V. i i-dessus

(4) V. ci-dessus, p. 363, n. 1.

LE MOUVEMENT D IDÉES EN FRANCE AU XVIIIe SIÈCLE. 365

Rousseau de Lacombe signale (1) la contradiction apparente entre deux arrêts de Parlements : celui du Parlement de Paris, du 13 février 1671 qui a jugé et condamné deux" Italiens de Sienne pour un vol commis à Venise au préjudice d'un marchand Arménien; celui du Parlement de Provence, du 19 janvier 1672, qui a renvoyé à Gênes, pour y être jugé, un Génois accusé d'un vol commis dans cette ville, au préjudice d'un autre Génois.

Rousseau de Lacombe ne paraît pas avoir connu l'explication toute simple, par laquelle, bien avant lui, on avait résolu cette contradiction apparente : c'est que, dans la première espèce, les objets dérobés ayant été exposés à Paris, le vol était réputé avoir eu lieu dans cette ville (2). Il donne une autre explication, plus compliquée. Dans la seconde espèce, dit-il, le renvoi était requis par le juge de Gênes, qui était le judex loci, qui était, en outre, le juge du domicile des deux parties, leur juge naturel : il fallait donc qu'il fût accordé (3). Dans la première, les juges de Venise n'étaient point les juges naturels des parties; d'ailleurs, celles-ci étaient de différents Etats; le renvoi était requis devant des juges incompétents : il fallait donc nécessairement les juger (4).

Ainsi, le juge naturel, pour Rousseau de Lacombe, n'est pas, comme on aurait pu le croire , le juge du lieu du délit; ce n'est pas même le juge du domicile de l'inculpé : seul, le juge du domicile îles deux plaideurs mérite cette qualification, et peut, en conséquence, obtenir la remissio. Pour rencontrer une interprétation semblable, c'est au Moyen âge des communes françaises, brabantines ou allemandes qu'il faut remonter (5J; alors, en effet, de nombreuses dispositions du droit des villes réservaient aux juri-

(1) Rousseau de Lacombe, op. cit., sec. part..chap. i, n. 35, p. 121 et suiv.

(2) Voir ci-dessus, p. 255, n. 3.

(3) Rousseau de Lacombe, loc. cit. « En la seconde espèce, l'accusé et l'accusateur étaient sujets des juges de la République de Gênes, où le délit avait été commis; de sorte que, ce crime n'ayant point été commis en France, et le renvoi étant requis par devant les juges naturels des parties, et juges du heu du délit, cette considération a pu servir de motif à l'arrêt du Parlement de Provence, fondé sur le droit des gens, en rendant ce qui est dû à qui il appartient. »

(4) Rousseau de Lacombe, loc. cit. : « Les juges de la seigneurie de Venise n'étant point les juges naturels des parties, le renvoi était requis devant des juges incompétents: on ne pouvait donc y avoir égard; aussi n'était-il pas possible de les envoyer en leur pays pour les juger, puisqu'ils étaient de différents États ; il fallait donc nécessairement les juger, encore qu'ils fussent étrangers, particulièrement lorsqu'on ne peut les renvoyer par devant leurs juges naturels ».

5 V. ci-dessus, p. 198, n. 1: p. 266, n. 1 ; p. 328, 329.

dictions municipales la connaissance des litiges de nature pénale intervenus entre deux membres de la cité. Cette solution repose sur le lien réel créé par le domicile; elle appartient donc au droit féodal. Désireux d'abriter contre un reproche d'incohérence une jurisprudence qu'il respecte, pénétré d'un principe d'équité que cette jurisprudence n'a pas connu, mais qu'il a puisé dans la Doctrine italienne, Rousseau de Lacombe n'a trouvé qu'un moyen de justifier cette jurisprudence, et de résoudre ces contradictions : il a fait revivre une règle du droit féodal.

L'argumentation de Jousse n'est pas moins suggestive. L'arrêt qu'il commente (*) est l'arrêt du Parlement de Paris, du 14 août 1632, qu'ont déterminé les conclusions de l'avocat-général Talon. Respectueux, lui aussi, de la jurisprudence antérieure, il admet, avec Talon, qu'au lieu d'arrestationla poursuite ne peut être intentée per viam inquisitio?iis « parce que le crime a été commis hors du Royaume, en pays étranger, et par des étrangers, sur lesquels les Gens du Roi n'ont point de juridiction ni d'intérêt, le Roi ni ses sujets n'ayant point été offensés (2). » Il se montre aussi restrictif que Talon, quant aux conditions de l'extradition (3).

Mais, pénétré, comme Talon l'avait été, dans une certaine mesure, par la doctrine italienne, il admet avec lui qu'au lieu d'arrestation, la poursuite peut être entamée, per viam accusationis W.

Il ajoute que si l'étranger a son domicile en France, le juge de ce domicile peut agir, per inquisitionem, comme judex domicilii. De plus, à l'égard des vagabonds, le judex deprehensionis est, on le sait, assimilé au judex domicilii.

Il remarque enfin, que, pour les délits successifs , tels que le vol, le judex deprehensionis peut quelquefois être regardé comme le judex delicti , et il rétablit la véritable interprétation,

(1) Jousse, op. cit., II part., tit. II, ch. 1, sect. iv, n" 41, p. 425 et suiv.

(2) Jousse, loc. cit.

(3) Jousse, Inc. cit. : « Pour pouvoir demander ce renvoi, il faut le concours des quatre conditions suivantes : la première, qu'il s'agisse d'un crime atroce, qui exige une réparation publique: la seconde que le lieu du délit ne soit pas litigieux entre les souverains...; la troisième condition est que ce renvoi soit demandé peu de temps après le crime commis; car si on demeurait plusieurs années sans olmiander ce renvoi, et qu'on attendit que l'étranger fût domicilié en ce Royaume, et y eût établi sa fortune, alors on ne devrait point accorder le renvoi; parce que ce serait soumettre un véritable sujet du Roi à une domination étrangère; la quatrième condition enfla est que le renvoi ne doit pas être accordé en la forme ordinaire... »

(4) Jousse, loc. cit.

LE MOUVEMENT D IDÉES EN FRANCE AU XVIIIe SIÈCLE. 367

méconnue par Rousseau de Lacombe, de l'arrêt du 13 février 1671 (1).

