vue, est le Jus gentium methodo scientifica pertractatum (1), où l'exposé de la doctrine est alourdi par l'abus de la démonstration mathématique. L'unité de la doctrine apparaît mieux /tans ses Institutioncs juris naturx et gentium (2).
Comme Grotius, et à l'opposé de Puiïendorf, Wolff proclame que la distinction de l'acte juste ou injuste est antérieure à la promulgation de la loi. C'est sur la tendance naturelle de l'homme vers la perfection — ici se marque l'influence de l'optimisme leibnitzien — que repose l'appréciation de la qualité morale des actions humaines. L'action bonne est celle qui tend à la perfection de l'homme, l'action mauvaise celle qui tend à son imperfection. L'obligation naturelle est la conscience qu'éprouve le sujet des raisons pour lesquelles l'action bonne s'impose à sa volonté. La loi naturelle est la faculté qui lui appartient d'user des moyens nécessaires pour l'accomplir. La loi naturelle régit les personnes; mais la société civile, ou l'État, consistant dans la réunion des forces des associés, doit être assimilée à une personne. Le droit naturel régit donc les États (3). Ici encore, la pensée de Wolff se rencontre parfaitement avec celle de Grotius.
Comme Grotius, et à l'opposé de Puffendorf, Wolff admet la force obligatoire du Droit des gens positif ou volontaire. Les usages qui se sont formés entre les individus, suivant leur consentement exprimé ou tacite, les obligent, et le chef de la société
1 Jus gentium, methodo scientifica pertraclatu»» , in quo jus gentium naturaie nb eo quod voluntarii, pactitii et consuetudinarii est accurate distinguitur, Francofurti, 1764.
») On te citera d'après la traduction de Wolff, annotée par Luzac, publiée à I. lyde en 177'-'.
Wolff, Institutions... §§ ï, 6, 9, 10, 11, 12 et suiv., 15, 35, 37, et surtout
ta loi naturelle a sa raison suffisante dans la nature même de
L'homme et des choses, elle contient une obligation naturelle. Or celle-ci est
immu re : donc la loi naturelle est immuable el nécessaire ».
civile peut infliger des sanctions pénales à ceux qui les violent (1). Entre les nations aussi, il existe des usages, et quand ces usages sont constants, ils lient, en vertu d'un pacte ou quasi-pacte, les États entre lesquels ils se sont formés (2). Ainsi, les diverses sociétés civiles doivent être regardées comme les membres d'une société plus vaste englobant tout le genre humain, et que Wolff appelle la Civitas maxima (3). Comme les sociétés civiles, cette société universelle aura son chef, dont les décisions, toujours inspirées par la raison la plus pure, constitueront la législation de la Grande Cité : c'est là le Droit des gens positif ou volontaire. Ici, la pensée de Grotius sur la communauté universelle des hommes paraît précisée et renforcée.
Mais voici la différence. Le Droit des gens de Grotius est, comme son Droit naturel, une création de l'esprit. Les usages, qu'il emprunte à l'éloignement propice de l'antiquité, servent seulement à illustrer des préceptes que sa raison lui impose, et dont il recommande l'immédiate application. Or, Wolff se rend bien compte que sa Civitas Maxima est un but lointain, que son Chef d'État est hypothétique; qu'en l'absence d'une organisation universelle, le principe qui régit aujourd'hui les États est celui de leur indépendance réciproque. Sans perdre de vue son but auquel il attache, avec une rigueur mathématique, les multiples prescriptions de sa législation idéale, le publiciste allemand, inspiré par l'expé-
(1) Wolf Institutiones § 846. Les lois ne sont autre chose que « les conventions des associés touchant les choses qui doivent se faire toujours de la même manière pour parvenir au but ».
(2) "Wolff, Institutiones, § 1090. « Gomme dans toute société civile, les loix civiles doivent se former des lois naturelles, et que la Loi naturelle elle-même indique comment cela se doit faire, de même aussi c'est des loix naturelles qu'il faut former les loix civiles dans la grande société civile (Civitas maxima), de la même manière que dans une société civile particulière quelconque, suivant la théorie que prescrit la loi naturelle. Et ce droit dérivé de la notion de la grande société civile, nous l'appelons d'après Grotius Droit des gens volontaire... »
(3) Wolff, Institutiones, § 1090; « Comme les nations sont obligées de réunir leurs forces pour se perfectionner et perfectionner leur état, la nature a formé elle-même entre les nations une sorte de société, à laquelle elles sont obligées de consentir, à cause de la nécessité indispensable de l'obligation naturelle, encore que cette société parait contractée par une quasi-convention. Cette société formée entre les nations pour leur salut commun s'appelle la grande société civile... » Cf. Jus gentium, Prolegomena, §§ 9 et 10. <■ Civitas, in quam gentes coivisse intelliguntur, et cujus ipsœ sunt membra, seu cives, vocatur Civitas maxima ».
rience, apporte à sa Loi les amendements qu'impose l'absence actuelle d'une autorité supra-nationale. Cette dualité de points de vue explique son attitude à l'égard de la guerre, envisagée comme sanction pénale.
Les préceptes du Droit des gens nécessaire, et les usages aujourd'hui constants ont besoin d'être sanctionnés pénalement. Cette sanction consiste dans les mesures de rétorsion (1), les représailles, que Wolff appelle androlepsie, lorsqu'elles ont pour objet les personnes (2;, et enfin la guerre (3).
Donc, la guerre ne se justifie pas par la seule idée de conservation. Wolff condamne les guerres préventives, celles qui n'ont d'autre objet que de maintenir l'équilibre politique entre les nations (4). La guerre a un but moral, qui est la répression de l'injustice. Mais ici, l'indépendance respective des Etats impose à notre auteur des restrictions. Il n'admet pas qu'un gouvernement intervienne contre un souverain étranger qui se montre cruel, tyrannique envers ses sujets : tout au plus se permettra-t-il de lui adresser des remontrances (5). Il n'admet pas non plus que la guerre soit faite afin de punir une nation qui pécherait contre Dieu, ou ferait profession d'athéisme, de déisme ou d'idolâtrie (6).
Il existe donc des guerres justes ou injustes. Théoriquement, la dill'érence est fondamentale, quant à la conduite de. la guerre. Comme l'a dit Grotius, de la part de celui qui fait une guerre injuste, tout est illicite. Au contraire, celui qui fait une guerre juste, s'il se borne aux actes commandés par son but, s'il respecte la population inoffensive, peut tout se permettre : l'espionnage,
(1) Wolff, Institutiones, § 1161 et Jus Gentium, S 584.
(2) Wolff, Institutiones, §§ 1163 et suiv. ; Jus Gentium, §§ 583-595, en particulier, S 5'.»2 : Androlepsia, sive viricapio dicitur captura civium gentis, quœ nobis vel civibus nostris jus denegat, pigmorationis loco ».
3 Wolff, Institutiones, §§ 156 et 1160. i Wolff, Institutiones, S 1172; Jus Gentium, §§ 640, 642-644.
(5) Wolff, Institutiones. §§ 1121-1123 : « Si un prince charge trop ses sujets, ou les traite trop durement, un autre prince ne peut pas s'y opposer par la force. Cependant, comme toute nation doit avancer autant qu'elle peut la perfection d'une autre, il est permis d'intercéder pour eux ». — Jus Gentium, § 2.r)f) et suiv.
(6) Wolff, Jus Gentium, §§ 637 et 638 : « Quoniam bellum punitivum licitum non est nisi ei, qui injuriam irreparabilem al> alio accepit, bellum punitivum /ion est in Gentem propterea quod sceleratissima est. seu jus naturas immaniter violât, aut in Deum delinquit ».
l'assassinat, l'empoisonnement (1). Mais en fait, à défaut d'une autorité commune, comment distinguer l'auteur d'une guerre juste ou injuste ? Donc, dans le Droit des gens positif ou volontaire, la guerre sera réputée juste des deux côtés, et chacun des belligérants jouira des droits reconnus, en droit naturel, à l'auteur d'une guerre juste (2).
Théoriquement, la guerre doit aboutir h une sanction. Le traité de paix contiendra une sentence sur la justice de la cause débattue, et le vainqueur sera indemnisé de tous les dommages qu'il a subis. Mais en pratique, une mise en balance aussi précise des droits et des torts réciproques est impossible. On ne se prononcera pas sur la justice de la cause; on procédera par concessions mutuelles, fondées sur des raisons de convenances, non sur des raisons de droit; on pratiquera l'oubli des injures qui ont déterminé la guerre. En fait, le traité de paix contiendra une transaction et une amnistie fi).
La Doctrine de Wolff, bien que procédant d'une conception de la loi naturelle aussi largement idéaliste et humaine que celle de Grotius, conduit, sur le rôle pénal de la guerre, à des solutions aussi négatives que celles de Puffendorf. Entre les prémisses et la conclusion s'est interposé un principe dont l'observation des faits actuels a révélé à l'auteur le rôle essentiel dans les relations internationales : celui de l'indépendance respective des Etats. A ce principe, toutefois, il n'a pas attaché une valeur exclusive. Sur d'autres questions, il a fait à l'idée opposée d'une communauté d'intérêts entre les peuples, et, par suite, d'une interpénétration
(1) Wolff, Institutiones, §§ 1192, 1207; Jus Gentium, §§ 877, 878, 882, 884.
(2) Wolff, Institutiones, § 1215 : «... Il faut que la guerre soit regardée des deux côtés comme juste, par rapport à ses effets, c'est-à-dire que chacun use des mêmes droits, et par conséquent encore il faut s'en remettre à la conscience de chacun sur ce qui lui paraît nécessaire pour obtenir son droit. Et c'est en cela que consiste le droit volontaire des gens dans la guerre ». — Jus Gentium, §§ 880, 888, 889 et 890 : « Quoniam jure Gentium voluntario quood effectus bellum utrinque habendum pro justo, quod jure in bello uni licitum, id etiam licitum est alteri belligerantium parti ».
(3) Wolff, Institutiones, § 1211; Jui Gentium, §§ 986, 988, 989, 990 : « Quoniam in pactione pacis neutra pars alteram injuriarum damnât, nec pace facta propter eam causam ob quam bellum gestum est, denuo bellum suscipi potest, consequenter bellum et quicquid in eo factum est in perpetuam oblivionem et immortale silentium adducitur, injuriarum vero et offensionum antea illatarum in sempiternum sancita oblivio amnestia est; in pactione pacis de amnestia primo omnium loco conveniendum, eaque omni pactioni pacis per se inest, etiamsi non conveniatur ».
D. de Vabre. 21
des souverainetés, certaines concessions dont la hardiesse surprend.
NYolff admet sans doute, à raison de l'indépendance respective des peuples, que l'individu étranger qui pénètre sur le territoire d'un État se soumet, ipso facto, à sa souveraineté. L'État territorial lui fera donc l'application de ses lois pénales ou civiles (1). Mais son pouvoir, vis-à-vis de l'étranger, comporte les restrictions suivantes.
L'État ne peut refuser aux étrangers l'accès de son territoire. Il leur permettra d'y séjourner pour un motif légitime, commercial, intellectuel ou autre (2). C'est ce que Wolff appelle « le droit à l'usage non nuisible des choses qui sont dans le domaine d'un autre i3) ». Les intérêts de l'étranger sont satisfaits, sans qu'il en résulte aucune lésion de celui du Maître, qui est seul juge, d'ailleurs, du caractère nuisible ou non nuisible de l'usage.
Partant de la même idée, Wolff admet l'obligation, pour les États neutres, de subir le passage des troupes belligérantes, lorsqu'il n'est pas susceptible de leur nuire (4).
