CHAPITRE X

L'ÉVOLUTION DU DROIT POSITIF EN FRANCE AU XIXe SIÈCLE

Sommaire. — La transformation du droit pénal et de la procédure criminelle fait tomber dans l'oubli l'œuvre des anciens criminalistes. — La doctrine italienne est négligée. — Influence prépondérante des publicistes du xvin0 siècle. — Phases principales de l'évolution.

L'amélioration de la procédure criminelle est une des premières tâches où s'employa l'activité du législateur révolutionnaire. Préparée par l'Edit de 1788 qui portait suppression des abus les plus choquants, tels que la torture, et par les réclamations des cahiers de 1789, l'œuvre fut réalisée, sous le régime de l'Assemblée Constituante, par les lois des 8-9 octobre 1789, 12-19 octobre 1790, 16 septembre 1791, complétée, sous la Convention, par le Code des délits et des peines du 3 brumaire an IV. La procédure inquisitoriale disparaissait, avec ses caractères fondamentaux. L'oralité, la publicité de la procédure étaient assurées, la contradiction résultait de l'assistance obligatoire d'un défenseur. L'influence des institutions anglaises, dont Montesquieu avait exalté le libéralisme, se manifestait par la création d'un double jury. La volonté d'assurer le respect des droits de l'homme et du citoyen faisait perdre de vue le but d'intimidation que s'était proposé l'Ancien Régime. Sans doute, le brigandage, les troubles persistants déterminèrent, à partir de l'an VIII, un retour partiel à l'esprit de l'Ordonnance. Sans doute, le Code d'instruction criminelle de 1808 se présente comme une œuvre de transaction. En définitive, cependant, le bouleversement révolutionnaire s'est manifesté d'une façon plus puissante, et surtout plus durable, dans l'ordre du droit

criminel que dans celui des lois civiles. Jousse est loin d'avoir joué, dans l'élaboration de nos lois pénales, le rôle d'inspirateur qui fut, pour le Code civil, celui de Pothier.

Ce n'est donc pas chez les criminalistes de l'ancien Régime qu'on doit chercher la source d'un « droit pénal international » nouveau. L'influence des internationalistes fut moins effective encore. L'unification du droit, lentement poursuivie par les Rois, réalisée soudainement par la Révolution, a effacé l'intérêt des conflits entre les coutumes. En quelques années, les noms de Froland, de Bouhier, de Boullenois, tombent dans l'oubli. Avec eux s'effondre cette Doctrine italienne des statuts que des juristes de leur temps ont fait revivre en Allemagne, et dont il se sont fait eux-mêmes — ni très consciemment, ni très fidèlement — l'écho. Pour les auteurs de notre Code d'instruction criminelle, Bartole paraît presque un inconnu.

Si donc l'époque révolutionnaire a vu, d'abord, l'affirmation la plus intransigeante du principe territorial, c'est aux publicistes du xvme siècle qu'il faut en demander la raison. La situation politique ne suffit pas à en rendre compte. — Le phénomène que présente la France révolutionnaire est celui-là même dont la Hollande du xvne siècle avait été le théâtre. L'exclusivisme jaloux d'où procède l'affirmation d'une compétence uniquement territoriale est le fait d'un peuple qui vient de naître à l'indépendance. — Il est vrai : mais est-ce bien un fait nécessaire0! L'exemple du nationalisme italien qui devait, quelques années plus tard, engendrer la doctrine de la personnalité du Droit, prouve nettement le contraire (1). — Pour expliquer la territorialité du droit pénal révolutionnaire, il faut donc faire intervenir aussi l'influence des publicistes. Elle ne résulte pas seulement du rôle capital qu'ils ont joué dans la direc* tion des idées. Elle se prouve, matériellement, par l'emploi d'une terminologie qui leur est propre, et que l'on a relevée dans certains monuments de jurisprudence, à la fin du xvme siècle. Cette terminologie se retrouve dans les écrits de Merlin qui, devenu ministre de la Justice, fut l'inspirateur de certains Codes révolutionnaires, et notamment du Code de brumaire an IV.