Jousse a donc certainement obéi à la tendance d'élargir, en droit international, la compétence du judex deprehensionis. Il la rapproche des limites qu'elle atteint en droit interne. Mais asservi, sur ce point, à l'opinion de Talon, il n'est pas allé jusqu'à dire, avec Rousseau de Lacombe, que si le délinquant ne peut être remis à une juridiction étrangère « il faut nécessairement le juger ».

La doctrine, en droit pénal international, de nos criminalistes du xvme siècle, est un modèle de science, d'ingéniosité et d'incohérence.... Elle est un essai de transaction entre des tendances qui se combattent. Elle veut faire une part à la tradition monarchique dont elle est prisonnière, à la doctrine italienne dont elle comprend la haute inspiration; accidentellement, elle fait quelques concessions aux idées féodales. Tel est le secret de sa faiblesse. Abstraction faite des événements politiques qui l'ont réduite à néant, elle est restée, comme on le verra, t sans influence sur la jurisprudence du xvme siècle finissant.

Section II

Le problème de compétence législative d'après les internationalistes.

Sommaire. — L'esprit de la doctrine italienne revit chez les internationalistes.

— 1° Bouhier. — Division des statuts en deux classes, au point de vue de leurs effets. — Caractère réel des statuts pénaux. — Sa justification. — Atténuation des conséquences positives du principe territorial, dans un sentiment d'indulgence. — 2° Boullenois. — Division bi-partite des statuts, au point de vue de leur nature. — Caractère personnel -réel des statuts pénaux. — Dans l'application, Boullenois est guidé par la doctrine italienne.

— Condition pénale des étrangers sur le territoire. — Effet extraterritorial de certains statuts pénaux, des incapacités pénales ayant un caractère général. — Conséquence du changement de domicile. — 3° Merlin. — Prépondérance du point de vue territorial. — Merlin interprète et inspirateur de la jurisprudence. — Inefficacité des sentences pénales étrangères.

L'effort des criminalistes français du xvme siècle s'est porté tout entier sur le problème de compétence judiciaire ; aucun d'eux ne paraît avoir conçu que le juge français, régulièrement saisi,

(1) Jousse, op. cit., II part., tit. II, chap. i, sect. iv, n. 42.

pût appliquer une autre loi que la loi française. L'idée d'envisager d'abord le statut pénal au point de vue de sa nature propre, afin de déterminer son domaine d'application dans l'espace, leur est restée étrangère. Cette idée domine, au contraire, l'œuvre des juristes dont l'effort principal, dans le morcellement législatif de la France, tend à résoudre les conflits entre les coutumes. Car, dans les coutumes, les dispositions pénales se mêlent aux dispositions civiles. Quelle loi régira les délits? Quel sera l'effet territorial ou extraterritorial des incapacités pénales? Ces questions, négligées par leurs prédécesseurs du xvne siècle, se sont imposées aux principaux d'entre eux, comme elles avaient passionné, jadis, les auteurs statutaires italiens. Les dissertations de Bouhier, de Boullenois, puis de Merlin, sont le fruit de l'éveil doctrinal que les circonstances ont déterminé, au début du xvme siècle. La théorie française de d'Argentré, revenue triomphalement de Belgique, leur communique sa forme artificielle. Mais consciemment ou non, c'est surtout l'esprit de justice de la doctrine italienne qui les anime. Et la comitas hollandaise, l'internationalisme procédant de Grotius exerce sur eux son influence. Parmi les auteurs français, ils sont les premiers a comprendre que les problèmes de conflits ne surgissent pas seulement entre les coutumes, mais entre les lois d'États différents. La question, pour eux, se complique, mais l'horizon s'élargit. « Je me représentais, dit Boullenois (*/, toutes les différentes lois qui régnent parmi les nations, comme des maîtres et des souverains dont je ne devais pas blesser l'autorité; mais aussi je considérais le monde entier comme une grande Bépublique, où il fallait mettre la paix et la bonne intelligence ».

Le président Bouhier n'est pas, dans l'ordre chronologique, le premier de ces auteurs. Avant lui,Froland, dans ses « Mémoires », a rappelé les principes fondamentaux de la doctrine française (2). Avant lui, Boullenois a écrit deux de ses ouvrages. Mais Froland est resté muet sur le conflit des lois pénales. Et les « Observations » de Bouhier sont antérieures au « Traité de la réalité et de la personnalité des lois », de Boullenois.

Bouhier ( 1673- 17 ïO) fut président à mortier du Parlement de Dijon, et membre de l'Académie française. Son ouvrage « Observations sur les cou-

[1) Traité de la personnalité et de la réalité des lois, préface, p. xvn et suiv. — Cf. Laine, Introduction au droit international privé, t. II, 1892, p. 13,

(2) Voir Laine, Introduction, t. II, p. 10.

LE MOUVEMENT D'IDÉES EN FRANCE AU XVIIIe SIÈCLE. 369

tûmes du duché de Bourgogne » (1) parut en 1762 : les chapitres xxi ei wxvi sont consacrés au conflit des lois. Ce livre se caractérise par l'élégance de sa forme, sa méthode et sa concision.

Bouhier met à la base de son système le principe essentiel de la doctrine française : la division des statuts en deux classes : statuts réels et statuts personnels. Mais, ce principe aussitôt adopté, il lui donne une signification nouvelle : est réel tout statut dont les effets se bornent aux limites du territoire : personnel, tout statut dont les effets s'étendent au delà (2 . Ainsi, la pensée véritable de d'Argentré, qui qualifie le statut personnel ou réel suivant son objet, suivant qu'il concerne essentiellement la personne ou la chose, est abandonnée.

La définition de d'Argentré, si critiquable qu'elle fût, si embarrassante, comme on verra, dans son application aux statuts pénaux, fournissait un critérium. La définition de Bouhier n'en donne aucun. A quel signe, en effet, sera-t-il permis de reconnaître que tel statut déterminé est personnel ou réel, qu'il doit ou non étendre ses effets en dehors du territoire? La qualification que Bouhier applique aux statuts pénaux permettra de caractériser sa méthode.