Il déclare enfin que l'étranger, bien que soumis à la souveraineté
(1) Wolff, Institutiones, §§ 1131 et 1132. « Puisque tant que les étrangers sont dans le territoire d'autrui, ils sont soumis aux lois du pays, s'ils commettent quelque débet dans le territoire d'autrui, ils doivent être punis 'selon les lois du pays; et s'il uait quelques différends entre eux et les citoyens, ou aussi entre deux étrangers, ils doivent être décidés selon les lois du pays, par les juges du pays ». — Jus Gentium, §§ 295-304 : « Peregrini, quamdiu in territorio alieno versant ur, aut commorantur, sunt cives temporarii. Quando enim in territorium alienum ingrediuntur, tacite sese obligant, quod actus suos legibus loci subjicere velint, et legum in eos eadem vis est, qu;e in cives. Cum a Do mini territorii voluntate unice dependeat, sub qua lege accessum peregrinis permit-; tere velit, leges quoque ferre potest, quae solos peregrinos tenent. Quamobrem. cum leges civiles non obligent nisi membra ejus civitatis. in qua feruntur, peregriui, quamdiu in territorio alieno versantur, vel commorantur, spectandi sunt tanquam membra ejus civitatis, cujus est tcrritorium ; consequenter, cum membra civitatis cives sint, peregrini, quamdiu in territorio alieno versantur, aut commorantur, sunt cives temporarii ».
Wolff, Jus Gentium, §§ 343-357; Institutiones, § 1131 : « En vertu du droit d'utilité M' n nuisible resté de la communauté primitive, il faut accorder aux étrangers et à leurs marchandises le passage par les terres et les rivières sou* mises à notre domaine, il faut aussi permettre aux étrangers d'y séjourner pour des causes légitimes ».
(3) Wolff, Institutiones, §§ 310 et 311. i Wolff, Institutiones, § 1182; Jus Gmlium, § 68G : « Gens una copiis inilitaribus Gentis alterius transitum innocuum permittere débet ».
territoriale, reste citoyen de son pays d'origine ('). Il dépend donc, dans une certaine mesure, de sa souveraineté personnelle. S'il commet un délit envers l'un de ses compatriotes, il devra en répondre à son retour dans son pays. S'il meurt, ses héritiers viendront en concours suivant l'ordre prescrit par sa loi personnelle (2). Cette loi régira aussi les formes de son testament, mais avec la réserve suivante : « Comme une nation est obligée à reconnaître la juridiction d'une autre nation, un testament, est valable comme judiciaire s'il a été déposé an tribunal du lieu où il a été fait » (3). C'est proclamer l'effet international des droits acquis. Par la hardiesse de ses solutions sur le conflit des lois civiles, Wolff devance les internationalistes de son temps.
En limitant l'application de son principe, l'indépendance respective des Etats, par l'admission d'un partage des souverainetés fondé sur la conciliation des intérêts, Wolff a ouvert une voie nouvelle, où il allait être dépassé par son disciple et admirateur, Vattel.
Emer de Vattel (1714-1767), né à Bouvet, dans la principauté de Neufchâtel dépendante de la Prusse, étudia à Bàle et à Genève, où la lecture des ouvrages de Leibniz et de Wolff décida de sa vocation. En 1742, il alla à Berlin, offrir ses services à Frédéric H. A défaut de poste vacant dans cette ville.il se rendit à Dresde, auprès de l'électeur de Saxe, qui lui donna le titre de conseiller d'ambassade en 1746, et, en 1749, l'accrédita comme ministre à Berne. C'est là qu'il écrivit la plupart de ses ouvrages, surtout son Traité de droit des gens (4) (1758). Rappelé par Auguste III de Saxe, allié à Marie-Thérèse contre Frédéric II, il prit avec succès la direction des
(1) Wolff, Jus Gentium, § 324 : « Peregrini in territorio alieno versantes, vel commorantes, manent cives, seu subditi, Gentis siue ».
(2) Wolff, Institutiones, § 1 (38 : « Puisqu'un étranger qui passe ou qui séjourne dans le territoire d'autrui demeure citoyen de sa nation, s'il y meurt, il a pour héritier celui qui doit lui succéder selon les lois de sa patrie » ; «7ms Gentium, §§ 327 et suiv.
(3) Wolff, Institutiones, § 1137 : « Gomme un étranger qui passe ou qui séjourne dans le territoire d'autrui ne change pas pour cela de domicile, il demeure citoyen de sa nation; par conséquent, s'il fait une injure à son concitoyen, ou qu'il lui cause du dommage, il peut, à son retour dans son pays, être puni et contraint à réparer le dommage, et, s'il fait un testament, il doit le faire suivant les lois du lieu de son domicile » (La fin du paragraphe est citée au texte). — Jus Gentium, § 326.
(41 On le citera d'après l'édition suivante : Le droit des gens ou Principes de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux affaires des nations et des souverains. Nouvelle édition précédée d'un Discours de J. Mackintosh, sur le Droit de la nature et des gens, traduit de l'anglais par Royer-Gollard.
324 DROIT PÉNAL INTKRNATIONAL.
affaires extérieures, publia encore, en 1762, un opuscule philosophique (Questions de droit naturel), et mourut à Neufchàtel. Sa vie avait été celle d'un diplomate et d'un publiciste.
Comme l'œuvre de Wolff, celle de Vattel renferme un contraste : mais dont les termes sont opposés. D'un point de départ réaliste, il aboutit à un interventionnisme comparable à celui de Grotius.
Sous l'inspiration, comme Wolff, de l'optimisme Leibnitzien, Vattel donne aussi pour base au Droit naturel la tendance de l'homme à la perfection. Mais il ajoute une considération utilitaire. C'est parce que la société naturelle lui est nécessaire que chaque homme est obligé, pour son propre intérêt, d'observer ses lois. Le Droit naturel s'applique aussi dans les rapports entre les nations : c'est le Droit des gens naturel ou nécessaire t1).
Quant au Droit des gens positif ou volontaire, Vattel écarte comme inutile, comme incompatible d'ailleurs avec la règle fondamentale de l'indépendance respective des États, la fiction d'une civitas maxima. Les Etats sont des particuliers libres, qui vivent ensemble dans l'état de nature. Cette liberté rendra nécessaire, en beaucoup d'occasions « que les nations souffrent certaines choses, bien qu'injustes et condamnables en elles-mêmes, parce qu'elles ne pourraient s'y opposer par la force sans violer la liberté de quelqu'un et sans détruire les fondements de leur Société » (2).
Mais comme, en dépit de cette indépendance, et en l'absence d'une autorité suprême, les États forment une Société, ils ont des intérêts qui divergent, qui se heurtent, et entre lesquels il faut établir un équilibre. Tel est le but du Droit des gens volontaire que Vattel présente comme une loi positive, issue du consentement tacite ou présumé des nations (3). Moins internationaliste et théoricien que diplomate et politique, il va pousser très loin les applications de cette idée.
Il admet, comme ses prédécesseurs, que l'État est libre, sur son territoire, de soumettre l'étranger à ses lois (4). Toutefois, pour ce
(1) V. l'Essai sur le fondement du droit naturel, placé en tète de l'édition du Droit des gens de 1803 (Pradier-Fodérè).
(2) Essai sur le fondement du droit naturel, §§ 15 et suiv.
(3) Vattel, Le droit des gens. Préliminaires, §§ 11 et suiv., liv. Ill,chap. ni, §§ 47 et suiv.
(4) Vattel, op. cit., liv. II, chap. vin, g 101 : « Dans les pays même où tout ger entre librement, le souverain est supposé ne lui donner accès (pie i ,-ttr condition tacite qu'il sera soumis aux lois, j'entends aux lois générales, laites pour maintenir le bon ordre, et qui ne se rapportent pas à la
qui n'est pas le maintien de l'ordre, l'étranger est régi par sa loi personnelle, et relève du tribunal de son domicile. L'Etat territorial ne peut ni interdire à l'étranger la résidence, ni le retenir arbitrairement, même en cas de guerre (1). Enfin Vattel admet, en vertu de Yétal de nécessité, d'importantes et surprenantes exceptions à l'inviolabilité du territoire (2).
L'État doit défendre ses intérêts contre les attaques venues du dehors. Si l'un de ses ressortissants est victime d'une offense, il peut demander au souverain de l'offenseur de le juger lui-même ou de le livrer (3). Si le souverain étranger a manifestement toléré ou approuvé l'acte de son sujet, ou s'il refuse satisfaction, cette satisfaction sera exigée par les moyens violents : mesures de rétorsion, représailles (4); enfin par la guerre, qui est « cet état dans lequel on poursuit son droit par la force ».
Mais la guerre n'est pas seulement le fait, par un Etat, de pourvoir à sa sûreté présente, ou même future, en prenant l'offensive contre un voisin dangereux. Elle peut avoir pour objet la défense à' intérêts communs à un grand nombre d'Etats (5). Vattel admet qu'au cas d'injustice d'une puissance ambitieuse, toutes les nations se joignent à l'offensé; que, pour maintenir l'équilibre politique, les armes soient prises contre un Etat trop fort, même s'il est exempt de toute injustice (6), qu'enfin l'on se coalise pour châtier un peuple qui viole délibérément les lois de la société naturelle (?), qui « méprise ouvertement la justice » (8). Il existe donc une parquante de citoyen ou de sujet de l'Etat ».... § 102 : « En vertu de cette soumission, les étrangers qui tombent en faute doivent être punis suivant les lois du pays. Le but de la peine est de faire respecter les lois, et de maintenir l'ordre €t la sûreté ».
(1) Vattel, op. cit., liv. II, chap. vin, § 108.
(2) Ainsi, le droit de pénétrer sur un territoire, contre la volonté de son propriétaire, lorsqu'on y est contraint par une nécessité absolue, le droit de se procurer des vibres n°.r la force, le droit d'enlever des femmes (Vattel, op. cit.i liv. III, cbap. ix, §§ 122 et suiv.).
(3) Vattel, op. cit., liv. II, chap. vi, §§ 75 à 77.
(4) Vattel, op. cit., liv. II, chap. xvm, §§ 342 et suiv.
(5) Pour Vattel, comme pour Grotius, le droit de punir a pour origine le droit de défense individuelle, cédé et transporté à la société (Vattel, op. cit., liv. I, chap. xin, § 169) : « Quand les hommes s'unissent en société, comme la société est désormais chargée de pourvoir à la sûreté de ses membres, tous se dépouillent en sa faveur de leur droit de punir. C'est donc à elle de venger les injures particulières, en protégeant les citoyens ».
(6) Vattel, op. cit., liv. III, chap. m, §§ 43-47.
(7) Vattel, op. cit. Préliminaires, §§ 22 et 23.
(8) Vattel, op. cit., liv. II, chap. iv, §§ 53 et 70.
faite identité de but entre la guerre et la peine, l'une et l'autre étant la sanction d'un intérêt social. « Voilà, dit Vattel, d'où vient le droit de Glaive qui appartient à une nation, ou à son conducteur. Quand elle en use contre une autre nation, elle fait la guerre; lorsqu'elle s'en sert à punir un particulier, elle exerce la justice vindicative (1) ».
