LE MOUVEMENT D'IDÉES EN FRANCE AU XVIII' SIÈCLE

.Merlin (de Douai) 1754-1838 était avocat, en 1775, au Parlement de Douai quand il prépara la première édition de son Répertoire universel de jurisprudence. Député du bailliage de Douai aux États généraux, il devait siéger ensuite à la Convention, où il fut membre du Comité de salut public, et rédigea le Code des délits et des peines. Ministre de la justice sous le Directoire, il devint, en 1801, Procureur général au Tribunal de cassation. « On le vit, pendant treize ans, à la tête de la science par son érudition, servir de régulateur à la Cour suprême, préparer par ses réquisitions des arrêts qui n'étaient ordinairement que la sanction de ses opinions » (1). Elevé «lans le droit romain et l'ancien droit, il a toujours gardé l'empreinte de son éducation. Il est resté, en assumant la tâche d'assurer l'application des nouveaux Codes, l'homme soucieux de la tradition.

Comme Bouhier et Boullenois, Merlin est attaché à la doctrine française. Fidèle aux principes de Bertrand d'Argentré, il admet la division exclusive des statuts en deux classes : statuts réels et statuts personnels. Contrairement à Bouhier, il décide que « le statut personnel doit céder au statut réel, en cas de concours entre 'un et l'autre ». Il critique la catégorie, établie par Boullenois, des statuts personnels-réels, et ne s'explique pas pourquoi, dans la pensée de cet auteur, l'application de ces statuts s'arrête aux limites du territoire (2). Mais, quel que soit l'usage qu'en matière civile Merlin ait fait de ces théories, elles sont restées étrangères au point de vue qu'il à adopté à l'égard de la compétence pénale. Ici, c'est, sous une influence qu'il faudra déterminer, une notion politique de la souveraineté qui a dicté ses solutions sur la compétence législative et judiciaire.

Voici en quels termes, dans son Répertoire de jurisprudence (3), il explique la sujétion de l'étranger à la loi locale, aux tribunaux locaux : « Un étranger devient un sujet casuel de la Loi du pays dans lequel il réside... La qualité d'étranger ne saurait être une exception légitime pour celui qui s'en prévaut contre la puissance publique qui régit le pays dans lequel il réside... Habiter le territoire, c'est se soumettre à la souveraineté... » Et ailleurs W : « Dès qu'un homme a touché le sol de l'empire étranger, dès le premier pas qu'il y a fait, il a juré de respecter les lois et l'ordre établi parmi ceux qui l'habitent. » Tel est le point de vue positif.

(1) Dupin, Discours de rentrée de 1839, Réquisitoires et plaidoyers, t. IV, p. 75.

(2) Merlin, Répertoire de jurisprudence, v° Testament, s&ct. I, § V. art. 1.

(3) Merlin, op. cit., v° Loi, § VI, art. 3, S 1.

(4) Merlin, op. cit., v° Souveraineté, § V.

Quant aux conséquences négatives de cet aspect tei^ritorial de la souveraineté politique, elles se dégagent d'un mouvement jurisprudentiel qui s'est produit à la fin du xvme siècle, et auquel Merlin n'est pas resté étranger. Pours'en rendre compte, il suffira d'analyser brièvement trois décisions, la première du Parlement de Cordeaux, la deuxième du Parlement de Paris, la troisième du Parlement de Douai, qui se sont succédé à peu d'années d'intervalle.

En 1709, un négociant de Dublin, Archdeacon, s'étant réfugié en France pour échapper à ses créanciers, est assigné par l'un d'eux, un Irlandais, devant la juridiction consulaire de Bordeaux, en règlement de billets qu'il a souscrits en Irlande. Le défendeur, invoquant assez singulièrement le droit d'asile, se prévaut de la faveur dont jouiraient, en pareil cas, les criminels eux-mômes. Le Parlement de Bordeaux lui donne tort, et confirme le jugement de condamnation prononcé par les premiers juges « considérant que les engagements sont du droit des gens et non du droit civil, que. de même qu'on peut les contracter en tout lieu, on peut aussi être recherché en tout lieu pour les acquitter (1). » Dans le sens attaché aux mots droit des gens, dans l'application qui en est faite, on reconnaît l'influence hollandaise. Sans doute], il s'agissait d'un procès civil ; mais les engagements visés ne sont pas limités quant à leur cause. Et le principe déposé dans ce jugement allait être invoqué dans un procès pénal engagé entre deux particuliers, sous la forme accusatoire (2 .

C'est ce qui eut lieu, peu de temps après, devant le Parlement de Paris. En 1780, Beresford, sujet anglais, enlève à ses parents, en Angleterre, une jeune fille, Sydney Hamilton, et l'épouse à Londres, en présence de témoins, et après publication de bans. Quelques années après, Sydney Hamilton, accompagnée de sa mère, se réfugie à Lille. Beresford réclame sa femme en justice. Un arrêt du Parlement de Douai, rendu sur appel, lui refuse l'autorisation de cohabiter avec elle. Les dames Hamilton se fixent à Paris, suivies par Beresford. A la suite d'une plainte, celui-ci est décrété de prise de corps, poursuivi en rapt et séduction. Devant le Parlement de Paris, le défenseur, Elie de Beaumont, allègue l'incompétence des juridictions françaises à l'égard d'une action

(1) Merlin, Recueil alphabétique des questions de Droit, Étranger, § II.

(2) Le rapprochement établi, quant à la compétence dajudex deprehensionis, entre le debitor fugitivus et le criminel, n'était pas une innovation. Il suffit, pour s'en assurer, de se reporter aux dissertations des auteurs italiens. — ci-dessus, p. 183.