Pour Bouhier, en effet, les statuts pénaux sont réels. Comment se justifie cette qualification? Doit-on l'expliquer par une tendance qu'aurait l'auteur à consacrer, dans le doute, la réalité des statuts? Bien au contraire; car, loin de s'approprier, à cet égard, la méthode de Bertrand d'Argentré, Bouhier estime que, dans le doute, un statut doit être réputé personnel (3) : et il rattache cette préférence à « l'équité », à « l'utilité commune des peuples »» : ici, c'est manifestement l'influence hollandaise qui met en échec le préjugé féodal (4).

Mais, à l'égard des statuts pénaux, Bouhier a trois raisons d'en admettre la réalité :

C'est, d'abord, « qu'en ordonnant la punition des délinquants, leur vue principale est que cette punition inspire la terreur à ceux qui seraient tentés de les imiter, ut unius pœna sit multorum

(1) On le citera d'après l'édition suivante : Bouhier, Observations sur les coutumes du duché de Bourgogne, Dijon, 1762.

(2) Laine, op. cit., p. 54.

(3) Laine, op. cit., p. 69.

(4) Bouhier, Observations sur les coutumes du Duché de Bourgogne chap. xxxvi, n0§ 2-5. Cf. Laine, op. cit., p. 69.

D. de Vabre. 24

metus, comme disent les Lois (1) ». Il résulte de là que Bouhier, pour déterminer la portée d'une loi, tient compte du but qu'a poursuivi le législateur. Après avoir adopté, pour la forme, la classification de d'Argentré, c'est, en réalité, la méthode de Bartole qu'il entend suivre. Mais l'application qu'il en fait ici est-elle bien satisfaisante? Si la répression intervient terrendi causa, c'est une raison, sans doute, pour qu'elle s'étende à tous les délits commis sur le territoire. Est-ce une raison pour lui refuser tout effet au dehors? On hésite à répondre affirmativement (2). La démonstration est, pour le moins, incomplète.

C'est ensuite, dit Bouhier, « qu'en matière pénale, il est du devoir du magistrat de prendre toujours dans le doute le parti le plus doux. » « Interpretatione legum pœnse molliendse potius quam asperandse (3) ». Eh! sans doute, dans l'hésitation sur le sens d'un texte qui établit une incrimination ou qui fixe une peine, le devoir traditionnel du juge est de se montrer favorable à l'inculpé. Mais s'agit-il d'interpréter un texte? Il s'agit d'organiser la répression suivant un système de compétence juste et cohérent. Ce système, qu'une tradition bien antérieure h d'Argentré lui-même a consacré, ne peut être utilement remplacé par un simple parti pris d'indulgence. D'ailleurs, est-il exact de dire que Bouhier prend le parti le plus doux, en affirmant la réalité, c'est-à-dire, pour lui, la territorialité des lois pénales? Oui, et non : oui, en tant que l'applicatioa de ces lois se trouve enfermée dans les limites du territoire. Non, en tant qu'elle est logiquement étendue, sans acception de nationalité ni de domicile, aux auteurs de tous les délits perpétrés sur ce territoire.

Cette dernière observation fait justice du troisième argument qu'invoque Bouhier : « Toute disposition odieuse doit être restreinte autant qu'il est possible, Odia restringenda (4). Or, les lois pénales sont odieuses par rapport à ceux contre qui les peines sont prononcées ». C'est encore une règle empruntée à « la jurispru-

fl) Bouhier, op. cit., chap. x.nxiv, p. 588. L'auteur explique la diversité des lois pénales, idée développée, comme on le verra, par les publicistes de la même époque : « C'est ce qui a engagé les législateurs à être plus ou moims sévères dans ces sortes de dispositions, suivant le génie des peuples qu'ils avaient à gouverner, et le besoin plus ou moins pressant qu'ils avaient de les contenir...»

(2) Cf. Laine, op. cit.

(3) Bouhier, b>c. cit.

\ i liouhier, loc. cit.

LE MOUVEMENT D IDÉES EN FRANCE AU XVIIIe SIÈCLE. 371

dence ». Il est vrai qu'obéissant à un sentiment de justice, les docteurs italiens ont permis à l'étranger d'invoquer l'exception d'ignorance à l'égard des dispositions les plus rigoureuses, des dispositions odieuses (l) du droit de la cité. Il est vrai encore que Dumoulin écarte, vis-à-vis du forain délinquant, l'application des peines édictées par la coutume, qui sont exorbitantes du droit commun (2). Mais nul, avant Bouhier, n'a songé à qualifier d'odieuses, et à restreindre, en conséquence, dans leur application, la généralité des lois pénales (3). Nul, d'ailleurs, ne pouvait le faire, sans compromettre ou négliger le but que Bouhier lui-même assigne à la répression, et qui est d'effrayer les délinquants éventuels : ut unius pœna sit multorum metus.

On voit sous quelle inspiration, et dans quel esprit, Bouhier prend pour point de départ de sa dissertation la réalité des lois pénales.

Il convient d'en suivre, maintenant, les conséquences.

Bouhier cite pêle-mêle, parmi les statuts réels, les règlements de police — « car il est évident qu'en ces sortes de choses les législateurs n'ont porté leurs vues que sur les personnes et sur les choses qui étaient soumises à leur autorité » (■*) — , la défense de vendre des fonds à des étrangers, les statuts concernant la mesure des lieues, les statuts pour la mesure des fonds, enfin les statuts pénaux. Parmi les règlements de police, il cite — exemple classique — celui qui interdit de transporter hors de l'Etat les grains nécessaires à la vie. Ayant écarté le critérium formel que l'École italienne se voit reprocher — injustement — une fois de plus (5), il décide que ce statut prohibitif s'applique « à tous les possesseurs des héritages situés dans le lieu de la défense, soit qu'ils soient étrangers ou non »(6). Inversement, un Règlement de police, fait au

(1) Voir ci-dessus, p. 158.

(2) Voir ci-dessus, p. 195, n. 5.

(3) Quand Bertrand d'Argentré cite comme réel un statut pénal, celui dont il s'agit est l'article 611 de la coutume de Bretagne : statut exorbitant du droit commun, statut odieux, puisqu'il fait peser sur le père la responsabilité pénale du délit commis par son iîls, suprà, p. 214, note 7.