Le système de la compétence territoriale, qui triomphe encore dans le Code de I80X, devait subir quelques atteintes, en rapport

I I mi ce sens Laine, La rédaction du Code civil et le sens de ses dispositions en droit international privé, lievue de droit international 2'riré, 1905, p. 21

l/ÉVOLUTlON DU DROIT POSITIF EN FRANCE AU XIXe SIÈCLE. 401

avec les changements du milieu politique et social où il était né. A l'égoïsme scientifique des philosophes français du xvme siècle s'oppose l'idéalisme humanitaire qui, procédant de Grotius, puis de Leibniz, trouve son expression la plus haute au xixe siècle, dans les écrits de Kant. Ce courant humanitaire s'est manifesté en France, où, même à l'époque révolutionnaire, il sera permis d'en suivre les traces. Sous la monarchie de juillet, un essai de conciliation entre les deux tendances aboutit aux spéculations de l'école éclectique. Et c'est alors que sont déposés, dans le sens d'un élargissement de la compétence criminelle, les premiers projets de réforme du Code d'instruction criminelle. — (Ju'on ne s'y trompe pas, cependant! Lorsque, sous le second Empire, — en 1866 seulement — cette réforme aboutit, une nouvelle transformation s'est opérée dans le milieu politique, et elle a eu sur l'esprit, sinon sur la direction générale, delaréforme, son indéniable répercussion. Si par la loi de 1866 une importante extension de la compétence personnelle s'est produite, elle n'est le fruit ni d'un sentiment de justice, ni d'une conception humanitaire. Comme il résulte des travaux préparatoires de la loi et de ses dispositions même, elle procède du sentiment qui, dans les époques d'impérialisme, et notamment en France, au xvne siècle, a donné pour règle à la compétence pénale Y intérêt de l'État.

Sous la réserve de quelques modifications postérieures, la loi du 27 juin 1866 est aujourd'hui encore en vigueur. Il semble donc que nous devrons conclure au désaccord d'une législation vieillie avec les besoins d'une époque où la tendance humanitaire, cosmopolite s'est exprimée plus énergiquement, plus éloquemment que dans le passé — et par conséquent à la nécessité d'une réforme. Raisonner ainsi, sans restriction, serait négliger l'œuvre de la jurisprudence, et celle de la diplomatie. Il faudra montrer comment pour répondre aux besoins de la pratique, et au désir de justice internationale de plus en plus répandu, l'une et l'autre ont réussi à « boucher les trous » d'une réglementation qui paraît étroite, et tendu à changer l'esprit de la loi qu'elles avaient mission d'appliquer. Sous le masque législatif, on verra ainsi reparaître, dans ses traits essentiels, victorieuse de l'oubli où son fondateur et ses principaux représentants sont tombés, l'ancienne Doctrine italienne des statuts. Tant il est vrai que l'œuvre de Bartole, née sur un territoire où les relations entre États étaient complexes, et procédant d'un grand désir de justice, devait conquérir une jeunesse nouvelle, le jour où le milieu favorable à son éclosion se représentait. D. de Vabre. 26

Section l

Les précédents, l'élaboration, la promulgation des articles 5 à 7 du Code d'instruction criminelle.

Sommaire. — A l'époque révolutionnaire, deux tendances en conflit : doctrine politique d'une souveraineté purement territoriale, représentée par certains décrets de l'assemblée législative, la jurisprudence, l'œuvre de G. F. de Martens. — Thèse humanitaire et universaliste, exprimée dans la Déclaration de Vabbé Grégoire et le Décret du 2 frimaire an II de la Convention. — Dispositions transactionnelles du Code de brumaire an IV. — Dans les travaux préparatoires du Code d'instruction criminelle, triomphe, presque complet, du système territorial.

On a justement relevé l'existence, à travers la période révolutionnaire, d'un double courant d'idées : d'une part, la tendance individualiste, libérale, humanitaire, qui a trouvé son expression immortelle dans les termes généraux de la Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen; d'autre part, la tendance socialiste, autoritaire, nationaliste, d'où procèdent, notamment, les lois restrictives du droit d'association et des autres libertés individuelles.

On dit souvent que la première doctrine a inspiré le législateur de la Constituante; que la seconde, qui est celle de J.-J. Rousseau, a guidé les hommes de la Convention. Cette opposition entre les deux Assemblées est, à bien des égards, artificielle et fausse. Il n'est plus à démontrer que l'influence du philosophe de Genève a dominé, dès ses débuts, le mouvement révolutionnaire. D'ailleurs, Jean-Jacques n'a-t-il pas été à la fois, par une contradiction qu'on s'est efforcé de résoudre — l'homme de la nature, et l'homme du Contrat social?

Dans le domaine de lacompétence criminelle, ces deux doctrines se sont manifestées : l'une par une affirmation absolue du principe territorial : l'autre, au contraire, par une tendance marquée vers l'organisation d'une répression solidaire, internationale.