LE MOUVEMENT D IDÉES EN FRANCK AU XVIIIe SIÈCLE. 385

« qui n'avait point troublé la société dans le sein de laquelle son client s'était réfugié »> (1). La partie adverse oppose l'usage, suivi entre les souverains des différentes monarchies, que les criminels soient jugés où ils sont rencontrés, usage dont l'observation s'impose d'autant plus qu'à défaut de traité , il n'y a pas de renvoi obligatoire entre la France et l'Angleterre. Le Parlement de Paris, dans son arrêt du 23 mars 4782, suivant les conclusions de l'avocat-général d'Aguesseau, déclare la procédure extraordinaire nulle, vexatoire, attentatoire au Droit des gens, et, pour la demande en nullité du mariage, renvoie les parties en Angleterre. — Or, il s'agissait d'un procès engagé non per inquisitionem, mais sur une plainte particulière : c'est un cas où Talon, et après lui Rousseau de Lacombe et Jousse, eussent, sans hésiter, proclamé la compétence des juridictions françaises (2). Il s'agit d'une innovation dont la portée est capitale.

Peu de temps après, Merlin devait en tirer des conclusions plus étendues. L'Anglais Cuningham était poursuivi devant le Parlement de Douai, en paiement d'obligations datées de Londres. C'était un procès civil, identique à celui qui, en 1769, avait été jugé par le Parlement de Bordeaux. Merlin, dans son plaidoyer d'avocat dont il nous rapporte les conclusions (3), reconnaît bien qu'un étranger, domicilié en France, peut y être poursuivi pour des engagements contractés ta l'étranger : encore a-t-il soin de préciser dans un autre passage (4), que cet effet du domicile s'applique seulement' aux engagements contractés après l'établissement de ce domicile. Cette réserve faite, Merlin estime qu'un étranger non domicilié ne peut être poursuivi en France pour une obligation née à l'étranger. Il tire argument de l'arrêt prononcé, quelques jours auparavant, dans l'affaire Hamilton : « Lorsque la partie civile, dit-il, se rend elle-même accusatrice, et réclame les dommages-intérêts qui lui sont dus, dans ce cas point de différence entre une affaire criminelle et une cause civile (5) ». — Ainsi, Merlin, par une erreur singulière qui n'est probablement qu'une habileté d'avocat, confond le procès criminel, engagé sur la plainte de la victime, mais

(1) Merlin, Répertoire. v° Étranger, §11. — Sur l'affaire Hamilton-Beresforrl, voir aussi le Barreau français de Clair et Clapier, t. IV,. p. 447. (2 Suprà, p. 252, 366.

(3 Merlin, Répertoire v° Etranger, § 2. n° IV et surtout Questions de Droit ° Etranger, § 2.

(4) Merlin, Rép. v° Souveraineté, § 5.

(5 Merlin, Répertoire v° Etranger, § 2, n° IV.

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suivi sous la forme extraordinaire , avec la demande en réparation, fondée sur le délit civil! Il confond l'action publique et l'action civile (1)! — Dans un autre passage de son Répertoire <2), il justifie l'incompétence des juridictions françaises à l'égard des délits commis à l'étranger par un étranger, en alléguant la difficulté de la preuve, l'excessive dureté des lois françaises qui excluent l'assistance d'un défenseur, l'inutilité d'une sanction puisque le juge français n'a pas été offensé... Ouelle que fût la valeur de l'argumentation de Merlin, le Parlement de Douai, dans son arrêt du 15 juillet 1782, lui donna raison (3). Il fut donc jugé qu'une obligation née à l'étranger entre étrangers, quelle qu'en fût la source, — contrat ou délit — ne pouvait être sanctionnée par les juridictions françaises. Les engagements avaient cessé d'être du «droit des gens ». Ils appartenaient au « droit civil ».

L'effet des jugements étrangers fut gouverné par la même tendance restrictive. Depuis la fin du xvne siècle, l'ordonnance de Di29 était interprétée en ce sens qu'aucun jugement prononcé contre un Français ne pouvait être rendu exécutoire en France (4). l'ne jurisprudence extensive, que Merlin approuva, étendit cette solution aux jugements qui, donnant tort à un Français demandeur, mettraient le défendeur étranger hors de cause (a). Ces règles, faites pour les matières civiles, étaient applicables, a fortiori, aux jugements répressifs.

(1) On a vu, cependant avec quelle netteté la distinction entré la voie de la plainte (action publique) et celle de Y action ou assignation (action civile) a été faite, précisément au point de vue de la compétence, par Rousseau de Lacombe (suprà, p. 356, n. 2), et bien plus anciennement, par Farinacius (p. 183, n. 2).

2) Merlin, Rép., v° Souveraineté, §5.

(3) L'arrêt du 15 juillet 1782 Merlin, Rép., v° Etranger, § 2, n° 4) confirma la sentence des échevins de Lille, par laquelle l'arrêt de corps était déclaré nul, avec dépens, dommages et intérêts.

(4)En ce sens: Bonif as, Arrêts notables duParlement de Provence, t. III, 1.1, t. 1, qui cite un arrêt d'Aix du 16 mars 1685; Julien, Commentaires sur les statuts de Provence, t. II, p. 430, qui cite un arrêl de 1710; et les conclusion^ de l'avocaf général Sèguier dans l'affaire Archdeacon (cf. ci-dessus, p. 384 . Il est ;i remarquer que, pour cette jurisprudence, l'étranger domicilié en France Français cf. p. 362] el que le refus d'exécution en France est fondé sur - étranger n'esl pas le « juge naturel » du Français

cf, p.