(4^ Boubier, op. cit., cbap. xxxm, p. 585.

(5) Bouhier, op. cit., chap. xxxm, p. 585 : « ... La plupart de ceux qui ont traité cette question sont d'avis de distinguer si la prohibition est conçue in rem ou in personam, prétendant qu'au premier cas elle est réelle, et au second, personnelle. Ce qui est fondé sur la manière dont les anciens docteurs distinguaient les statuts personnels : mais qui a été rejeté avec raison par les modernes ... ».

(<>) Bouhier, loc. eit.

Parlement de Dijon le 18 juillet 4618, et qui rend les parents et maîtres responsables des dégâts causés dans les jardins et les vergers par leurs enfants et serviteurs, restera sans application aux actes de cette nature qui seraient commis hors du ressort du Parlement (*). Il n'est donc pas douteux que, pour Bouhier, le statut réel est celui qui gouverne les étrangers comme les nationaux sur le territoire, mais qui n'étend pas ses effets au dehors.

Cependant, lorsqu'il arrive aux statuts proprement pénaux. Bouhier hésite beaucoup à appliquer la règle qu'il vient de poser, dans ses conséquences positives. Disposé à l'indulgence, il ne se borne pas à condamner l'extension du statut pénal « de coutume à coutume »(2); ce qui est parfaitement logique. Il la condamne aussi — ce qui l'est beaucoup moins — « d'un cas ou d'une personne à une autre ». Il cite la disposition d'une Décrétale exceptant l'étranger de l'application du statut local qui porte l'excommunication de tout larron : et il l'approuve aussitôt 13). Il se demande si l'article 5 de la coutume de Bourgogne, qui punit de mort les récidivistes du vol, est applicable aux étrangers? Comme Chasseneuz, qui a commenté avant lui la coutume de Bourgogne ('*), il résout cette question par la négative. Il expose enfin l'avis de Dumoulin pour qui toute disposition pénale plus rigoureuse que le droit commun est inapplicable aux étrangers : et « ce sentiment, comme plus doux, lui paraît sans difficulté mériter la préférence ». Sans doute, il admet que le délinquant étranger qui est présumé connaître la loi du lieu « parce qu'il y a demeuré quelque temps » est soumis à ses dispositions (5); il écarte même l'exception proposée

(1) Bouhier, op. cil., chap. xxxm, p. 588 : « ... D'ailleurs, comme toute loi qui rend une personne responsable du délit d'une autre est contraire au droit commun, la règle est d'en restreindre la disposition autant qu'il est possible ... ». Rapprocher de cette solution la décision de B. d'Argentré, suprà, p. 214, n. 7.

(2) Bouhier, op. cit., chap. xxxiv, p. 588 : « ... Elles ne doivent point êtreétendues d'un cas ou d'une personne à une autre, ni par conséquent de coutume à coutume ».

(3,i Bouhier, loc. cit.. Sur cette Décrétale, voir ci-dessus, p. 89, n. 1.

(4) V. ci-dessus, p. 192.

(5 Bouhier, loc. cit. : « ... 11 est vrai que tant cet auteur (Dumoulin) que presque tous les autres ont pense autrement au cas où le délinquant sait ou est présumé savoir la loi du lieu où il a commis le délit. En quoi ils me paraissent avoir grande raison. Car, dès lors, le délinquant doit être regardé comme s'étant tacitement soumis à la rigueur de cette loi. Autrement, il serait récompensé de sa fraude, d'être venu commettre le délit dans un territoire étranger, dans l'espérance de n'y pas subir la peine que les habitants du lieu subi l 'a en cas pareil >».

LE MOUVEMENT D'IDÉES EN FRANCE AU XVIIIe SIÈCLE. 373

par Dumoulin concernant les dispositions qui seraient exorbitantes du droit commun (1). Mais il ne rattache pas cette application au principe de la réalité des lois pénales. 11 l'explique — lui. disciple avoué de d'Argentré — par l'idée de soumission tacite qu'il emprunte à Dumoulin : l'étranger, venu sur le territoire, est réputé avoir d'avance accepté la rigueur des lois locales. — En définitive, le principe de la réalité, qu'il a inscrit en tête de sa dissertation, se trouve dépouillé en majeure partie de son sens positif. Il y a plus. Comme son prédécesseur Chasseneuz, Bouhier envisage le cas où l'étranger, coupable d'un délit sur le territoire, vient d'une coutume où le même fait est puni plus sévèrement. Le statutum domicilii est-il applicable? Non, sans doute. Le principe 4e la réalité des lois pénales, entendu au sens négatif, suffit, semble-t-il, à imposer cette solution. Ce n'est pourtant pas la raison que donne Bouhier : « C'est le cas, dit-il, d'appliquer l'une des règles dont j'ai parlé au commencement de ce chapitre, que, dans le doute, il faut prendre le parti le plus douxffl ». Mais, en serat-il de même, si la peine la plus douce est édictée par le statutum domicilii? C'est ici que l'auteur est « dans le doute »; Chasseneuz semble être d'avis que le statut du domicile est applicable, et c'est là, certainement « le parti le plus doux ». Mais comment se dissimuler que l'adage Noxa caput sequitur, invoqué par Chasseneuz, est sans application dans l'espèce (3), que si la personnalité « se pratique » parfois pour les matières civiles, elle est étrangère au

(1) Bouhier. loc. cit. : « ... Je ne voudrais pas même admettre la limitation que Dumoulin apporte à cette exception : Nisi pœna esset exorbitans. et multum excedens pœnam juris communis, car, dès qu'on admet la présomption que le délinquant connaît la loi du lieu du délit, et que, par cette connaissance, il s'y est tacitement soumis, on ne voit pas sur quoi peut être fondée la différence entre la sévérité plus ou moins grande de cette loi, c'est aussi l'avis de Paul Voet ».

(2) Bouhier, loc. cit. : «... 11 y a une Décrétale qui décide qu'il faut suivre en ce cas la loi du lieu du délit (Dict. cap. 2 de Constit. in-6°) [V. ci-dessus, p. 93, n. 1; 118, n. 1]. C'est aussi l'avis de plusieurs grands jurisconsultes, et je le trouve très raisonnable, car c'est le cas d'appliquer l'une des règles dont j'ai parlé au commencement de ce chapitre, que dans le doute il faut prendre le parti le plus doux ; quoique quelques auteurs (Voet) veuillent laisser la chose à l'arbitrage du juge » Cf. p. 213.