Reconnaissant le rôle de la guerre, comme sanction pénale, Vattel admet aussi la distinction des guerres justes ou injustes, et ses conséquences, au double point de vue de la conduite et de la fin des hostilités. Sous l'influence des tendances humanitaires de son temps, il limite, plus que ne l'avaient fait Grotius et Wolff, les procédés permis à l'auteur d'une guerre juste. 11 condamne l'assassinat et l'empoisonnement qu'il regarde comme exécrables (2). Il estime que le traité de paix doit prescrire réparation intégrale des dommages causés par celui dont la cause est injuste, et, si le mal est irréparable, édicter une peine. Sous cette réserve, il estime que, par sa nature même, le traité de paix est réputé contenir amnistie à l'égard des griefs antérieurs qu'il ne mentionne pas (3).
C'est la nécessité d'une protection universelle qui justifie la coalition des Etats pour châtier une nation « qui méprise ouvertement la justice W ». L'individu qui, par sa conduite, lèse les intérêts et viole les droits de l'humanité doit être aussi l'objet d'une répression universelle.
Vattel admet bien, en principe, que l'homme qui a quitté volontairement le pays où il est né, ou qui en a été banni, et qui, de toute fayon, a cessé d'adhérer au pacte social qui le liait, ne peut être recherché dans l'Etat de refuge pour ses délits antérieurs : « car la nature ne donne aux hommes et aux nations le droit de punir que pour leur défense et leur sûreté (5)». Mais précisément il faut excepter de ce bénéfice les malfaiteurs qui compromettent la sûreté du genre humain : les empoisonneurs, les assassins, les incendiaires de profession (6). Dans un autre passage, Vattel semble étendre cette catégorie à tous les auteurs d'infractions à la loi pénale (7). L'extradition sera donc obligatoire au profit du
(1) Vattel, op. cit.. liv. I, chap. xm, § 169.
(2) Vattel, op. cit., liv. III, chap. vin, § 155.
(3) Vattel. op. cit., liv. IV, chap. n.
(4) Vattel, op. cit., liv. II, chap. v, § 70. (5 Vattel, op. cit., liv. I, chap. xix, § 2.'i2. {()) Vattel, op. cit.. liv. I, chap. xix, S 232.
, Vattel, op. cit., liv. Il, SS 70 et 77.
pays où le crime a eu lieu et qui réclame l'auteur pour le châtier « comme étant celui qui est principalement intéressé à le punir exemplairement U) ». S'il refuse l'extradition, l'État de refuge devra assurer lui-même la répression.
Yattel associe donecesdeux idées : l'une, que larépression intéresse l'universalité des Etats; l'autre, qu'il existe cependant un État dont la compétence est préférable, parce que son intérêt est principalement enjeu. Il suit de là que la sentence émanant de l'Etat qui a le haut domaine, l'empire, c'est-à-dire dont la compétence est supérieure, doit être respectée partout (2). Vattel n'impose aucune condition ni restriction à l'exécution des jugements à l'étranger (3).
On voit de quelle revision minutieuse les principes dégagés par Grotius, quant à l'étendue de la compétence pénale, ont été l'objet. A travers la variété des points de vue représentés par Puffendorf, par Wolff et par Vattel, ce qui émerge, c'est : d'une part, la nécessité de substituer à l'a-priorisme métaphysique du juriste hollandais l'observation attentive des relations modernes entre les États; c'est, d'autre part, le triomphe final de ses affirmations quant à la solidarité de tous les hommes dans la lutte contre le crime. — Parallèlement au mouvement philosophique procédant de Grotius, dans l'Allemagne du xvne siècle, un travail scientifique ayant pour base le système de Bartole se poursuivait. Comme on va le voir, il devait bénéficier, dans une large mesure, de l'effort des publicistes.
Section II.
Les successeurs de Bartole.
Sommaire. — Persistance, en Allemagne, de la tradition féodale : prédominance de la procédure accusatoire: compétence principale du judex domicilii. — Les auteurs. — Originalité et caractères fondamentaux de leur doctrine. — 1° Compétence judiciaire. — Compétence concurrente du judex domicilii, du judex delicti, du judex deprehensiunis. — 2° Compétence législative. — Le principe est l'application de la lex loci, quel que soit le juge saisi de l'affaire. — Application exceptionnelle de la loi personnelle, fondée sur l'idée de
(1) Vattel, op. cit., liv. I, chap. xix, § 233. Cf. Bernard, Traité de l'extradition, t. I, p. 376.
(2) Vattel, op. cit., liv. II, chap. vu, Des effets du domaine entre les Nations.
(3) Vattel, op. cit., liv. n, § 85.
fraude, sur l'intérêt de l'État, ou surtout, sur des considérations relatives au but de la loi. — Application de la lex loci par le judex deprehensionis. — 3° Efl'ets internationaux des sentences pénales. — Autorité négative de la chose jugée par le judex dclicti. — Distinction des incapacités générales et des incapacités particulières. — Exécution forcée.
L'œuvre d'unification monarchique qui atteignit sa perfection en France au xvnc siècle ne s'était pas réalisée en Allemagne. Charles- Quint et ses successeurs régnaient sur des principautés d'importance diverse, mi-souveraines et autonomes. La conséquence de cette situation, au point de vue du développement juridique, fut la persistance, beaucoup plus longue, des conceptions du Moyen âge. Un premier indice, qu'on a relevé plus haut, est le caractère prépondérant de la procédure accusatoire. Un autre indice, non moins caractéristique, est la compétence, toujours attribuée à titre principal, même en matière criminelle, au tribunal du domicile. D'après le Miroir de Saxe, l'agent est justiciable du tribunal du lieu où il habite, ou possède des biens (1). L'application au délinquant de sa loi personnelle est consacrée par le Miroir de Saxe (2), et plus nettement encore, par le statut de Gorlitz (3). Du xiu° au xivc siècle, d'innombrables statuts des villes posent le principe que l'inculpé, quel que soit le lieu de commission du délit, doit être traduit devant le juge de son domicile W. Quand l'offensé est étranger, il arrive, sous l'influence du sentiment nationaliste qui inspira souvent, à la même époque, les statuts des cités italiennes, qu'une justice impartiale lui soit refusée (5). Quand
(1) Sachsenspiegel, III, 25, § 2 : « Wo er inné gesezzen ist ». — Cf. Kohler, Internationales Strafrecht, Stuttgard, 1917, p. 9, p. 39.
2 Sachsenspiegel, III, 33, 2 et III, 71, 2. Le tribunal du Roi juge d'après la loi personnelle; les autres juridictions d'après leur droit propre. — Gt. Kohler, op. cit., p. 43.
3) Gôrlitzer Rechl, 39, 5 : « Vor deme kunige sol ein jegelich man sinis tandis recht ime behaldin; vor eime iegelicheme vorstin odir voreime andirn richttare muz er antwortin nach lantrechte, da er danne inné is ».
(4) Cf. Martitz, Internationale Rechlshilfe in Strafsachen, t. I, Leipzig, 1888, qui observe (p. 148) qu'au Moyen âge la compétence du forum domicilii est un élément essentiel des libertés communales.
\insi à Berne (1218) art. 36 : « Si vero civis extra urbem ab extraneo fuerit agitatus aut vulneratus, et hoc judici et concivibus suis prius iiulicaverit et conqueslus fuerit : si i 1 le insuper civitatem intraverit, et lesus burgensis eum ceperit vel <>cciderit, non tenetur hoc judici emendare ». — A Memmingen : • 1. Frevelt der Burger gegen den Gast, so bat er nuhr Busse zu zahlen, mit tinter ist er straflos. 2. Frevelt der Gast gegen den Biirger, so bùsst er doppelt. "
l'offenseur et l'offensé sont des citoyens , le procès se déroule devant le juge de la cité. Il est jugé de la même manière que si l'infraction avait été commise sur le territoire de la cité; tel est le droit de Fribourg (1), de Berne (2), de Schlettstadt (3), d'Uberlingen (4), de Liibeck (5). La paix de Westphalie, n'ayant pu qu'affaiblir le pouvoir des Empereurs, ne restreignit en rien les autonomies locales. Devant la défaillance du pouvoir politique, l'œuvre de réaction contre les influences féodales devait émaner des juristes imbus de l'esprit du droit romain qui, en l'absence d'une législation unitaire, restait le droit commun de l'Empire (6).
On se bornera à nommer les principaux de ceux que les problèmes de compétence criminelle ont attirés : Carpzoïv (1595-1666), l'une des plus riches personnalités du xvii* siècle, criminaliste, auteur des plus véhémentes attaques contre la Caroline, qu'il critique dans un esprit libéral ; son principal ouvrage est sa Practica nova rerum criminalium ; — David Mevhts (f 1670), auteur d'un commentaire du statut de Lûbeck, revisé en 1586 (7), et d'un Recueil des décisions commentées du tribunal supérieur de Weimar, dont il l'ut président (8) ; il est encore fermement attaché à la
(1) Freiburger Stadtrecht, a. 24 : « Si vero inimici urbem exierint et se invicem depilaverint vel percusserint vel alter alterum ceciderit, si convinci potest idoneis testibus, eadem pœna, ac si in civitate contigisset, puniatur ».
(2, Bern.y 1218, a. 35. « Si vero inimici prius urbem egressi invicem depilaverint, percusserint, aut vulneraverint seu occiderint, eamdem pœnam sustineant, quam meruissent, si in civitate factum fuisset ».
(2) Schlettstadt (1292). « Si vero duo cives vel seldener amici civitatem exierint et inter se altercaverint et sine concordia separati fuerint, si postea, antequam in civitatem reversi fuerint , alter in alterum maligne insultum fecerit et perçussent, eadem pœna, ac si in civitate factum fuerit, puniatur ».
v4 Uberlingen (du xiu* au iv" siècle), § 7 : « Ist dehaine unser burger des andern vigent, swa der burger den sinen vient ze tode slebt oder wundet oder sussint slebt oder ubel bandilt, der sol de unzubt buzen, als ob ers in der statt hetti gelan ».
(5) Statut de Lubeck dans ses rédactions successives, jusqu'à la revision de 1586 : « Gblaget oder verwundet ein Burger den andern aucb in frômden Gerichten, so mag der verwundete oder geschlagene den andern gleichwohl vor unsern Gerichten beklagen, und sol die tbat gestrafft werden, als wenn sie in
. der Stadt gescheben were ».
(6) C'est depuis le xvie siècle que la valeur du droit romano-canonique comme -droit commun positif s'est définitivement établie en Allemagne. — V. Regelsberger, Pandehten, t. I, p. 9.
7 Gommentarii in jus Lubecense libri quinque a Davide Mevio jurisconsulte. Francofurti ad Mœnum, 1664.
(8) Davidis Mœvii jurisconsulti et viceprœsidis in supremo tribunali wismariensi dum viveret longe celeberrimi deeisiones super causis prtecipuis ad priedictum tribunal regium delatis. Francofurti ad Mœnum, 1740.
compétence du forum domicilii; — Caspar Zieglcr (1621-1G90) auteur d'un écrit« De judicum officio vel delictis tractatus moralis », qui soulève quelques problèmes relatifs à la compétence du forum deprehensionis (1); — Henricus de Cocceji (1644-1719) dont le rôle fut capital; auteur d'un Commentaire de Grotius, où il se montre favorable aux idées du juriste hollandais sur la répression universelle (2), mais aussi d'une dissertation « De fundata in territorio et plurium locorum concurrente potestate », extraite de ses « Exercitation.es curiosœ (Longoviœ) » où les questions de compétence judiciaire et législative sont l'objet d'une pénétrante analyse (3); — Samuel Coccejï (1679-1753) fus du précédent, dont il s'est borné à résumer l'œuvre, sans lui guère ajouter d'aperçus nouveaux ('t); — Hertias (1652-1710), auteur d'un « De selectis et rarioribus ex jurisprudentia unwersali argumentis (5) », qui envisage quelques « casus insignes »; -- Ba'hmcr (1715- 1797) (Electa juris civilis Exercitatio); — Meister (Einlcitung zur peinlichen Rechtsgelehrsamkeit) (1764) et Leyser {Meditationes ad Pandectas, 1717, 1774) qui, réagissant contre l'importance attachée par leurs prédécesseurs soit au forum domicilii, soit au forum deprehensionis, ouvriront, par leur nette affirmation de la compétence territoriale, une nouvelle période du droit allemand.