Le point de vue territorial est représenté d'abord, en législation, par le fameux décret de l'Assemblée législative, des 3-7 septembre IT<)2. qui ordonne la mise en liberté immédiate de tous étrangers détenus sur les galères du Roi, pour infractions commises hors du

b'iritoire :

L ÉVOLUTION DU DROIT POSITIF BN FRANCE AU XIXe SIÈCLE. 403

L'Assemblée nationale :

« Attendu qu'il y a des étrangers détenus aux galères de France à la suite des jugements rendus par les tribunaux français pour délits commis hors du Royaume, et qu'il s" agit de statuer sur la liberté de ces étrangers; que les étrangers prévenus de délits dans leur patrie n'ont pu être légalement jugés que selon les lois de leur pays et par leurs magistrats; que les peines ne doivent avoir lieu que là où les crimes ont été commis, et que ce serait tolérer une atteinte à la souveraineté des peuples, pour laquelle la France donnera toujours l'exemple du respect, que de retenir sur ses galères des étrangers qui n'ont point blessé ses lois,

Décrète ce qui suit :

Il ne sera retenu sur les galères de France aucun étranger pour crimes commis hors du territoire français ».

Ainsi se trouvent affirmées : d'abord, la territorialité de la loi pénale: ensuite, la territorialité de la compétence judiciaire : les deux solutions justifiées par une idée politique, dans l'énoncé de laquelle on a reconnu le style de J.-J. Rousseau : l'idée que la souveraineté elle-même s'arrête aux limites du territoire.

Faisant une autre application de la même idée, une jurisprudence conforme aux conclusions du Procureur général Merlin refuse toute force exécutoire, toute autorité de chose jugée aux sentences étrangères, qu'elles soient prononcées en matière civile ou criminelle (arrêt du 18 pluviôse, an XII) (i), et décide, inversement (arrêt du 7 janv. 1807), que la mort civile prononcée en France contre un émigré français est sans effet hors du territoire de la France (2).

Cette législation, cette jurisprudence ont leur théoricien : le publiciste suisse G. F. de Martens, qui fait paraître, en 1796, l'édition allemande de son « Précis du Droit des gens moderne de l'Europe, fondé sur les traités et l'usage » (3). Dans cet ouvrage

(1) Merlin, Recueil de questions de droit, v° Jugement, t. V, p. 105 et s-uiv.

(2) Merlin, Répertoire, t. VIII, v° Jugement. Arrêt du 7 janvier 1807, au

rapport de M. Oudot : « Attendu que les émigrés français n'étaient réputés

morts civilement que relativement à la France; qu'ainsi les peines prononcées contre eux en France ne s'opposaient pas à ce qu'ils estassent en jugement •dans les pays étrangers... ».

(3) G. F. de Martens : Précis du Droit des Gens moderne de l'Europe, fondé sur les traités et l'usage, avec des notes de Pinheiro-Ferreira, Paris,

où il affirme que « le pouvoir législatif s'étend sur toutes les personnes et sur tous les biens qui se trouvent dans l'Etat », que, dans la règle, la loi ne produit d'effet que dans l'Etat pour lequel elle est donnée, et ne s'étend pas sur d'autres Etats et sur leurs sujets (1), l'auteur décide, en termes absolus, que « l'effet d'une sentence criminelle ne s'étend pas hors des limites du territoire, sur la personne ou sur les biens de celui qui a été condamné; tellement que celui qui a été déclaré infâme chez nous n'encourt à l'étranger qu'une infamie de fait, non de droit (2). ». S'il admet une certaine personnalité des lois civiles et reconnaît la validité internationale d'un acte conforme à la lex loci (3), s'il va jusqu'à dire qu' « il est même des cas où l'on est autorisé à punir un étranger qui, après avoir commis un crime dans un autre pays vient se retirer chez nous (■*) » ces exceptions ne procèdent pas de l'idée de justice, mais d'une vague notion des convenances internationales (5). Il n'y a pas d'obligation parfaite de punir, même sur la sollicitation d'une puissance étrangère, l'auteur d'un crime commis à l'étranger. Enfin, Martens n'a pas assez de sarcasmes pour la « Déclaration du Droit des gens » de l'abbé Grégoire (6).

« Dans ma Déclaration, a écrit l'abbé Grégoire D, j'avais consacré les principes éternels de la liberté des peuples- ». Sa Déclaration est donc l'expression de la tendance idéaliste, libérale, cosmopolite, opposée à celle qui triomphe dans le décret de 479:2, dans la jurisprudence, et qui s'affirme dans les écrits de Martens.

(1) Martens, op. cit., § 86, p. 205.

(2) Martens, op. cit., § 104, p. 238.

(3) Martens, op. cit., § 86, p, 205.

(4) Martens, op. cit., § 100, p. 229.