3 Bouhier, loc. cit. : « ... Je sais bien que M. de Chasseneuz semble être d'avis qu'en l'un et l'autre de ces cas il faut suivre la loi du domicile du délinquant. Mais il se fonde sur un principe qui n'a rien de commun avec notre question : savoir, que noxa caput sequitur ». — Chasseneuz, dans le passage auquel Bouhier fait ici allusion (suprà, p. 191, n. 1) envisageait le cas où l'au-

droit pénal? — Hésitant entre deux solutions dont la première répugne à son sentiment d'indulgence, dont la seconde est inconciliable avec son principe, Bouhier en préfère une troisième : il se prononce pour l'application du droit commun, et telle était, dit-il, la décision de Dumoulin. Le droit commun, pour Bouhier, c'est le droit romain. Sans doute, aux yeux de Dumoulin imbu de la Doctrine italienne, le droit romain avait encore, en France même, la valeur d'un droit positif. Mais au temps de Bouhier, alors que depuis longtemps s'étaient succédé les rédactions des coutumes, alors que de nombreuses ordonnances avaient constitué un droit commun du Royaume, le droit romain avait-il, lui aussi, cette valeur d'un droit commun qui pût jouer, pour les conflits malaisés à résoudre, le rôle d'un deus ex machina ? Dès la fin du xvie siècle, on a vu Gui-Coquille et Bodin s'accorder pour lui dénier eette valeur positive (l). Aussi bien, la solution que Bouhier propose trahit simplement son embarras.

En définitive, qu'a-t-on trouvé chez Bouhier? Un cadre, emprunté, pour l'apparence, à la doctrine française des statuts, alors triomphante. — Une méthode, très rationnelle, qui vient de Bartole et de ses successeurs. — Un sentiment, procédant vaguement de la comitas hollandaise, et qu'on voit surtout se manifester à travers l'incertitude des solutions. On ne peut être surpris que, dans ces conditions, la doctrine de Bouhier soit demeurée sans portée.

Le système de Boullenois constitue une application beaucoup plus sincère de la doctrine française des statuts.

Boullenois (1680-1762) avocat au Parlement de Paris, comme Froland, est un de ceux dont les discussions ouvertes à ia Bibliothèque des avocats du Parlement, sur les questions de statuts, éveillèrent au plus haut degré la curiosité scientifique. Il entreprit ses recherches dans un esprit qu'il sut rendre libre de tout préjugé. « Je me rappelai, dit-il (2), la méthode que M. Descartes avait autrefois pratiquée pour parvenir aux vérités philosophiques qu'il cherchait; je me persuadai que le jurisconsulte en pouvait

teur du délit commis à l'étranger était jugé au lieu de son domicile, nvoquant la régie noxa caput sequitur, il admettait Yinquisilio du judex domicilii, et semblait pencher, avec Balde, pour l'application du statutum domicilii. Mais, comme on voit, l'hypothèse est différente de celle qu"envisage Bouhier.

(1) V. ci-dessus, p. 211. Cf. Laine, Introduction... t. II, p. 83.

(2) Cf. Laine, Introduction, t. II, p. 12.

LE MOUVEMENT D'IDÉES EN FRANCE AU XVIIIe SIÈCLE. 375

foire autant pour trouver celles de la justice; je déposai tout ce que j'avais lu de part et d'autre dans nos auteurs, et je me livrai à la méditation ». C'est ainsi qu'après son livre sur les Démissions de biens, et ses Dissertations sur les statuts mixtes dont Bouhier s'est souvent inspiré dans son Commentaire sur la Coutume de Bourgogne, il a publié son Traité de la personnalité et de la réalité des lois t), qui traite principalement des conflits entre les statuts, où se manifestent avec éclat la hardiesse et l'originalité de son esprit.

Le résultat des méditations de Boullenois fut son adhésion aux principes défendus autrefois par Bertrand d'Argentré. L'idée sur tequelle repose tout le régime féodal, celle de Y attachement au sol, a été clairement aperçue par lui, et il l'a exprimée dans ces termes lapidaires - : « L'homme, tout ambulant qu'il est, a toujours un lieu où il vient se reposer de ses fatigues, et où il goûte les douceurs de la vie qu'il s'est procurées par son travail; c'est là que je l'aperçois plus ordinairement, et c'est là où il a l'intention de revenir. Or y a-t-il rien de plus convenable dans cette variété de lois qui inondent le monde entier que de régler l'état et la condition personnelle de l'homme selon les loix des lieux où il se range par une permanence et stabilité soit actuelle soit intentionnelle? De là j'en ai conclu que c'était la loy du domicile qui devait déterminer l'état et la condition de la personne. C'est cette même raison de permanence qui, par un enchaînement de conséquences, nie fait rencontrer les loix qui doivent diriger les biens ».

Aussi, lorsqu'à l'exemple de ses prédécesseurs, Froland et Bouhier, il s'approprie la division bipartite des statuts, Boullenois a-t-il soin de rendre à cette distinction sa véritable portée, conforme aux intentions de son fondateur. Il y a lieu de choisir, dit-il (3), entre les deux définitions suivantes :

1° Le statut réel est celui qui affecte principalement les choses, encore qu'il ait aussi égard à la personne; le statut personnel est celui qui affecte principalement la personne, encore qu'il ait aussi égard à la chose.

-2° Le statut réel est celui dont le pouvoir ne s'étend pas au delà

(t) On le citera d'après l'édition suivante : Boullenois, Traité de la personnalité et de la réalité des lois, coutumes ou statuts, par forme d'observationsauquel on a ajouté l'ouvrage latin de Rodenburgh.

(2) Boullenois, Dissertations sur les statuts mixtes, Discours préliminaire, p. 16.

(3) Boullenois, Traité de la personnalitéet de la réalité des lois, t. I, titre I. chap. ii, observation v.

de son territoire: le personnel est celui qui étend son empire sur les biens de ceux qui lui sont soumis, en quelques lieux qu'ils soient situés (1).