(5) Merlin, Recueil de questions de Droit, v° Jugement. Il reconnaît que Boull l aité des statuts, t. I, p. 646) s'était prononcé en sens contraire.

LE MOUVEMENT D'IDÉES EN FRANCE AU XVIIIe SIÈCLE. 387

Mais les jugements prononcés à l'étranger, entre étrangers, pouvaient-ils être rendus exécutoires en France? L'affirmative résulte des conclusions de l'avocat général Séguier, dans l'affaire Which (1). Conformément à ces conclusions, il fut jugé par le Parlement de Par.is, à la date du 16 avril 1777, qu'un jugement de condamnation, prononcé à l'étranger entre étrangers pour une dette née à l'étranger, peut, s'il est définitif, être exécuté sur les biens du condamné situés en France: Cette jurisprudence est approuvée par Merlin, dans son Répertoire (2). Mais devait elle, dans sa pensée, s'étendre aux matières criminelles? La solution affirmative est au moins douteuse.

En tous cas, quelques années après, achevant l'évolution de sa pensée, Merlin devait, dans une occasion solennelle, refuser à toutes sentences étrangères, sans. exception, l'autorité de la chose jugée. Dans un plaidoyer prononcé à la Cour de cassation (section civile) le 18 pluviôse an XII, il devait dire que « l'exception de chose jugée est un bienfait de la loi civile » ; qu' « elle ne peut donc s'appliquer aux jugements rendus dans une souveraineté étrangère » que « l'autorité publique n'étendant pas ses effets au delà de son territoire, celle des magistrats qu'elle institue est renfermée dans les mêmes limites (3) ».

D'où venait cette affirmation, de plus en plus intransigeante, du principe territorial? Elle ne peut être attribuée à la Doctrine française dont l'influence sur les internationalistes du xvine siècle, dans le domaine du droit pénal, ne s'est jamais effectivement

(1) Merlin, Rép.. v° Etranger, § 2.

(2) Merlin, Rép., v° Jugement, § 8. Il cite en ce sens l'autorité de Julien sur les statuts de Provence, t. II, p. 442); de Bonifas, t. III, liv. I, tit. I, chap. iv; de Boullenois. Traité de la personnalité, t. I, p. 606. Merlin décide d'ailleurs [Rép., v° Loi, § 4) qu'au point de vue de la saisie' des meubles, il n'y a pas lieu de considérer le domicile : « Lorsqu'il s'agit de droits à exercer par des tiers sur des meubles, ce n'est plus le domicile du possesseur que l'on considère; on n'a égard qu'au lieu oit ils se trouvent ». « Le droit civil d'un Etat, dit-il encore (Rép., v° Jugement, § 8 bis) ne peut pas étendre à unautreEtat une

'fiction qui est son ouvrage et qui n'existerait pas sous lui. C'est pourquoi les meubles d'un étranger décédé en France sont dévolus au fisc français ». La teolution contraire était défendue par Boullenuis. Mais l'o|.inw>n de Merlin, sur ce point, avait été soutenue, avant lui, par Mattlueus [Suprà, p. 298).

3) Merlin. Recueil de questions de Droit, v» Jugement. Pour Merlin, Vexception de chose jugée, ainsi que la règle Mobilia sequuntur personam, appartient au droit civil. Or, le droit civil, pour Merlin, c'est le droit territorial. Cf. Donnedieu de Vabres, L'évolution de la jurisprudence française en matière de conflit des lois, Paris l'JOô, p. 85 et 120.

exercée. Elle est contraire aux tendances de la Doctrine italienne. Elle procède uniquement d'une influence extra-juridique, mais dont le rôle, dans l'évolution qui se poursuivit au lendemain de la Révolution française, allait être prépondérant : celle des publicistes.

Section III

L'influence des publicistes et la notion nouvelle de Souveraineté en matière pénale.

Sommaire. — L'influence en France de Grotius et de son École. — Elle s'adapte aux tendances concrètes, réalistes, particularistes du génie français au xvm" siècle. — 1° Montesquieu. Il insiste sur la valeur relative, territoriale, des institutions et des lois pénales. — 2° J.-J. Rousseau. Aliénation complète, par l'effet du contrat social, des droits naturels de l'homme. — Nature propre de l'Etat; rôle essentiel du territoire dans sa constitution. — 11 suit de là que la loi pénale, n'étant faite que pour une société déterminée, est strictement territoriale. — Cette conséquence est formulée, expressément, par Beccaria. — Cet auteur exclut toute idée de compétence universelle, et se montre peu favorable à l'extradition. — 3° Voltaire. Il insiste sur le caractère local de la criminalité.

L'influence de Grotius et de son Ecole ne s'est pas limitée aux Pays-Bas et à l'Allemagne. Elle s'est exercée aussi en France. L'emploi fréquent, non seulement par les juristes, mais par les philosophes, des termes droit naturel, droit des gens, droit civil, l'hypothèse du contrat social qui, reprise par Montesquieu, est la base du système politique de J.-J. Rousseau, en sont la preuve. Il faut attribuer à cette influence le renforcement de l'idée de justice, si remarquable à travers le cosmopolitisme, la frivolité, la sécheresse de cœur d'un Voltaire.