(5) L'annotateur de G. F. de Martens, Pinheiro Ferreira {op cit., note iST p. !3l) combat, dans les termes suivants, la théorie de l'auteur : « Ce n'est pas, dit-il, une affaire de complaisance, ainsi que M. de Martens nous la présente, et moins encore une faveur dépendant de conventions spéciales entre les gouvernements ou sujette à des exceptions, que la poursuite îles crimes commis en pays étranger, du moment que le criminel se trouve établi ou est venu se réfugier chez nous, et où son accusateur, quel qu'il puisse être, un individu particulier ou un gouvernement par son fondé de pouvoir;, s'adresse à nos tribunaux pour demander que le coupable soit jugé d'après les lois dont il est venu chercher la protection, et dont, par conséquent, il doit subir la rigueur ».

(6) Martens, op. oit.. Préface, p. 12.

(7) Mémoires de Grégoire, t. I, p. 428.

L'ÉVOLUTION DU DROIT POSITIF EN FRANCE AU XIXe SIÈCLE. 405

Or, c'est devant la Convention, le 18 juin 17(.K>, que l'abbé Grégoire, ancien président de la Constituante, lut sa Déclaration du Droit des Gens. La situation intérieure était troublée, la situation extérieure menaçante. L'Europe, a-t-on pu dire (1) marchait contre la France, la moitié de la France contre Paris, Paris contre la Convention, la Montagne contre la Gironde. On discutait le chapitre XXV de la Constitution de l'an III : Des rapports de la République française avec les nations étrangères. Grégoire se leva et lut les articles de sa Déclaration, dont on reproduit ci-dessous les plus importants :

Art. /er. — Les peuples sont entre eux dans l'état de nature ; ils ont pour lien la morale universelle.

Art. 2. — Les peuples sont respectivement indépendants et souverains, quel que soit le nombre d'individus qui les composent, et rétendue du territoire qu'ils occupent. Cette souveraineté est inaliénable.

Art. 3. — Un peuple doit agir à l'égard des autres comme il désire qu'on agisse à son égard; ce qu'un homme doit à un homme, un peuplele doit aux autres peuples.

Art. 4. — Les peuples doivent, en paix, se faire le plus de bien, et, en guerre, le moins de mal possible.

Art. 5. — L'intérêt particulier d'un peuple est subordonné à l'intérêt général de la famille humaine.

Art. 6. — Chaque peuple a le droit d'organiser et de changer les formes de son gouvernement.

Art. /2. — Un peuple a le droit de refuser l'entrée de son territoire et de renvoyer l'étranger quand sa sûreté l'exige.

Art. / 3. — Les étrangers sont soumis aux lois du pays et punissables par elles.

Art. 14. — Le bannissement pour crime est une violation indirecte du territoire étranger.

Art. /o. — Les entreprises contre la liberté d'un peuple sont un attentat contre tous les autres.

Art. 16. — Les ligues qui ont pour objet une guerre offensive, les traités ou les alliances qui peuvent nuire à l'intérêt d'un peuple sont un attentat contre la famille humaine.

jirtw /7. — ijn peuple peut entreprendre la guerre pour défendre sa .souveraineté, sa liberté, sa propriété.

(i) Mme L. Chevalley, La Déclaration du Droit des Gens de l'abbé Grégoire (1793-1795J. Étude sur le Droit international public intermédiaire.

En 4793, le projet de l'abbé Grégoire ne fut pas adopté par la Convention : on lui reprocha de s' « extra vaser en opinions philosophiques (l) ». Lorsqu'en 4795, en des circonstances moins troublées, il le reprit devant elle, et le défendit dans un discours éloquent, l'Assemblée, conquise, vota l'impression de ce discours; mais, se ressaisissant, le lendemain 24 avril, à la voix de Merlin, elle rapporta son décret (2). Il lui sembla que la Déclaration de l'abbé Grégoire, adoptée par elle, menaçait de jeter la France en de nouveaux conflits. C'était une déclaration nationale de droit international. Politiquement, elle eût constitué la faute d'engager le peuple qui l'eût souscrite, sans faire naître, à son profit, aucun droit corrélatif.

Historiquement, elle reste — malgré l'oubli presque complet où elle est bientôt tombée, — comme un monument curieux de l'idéalisme révolutionnaire. Par ses termes, elle rappelle quelquefois la terminologie de J. J. Rousseau. La plupart des solutions semblent avoir été empruntées par l'auteur à Vattel. Mais l'inspiration remonte à Grotius. Les idées philosophiques sur lesquelles repose toute la politique de Grotius se retrouvent.