La seconde définition est celle de Bouhier. Boullenois lui oppose l'objection qui a été précédemment formulée : elle ne contient pas de critérium qui permette de déterminer la nature, réelle ou personnelle, de tel ou tel statut. Aussi préfère-t-il la première définition. Le statut personnel, pour lui, est une loi qui affecte principalement la personne; le statut réel est celui qui affecte principalement la chose.

La distinction, ainsi entendue, est d'une application facile aux lois qui règlent l'état et la capacité des personnes, aux lois qui concernent la propriété ou les successions. Mais comment l'accorder avec la nature propre des statuts pénaux, qui ne concernent nullement le régime des biens, et qui ne règlent pas, à proprement parler, la condition générale delà personne?

D'Argentré, dans son commentaire de la coutume de Bretagne, ne s'est pas prononcé en termes formels sur la qualité, réelle ou personnelle, des statuts pénaux (?). 11 n'est pas douteux que, sous le régime féodal, les statuts pénaux étaient personnels et susceptibles d'application hors du territoire. On l'a conclu, précédemment (3), du fait que devant les juridictions seigneuriales, la compétence législative et la compétence judiciaire étaient certainement confondues — et que, d'autre part, la compétence judiciaire était réglée, principalement, par le domicile.

Bouhier qui, suivant la méthode italienne, détermine la portée

(1) Cette distinction e.st méconnue, nous semble-t-il, par M. le Doyen Surville dans l'intéressant article (Journ. du dr. intern. pr., 1921, p. 5 et suiv.) où, faisant remonter jusqu'à Bartole la division bi-partite des statuts, il conteste ensuite à d'Argentré l'honneur, que lui attribue M. Laine, d'avoir fondé, sur ce point, une doctrine nouvelle. Il n'est pas douteux que Bartole, envisageant Les luis dans leurs effets, a distingué, comme les glossateurs eux-mêmes, des statuts dont l'application ne dépasse pas les limites du territoire, et des statuts extraterritoriaux [Suprà, p. 134). Mais la division qui, considérant les luis dans leur nature, s'attachant à leur objet (personne ou chose) oppose aux statuts personnels les statuts réels, et ramène à cette opposition, toute la classification <les statuts, est propre au droit féodal dont Bertrand d'Argentré est le représentant Le plus illustre. Elle est fondée sur la conception féodale de l'attachement au sol.

-' Suprà, p. 214.

(3) Supin, ,,. 99.

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des statuts pénaux d'après le but du législateur, leur attache la qualification de statuts réels (1).

Boullenois, visiblement hésitant entre les deux solutions contraires, dont aucune, eu égard à sa définition, ne lui paraît satisfaisante, se résigne à ranger les statuts pénaux dans une catégorie intermédiaire : « Quant au statut pénal, dit-il (2), qui est un autre exemple rapporté par M. Bouhier, comme est celui-ci : qui confisque le corps, confisque les biens, il est vrai qu'il affecte la personne ; mais il n'est pas vrai simplement qu'il soit connu pour réel; il est personnel-réel ; et la preuve en est que la confiscation, quant aux biens, ne s'étend pas dans les coutumes qui ne l'admettent pas, nonobstant la confiscation de la personne ». Or quelle est la portée territoriale des statuts personnels-réels? Influencé certainement par la doctrine des Pays-Bas, par celle, en particulier, de Burgundus et de Paul Voet, qu'il connait, Boullenois tend à l'enfermer dans d'étroites limites. Pour lui, ces statuts personnels réels sont des statuts mixtes, dans leurs effets, comme dans leur nature; en tant que personnels, ils ne sont applicables qu'à leurs sujets; ils ne régissent pas les étrangers; en tant que réels, ils ne sont applicables que dans les limites de leur territoire (3).

L'application que Boullenois a faite ainsi de son principe aux statuts pénaux est assurément d'une critique aisée. Pour en déterminer la nature, il s'est laissé guider par cette circonstance accidentelle que l'un d'entre eux, arbitrairement choisi, d'après Bouhier, intéresse la propriété. Quant à sa conclusion qui se dégage mal de ses prémisses, si l'on n'a fait intervenir dans l'intervalle la tendance territoriale de l'école hollandaise, elle revient à limiter l'application des statuts pénaux aux délits commis par des sujets sur le territoire; elle sacrifie complètement l'intérêt de la répression.

Aussi, lorsqu'il vient aux applications, Boullenois semble-t-fl avoir perdu de vue sa construction théorique qui reste comme un hommage platonique à la doctrine française et hollandaise. L'idée qui l'inspire alors n'est pas — comme pour Bouhier — une idée vague de bienveillance. C'est l'idée de justice directement issue de la Doctrine italienne des statuts.

(1) Suprà, p. 369.

(2) Boullenois, op. cit., t. I, tit. I. chap. h, observation v, p. 86 et suiv.

(3) Cf. Laine, Introduction, t. II, p. 161.

S'agit-il de fixer le régime des infractions commises par des étrangers sur le territoire? Les solutions proposées sont celles que la raison a dictées aux docteurs de l'école italienne, JohannesFaber, Durantis le Speculator, Dumoulin, etc., sous l'autorité desquels elles sont placées : la soumission des étrangers, même de passage, aux règlements locaux, à moins que l'inobservation de ces règlements ne soit nullement de nature à déranger l'ordre général du lieu(ï); l'exception d'ignorance, dont bénéficieront les étrangers qui n'ont pas résidé quelque temps sur le territoire, sans qu'il soit possible de fixer absolument à six semaines, comme l'a fait M. d'Argenson dans une affaire (2), la durée de séjour qui abolit la présomption d'ignorance; enfin, l'application possible du statut local même à des gens qui, sans résider sur le territoire, y possèdent des biens, quand l'intérêt général est engagé; et c'est ainsi que la défense, édictée par un souverain, de transporter des blés hors du territoire s'applique aux étrangers, comme à ses sujets (3).