Néanmoins, il s'est produit en France, contre les tendances de la philosophie politique hollandaise, une réaction que l'on n'a pas dû constater en Allemagne. L'humanitarisme un peu vague de Grotius et de Pufl'endorf convient mal à la nature française, peu sentimentale, éprise avant tout de logique, de précision et de clarté. L'idéalisme de Leibniz a eu moins de succès chez nous, au xvme siècle, que le réalisme scientifique des philosophes anglais, - Locke, llobbes, et de Spinoza (*).

Au xvnie siècle, surtout. Alors, la méthode déductive est abandonnée pour la méthode expérimentale. Ce qu'on étudie, ce n'est

(1) Delbos, La philosophie française, Paris, 191'J, p. 153 et suiv.

LE MOUVEMENT D'IDÉES EN FRANGE AU XVIIIe SIÈCLE. 389

plus le type humain, avec ses caractères généraux et éternels, tel qu'il a passionné les grands littérateurs du siècle précédent; c'est la variété des types humains : le Français, l'Allemand, le Persan... Les peuples, mieux connus grâce à la facilité croissante des relations internationales, n'intéressent pas par ce qui les unit, mais par les caractères physiques, ethnographiques, psychologiques qui les distinguent... par les barrières qui les séparent. . Gomment cette tournure d'esprit particulariste — plutôt" qu'un nationalisme nullement exalté — a conduit nos publicistes à la notion d'une souveraineté exclusivement territoriale, il suffira, pour le comprendre, d'envisager certains aspects de leurs systèmes.

C'est dans quelques fragments de ses « Lettres persanes », mais surtout dans son immortel Esprit des Lois (1748) qui est peut-être, avec le Contrat Social de J.-J. Rousseau, le chef d'oeuvre de la philosophie politique, que Montesquieu nous a fait connaître ses idées sur les caractères et sur la porte'e de la loi pénale (i).

Comme Grotius, Montesquieu envisage l'homme à l'état de nature et le droit qui le régit. Mais ce droit, comme celui de Puffendorf, est distinct de tout principe moral. Il se ramène à la constatation, chez l'homme naturel, de quelques tendances : 4° la notion d'un Créateur ; 2° le désir de paix; 3° le besoin de nourriture ; 4° l'attraction des sexes; 5° l'idée de vivre en société (2). Quand chaque société est formée, elle a son droit civil, son droit politique, son droit des gens « fondé sur le principe que les diverses nations peuvent se faire dans la paix le plus de bien, et dans la guerre le moins de mal qu'il est possible, sans nuire à leurs véritables intérêts (3) ». La guerre est l'exercice, par chaque société, du droit de défense naturelle. De plus, « entre les sociétés, le droit de la défense naturelle entraîne quelquefois la nécessité d'attaquer, lorsqu'un peuple voit qu'une plus longue paix en mettrait un autre en état de le détruire, et que l'attaque est, dans ce moment, le seul moyen d'empêcher cette destruction (4)». Ainsi Montesquieu admet

(1) V. P. Janet, Histoire de la science politique, t. II, p. 329; Faguet, xvm" siècle. Études littéraires; Brunetière, Élude sur le xvm* siècle.

(2) Montesquieu, Esprit des lois, Livre I, chap. n.

(3) Montesquieu, op. cit., liv. I, chap. in : « Toutes les nations ont un droit des gens ; et les Iroquois même qui mangent leurs prisonniers, en ont un. Ils envoient et reçoivent des ambassades; ils connaissent les droits de la guerre et de la paix; le mal est que ce droit des gens n'est pas fondé sur les vrais principes ».

(4) Montesquieu, op. cit., liv. X, chap. 11.

la guerre comme exercice du droit de défense, et il se montre tolérant pour les guerres préventives. Mais l'idée d'une guerre, sanction pénale, d'une guerre ayant pour objet le ^rétablissement d'un droit humain violé, est absente de son œuvre. Malgré l'emploi d'une terminologie qui peut tromper, son droit naturel n'est que la description d'un état de fait. Son droit des gens se distingue aussi de celui de Grotius, parce qu'il est un droit positif, variant avec la constitution de chaque peuple.

En effet, ce qui caractérise 1' « esprit des lois », c'est qu'il est en rapport avec les mœurs, l'histoire, le climat, le terrain de chaque pays (1). « Les lois sont les rapports nécessaires qui résultent de la nature des choses ». — « Les climats, écrit Faguet (2), resserrant en quelques formules pittoresques la pensée de Montesquieu, font ici les fibres plus nobles, et là les nerfs plus solides. Ils donnent ici la volonté, et là l'esprit de soumission. Ce n'est pas tel homme qui est monarchiste, c'est telle région. Ce n'est pas tel homme qui est républicain, c'est telle zone. La famille n'est pas la même dans les pays chauds et dans les pays froids. Là où le climat fait la femme nubile de bonne heure, il la met dans un état de dépendance plus grande qu'ailleurs. L'égalité des sexes n'est pas une conception de la raison, c'est un effet des climats tempérés. Et l'état politique se modelant sur l'état domestique, voilà, avec la famille, la constitution, le gouvernement, la législation, la cité forcés de changer d'une latitude à l'autre, ou seulement de la vallée à la montagne ». — Ce parti-pris de Montesquieu sur la valeur relative des institutions et des lois explique son horreur pour le despotisme : « Le monarque qui connait chacune de ses provinces peut établir diverses lois ou souffrir différentes coutumes. Mais le despote ne connait rien et ne peut avoir l'attention sur rien; il lui faut une allure générale; il gouverne par une volonté rigide qui est partout la même; tout s'aplanit sous ses pieds (3) ». Ce partipris explique aussi son aversion pour les peines atroces, pour les procédures de l'Inquisition, pour toutes les doctrines qui, attachant à leur principe une valeur absolue ('*), heurtent les sentiments

(i) En particulier, liv. XIV : Des lois dans le rapport qu'elles ont avec la nature du climat; liv. XVIII. Des lois dans le rapport qu'elles ont avec la nature du terrain.