Les dissertations de ces auteurs procèdent des docteurs de l'école italienne, et notamment de Bartole ; ce sont leurs modèles, constamment cités. A l'origine des solutions qu'ils proposent, il y a donc toujours le droit romain (6). Mais, depuis les postglossateurs, les procédés d'interprétation scientifique que rappellent les noms de Cujas et de Doneau ont renouvelé l'étude des textes romains. Ils en ont rétabli la portée véritable, souvent étrangère aux controverses où les préjugés de l'époque prébartolienne et les abus de la méthode scholastique les ont mêlés. En tête de sa dissertation « de fundata in territorio et plurium locorum concurrente potes-
(1) Ziegler, De judicum officio vel delictis tractatus moralis, 4e éd., 1754.
(2) Henrici de Cocceji, Commentarius ad Hug. Grotii lib. n, cap. xx, § \i,, ad § xl.
(3) Henrici de Cocceji, sacr. reg. Maj. borussicaï quondam consiliarii intimi... Exercitationum curiosarum volumen primum, in quibus pnocipua juris gentiuni capita explicantur... Longovke, 1722.
i; Samuelis de Cocceji, Jus civile controversum ubi illustriores juris controversix brevitrr et succincte deciduntur, Francofurti et Lipsite, 1753.
(5) Hertius, De Selectis et rarioribus ex jurisprudentia universali argumentis tomi très, Francofurti, 1700. — Contemporain de Iltiber et de Paul Vuet, Hertius a eu le mérite de signaler en termes frappants l'insuffisance de la notion de comitas comme base d'une théorie du conflit des lois. V. Laine, Introduction, t. II (1892), p. 108.
(6) Pour L'histoire de !;i pénétration du droit romain en Allemagne, voir Laine, Introduction au droit international privé, t. I (1888), p. 34, et surtout Regelsberger, Pandekten, t. I, p. 3 et suiv.
tate », H. de Gocceji a soin de signaler que les conflits de compétence dont il est question au Digeste et au Code s'élèvent entre tribunaux d'un même Empire. Ils sont régis par l'application d'un droit unique. Cette double circonstance ne doit pas être perdue de vue, lorsqu'on veut fonder sur l'exégèse des Pandectes la solution des conflits entre les statuts d'États différents (1). Le texte fameux C. III, 15. 4 reprend définitivement son sens authentique, autrefois signalé par Placentin, méconnu par Azq, rétabli par Doneau et par Cujas (2) ; c'est la compétence du forum deprehensionis qu'il consacre, et non pas celle du forum domiciliifi). Débarrassés du fatras des citations inutiles ou fausses, et du joug de la commuaisopinio, les internationalistes allemands aux xvne et xvme siècles se laisseront guider, comme avait fait en réalité Bartole, par la justice et par la raison.
(1) Henrici de Gocceji, Exercitationum curiosarum vo lumen primum. Disputatio LIV de fundata in territorio et plurium locorum concurrente potestate. « Sane certo juris romani loco adscripta hase causa non fuit; omnia vero ejus capita tantum abest definita in eo ut fuerint, ut ne tractata quidem.... Quam ob rem autem de hac causa tam parce adeo jura tractaverint, ratio hsec est, quod tune totum Imperium uno ferejure Romano regeretur, et nulla, nisi civilis jurisdictio de causis modicis municipiis concessa esset... Hœc ergo non jure municipali, sedsolo civili definiebantur; utquibus proinde statuta locorum colludere non potuerunt ».
(2) V. plus haut, p. 106, 107, 222. On doit signaler cependant l'interprétation différente et originale de Ziegler (De judicum, officie-, concl. XV, § 36), pour qui le judex deprehensionis n'est compétent, aux termes de G. III. 15, 1, que s'il est, en même temps, le judex delicti.
(S) Henricus de Gocceji, s'il inteipirète exactement le texte fondamental G. III. 15. 1, donne en revanche une idée fausse du droit romain, lorsqu'il exclut, sans formuler d'exception, et sans distinguer suivant les époques, la compétence pénale du judex domicilii : Exercitationum curiosarum volumen primum , tit. IV, Depotestate territoriorum circa eamdem causam vel personam concurrentium et in specie de foro competenti, n. 9 : « De delictis quoque an jure civili in foro domicilii agi possit, si reus alibi deliquerit, uti hodie posse cliximus ambiguum videtur. Et sane nullus subit juris locus, quo domicilii forum in delictis alibi commissis fundetur : sed ex contrario manifeste in 1. 1 princ. et§ 4 ff. de Offic. prxsid. urb. (D. I. 1-2, Ulpien, 1, 4) dicitur prcefectum urbis non posse ullum crimen vindicare, quod extra urbem et ultra centesimum ab ea lapidem admissum fuit. Non potuit igitur civis Romanus qui deliquit extra hune terminum coram judice originis seu domicilii se. Prœfecto urbis conveniri. Idemque ostendit 1. 1 G. ubi Sénat. [C III, 24. 1) et 1. 1 G. ubi de crim. (C. III, 15. 1) qme diligenter loca, ubi reus ob crimen conveniri potest, recenset : nimirum locum et inchoati et perfecti crirninis, et ubi reus reperitur, nulla mentione domicilii facta ». V. ci-dessus, sur la compétence du préfet de la ville, p. 61, note 4. Sur les textes cités, p. 66, sur le forum domicilii, p. 46, 60, 65-
Ils comprennent que le problème de compétence judiciaire, en matière pénale, est de même nature, et doit se régler par l'application de principes analogues, qu'il s'élève entre les juridictions d'un seul État, ou se pose entre tribunaux d'États différents. Sans doute, dans les deux cas, les solutions ne peuvent être toujours identiques; comme l'ont observé avec raison Carpzow (l) et Mevius (2), la remissio qui est usuelle entre juges soumis à un souverain unique sera moins facilement accordée à des juges étrangers; ainsi le judex domicilii qui se dessaisirait volontiers au profit du judex delicti s'abstiendra de le faire, si ce dernier est soumis à un autre souverain. Bôhmer et Meister observent en sens inverse que l'exercice d'un droit de prévention, usuel entre juges d'un même Empire, peut, dans les rapports entre des souverains jaloux de leur autorité, être une cause de friction (3). Mais, ces réserves faites, les auteurs allemands comprennent que leurs règles de compétence, fondées sur la raison, ont une valeur absolue. La communauté que crée, entre les membres du Saint-Empire romain germanique, l'obéissance à une autorité supérieure unique, la participation à un droit semblable, impose l'application de ces règles entre les États allemands (4). Quant aux rapports avec les sujets des autres États, les auteurs ne semblent pas avoir songé à proposer des solutions différentes.
Par contre, la diversité du problème de compétence judiciaire, et du problème de compétence législative est apparue, non moins clairement, aux juristes allemands. L'idée que la seconde est commandée par la première, que le juge saisi, en matière pénale, ne peut songer à appliquer que sa loi, est l'effet d'une théorie politique. Elle est propre aux États centralisés, autoritaires : aussi l'at-on vu triompher sans conteste en France, et dominer chez les juristes des Pays-Bas. Elle est étrangère à l'auteur du premier système rationnel sur le conflit des lois pénales, c'est-à-dire à Bartole (5). Il est remarquable que dans l'Allemagne féodale ou libérale,
(1) Carpzow, Prartica nova rerum criminalium, III, qu. 110, n. 56. 2) Mevius, Jus Lubecense, IV, 4 a. 15.
(3) V. Kohler, Internationales Strafrecht, p. 64.
(4) Même en ce qui touche la remissio, qui d'après Carpzow (op. cit., III, qu. 110, a. 56) minus frequentatur, Mevius (Jus Lubecense, IV, 4. a. 15) dit qu'elle a lieu parfois « exurbanitate et sua spoiite jure amicitiie et vicinitatis ». — Et, pour la preventio, Bôhmer et Meister, bien qu'attachés, comme on le verra, au principe territorial, lui reconnaissent quelque effet entre les États allemands (Kohler, op. cit., p. 64).
5) Suprà, p. 135.
en tous cas non unifiée, jamais ce prétendu dogme de l'unité des compétences ne s'est imposé. Déjà, dans le Miroir de Saxe, il est précisé que le tribunal du Roi appliquera le droit personnel de l'inculpé, qui peut n'être pas le droit du tribunal lui-même (i). Et la doctrine des auteurs allemands des xvue et xvme siècles, celle en particulier des Cocceji, est, comme on va le voir, dominée par la distinction des compétences, législative et judiciaire.
Ces auteurs, en définitive, se sont trouvés dans un milieu particulièrement favorable à la résurrection et au développement de la doctrine des statuts, telle qu'elle avait été créée par le génie de Bartole.On suivra ce développement, dans l'ordre que commandent, les observations précédentes : par l'examen successif du problème de compétence judiciaire — du problème de compétence législative — du problème relatif à l'effet des jugements répressifs étrangers.
§ 1. — La question de compétence judiciaire.
La Doctrine allemande admet la compétence concurrente des trois fora : forum domicilii, delicti, deprehensionis (2).
La compétence du forum domicilii se fonde sur la tradition romano-canonique qui l'admet sans distinguer entre les formes de la poursuite : pour Vaccusatio, mais aussi pour Yinquisitio. Dans Yinquisitio, la fama publica joue le rôle d'accusator : l'État est intéressé à surveiller la conduite de ses sujets (3). Mais surtout, la compétence du forum domicilii s'appuie sur ia tradition féodale. Elle se justifie par l'attache réelle qui lie l'individu au lieu où il habite, où il possède ses biens (4). Commentant le droit do
(1) Suprà, p. 328, n. 2.
(2) Davidis Mevii, Decisiones, pars, iv, Decisio 176 : « Quando ex causa delicti triplex forum competens per jura mundi est redditum, nempe ubi delinquitur, ubi reus domicilium habet et ubi reperitur... ».
(3) Davidis Mevii, Decisiones, loc. cit. : « ...Non apparet inter accusationem et inquisitionem diversitatis ratio. Nam, si ad accusatoris instantiam competens estjurisdictio, quidnonad famampublicam, qua? accusatoris loco est. Officio Magistratus incombit, inquirere de innocentia aut improbitate civium, uti ad illud pertinet, vitia illorum corrigere et castigare... ».
(4) H. de Cocceji, Exercitationes... Disputatio 54. De fundata in terrîtorio... tit. II : « Certum est ei potestati subesse omnes qui fixam in territorio sedem atque domicilium constituerunt : illi enim veri ejus stsbditi ac cives sunt, in quos Magistratui perpetuum territorii, cujus incolx et quasi pars sunt, jus est. Unde in eos durât potestas etsi absint, cum cives absentes quoque domicilium retineant .. ».
Lùbeck (1), Mevius signale le véritable pouvoir (potestas) que les magistrats de la ville ont sur ses habitants « pour prévenir des fraudes, faire régner la concorde, et protéger les citoyens (2) ». Il devait être sanctionné avec d'autant plus de soin qu'il présentait, pour le juge, un intérêt fiscal (3).