S'agit-il de régler la conduite des domiciliés à l'étranger? Boullenois déclare (4) qu' « un juge, par un règlement de police, peut défendre de faire certaines choses, hors de son territoire, comme d'aller boire et festiver au delà de certaines limites » ; et cette défense, destinée à empêcher la diminution des impôts, ne concerne que les sujets. Un souverain peut frapper ses sujets d'une interdiction de s'assigner mutuellement devant une juridiction étrangère ; et Boullenois cite, comme exemple, la concession de Charles IV qui défend à tout Brabançois d'arrêter un Brabançois hors des Etats de Brabant (5). Ainsi l'auteur se trouve amené à reconnaître, dans

(1) Boullenois, op. cit., t. I, tit. I, rhap. m, observation xi, p. 157 : « ... Je ne sais cependant si, dans les pratiques particulières de religion, dont l'inobservation, quant aux étrangers, ne dérangerait en rien l'ordre général du lieu, et ne causerait aucun scandale, un étranger y serait absolument assujetti, de sorte, par exemple, que hors tout péril de scandale, il fût obligé de faire abs tinence, s'il se trouve dans un lieu où, par une dévotion particulière, et qui ne serait pas d'usage partout ailleurs, l'abstinence s'observe ».

(2) Boullenois, loc. cit., p. K>0 : « .le me suis trouvé un jour à l'audience de police, tenue par M. d'Argenson, vers l'an 1710: un Vénitien avait été cité par devant lui pour avoir donné à jouer à des jeux défendus. Il lui demanda depuis quel temps il demeurait dans le Royaume; et ce Vénitien lui ayant répondu qu'il y avait six mois, M. d'Argenson lui dit : Vous devez savoir que les étran-

u'ont que six semaines pour apprendre les règlements de police. En conséquence de quoi il le condamna à une amende, mais fort légère ».

(3) Boullenois, loc. cit., p. 158.

i Boullenois, loc. cit., p. 160.

Boullenois, loc. cit.

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une certaine mesure, la personnalité nécessaire des règlements de police, et, par conséquent, des statuts pénaux.

S'agit-il enfin de régler les effets des jugements? C'est en considération d'un statut relatif à cette matière queBoullenois a imaginé d'appliquer aux statuts pénaux sa qualification de statut « personnel-réel. » Mais, pas plus que précédemment, il ne déduit de cette qualification, lorsqu'il vient aux applications, les conséquences énoncées. Sa doctrine, qui ressemble singulièrement à celle de Bartole, repose toute entière sur la distinction entre les jugements qui concernent les biens et ceux qui se rapportent à la condition de la personne.

Les jugements qui prononcent ou qui emportent confiscation de biens ne peuvent avoir cet effet que conformément à la loi du lieu où ces biens sont situés. Ainsi la confiscation de corps n'entraînera confiscation des immeubles situés dans le ressort d'une autre coutume que si cette conséquence est admise, d'abord, comme il va sans dire, par le droit du lieu où le jugement a été prononcé , mais aussi par la lex rei sitae (1). Les meubles étant, par l'effet d'une fiction traditionnelle, réputés se trouver au domicile de leur propriétaire, c'est la loi de ce domicile qui joue, à leur égard, le rôle de lex rei sitae (2).

L'exécution forcée sur les biens situés dans le ressort d'un autre juge ne peut avoir lieu qu'en vertu d'un « pareatis » de ce juge, car le juge d'un territoire ne saurait commander que dans l'étendue de sa juridiction. Pourtant, depuis l'Ordonnance de 1667 (art. 6 du titre 27) les Arrêts sont exécutés par tout le Royaume, en vertu d'un Pareatis du Grand Sceau (3).

A plus forte raison le Pareatis est-il nécessaire, quand il s'agit d'un jugement étranger au Royaume. Quand ce jugement a été rendu sur la demande d'un étranger contre un Français, il résulte de l'interprétation, alors dominante, de l'Ordonnance de 4629 (art. 121), qu'un nouvel examen de l'affaire, par les juges français,

(1) Boullenois, op. cit., t. I, tit. II, chap. h, observation xix, p. 343. — Dans le même sens, Muyart de Vouglans, Institutes , p. 419; Jousse, Traité de la Justice criminelle, t. I, part. I, tit. III, § 185. p. 102.

(2) Boullenois, loc. cit., p. 344 : « La confiscation n'ayant pas lieu dans le domicile du condamné, ses meubles, en quelque lieu qu'ils soient, ne seront confisqués, encore que la condamnation soit prononcée dans un lieu où la confiscation est de disposition, et dans ce cas les meubles sont revendiqués, en quelque manière, par la loi du domicile... ». — Dans le même sens Jousse, op. «it., t. I, part. I, tit. III, § 185, p. 102.

Boullenois, op. cit., t. I, tit. II, chap. iv, observation xxv, p. 639.

doit avoir lieu. Sous ces réserves, dans l'opinion générale, l'exécution forcée des jugements étrangers n'est pasexclue. — Boullenois écarte l'article 121 de l'Ordonnance de 1629 qui, dit-il, n'a jamais eu force de loi. En matière personnelle, il admet l'exécution en France d'un jugement rendu par un juge compétent d'un pays étranger, soit entre naturels de ce pays, soit entre Français, soit entre un Français et un étranger. L'avis exprimé ici par Boullenois ne se rapporte sans doute, directement, qu'aux matières civiles. Mais l'auteur n'établit pas, entre les jugements civils et criminels, d'opposition U). Et l'on verra plus loin qu'il a reconnu formellement à ces derniers l'autorité de la chose jugée.

Le bannissement à temps peut être prononcé pour avoir lieu hors l'étendue d'une province, d'un Parlement, ou même du Royaume. Le bannissement à perpétuité comporte les mêmes modalités, et, lorsqu'il a lieu hors du Royaume, il emporte mort civile. Le bannissement perpétuel hors du Royaume peut être prononcé par tous juges, même inférieurs, exerçant l'autorité royale (arrêté du Parlement de Rouen, du 22 décembre 1612); mais il ne peut l'être que dans les cas prévus par des Ordonnances royales (Arrêt de règlement du Parlement de Bretagne du 29 janvier 1749) (2).