(2) Faguet, xvin' siècle, 6* éd., p. 157.

(3) Montesquieu, op. cit., livre VI, cliap. i.

(4) Montesquieu, op. cit., livre XII, chap. îv : « ... Le mal est venu de cette idée qu'il fautvenger la Divinité. Mais il faut faire honorer la Divinité, et ne

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auxquels Montesquieu paraît le plus intimement attaché : la modération et l'honneur.

Les conséquences de ces idées, quant à l'étendue d'application des lois pénales, Montesquieu les a énoncées dans les derniers chapitres de l'Esprit des Lois. Il s'étonne de la personnalité des lois de l'époque franque (t). — Il est favorable à l'esprit local, que la féodalité développe; et très justement. Mes pittoresquement aussi, il caractérise ainsi les lois féodales : « Un chêne antique s'élève ; l'œil en voit de loin les feuillages; il approche; il en voit la tige, mais il n'en aperçoit point les racines; il faut percer la terre pour les trouver » (2). — Quant au droit moderne, Montesquieu lui assigne une portée territoriale. II s'indigne que l'inca Athualpa ait été jugéen Espagne, accusé d'avoir fait mourir quelques uns de ses sujets, d'avoir eu plusieurs femmes, etc. Ilajoute.il est vrai « Et le comble de la stupidité fut qu'ils ne le condamnèrent pas par les lois politiques et civiles de son pays, mais par les lois politiques et civiles du leur (3) ». Mais si, dans ce passage, Montesquieu envisage, subsidiairement, une application des lois étrangères, c'est que, d'après lui, l'inculpé devait être jugé par le droit des gens; c'est qu'il voulait le faire bénéficier- du privilège diplomatique, unique exception à son principe^). Le principe, Montesquieu l'énonce ainsi : « Les lois politiques demandent que tout homme soit soumis aux tribunaux criminels et civils du pays où il est ». Voilà pour la compétence judiciaire (5) — « Une société particulière ne fait point de lois pour une autre société » ; voilà pour la compétence législative (6).

Ces formules laissent subsister quelque incertitude. A défaut de solution très nette, sur une question de droit spécial, on a trouvé, chez Montesquieu, les bases d'une solution, et les marques d'une

la venger jamais. En effet, si l'on se conduisait par cette dernière idée, quelle serait la fin rlu supplice ? ».

(1) Montesquieu, op. cit., livre XXVIII, chap. n. Que les lois barbares furent toutes personnelles.

(2) Montesquieu, op. cit., livre XXX, chap. i.

(3) Montesquieu, op. cit., livre XXVI, chap. xxn.

(4) Montesquieu, loc. cit. : « L'inca Athualpa ne pouvait être jugé que par le droit des gens; ils le jugèrent par des lois politiques et civiles ».

(5) Montesquieu, op. cit., livre XXVI, chap. xxi.

(6) Montesquieu, op. cit., livre XXVI, chap. xvi.

tendance. Les unes et les autres se précisent, dans l'œuvre de J.-J. Rousseau. L'Esprit des lois est un livre universel. L'auteur y a répandu les idées, à profusion. J.-J. Rousseau, dans le Contrat social, a élevé un système.

Comment Rousseau, l'apôtre de la morale et de la liberté naturelles, estil devenu le représentant de la politique la moins individualisle, la plus autoritaire qui fut jamais? Ce contraste entre ses romans et son Contrai social (1762) s'explique-t-il simplement par la fantaisie ou par l'intérêt de l'écrivain (1)'? En sorte qu'il n'y aurait dans sa politique qu'incohérence et mensonge'? Faut-il penser, au contraire, que, négligeant les vices de la société actuelle, et sans illusion sur la réalisation immédiate de son programme, Rousseau a construit, dans ses rêves, une cité idéale; qu'il a écrit « un livre pour tous les temps » (2)"? La seconde explication est plus séduisante, et d'ailleurs plausible. Au surplus, c'est, indépendamment de son auteur, à cause de son influence capitale sur la Révolution française, qu'il faut considérer la politique de J.-J. Rousseau. Au naturalisme, à V individualisme de Grotius — qui était aussi celui de Vautre Rousseau — s'oppose exactement le socialisme du Contrat social.

J.-J. Rousseau cite l'ouvrage de Grotius parmi les livres de chevet de son père (3). L'influence que le grand juriste hollandais a eu sur sa pensée est manifeste. Mais s'il envisage les mêmes problèmes, c'est dans un esprit différent qu'il les résout.

A la base du système de Rousseau figure l'hypothèse du Contrat .social. Mais ce Contrat, qui, chez Grotius, laisse subsister .des droits naturels, entraîne, chez Rousseau, une aliénation complète des libertés individuelles, que chacun échange contre sa part de souveraineté. Rousseau dit bien, quelque part, que « tout ce que chacun aliène par le pacte social de sa puissance, de ses biens, de sa liberté, c'est seulement la partie de tout cela dont l'usage importe à la communauté » (4); mais il ajoute aussitôt : « il faut convenir aussi que le souverain seul est juge de cette importance » — et il rend ainsi la restriction illusoire. L'Etat, bénéficiaire de cette cession, n'est astreint .lui-même à aucune loi : « Il est contre la nature du corps politique que le souve?'ain s'impose une loi qu'il De puisseenfreindre. Il n'y ani ne peut y avoir nulle espècede loi fonil.i mentale obligatoire pour le corps du peuple, pas même le con-

! En ce sens, Faguet, Rousseau penseur, p. 316 et suiv. (2) En ce sens, Beaulavon, édition du Contrat social, Paris, 1914, Introduction, p. 9 et suiv.