Ainsi s'explique le caractère principal de la compétence fondée sur le domicile. Le juge du domicile, s'il a entre les mains le délinquant, n'est pas tenu de le livrer au judex loci dépendant d'un souverain étranger!4). Même entre juges soumis à une souveraineté unique, il reste saisi, en vertu de la preventio, s'il avait commencé d'instruire au moment où il est requise). L'habitant de Lùbeck, traduit devant un juge différent, peut exercer le jus revocandi domumfi); le juge étranger, que le statut de Lùbeck ne lie pas, n'est pas tenu de consentir la remissio, en vertu d'une obligation juridique (7),
(1) Mevius, Jus Lubecense, lib. v, tit. III, a 4 : « Jus nostrum hoc loco inter cives ejusdem civitatis aliud disponit, vetans concivem suum coram alio quam judice ordinario loci, ubi is domicilium habet, convenire ».
(2) Mevius, Jus Lubecense, loc. cit. : « ... Idque vel ideo tum quod pênes ma^istratum urbanum remaneret potestas servanda* juris aequalitatis inter cives, tum ne infringeretur statutorum observantia,... tum ut moderamen concordue civium... tum ne aperiretur occasio contra jus civitatis divexandi concives... tum ne cives alibi in peregrino \6co litigantes magnis sumptibus et molestiis graventur... ».
(3) Brunnemann, Tractatus de inquisit. proc. (16841, III. 17 : «Non soient de prsevenienda jurisdictione criminali judices multum soliciti esse, nisi ubi spes mulctœ se offert ». Cf. Kobler, Internationales Strafrecht, p. 63.
(4) Mevius, Decisiones, pars, iv, Decisio 176: « Gui consectarium, ut magistratus domicilii, cum non tematur remittere, tamen debeat, ideo etiam queat punire, et, si superiores carent avocandi vel evocandi potestate, perinde inferioribus judiciis non modo non possunt imputare quidquatn, si delictis extra civitatem commissis cognoscunt, sed etiam juste indignarentur, si non facerent ».
5) Mevius, Decisiones; Decisio 177, note 7 : « ... Proinde, si judex loci originis seu domicilii reumin vinculaconjecerit, aut de causa inquirere cœperit, potest is, judice loci in quo delictum perpetratum dicitur ipsum citante, uti prœventionis exceptione. Quin imo, non tenetur judex originis seu domicilia reum remittere ad judicem loci delicti. nisi statim, postquam delictum perpetratum est, et antequam ad capturam vel inquisitionem procederet, requisitus et ab uno eodemque Principe jurisdictionem concessam baberent».
i. Mevius, Jus Lubecense, lib. v, tit. III. art. 4 : « Insignis luijus statuti effectua esl exorbitans a regulis juris communis. Inde enim ..ortitur reus jus revocandi domum... ».
; M. ius, Jus Lubecense, loc. cit. : <• Ilaud puto juris necessitate eum ad remissionem obligari, tum quia hoc statutum extra territorium statuentiun judicem non ob ui lex dici non potuit, quœ saltem dicitur subdito,
mais il le fera ex humanitate (1). Le demandeur qui a poursuivi le citoyen devant un juge incompétent sera puni (2), et privé du droit de faire exécuter la sentence sur le territoire de Lubeck (3).
Ce domieile, qui l'onde la compétence, ne se confond pas avec l'habitation passagère. Il suppose un élément matériel, susceptible d'être réalisé non seulement en la personne du domicilié lui-même, mais de sa famille, de ses domestiques (4). Il suppose, en second lieu, un élément psychologique, la volonté de s'établir à poste fixe, qui peut résulter soit des faits, soit d'une déclaration formelle. Ce domicile peut, d'ailleurs, être transféré (5); c'est bien le domicile féodal, le domicilium facti, et non le domicilium originis que prend en considération la doctrine italienne.
La compétence du forum delicti s'est introduite, d'abord, de façon timide. Elle est admise pour répondre à la nécessité urgente de la répression, quand le coupable est pris, flagrant délit: c'est l'exception que reconnaît le droit féodal, en Allemagne comme en France (6). Au xvie siècle, le statut de Lubeck va plus loin : il écarte \ejus revocandi domum quand le coupable est pris, à un moment quelconque, au lieu du délit (7).
tum quia in iis qua? ad ordinationem judicii seu processus judiciarii spectant, spectatur jus loci ubi litigatur ».
(1) Mevius, Jus Lubecense, loc. cit. : « Ex humanitate igitur ea revocatio ad domum ab ipso petitur et fit remissio... ».
(2) Mevius, Jus Lubecense, loc. cit. : « Etsi vero judex compelli non potest ad remittendum, actor tamen alibi reum conveniens coercetur ex statuto triplici pœna hic definita nempe, multa quadam pecuniaria ex arbitrio judicis definienda... ».
(3) Mevius, Jus Lubecense, loc. cit. : « Amissione actionis cui hoc consequens ■est, quod etsi condemnatus sit alibi reus, domi tamen contra reum negetur per literas subsidiales rogata executio ».
(4) H. de Cocceji, Exercitationes,.. Disputatio'oi, tit. II : « Domicilium autem, quod aliquando necessitatis... at regulariter liberum est, duo requirit : habitationem se. (habitari autem etiam per familiam potest...) et voluntatem perpetuo, non ad tempus habitandi et figendi domicilium ».
(5) II. de Cocceji : Exercitationes... loc. cit. : « ... Quae voluntas, uti alias semper declaratur vel verbis vel re ipsa et factis. Ex factis enim saltem per conjecturas probabiles voluntas colligitur, et solus quoque temporis lapsus quandoque sufficit... ».
(6) Sachsenspiegel, I, 55, § 2; II, 71, § 3; III, 1, § 2. Cf. Knapp, Zeitschrift fur gesamte Strafrechtswissenschaft, 32, p. 169; Goltdammers Archiv 61, p. 262; Kohler, Internationales Strafrecht, p. 43.
(7) Mevius, Jus Lubecense, lib. v, tit. III, art. 4, n* 27 : « Quinto cessât id beneficium (privilegium de non evocando) si civis alibi contraxit aut deliquit, ibidemque reperitur. T:im enim nullo privilegio eum forum declinare posse communis habet jurisconsultorum sententia eaque rationi congrua et juri ».
Le caractère normal de la compétence fondée sur le lieu est reconnu ensuite, d'abord par l'effet de la tradition romaine, mais aussi sous l'influence des publicistes. Grotius ne voyait guère dans l'Etat que la collectivité des citoyens (l). Ses successeurs hollandais, comme Bynkershoek, mais surtout allemands, Puffendorf, Wolff et plus tard Vattel, ont l'attention attirée sur cet élément essentiel de l'État qui est le territoire : le pouvoir de l'État sur son territoire est désormais distingué du simple droit de propriété (2). Dans un passage caractéristique de ses Exercilationes, Henricus de Cocceji montre comment le pouvoir politique, d'abord étendu, au profit de l'universalité des hommes, sur le monde entier, s'est, par suite de la division en États, spécialisé à l'égard de certaines fractions de territoire (3). A la notion féodale d'un pouvoir qui s'étend sur les choses (sachliche Herrschaft) se substitue la notion moderne d'un pouvoir qui gouverne les actes accomplis dans un certain espace (raiimliche Herrschaft), dans les limites d'un territoire donné (4). Ce résultat, que les circonstances politiques avaient fait triompher, en France, des influences féodales, les efforts de la tradition romaine et du travail des publicistes ont concouru d'abord, en Allemagne, à l'établir. Ainsi la compétence du juge à l'égard des actes, délits et contrats, commis dans les limites de sa juridiction, quel qu'en soit l'auteur, est reconnue (5).
(1) Voir plus haut, p. 282, 284.
(2) Suprà, p. 317, 322, 324.
(3) H. de Cocceji, Exercilationes, Disputatio 54, tit. Il : « Potestatem ac jurisdictionem illam, quam superiore titulo delineavimus, inhserere ipsi territorio, omnibusque ejus partibus, rébus item ac personis eo comprehensis tralatitium est atque vulgatissimum. Est nimirum summa et universalis potestas humano generi a Xatura et rerum Arbitrio in ipsam terram universam et singulos hommes in ea existentes primum concessa, et deinde in plures subdivisa civitates, et territorium finibus distincta ». Voir, dans le même sens, Ziegler, op. cit., XV, § 35 et suiv., et surtout Hertius, op. cit., t. II, Dissertalio de subjectione territoriali, § 9, p. 381 et suiv. : « Subditi prseterea alii temporarii sunt, alii perpetui. Inter illos referantur, ex causa temporaria in regione quadam commorantes, advenœ puta, hospites, aut tutelari sive protectionis jure utentes... Taies, si delictum commiserunt, in loco commorationis et forum sortiuntur et puniuntur. Neque enim concessum est ut ad Dominos suos, eoB poscentes, remittantur ».
(4) Carré de Malberg, Théorie générale de l'État, t. I, Paris, 1920, p. 3 et suiv.
'< H. de Cocceji. Exevcitation.es. Disputatio, 54, tit. II, n° C> : « Potestas illa extenditur quoque in advenas, eosque qui 6xum domicilium non habent, sed vel ad tempus commorantur, vel saltem tnanseum, quia dum ibi sunt intra tatis illius terminos sunt, eaque continentur ».
Cette compétence a un caractère principal. Le judex loci, si le délinquant s'est enfui, peut réclamer la remissio. Il l'obtiendra du judex deprehensionis (i). Il l'obtiendra même du judex domicilii, si celui-ci n'a exercé son jus preventionis (2). Il pourra, s'il le préfère, ou s'il ne peut obtenir la remissio d'un juge étranger, engager une procédure par défaut (3). Il ne sera tenu lui-même d'accorder la" remissio à aucun juge (4). Et comme on le verra plus loin, le jugement qu'il a rendu aura une autorité absolue.
Le même effort combiné delà tradition romaine etdespublicistes a fait admettre enfin la compétence du judex deprehensionis. Cette compétence est consacrée, même en dehors des catégories spéciales traditionnellement admises, par le texte fondamental du Code III, 15, 1, débarrassé de la fausse interprétation des postglossateurs. Dans son commentaire sur Grotius, H. de Cocceji pose en règle que la compétence pénale, et l'exercice du droit de guerre, ne peuvent se fonder que sur une lésion directe des intérêts de l'Etat (5). Mais l'idée d'une communauté d'intérêts entre les hommes lui fait admettre ensuite toutes les exceptions que Grotius
(1) Brunnemann, Tractatus de inquisit. proc. (1684) III, 6 et 7 ; Berger, Œconomia juris (1712) IV, 2 (competentia) n. 4; H. Cocceji. Eœercitaliones curiosx, I, 54, 4. n. 9.
(2) Mevius exigeait, toutefois, pour que la remissio fût possible, que le judex domicilii et le judex loci dépendissent du même souverain (Suprà, p. 334, note 5). Cette restriction ne se retrouve pas chez Leyser (74, n. 7) ni chez Quistorp (Grundsàtze des deutscticn peinlichen Rechts, 6e éd. 1796, II, § 574). Cf. Lammasch, op. cit., p. 21.
(3) Sam. de Cocceji, Jus civile controversum (Lipsite, 1791) lib. v, tit. I, De judiciis, 41'J, qu. xix. « An absens in loco privati delicti forum sortiatur. Affirmativa, quia nullibi prtesentia requiritur 1. 7, § p. ff. de Accus. 1. I. C. ubi de crim... — lnst. Quod cesset executio, imprimis si judex per subsidiales requisitus executionem peragere nolit — Resp. Effectum omnino habet h;ec condemnatio, si contra absentem quoque fieri potest executio, ut in relegatione ... Si bona ibi habet, in ea executio fieri potest... Si bona non habeat, cessât executio ob defectum objecti, non vero ob defectum jurisdictionis \». Dé même Hertius, op. cit., De subjectione tervitoriali, § ix, p. 381.