Quel est l'effet des incapacités — infamie, mort civile — attachées à un jugement répressif"? Boullenois , fidèle encore à l'esprit de la Doctrine italienne, l'admet aussi largement que possible, même dans les rapports internationaux : « A l'égard des statuts qui prononcent une mort civile pour crime, dit-il, ou une note

(1) Jousse disait nettement (Traité de la Justice criminelle, t. I, part. I, tit. III, § 182, p. 101) que « les jugements de condamnation à mort, naturelle ou civile, rendus en pays étranger, n'emportent point confiscation en France, » et inversement (op. et loc. cit, § 188, p. 105) « qu'à l'égard des biens situés hors du Royaume, soit meubles soit immeubles, ils ne tombent point dans la confiscation. » Boullenois, au contraire, au point de vue de l'exécution forcée sur les biens, paraît soumettre à des régies semblables les rapports entre juges de différents États, et les rapports entre diverses juridictions du Royaume (op. cit., t. I, tit. II, chap. iv, observ. xxv, p. 039) : « Ces maximes ont lieu non seulement entre des juges étrangers et d'une autre domination, mais encore entre les différents juges d'un môme Royaume qui, quoique tenant leur pouvoir du même Souverain, ont un territoire plus ou moins borné, et une juridiction plus ou moins absolue et dépendante ». Sans doute, Boullenois décide que les jugement^ rendus à l'étranger sur dés actions réelles concernant des immeubles situés en France sont insusc.eptibles d'exécution : mais c'est qu'alors le juge étranger qui a statué sur ces actions était incompétent.

I Boullenois, op. cit., t. I, tit. II, chap. n, observation xix, p. 346,

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d'infamie, l'état de ces misérables se porte partout, indépendamment de tout domicile, et cela par un concert et un concours général des nations, ces sortes de peinesétant unetache, une plaie incurable dont le condamné est affligé et qui l'accompagne en tous lieux » (1).

On remarquera cette formule de Boullenois. L'auteur ne se borne pas à constater, conformément à la Doctrine italienne, la valeur extraterritoriale du statut .personnel qui régit l'incapacité pénale. Il ajoute que cet effet personnel est indépendant de tous changements de domicile. Or, parcette dernière affirmation, il entre en opposition directe avec la tradition féodale, avec la Doctrine française et hollandaise des statuts.

Du moment, en effet, que la personne est soumise au statut de son domicile — qui est son lieu 'de situation réelle — il va de soi que tout changement de domicile entraîne un changement dans le statut qui gouverne sa capacité et [régit les effets d'une condamnation antérieurement prononcée contre elle. D'Argentré posa la règle catégoriquement : « Originis locus nusquam in foro considerationem habet, cum aliud domicilium proponitur (2)». Elle fut admise après lui par Burgundus, par Rodenburgh, par Hertius lui-même (3). Elle triompha jusqu'à la fin du xvne siècle.

Alors, Froland et Bouhier comprirent le caractère irrationnel d'une solution qui permettait à l'individu , par un simple changement d'habitation, de se soustraire à l'effet de ses engagements, et des condamnations dont il avait été l'objet. Cette anomalie paraissait plus choquante, dès lors que le conflit ne s'élevait plus seulement entre des coutumes, mais entre les lois d'Etats différents. Froland et Bouhier aperçurent que la condition de la personne devait être soumise à un statut fixe, qui serait celui du domicile d'origine, du lieu de naissance. Cette solution était conforme à l'esprit de la Doctrine italienne qui, sur le fondement du droit romain, avait toujours fait une place au domicilium originis (4). « J'observerai seulement, dit Bouhier (5), qu'outre l'équité de cet

(1) Boullenois. op. cit., t. I, p. 64. — Cf. Peiron, De l'effet des jugements étrangers rendus en matière pénale, Lyon, 1885, p. 88; Laine, Introduction. t. II, p. 206.

(2) D'Argentré, In Britonum leges, art. 218, gl. 6, n. 47.

(S) On trouvera les citations chez Laine, Introduction, t. II. p. 199.

(4) Voir ci-dessus, p. 161.

(5) Bouhier, Observations sur la Coutume de Bourgogne, chap. xxn, n. 6 et suiv. — Cf. Laine, Introduction, t. II, p. 202 et suiv.

avis, qui est évidente, il me paraît préférable à l'avis contraire avec d'autant plus de raison qu'il remet les choses sur le pied du droit commun, où le domicile d'origine l'emportait sur celui d'habitation naturelle ».

Quelle fut, en l'occurrence, l'attitude de Boullenois? D'une part, il était prisonnier de la doctrine française, prisonnier de sa définition du domicile, qui était la définition féodale, conforme à la pensée de d'Argentré. D'autre part , la valeur des arguments proposés, en sens contraire, par Froland et par Bouhier ne lui échappait pas. L'analyse des distinctions qu'il proposa, sur le terrain du droit civil, nous le montrerait bien embarrassé et hésitant (1). Le titre II de son Traité de la réalité et de la personnalité des lois, où il est question de X effet du jugement , porte ce titre : Du droit qui naît de la diversité des statuts, dans le cas où les personnes iï ont point changé de domicile. Quant au droit pénal, il admit sans doute que le domicile qui détermine la situation des meubles, et règle, à leur égard , les effets de la confiscation, est le domicile réel, actuel. Mais, pour les effets de la sentence qui régit la condition de la personne, il résulte nettement du passage précité que c'est au statutum originis qu'il se réfère (2). Ainsi, dans l'application, ce fut encoTe la Doctrine italienne qui l'emporta.

Dans l'ensemble, le système construit par Boullenois, en droit pénal international, est supérieur à celui de Bouhier. Au lieu d'un sentiment vague de bienveillance et d'équité, c'est le pur esprit de la Doctrine italienne qui le guide. Il a eu d'ailleurs le mérite de s'affranchir de l'anachronisme du « jus commune », et de nous offrir des solutions mieux adaptées à la situation juridique de son époque. Il y a malgré tout entre ces solutions et le point de départ — qui est féodal — un défaut d'harmenie frappant. Ce défaut d'harmonie devait nuire au prestige de sa doctrine. C'est un principe différent, étranger aux théories précédentes qui allait orienter la jurisprudence — telle qu'elle nous est rapportée, commeatée — après avoir été pour une part inspirée — par le Procureur général Merlin.

(1) V. à ce sujet Laine, op, cit., t. II, p. iJ02.

(2) Boullenois Dissertations sur /«.%• questions mixtes, p. 40, 61.