'3) Faguet, xvm* siècle, Études littéraires, p. 383 et suiv.

i Rousseau, Contrat social, liv. II, chap. iv.

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trat social » (1). — Le souverain, c'est le corps du peuple, car Rousseau, à la différence de Grotius, n'admet aucune cession nouvelle de la souveraineté entre les mains d'un seul homme. Dès la formation du contrat social, il n'y a plus de droit naturel : il n'existe plus qu'une source du droit, la volonté du peuple, nécessairement parfaite : « Le souverain, n'étant formé que des particuliers qui le composent, n'a ni ne peut avoir d'intérêt contraire au leur.... Le souverain, par cela seul qu'il est, est toujours tout ce qu'il doit <5tre(2) ».

Quelle est donc, pour Rousseau, la nature de l'État? — Chez Grotius, la société civile, précisément parce qu'elle n'est autre chose qu'une collectivité d'individus, a des droits, des obligations semblables à ceux des individus. Mais, pour Rousseau, on ne peut appliquer aux engagements de l'État les principes du droit civil. Sa souveraineté est indivisible, inaliénable. Son pouvoir sur ses membres est absolu : « Le citoyen n'est plus juge du péril auquel la loi veut qu'il s'expose; et quand le Prince lui a dit : « Il est expédient à l'État que tu meures » il doit mourir, puisque ce n'est qu'à cette condition qu'il a vécu en sûreté jusqu'alors, et que sa vie n'est plus seulement un bienfait de la nature, mais un don conditionnel de l'Etat » (3). De même, en est-il, exactement, de la propriété individuelle : elle émane de l'État. Le pouvoir que l'État a sur son territoire, le domaine réel, ne se confond pas avec le droit de propriété individuelle : « Comme les forces de la cité sont incomparablement plus grandes que celles d'un particulier, la possession publique est ■aussi, dans le fait, plus forte et plus irrévocable W ». Enfin, les rapports de l'État avec l'étranger ne ressemblent pas aux rapports des individus : « Les corps politiques restent entre eux dans l'état de nature (5) ». La guerre ne peut exister entre les particuliers qu'unit le contrat social, et que régit une volonté supérieure. Rousseau ajoute, contrairement à la pensée de Grotius, que la guerre ne peut exister entre l'État et un individu étranger (*). La guerre

(1) Rousseau, op. cit., liv. II, chap. vu.

(2) Rousseau, op. cit., liv. I, chap. vu. Rousseau dit encore : « Il s'ensuit de ce qui précède que la volonté générale est toujours droite et tend toujours à l'utilité publique -> (op. cit., liv. II, chap. m). — Cf. Duguit, J.-J. Rousseau, Kant et Hegel, Revue de droit public, 1918, p. 173 et suiy.

(3) Rousseau, op. cit., liv. II, chap. v. 4) Rousseau, op. cit., liv. I, chap. ix.

(5) Discours sur l'inégalité des hommes. — Cf. Faguet, Rousseau penseur, p. 253.

(6) Rousseau, op. cit., liv. I, chap. iv. « Par cela seul que les hommes, vivant

est donc un rapport d'État à État (i). Rousseau a dégagé de ce principe, au point de vue du traitement des prisonniers, des noncombattants et des combattants des conséquences qui dépassent, en générosité, les solutions de Grotius, de Wolff et de Vattel (2).

La portée territoriale de la loi pénale résulte nécessairement de ce qui précède. La notion de loi doit être dégagée de tout préjugé métaphysique : elle est la volonté du souverain qui gouverne chaque société civile, et il est à désirer que pour chaque société, elle soit unique. «Des lois différentes n'engendrent que trouble et confusion parmi des peuples qui, vivant sous les mêmes chefs, et dans une communication continuelle, passent ou se marient les uns chez les autres, et, soumis à d'autres coutumes, ne savent jamais si leur patrimoine est bien à eux (3). « En revanche, les lois de chaque peuple varient, en rapport avec sa constitution, son tempérament. Rousseau s'associe au « relativisme » de Montesquieu (4). Ces considérations s'appliquent aux lois criminelles « qui, dans le fond, sont moins une espèce particulière de lois que la sanction de toutes les autres (5) ». Gomme le territoire est un élément essentiel de l'État et marque les bornes de sa souveraineté, ce n'est pas la qualité de citoyen, c'est la présence sur le territoire qui détermine l'assujettissement à la volonté du souverain : « Par un droit que rien ne peut abroger, chaque homme, en devenant majeur et maître de lui-même, devient maître aussi de renoncer au contrat par lequel il tient à la communauté, en quittant le pays dans lequel elle est établie (6) ». Enfin, une formule dont on a déjà

dans leur primitive indépendance, n'ont point entre eux de rapport assez cons^ tant pour constituer ni l'état de paix, ni l'état de guerre, ils ne sont point naturellement ennemis ».

(1) Rousseau, loc. cit. « Chaque État ne peut avoir pour ennemis que d'autres États, et non pas des hommes, attendu qu'entre choses de diverses natures, (m ne peut fixer aucun vrai rapport ».