(4) Hertius, op. cit., De subjectione terriloriali, § ix, p. 381, suprà, p. 334, note 7.
(5; H. de Cocceji, Gommentarius ad Bug. Grotii, lib. II, cap. xx, § xl ad § xl : «... Nos in génère regulam statuimus, eum qui lœsus non est reparationem petere, et bellum ideo alii inferre non posse, quia ubi non est lsesio, ibi quoque non est injuria, adeoque nec reparandi nécessitas. Nedum ergo pœnse nomine aliquid exigi potest : quia pœme tantum infliguntur a superiore : gens autem alia superior non est. »
D. de Vabre. 22
avait apportées à ce principe (1). Ainsi, H. de Cocceji décide qu'en matière délictuelle, le défendeur peut, conformément au Droit des gens, être assigné là où il est trouvé, hors du lieu où l'infraction a été commise (2). Cette compétence n'a d'ailleurs qu'un caractère subsidiaire; elle doit céder le pas à la compétence préférable du judex delicii. Et comme, au xvme siècle, la tendance attestée par des traités auxquels des Etats allemands furent parties (3) est de rendre l'extradition obligatoire (4), la doctrine allemande de cette époque aboutit, avec Bœhmer, à la stricte affirmation du principe territorial (5).
§ 2. — La question de compétence législative.
A l'égard de la compétence législative, le principe territorial avait prévalu beaucoup plus tôt. Sans doute Mevius, commentant le statut revisé de Lubeck, ne semble pas douter que le juge du domicile doive appliquer son propre statut qui est le statut per-
(1) H. de Cocceji, loc. cit. : « Exceptiones : I. Si causa homimim communia sit... II. Si scelera in Deum agnitum committuntur... III. Si assistunt alii : tune enim non suam injuriam yindicant, nec suumjus defendunt, sed alterius causse accedunt, etjussuum vindicanti assistunt ».
(2) H. de Cocceji, Exercitationes, vol. I, t. IV, n. 13 : «... Porro ex eadem ratione sequi videtur quod reus etiam in loco ubi nec deliquit nec contraxit, sed saltem reperitur, conveniri queat; cum intérim sub ejus potestate sit. Et sane jus gentium nibil impedit ; sed et jure civili in criminibus id obtiuet. 1. 1 C. Ubi de erim. »
(3) Ainsi le traité de Hambourg avec le Holstein de 1736 (Moser, Nachbarliches Staatsrecht, p. 55G; Lammasch, Auslieferungspflicht und Asylrecht, (1887) p. ~3 ; le traité du Wurtemberg avec la France de 1763 (Billot, De l'extradition, p. 40; Lammasch, loc. cit.: Kohler, Internationales Strafrecht p. 158).
i Lammasch, op. cit., p. 23. En 1712, Berger écrit encore : « Remis-' delinquentium hodie dicuntur esse non necessitatis regulariter excepto casu initae conventionis) sed omitatis atque urbanitatis ». (Œconomiajuris. IV, 2, note 4). Mais, à partir de cette date, les traités d'extradition se multiplient. (5) Bûehmer (Dissertation, Rappel près. Bnhmero) De delictis extra territorium admissis (Gottingen, 1748). — V. aussi Leyser, Meditaliones ad Pandectas , Meister [Ausfûhrliche Abhandlung des peinlichen Processes in Deutschland, Gottingen 17r>s . expose lr" partie, chap. i, § 9, p. 10) les coa- Bnces de la souveraineté territoriale des Etats allemands au point de vue pénal et les exceptions qu'elle supporte du fait de certains rapports de dépendance entré ces États [Qeleitsherrlichkeit, op. cit., 3* partie, chap. \, £ l.">, p. 331).
-sonnel du délinquant (1). Il résulte d'ailleurs des termes du statut de Liibeck lui-même que le fait sera jugé «. comme s'il avait eu lieu sur le territoire de la cité » (2). Mais déjà Caspar Ziegler, lorsqu'il attribue compétence au judexdeprehensionis, lui impose l'obligation déjuger et de punir « ex statutis loci ubi delictum commissum est (3) ». L'application nécessaire de la lex loci est une solution acquise, dans le système d'Henricus de Cocceji. Elle se fonde sur l'idée que l'inculpé, lorsqu'il a commis le délit, était soumis à la souveraineté territoriale « subpotestateejus territorii » qui peut seule régir les conséquences de son acte^). Elle se justifie, parce qu'il n'a pas pu s'attendre à l'application d'une autre loi (5). Elle s'impose, quel que soit le tribunal saisi de l'affaire.
On supposera d'abord que le juge saisi soit le judex domicilii. Il ne saurait, sans empiéter sur la souveraineté d'autrui, étendre l'application de sa loi en dehors de son territoire. Il jugera donc, mais conformément à la lex loci. Seulement l'application de la loi personnelle doit prévaloir, dans quelques cas exceptionnels (6).
Il en est ainsi, d'abord, si le citoyen a commis son acte hors de la cité pour se soustraire aux effets d'une prohibition de la loi locale. Cette loi lui sera appliquée, comme un statut personnel. C'est l'hypothèse de la fraude à la loi (7).
(1) U. Mevii, Decisiones, Pars IV, Decisio 176.
(2) V. plus haut, p. 329, n. 5.
(3) Ziegler, De judicum officia vel delictis tractatus moralis, concl. xv, § 34 et suiv.
(4) H. de Cocceji, Exercitationes... Disputatio 54, tit. II, nû 7 : « At ex facto suo, si quid in transitu forte contraxerunt vel deliquerunt, conveniri et detineri possunt : illud enim sub potestate ejus territorii continetur, eaque inde fundari potest ». Tit. VI. « Talis régula convenit : ad eorum locorum pœnas
jure eum teneri, sub quorum potestate eo tempore fuit, quo contra lei^es eorum coinmisit... Cum enim sub potestate loci est, delinquit, si contra legem ejus facit; si delinquit, pœnam meretur, lege illa in delictum statutam ». \p) H. de Cocceji, Exercitationes... tit. VI, n° 3 : « Neque vero, cum in loco, ' ubi deliquit, esset, potuit scire vel observare omnium locorum, quaj postea forte aditurus erat, statuta, eorumque pœnis illigari ».
(6) II. de Cocceji, Exercitationes, tit. VI, n" 5 : « Reus etiam in loco domïcilLi conventus regulariter non tenetur ad ejus loci pœnàm si extra eum deliquit, quia leges in alterius territorio ferre nequit ».
(7) Hertius, De selectis et rarioribus... vol. I, sect. iv. De collisione legum positivarum inter se, §§ xix et suiv. : « Juxta regulam in S x non domicilium, non locus ubi reus reperitur, sed actus débet spectari ». Trois exceptions : « ... altéra, si materia legls ruspiciat bonum ipsiusmet territorii, et factuni
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11 en est ainsi, encore, si le délit a été commis contra patriam. Dans ce cas, comme dans le précédent, l'intérêt de l'État est en jeu (1).
Enfin, il existe des lois pénales dont le but est moins d'assurer le maintien de l'ordre, de garantir la sécurité générale, que de pourvoir à l'intérêt des citoyens, en améliorant leurs mœurs: ainsi, les lois qui punissent l'ivresse (2). Il est conforme à l'esprit de ces lois qu'elles étendent leur application aux sujets résidant à l'étranger : sur eux le Prince exerce, à cet égard, une souveraineté personnelle. La personnalité de la loi pénale repose ici sur une analyse très subtile du but de la loi.
Dans les cas qu'on vient de citer, le juge appliquera la loi personnelle, même si elle édicté une peine supérieure à celle de la lex loci, même si l'incrimination qu'elle établit est étrangère à la lex loci (3).
Qu'on suppose, en second lieu, le judex loci saisi de l'affaire. L'infraction a été commise, sur le territoire de la cité, par Un sujet ou par un étranger. L'application de la loi territoriale est le principe, qui ne souffre, alors, aucune difficulté.
Sans entrer dans le détail des distinctions de laDoctrine italienne, que le pouvoir plus étendu des juges rendait sans doute inutiles, les auteurs admettent qu'il sera tenu compte à l'étranger, dans un esprit de bienveillance, de son ignorance probable du statut locale).
alibi patratum tendat in ejuse fraudem atque turbamentum ordinis, ut, si elusurus legem alio migret ».
(1) H. de Gocceji, Exercitationes, tit. VI, n" 9 : « Quod et verum est quandu v. gr. contra patriam, licet in alio loco, peccat ».
(2) II. de Cocceji, Exercitationes, tit. VI, n. 9 : « Qua-ri quoque potest an Princeps territorii pœnam in subditos etiam alibi delinquentes statuere possil .' R. posse, si pœna tantum ad ernendandos subditorum mores, non vero pro securitate civili, constituta sit : uti si ebrietatem, execrationes, et jurandi temeritatem ubique sub pœna certa vetet; subditi sane in quos etiam absentes potestatem Princeps retinet ubique obligantur boc prsecepto sui Principis, quod tantum ad personas civium spectat ». — Hertius, loc. cit. « ... tertia, si pœna tantum ad ernendandos subditorum mores, non vero pro securilatf «•ivili constituta sit, uti si ebrietatem, exercitationes et jurandi temeritatein lex vetet ».
(3) II. de Cocceji, loc. cit. : « Quo casu idem statuimus, etsi Princeps non pœnam modo augeat, sed nove constituât, quanquam ne Bartolus quidem ï ri sentiat ».
Ci) II. de Cocceji, Exercitationes, tit. VI, n° 4. « Reus ubicurnque conventus semper potest puniri ex statuto loci ubi deliquit... nisi forte appareat probabilis statuti ignorantia ».
Mais une question plus délicate se pose. Si la loi personnelle de l'étranger — , le statut de son domicile — contient des pénalités, ou même établit des incriminations que la lex loci ignore, l'application de cette loi personnelle ne s'imposera-t-elle pas au judex loctf N'en sera-t-il pas ainsi, tout au moins, de ses dispositions que le législateur a édictées dans une pensée de protection, de celles qui, à raison de leurs motifs, ont une valeur extraterritoriale ?
Ainsi : le juge local appliquera-t-il à l'étranger les dispositions plus rigoureuses de sa loi personnelle qui répriment l'ivresse? Cette solution est restée étrangère à la Doctrine italienne; elle est exclue par Clarus. Jamais les auteurs italiens n'ont admis l'application à l'étranger, pour un délit commis sur le territoire, d'une loi autre que \e jus commune ou le statut um loci (1). Henricus de Cocceji n'a pas prévu la difficulté. Samuel de Cocceji, énumérant les dispositions qui ont un caractère personnel, paraît exclure les dispositions pénales (2). Mais c'est en termes absolus qu'Hertius, comme on l'a vu, affirme la valeur personnelle, extraterritoriale, de certaines lois pénales (3). Meister préconise l'application de la loi la plus douce W. Bôhmer, toutes les fois qu'il s'agit d'un délit prévu par le droit commun, veut que le droit commun soit observé (5).
Voici un nouveau progrès, où se manifeste encore l'influence des publicistes. On suppose que l'affaire a été portée devant le judex deprehensionis. C'est sur le Droit des gens naturel ou
(1) Voir plus haut, p. 118 et suiv., 137 et suiv., 156 et suiv.
(2) Samuelis de Cocceji, Jus civile controversum, lib. n, tit. I, qu. 23, n. 4 : « Nam vel I agitur de sola persona ejusque qualitate, statu et conditione, universoque patrimonio ; et tune inspicitur jus domicilii... Exceptis delictis... Ita in nomina et jura in personam succeditur juxta statuta domicilii. In pœnis aliquid singulare est de quibus statim, nos II et III... II. Pœna, quate. nus ad res alibi sitas pertinet, juxta modum illius loci statuitur. III. Pœna ejus loci spectatur, quem delinquendo violavit. »
(3) Hertius, op. cit., vol. I, sect. iv, § 19, in fine : « Cœterum licet lex extra territorium subditum regulariter non obliget, tamen recte Doctores asserunt, si summus imperans subdito extra territorium exstanti per modum prœcepti aliquid vel faciendum vel omittendum injungat, eum obligari »,
(4) Meister, Einleitung zur peinlichen Rechtsgelehrsamkeit, p. 681, 686. — Kohler, Internationales Strafrecht. p. 67.
(5) Bôhmer, De delictis extra territorium admissis, p. 30 et s., p. 43 et s.
nécessaire que repose la compétence de c,e juge- H s'agit de venger une offense adressée t\ l'humanité tout entière. Mais comme la loidirectement et immédiatement violée par le délit n'est pas la loi de ce juge, sous le pouvoir duquel le délinquant ne se trouvait paSj mais la lex loci, c"est cette dernière loi qui devra recevoir applicacation (*). Le judex deprehensionis intervient au nom du Souverain étranger dont il fait respecter la loi. Ainsi se traduit pratiquement la théorie, défendue par Burgundus, Matthaeus et Puffendorf, dune justice déléguée.
§ 3. — Les effets des jugements répressifs étrangers.
Dans la détermination des effets de la sentence, la doctrine allemande n'a pas atteint la même originalité. Les auteurs se sont hornés, en général, à reproduire les solutions acquises par Bartole et ses successeurs.
Au point de vue de l'autorité négative de la chose jugée, il s'est produit une évolution parallèle à l'effacement du forum domicilli au profit du forum loci delicti. Dans le système de Meviusr le jugement prononcé par le juge du domicile met obstacle à tout nouvel examen de l'affaire par une autre juridiction (2). Tout
(1 Ziegler, op. cit., XV, § 47: H. de Cocceji, Exercitation.es, tit. VI, n° 3 : « Si Reus ibi aceusetur ubi reperitur, non débet puniri juxta ejus loci statuta, quia, cum delinqueret, plane non fuit sub ejus loci potestate, adeoque in leges, quœ nul! se in eum scriptse vel statutas erant, nibil deliquit... ». — Herlius, op. cit., vol. I, sect. iv. S 31 : « Supplex advena ob factnm. uonnisi secundum patrix sux le^es puniendum accusatur; qmeritur an dedi vel puniri debeat? Affirm. H. Grotius, quoniam res dijudicanda ex jure civili populi, unde venit... lquod si igitur sutninus irnperans hoc eligat, puniri débet advena ex statutis oci, ubi delictum est admissum ». — Dans L'hypothèse envisagée-successivement par Grotius et par llertius, l'étranger fugitif est jugé pour un crime qu'il a commis dans son pays. Dans la pensée de Grotius, la loi étrangère doit lui être appliquée, comme étant sa loi personnelle : on sait, en effet (ci-dessus, p. 2X1, 284, 292 , que pour le grand jurisconsulte hollandais le jus civile a un caractère personnel; ce n'est pas le droit qui régit un territoire; c'est celui qui unit les membres d'une collectivité. On a vu que l'application personnelle de la loi pénale (patrise suée Ic^es) ne répugne pas non plus à llertius. Mais Les termes qu'il emploie en dernier lieu {ubi delictum est admissum) font supposer qu'ici c'est en qualité de loi territoriale qu'à son avis la loi étrangère doit être appliquée.
:' Mevius, Deoisiones. Decisio 177 : o Posl cœptum de crimine in loco domicilii judicium, sine riolatione jurisdictionis reus in loco delicti non potest capi et judicio subjici. »
juge qui a exercé son droit de prévention est désormais le seul qui puisse connaître du procès i Aussi le jugement rendu par le judex loci deticti a-t-il également l'autorité de la chose jugée. Henricus de Gocceji combat l'opinion de Paul de Castre d'après qui un Florentin, coupable d'un délit commis à Bologne, et déjà jugé. dans cette ville, pourrait être l'objet d'une nouvelle poursuite devant le juge de son domicile (2).
Il est vrai qu'Hertius, dans le passage où il affirme le caractère personnel de certains statuts pénaux (3), semble indiquer que le sujet jugé et puni à l'étranger pour un délit commis à 1 étranger peut être poursuivi à nouveau devant le juge de son domicile, pour subir, par application du statutum domicilii, un supplément de peine. Mais cette opinion est exprimée en termes peu clairs. Il résulte du contexte qu'elle concerne uniquement les lois pénales auxquelles Hertius attribue, par exception, un caractère personnel. Enfin, cette solution semble être restée propre à Hertius.
En revanche, quand la prépondérance du forum de/iefi fut reconnue, il fut admis par tous les auteurs que la compétence du juge local doit s'exercer, nonobstant toute sentence antérieure. Quand la peine commuée par la lex loci est plus sévère, la [nouvelle procédure amènera l'application d'un supplément de peine W.
(1) Mevius, loc. cit. : « Hoc inducit prseventio, quae est jurisdictionis alias utrique competentis praeoccupatio, et alterius exclusio. Inde hune effectum habet, ut, cum forum diversis in locis conipetens est, qui prius reum citavit vel apprehendit, et in judicium siium ducit, in cognitione non tam potior quam solus nabeat ».
(2) H. de Gocceji, Exercitationes. tit. IV, n° 9 : « In eo tamen falli omnino videtur Castr. quod civern Florentinum coram judice Bononiensi jam conven-
um, imo condemnatum et profugum Florentin denuo conveniri posse statuit. Nam in criniinibus quoque locum praeventioni esse jure statuit Covarruvias. » — Cf. suprà, p. 159, n. 5.
(3) Hertius, op. cit., vol. I, sect. iv, § XIX. >< Cujus extra patriam delinquit et punitur; quœritur, an, si gravior pœna huic delicto in patria esset statuta, quod deest il li pœna? suppleri ibidem possit'?... ».
(4) H. de Cocceji applique cette solution au cas d'un délit dont la commission s'est prolongée sur des territoires différents. Le juge saisi en dernier lieu pourra infliger un supplément de peine : H. de Cocceji, Exercitationes, tit. VI, n° 4 : « At si diversse utriusque loci pœnae, et leviorem ipse passus est, in altero loco adhuc quod plus est exigi ab eo potest, quia graviorem illam meritus est, nec tamen totam praestitit. Quod in pecuniariis pœnis facile fieri potest, in reliquis autem ita officio judicis computatur, ut levior quam jam passus est, et ea quam adhuc patietur, simul sumtae œquipolleant uni pœnae graviori ». A plus forte raison, la même règle devait être observée, quand le juge saisi d'abord était le judex domicilii.
Quant à l'autorité positive de la chose jugée, la doctrine allemande est dominée, comme la doctrine italienne, par la distinction des incapacités particulières, visant l'accomplissement de certains actes, l'exercice d'une profession, dont l'effet est territorial (l) — et des incapacités générales , qui modifient la condition de la personne, et la suivent en tout lieu <~). Ainsi, l'effet universel de l'infamie est reconnu. Peu importe que la sentence émane ou non du juge personnel de l'inculpé (3). Mais les effets de l'infamie, en dehors de ceux qui résultent du droit commun, seront régis uniquement par la loi personnelle du condamné (4).
Le jugement qui prononce la confiscation des immeubles produit ses effets partout, lorsqu'il est rendu en vertu du droit commun (5). Hors de là, ses effets sont limités au territoire du prince (6). C'est la solution de Bartole (7). Chaque immeuble sera vendu (publicatum) par le ministère du juge ayant le jus fisci, dans le ressort duquel il est situé.
(1) H. de Cocceji, Exercitationes, tit. VI. n° 7 : « Si pœna non stet intra personam, sed ad certos actus et aliquid agendi facultatem extendatur, pœna territorii finibus continebitur, uti si Advocatus ab officio remotus, aut quis pro alio postulare prohibitus sit. »
(2) H. de Cocceji, Exercitationes, tit. VI, n° 6 : « Distinguo an pœna pertineat ad solam personam rei, an ad actus, an ad res quoque. Si ad solam personam, uti pœna infamise. illa personam sequitur, ubicumque sit. ».
(3) H. de Cocceji, loc. cit. : « Neque discernimus, civis et perpetuo subjectus sit, an extraneus, cui pœna dictata est, modo a legali judice; cum enim juris Gentium sit ut delicta a compétente judice puniantur, jus illud ubique Gentium obtinet, et pœna apud omnes pro justa babetur, quo ad personam istam. » — C'est l'affirmation, à l'égard de la condition des personnes, de l'effet international des droits acquis.
(4) H. de Cocceji, loc. cit. : « Unde et effectus infamiae , qui juris communis sunt, ubique obtinebunt, cum id jus quoque omnibus commune sit : at si statuto loci singulares quosdam effectus infamia pariât, tutus ab iis reus est, si extra locum statuti degat. <>
(5) H. de Cocceji, Exercitationes, tit. VI, n°8 : « Omnino addendum est publicationem quoque bonorum ad omnia bona ubicumque sita extendi, si jure communi poena ista imposita sit, uti ex causa Majestatis ».
(G) H. de Cocceji, loc. cit.: « Si denique pœna ad res et bona quoque porrigitur, uti pœna confiscation!* bonorum, non obtinebit illa nisi in bonis intra territorium Principis qui jus dixit sitis. neque vim ad bona alieni territorii exerce) ».
(7) H. de Cocceji, loc. cit. « Et si in eodem territorio sint alii Magistratus inferiores, qui jus ftsci habent, et quœdam bona in horum toparchiis sita, illa conflscata quidem censentur, cum sint in territorio principis, qui sententiam dixit, et acquirentur toparchis. Burgundus ad consuet. Flandr. tract. 3, n° 13 ■ t leq. ».
Section III Le mouvement législatif.
Nécessité d'une réglementation législative de la compétence pénale. — Législation impériale du xvie siècle : préférence accordée au forum deprehensionis. — Législations particulières des Etats, au xvie et au xvme siècle : forum delicti. — Droit prussien du xvnr5 siècle : influence des conceptions doctrinales; influence des idées impérialistes.
L'effort législatif était commandé par la situation des États allemands; ayant, la plupart, un territoire restreint, unis entre eux par des communications fréquentes, ils offraient à la circulation des malfaiteurs des facilités excessives. Il était désirable que des règles de compétence pénale fussent posées, et, s'il était possible, suivies d'un commun accord. L'œuvre était préparée par l'élaboration doctrinale. Le législateur de l'Empire s'attacha dès le xvie siècle à la réaliser. Les lois particulières de divers Etats consacrèrent plus tard, pour déterminer le tribunal compétent dans chaque affaire, des solutions qui ne s'appliquaient qu'au droit interne, mais qui marquèrent une tendance. C'est, comme il a été dit, au droit prussien que devait revenir l'honneur de formuler, pour la première fois, un système complet sur la compétence criminelle dans les rapports avec l'étranger.
La solution qu'adopta dans la seconde partie du xvi° siècle le législateur de l'Empire est celle qu'imposait, en l'absence d'une remissio régulièrement organisée et pratiquée entre les Etats allemands, la nécessité d'une règle simple; celle, au surplus, que pouvait justifier la saine interprétation, rétablie à la même époque par Cujas et par Doneau, des textes romains; ce fut la préférence donnée au judex deprehensionis.