(2) Rousseau, loc. cit. : « La guerre n'est donc point une relation d'homme à homme, mais une relation d'Etat à Etat, dans laquelle les particuliers ne sonl ennemis qu'accidentellement, non point comme hommes, ni même comme citoyens, mais comme soldats; non point comme membres de la patrie, niais comme ses défenseurs ».

(3) Rousseau, op. cit., liv. II, chap. ix.

(4) Rousseau, op. cit., liv. II, chap. vin. « Les mêmes lois ne peuvent convenir à tant de provinces diverses qui ont des mœurs diffé rentes, qui vivent sous des climats opposés, et qui ne peuvent souffrir la même forme de gouvernement ».

(5) Rousseau, op. cit., liv. II, chap. xn.

(6) Rousseau, op. cit., liv. III, chap. xvm.

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constaté le succès et rencontré l'application : « Quand l'État est institué, le consentement est dans la résidence : habiter le territoire, c'est se soumettre à la souveraineté (l) ».

Dans l'intention première de l'auteur, le Contrat social était un fragment d'un ouvrage plus étendu où J.-J. Rousseau devait traiter aussi du Droit des gens (2). U est à regretter, à notre point de vue, que ce projet n'ait pas été suivi d'exécution. Sans doute, il eût conduit l'auteur à traiter, sous une forme plus technique, du problème de compétence pénale. La solution qu'il lui aurait donnée n'est pas douteuse : elle procédait, nécessairement de la pensée maîtresse de son œuvre : ce sentiment d'humanité, que Grotius avait laissé se disperser sur toute la terre, Rousseau, comme Montesquieu, a voulu le concentrer sur la patrie.

La pensée de J.-J. Rousseau, dont le Contrat social contient l'expression trop concise, c'est dans l'ouvrage d'un de ses disciples, écrit bientôt après, qu'on en suivra le développement. Le Traité des délits et des peines de Beccaria, paru en 1764, contient l'application aux matières pénales, du « pacte social » (3). Beccaria est un criminaliste italien; mais il est Français par son inspiration qui procède immédiatement de Montesquieu et de Rousseau, Français par le succès foudroyant que son œuvre a eu en France. Beccaria s'inspire de Montesquieu lorsqu'il réagit contre l'atrocité des peines, lorsqu'il stigmatise les abus de la procédure inquisitoriale, et s'attire ainsi les attaques et l'apologie passionnée do Muyart de Vouglans et de Jousse. 11 s'inspire de Rousseau lorsqu'il donne pour fondement à la répression, non pas comme Leibniz l'idée métaphysique d'une rétribution nécessaire du mal par le mal, mais l'idée de conservation sociale, et se trouve amené ainsi à en fixer les limites. Sous le titre « des Asiles » (4), il examine les moyens de prévenir l'impunité des criminels. Dès les premières expressions, l'influence du « Contrat social » se manifeste : « Multiplier les asiles, écrit-il, c'est former autant de petites souverainetés, parce que là où les lois sont sans pouvoir, il se forme de nouvelles puissances de l'ordre commun, il s'établit un esprit opposé à celui du corps entier de la société».

(1) Rousseau, op. cit., liv. IV, chap. n

(2) Lassudrie-Duchêne, /.-/. Rousseau et le droit des gens (1906).

(3) Beccaria, Traité des délits et des peines, 2e éd. par Faustin-Hélie, Paris

(4) Beccaria, op. cit., § xxi, p. 132.

« Quelques-uns, dit Beccaria, ont prétendu qu'en quelque lieu que fût commis un crime, c'est-à-dire une action contraire aux lois, elles avaient partout le droit de le punir. La qualité de sujet estelle donc un caractère indélébile? Le nom de sujet est-il pire que celui d'esclave? Et se peut-il qu'un homme habite un pays, et soit soumis aux lois d'un autre pays? Que ses actions soient à la fois subordonnées à deux souverains, et à deux législations souvent contradictoires? »

« Ainsi, on a osé dire qu'un forfait commis à Constantinople pouvait être puni à Paris, par la raison que celui qui offense une société humaine mérite d'avoir tous les hommes pour ennemis et peut être l'objet de l'exécration universelle. Cependant les juges ne sont pas les vengeurs du genre humain en général; ils sont les défenseurs des conventions particulières qui lient entre eux un certain nombre d'hommes. Un crime ne doit être puni que dans le pays où il a été commis, parce que c'est là seulement, et non ailleurs, que les hommes sont forcés de réparer, par l'exemple de la peine, les funestes effets qu'a pu produire l'exemple du crime ».

« Un scélérat dont les crimes précédents n'ont pu violer les lois d'une société dont il n'était pas membre, peut bien être craint et chassé de cette société; mais les lois ne peuvent lui infliger d'autres peines, puisqu'elles ne sont faites que pour punir le tort qui leur est fait, et non le crime qui ne les offense point ».

Dans ce passage de Beccaria, on trouve : la réfutation des théories universalistes de Grotius; l'adhésion au point de vue « socialiste » qui est celui de J.-J. Rousseau; — et, comme applications : l'exclusion, en matière pénale, de toute compétence personnelle; l'exclusion, à plus forte raison, du forum deprehensionis; et, enfin, l'affirmation d'une compétence strictement territoriale.

Four éviter, dans ces conditions, l'impunité des criminels, Beccaria est-il du moins partisan d'une pratique étendue de l'extradition? On sait qu'à la fin du xvme siècle, les traités d'extradition, entre les États d'Europe, se sont multipliés. La France, en particulier, a conclu des accords avec les cantons suisses et le Valais en 1715, avec le Wurtemberg en 1703. Bientôt interviendront les traités de la France avec l'Espagne (1765), avec la Confédération helvétique (1777 et 1798), etc. — Beccaria, cependant, se montre imliant et réservé :

« Est-il donc utile que les nations se rendent réciproquement les criminels? Assurément, la persuasion de ne trouver aucun lieu sur la terre où le crime puisse demeurer impuni serait un moyen bien

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efficace de le prévenir. Mais je n'oserai décider cette question, jusqu'à ce que les lois, devenues plus conformes aux sentiments naturels de l'homme, les peines rendues plus douces, l'arbitraire des juges et de l'opinion comprimé rassurent l'innocence et garantissent la vertu des persécutions de l'envie; jusqu'à ce que la tyrannie, reléguée dans l'Orient, ait laissé l'Europe sous le doux empire de la raison, de cette raison éternelle qui unit d'un lien indissoluble les intérêts des souveraips aux intérêts des peuples... ».

En attendant cet âge d'or, c'est l'égoïsme sacré qui prévaut...

Ce mélange de scepticisme, de particularisme — mais aussi de libéralisme généreux, où se complaît le xvin6 siècle, trouve sa plus curieuse expression dans la personnalité de Voltaire. — Voltaire n'a eu évidemment ni la fécondité, ni l'originalité d'invention de Montesquieu, ni la puissance dialectique de J.-J. Rousseau. Mais son talent de vulgarisateur est le garant de son influence. Et bien qu'il ait peu aimé les publicistes de son temps, et ne les ait pas toujours compris, il s'est fait l'écho de leurs tendances, et le propagateur de leurs principales doctrines sur la politique criminelle.

D'abord, sincèrement épris de l'idée de justice qu'il a défendue par ses écrits, et, ce qui est mieux, par ses actes, il s'est élevé comme eux contre les abus de l'Ancien régime (1). Comme Beccaria, il a blâmé les peines atroces, l'inquisition, les confiscations qui font souffrir les innocents à la place du coupable (2).

Comme eux aussi, il a témoigné de son aversion pour la métaphysique nuageuse des juristes hollandais ou allemands : « Rien ne contribuera peut-être plus à rendre un esprit faux, obscur, confus, incertain, que la lecture de Grotius, de Puffendorf et de presque tous les commentaires sur le droit public ». Dans plusieurs articles du « Dictionnaire philosophique » (1764), il raille leurs conceptions vagues du Droit naturel et du Droit des gens : « Un Dieu n'est pas venu sur notre globe pour assembler le genre humain et pour lui dire : J'ordonne aux Nègres et aux Cafres

(1) V. Faguet, xvme siècle, Études littéraires, p. 238 et suiv. : Paul Janet, Histoire de la science politique, 3e édit., t: II, Paris, 1887, p. 406; Brunetière, Études sur le xvim siècle (Paris 1911), p. 270 et suiv.

(2) Œuvres complètes de Voltaire, Paris 1785, t. 29 : Commentaire sur I livre des délits et des peines, p. 211 et suiv.

d'aller tout nus et de manger des insectes... Les Arabes ne mangeront point de cochon, et les Westphaliens ne se nourriront que de cochon ... ce qui sera juste tout le long de la Loire sera injuste sur les bords de la Tamise : car mes Lois sont universelles... ». Le simple bon sens lui paraît condamner des solutions que ces profonds auteurs ont admises. Montesquieu lui-même n'a-t-il pas voulu justifier les guerres préventives?

Comme eux enfin, et plus nettement encore, il a insisté sur le caractère local de la criminalité. Sous sa rubrique « Des crimes de temps et de lieu qu'on doit ignorer », il a signalé la diversité et la valeur relative des législations pénales (l) ; il a insisté sur l'indulgence nécessaire vis-à-vis des étrangers, et formulé à cette occasion la règle suivante, où se manifeste l'immense progrès réalisé, dans Tordre moral, depuis les auteurs de la Grande Ordonnance : « Si contre cent mille probabilités que l'accusé est coupable, il y en a une seule qu'il est innocent, cette seule doit balancer toutes les autres ». Enfin, il a illustré sa pensée par ce récit, où se marque, après une affirmation humoristique du principe territorial, le scepticisme du xvmR siècle finissant à l'égard de la justice pénale :

.( Un Romain tue malheureusement en Egypte un chat consacré, et le peuple en fureur punit ce sacrilège en déchirant le Romain en pièces. Si on avait mené ce Romain au tribunal, et si les juges avaient eu le sens commun, ils l'auraient condamné à demander pardon aux Egyptiens et aux chats, à payer une forte amende, soit en argent, soit en souris. Ils lui auraient dit qu'il faut respecter les sottises des peuples, quand on n'est pas assez fort pour les corriger.

«Le vénérable chef de la justice lui aurait parlé à peu près ainsi : ci Chaque pays a ses impertinences légales et ses délits de temps et de lieu. Si dans votre Rome, devenue souveraine de l'Europe, de l'Afrique et de l'Asie Mineure, vous alliez tuer un poulet sacré dans le temps qu'on lui donne des grains pour savoir au juste la volonté des dieux, vous seriez sévèrement puni. Nous croyons que vous n'avez tué notre chat que par mégarde. La Cour vous admoneste. Allez en paix, soyez plus circonspect ».

(1) Œuvres complètes de Voltaire, édition, Paris 1878 : Dictionnaire philosophique, II, p. 273, v Crimes et délits de temps et de lieu.