En 1559, la Diète d'Augsburg prescrit que les auteurs et complices d'un délit soient arrêtés au lieu où ils se sont réfugiés. Ils y seront jugés et punis suivant le droit de l'Empire, le droit commun et les usages locaux (i).
(1) Reichstag von Augsburg, 15Ô9, § 26 : « So nun in solcher Nacheyl einer oder mehr der Thàter oder Beschâdiger niedergeworffen und ergriiïen, sollen der oder dieselbigen in der Obrigkeit und Herrschafft Gericht, darin er oder sie niedergelegen. gelassen und eingestellt, daselbst verstrickt oder in Gefâng-
Lu même année, une ordonnance criminelle fait l'application du même principe à une catégorie spéciale de délinquants, les fauxmonnayeurs. Le faux-monnayeur sera poursuivi au lieu où il s'est enfui, frappé dans son corps et dans ses biens. Le bénéfice de la confiscation ira, pour un tiers au dénonciateur, pour les deux tiers au lise Ù).
lai 1577, un règlement impérial de police décide que les commerçants (Handthierer und Gewerbsleut) coupables de banqueroute frauduleuse seront saisis au lieu de leur refuge, et châtiés suivant les circonstances i~).
Du xvj8 au xvme siècle, les lois particulières de divers Liais allemands règlent, à l'intérieur de ces États, les conflits de compétence pénale. Jusqu'à relie époque, le principe d'origine féodale, qui donnait la préférence au forum domicilii, avait prévalu, dans le droit des villes. La constitution d'Ltats plus importants, centralisés, détermine, comme en France, la prépondérance du forum delietî.
miss und gute Yerwahrung geantwort, der Ort auch von den Beschâdigten oder Beleidigten vermog des Land-Friedens und des II. Reichs Rechten, oder sonst nach Gelegenheit, und wie er dessen zmn besten befugt seyn, bey sicb selbst befinden mag, beklagt, und gegen den Beklagten, Inbalt gemeldts Land- Friedens, der gemeinen Rechten, und «de es sonst jedes Orts die sondere Gewohnheit, Ffeyheiten und ait Herkommen vermôgen und mitbringen, ur < • h .- 1 1 1 . 1 < > 1 1 werden » [Kohier, Internationales Strafrecht, p. 61).
(1) Augsbttrger M 'nzordnung, 1559, S 162 : « So daim ein solcher Verbrecher betretten, soll er eingezogen, und an Leib und Gui. oder am Leib allein, oder am Gut allein, nach c.elegenheit und ('.estait seines Verbrechens gestrafft werden. Und wâre es Sacb, dass er am Gu1 gestraffi wiirde, alsdann soll déni Ansager an solcher verwùrckten Russ ein drilter Tlieil und die anderezwey Theil der Oberkeit, darunter die Uberfahrung geschehen, gebûhren, welche Straff die Oberkeit auch also einbringen, und dera Ansager seinen' dritten Theil zustellen soll. Wûrde aber solche Oberkeil an Einbringung der verwîirkten Straff saiimig seyn, alsdann sollen die Miintzgenossen desselljigen Kreyss solche Straif einfordern, zwey Theil derselhen behalten, und dm dritten Theil dem Ansager, wie obstehet, folgen lassen » (Kohier, loc vit..
(2) lieichspolizi iordxung, 1D77, xxm, .S, 2: « Su setzen, ordnen und wollen wir, dass solche Handthierer und Gewerbsleut, >•> sic fiirsetzlicher oàeé betrùglicher Weise und nicht aus kûndlicheni - tandenem 1 ofall ausstehen, Banckenrott machen und ausstrinnig werden, binfùro von keiner Ilerrschafft oder Obrigkeif aufgenommen, uoeh ohn Willen der Glaiibiger ver-
dern, wodie betretten, zu Hafften angenommen, den KlSgern zu Rechl gehalten, und nach Gestall der Sachen gestrafft... werden sollen » (Kohier, loc. cit., p. 62).
Une ordonnance de l'électeur de Saxe, de 1 555, dit que les criminels fugitifs seront traduits devant le tribunal du lieu où le crime a été commis. C'est là que justice sera faite (1).
Plus tard, une instruction criminelle du Duché de Brunswick (1736) prévoit les difficultés qui s'élèvent en pratique quandl'agent, domicilié dans un lieu, commet le délit dans un autre, et se fait arrêter dans un troisième. Il doit être entendu que le forum domicilii ni la precentio ne détermineront la compétence. Seul le forum delicti sera pris en considération. Sur la réquisition du juge territorial, le malfaiteur lui sera livré, pour qu'il soit procédé à l'inquisition (2).
Le Code criminel de Bavière de 1751 envisage également la compétence concurrente du judex delicti, du judex domicilii et du judex dep?,ehensionis. Il manifeste une préférence pour le premier. Rien n'est plus naturel que de faire juger l'affaire au lieu où le délit a été commis. Cependant, chacun des autres juges peut également se saisir per inquisitionem (3). Lorsque l'un quelcon-
(1) Kurfurstlich Sàchsische Verordnung, von 1555 : « Naehdem sich auch otïtmals zutrâgt, dass diejenigen, so in unsern Ampten und Gerichten verbrechen sich flùchtig machen, auch bissweilen aus den Banden wircken und in unser Unterthanen Gerichten wiederumb zu hafft gebracht werden : als wollen und verordnen wir, dass auf unserer verordneten Regierung Ansuchuug die Gerichtshaber die Yerbrecher in unser Ampt und Gerichte, darin die Verbrechung geschehen, ohne Weigerung wiederumb zu gebuhrlicher Rechtsfertigung folgen lassen sollen, welches einem jeden un seinen Gerichten unnachtheilig seyn, und gegen den Verbrecher anders nicht, denn nach gemeinen Landleufftigen Rechten verfahren werden soll » (Carpzow, op. cit., III, qu. 110, n. 60; Kohler, op. cit., p. 64).
(2) Braunschweiger Kriminalinstruktion, 1736, c. 4, S 3 : « Als auch zuweilen unter einigen Amtern ratione fori, wenn z. e. der Tâter in einem Amte wohnhafft ist, in einem andern die That begangen, in einem dritten aber betreten wird, und als aile dièse jurisdictiones concurriren, viel streitens vorgefallen, welchern Amte die Jurisdiction gebuhre, so soll z Abschneidung aller schàdlichen, auch unnôthigen Weitlauffigkeiten in solchen Fâllen bey unsern Amtern hinfuro nicht das forum domicilii noch pr;eventionis, sondern allein das forum delicti attendirt und cognoscirt, und zu dem Ende der Thàter auf beschehene gebùhrliche réquisition dem Amte, in dessen jurisdiction das Verbrechen geschehen. zur Vollziehung der Inquisition remittirt werden » (Bôhmer, op. cit., p. 19; Kohler, op. cit , p. 64 .
(3) Codex Bavaricus, II, i, S 10. Obwohlen an sichnichts billiger undnaturlicher zu seyn scheint, als dass jedes Verbrechen an dem Orth, \\>< es begangen worden, gerechtfertiget oder gestraffet werde, so ist duch der ordentliche Gerichtszwang gegen einen Uebelthàter nicht nur in loco Delicti, sondern auch in luco Deprehensionis aut Domicilii, das ist, \vo er sich entweder betretten làsst, oder nieistentheils aufhàlt, dergestalten gegriindet, dass jede von denen
que d'entre eux se sera prononcé, l'autorité de la chose jugée fait obstacle à ce que l'affaire soit portée devant un tribunal différent. Quant à la loi applicable, il convient de se reporter, quel que soit le juge saisi, aux droit et usages du lieu où le crime a été commis (1). Ici se reconnaît l'influence directe d'IIenricus de Cocceji et des auteurs allemands du xvne siècle (2).
Cette influence a dominé aussi dans l'élaboration des textes prussiens, Preussische Landrecht, et Kriminalordnung (Allgemeines Kriminalrecht fur die preussischen Staaten), qui jportent cependant, à un plus haut degré, la marque du droit coutumier germanique.
Comme le droit bavarois, le droit prussien reconnaît la triple compétence du judex domicilii, du judex delicti, et du judex deprehensionis. Il l'admet dans les rapports internationaux. Il suppose, en effet, que le juge prussien peut être appelé à connaître, non seulement de tous délits commis sur le territoire, mais aussi de ceux, commis par des nationaux à l'étranger, dont l'auteur aurait été arrêté sur le territoire de la Prusse, ou lui aurait été livré — mais, enfin, d'infractions commises par des étrangers à l'étranger.
A l'égard des infractions commises sur le territoire, la loi territoriale s'applique à tous, l'étranger étant réputé s'en être informé (3).
A l'égard des infractions commises à l'étranger, le principe est l'application de la lex loci, quand l'agent est un étranger (/j). Tou-
Obrigkeiten, welche selbiger Orten den Blut-Bann haben, mit peialicber Inquisition und Straff gegen ihn verfahren kann.
(1) Codex Bavaricus, I, 1, § 27. « Beyjeder Bestraffung ist zuvorderist auf die Rechten und Gewohnheiten jeden Orths, wo das Verbrechen begangen worden, zu sehen, und da selbes an einem Orth angefangen, anderwârts aber viillstrecket worden, so steht in des Richters Willkur, ob er die Straff nac den Gesetzen des ersten oden anderen Orths dictiren wolle ». Cf. Meili, Leh> buch des internationale». Strafrechts, p. 58).
(2) Le Gode Bavarois, dans l'ensemble de ses dispositions, a d'ailleurs subi, dans une large mesure, l'influence des idées romaines.
(3) Das Preussische Landrecht, 2e part., tit. XX § 12 : « Nicht nur Untertanen, sondera auch Fremde welche innerhalb der Grenze des Staats sich auf lialten, sind sich uni die Gesetze desselben zu erkundigen verpflichtet. — § 13. Desgleichen Fremde welche innerhalb Landes Verbrechen begehen, werden daher auch nach inlàndischen Gesetzen beslrai't ».
(4) § 14. « Fremde aber, wenn sie wegen auswàrts begangener Verbrechen zui .Strafe gezogen werden sollen, mussen nach den Gesetzen des Ortes, wo si< das Verbrechen begangen haben, beurteilt werden ».
tefois, si la peine établie par la loi prussienne, par la lex fori, est moins élevée, l'inculpé bénéficiera de cette indulgence relative (l).
Cette législation prussienne est intéressante, parce qu'elle constitue la première tentative moderne pour faire pénétrer en droit positif les conclusions de la science. L'influence de la doctrine allemande se manifeste d'abord par la large extension de la compétence judiciaire aux infractions commises à l'étranger, ensuite par l'application de la lex loci qui, pour ces infractions, demeure la règle. D'autre part, la tendance autoritaire de l'Etat prussien s'affirme par la prépondérance de la lex fori rigoureusement appliquée aux étrangers sur le territoire, étendue aux nationaux délinquants à l'étranger. C'est un rapprochement avec le droit français du xvne siècle. C'est un pas dans l'évolution, qui, au début du xixe siècle, fera triompher, dans la pratique et la doctrine allemandes, le principe territorial.
(i) § 15. « Doch kommt es allen dennen, welche wegen auswârts begangenen Verbrecken innerhalb Landes bestraft werden sollen, zu statten, wenn die biesigen Gesetze eine gelindere Strafe auf das auswàrts begangene Verbrecben bestimmt baben. »