D'abord, la distinction du Droit naturel et du Droit des gens. Dans son discours de -1795, devant la Convention, Grégoire oppose au premier qui est « invariable, parce qu'il est le prononcé immédiat de la nature », le second qui est « arbitraire et conventionnel ; il forme la jurisprudence des sociétés politiques, et ne peut avoir force de loi que par la ratification expresse ou tacite des parties contractantes, c'est-à-dire de tous les peuples qui tous, à cet égard, possèdent en commun la puissance législative (3) ». Or le droit qui régit les hommes et les États à l'état de nature n'est pas seulement la raison naturelle de défense pratique, réaction instinctive contre l'attaque : c'est la loi naturelle, la « morale universelle ». Par

(1) Dés auparavant (19 et 24 avr. 1793) la Convention avait refusé également d'adopter les principes suivants proposés par Robespierre après un exposé de politique extérieure :

Celui qui opprime une nation se déclare l'ennemi de toutes.

Ceux qui font la guerre à un peuple pour arrêter les progrès de la liberté et anéantir les droits de Vhomme doivent être poursuivis par tous, non comme des ennemis ordinaires, mais comme des assassins et des brigands rebelles.

Les rois, les aristocrates, les tyrans quels qu'ils soient, sont des esclaves révoltés contre le souverain de la terre, qui est le genre humain, et contre le législateur de l'univers, qui est la nature.

(2j M™* L. Chevalley, op. cit., p. 28 et suiv.

3 M»» L. Chevalley, op. cit., p. 19.

L'ÉVOLUTION DU DROIT POSITIF EN FRANCE AU XIXe SIÈCLE. 407

desssus la tête de ses successeurs allemands, Puffendorf, Wolff et Vattel, Grégoire remonte à Grotius; réaction facilitée par les idées de Montesquieu et de Rousseau sur la bonté naturelle de l'homme.

Ensuite, Vassirnilation de l'État, comme sujet de droit, à Vindividu. Par là encore, Grégoire se rattache à Grotius, mais il s'éloigne de ses successeurs qui ont vu dans V « indépendance » réciproque des Etats, dans leur « souveraineté » dans leur « domaine » des attributs propres à l'Etat, que rien, chez l'individu, ne rappelle. Il s'éloigne, plus encore, de Rousseau. Plus moraliste que juriste — comme Grotius — Grégoire n'estime pas qu'il puisse y avoir pour les Etats une morale autre que pour les individus « par cela seul, dira-t-on après lui, qu'il ne saurait y avoir deux morales ». Et c'est pourquoi il propose une « déclaration des droits des nations », comme pendant à la déclaration des droits de l'homme.

Enfin, le rôle de la guerre comme sanction pénale. Il résulte, logiquement, de l'idée précédente. La guerre est la sanction du principe de solidarité humaine qui unit les États entre eux, comme les individus. La loi naturelle autorise tout peuple à défendre sa liberté. Or « les entreprises contre la liberté d'un peuple sont un attentat contre tous les autres ». La guerre s'imposera comme sanction pénale, jusqu'au jour où le délinquant sera déféré à une juridiction internationale, assistée d'une force internationale. « C'était un beau rêve, dit Grégoire, que celui du publiciste de Saint-Pierre. Mais pourquoi désespérer que jamais il se réalise? Lorsqu'on connaît les lucamones des Etrusques, la ligue des Achéenset le corps amphyetionique, la différence n'est que de plus ou moins ».

En faveur de ses assertions sur la solidarité des peuples, Grégoire, dans son discours de 1795, pouvait citer un acte législatif de la Convention. « Tandis que les tyrans, disait-il, s'efforçaient de contrefaire nos assignats, par votre loi du 2 frimaire an II vous décerniez la même peine contre les fabricateurs de fausse monnaie étrangère que contre les fabricateurs de fausse monnaie nationale : ce décret qui vous honore est une grande idée morale que vous avez mise en circulation parmi les peuples ».

Les motifs du décret auquel Grégoire faisait ainsi allusion ne sont pas moins significatifs que la décision elle-même :

La Convention nationale...

Considérant que dans l'état actuel de la législation criminelle de la République, les fabricateurs de fausse monnaie étrangère ne doivent

être punis que comme coupables de faux en effet de commerce, et qu'on ne peut, par conséquent, leur appliquer d'autres peines que six années de fers prononcées par l'article 43 de, la 2e section du titre II de la 2e partie du Code pénal ;

Que néanmoins, il est de la loyauté française de ne mettre, relancement à un crime qui blesse aussi essentiellement les intérêts de toutes les nations, aucune différence entre la punition d'un fabricateur de fausse monnaie étrangère, et celle d'un fabricateur de fausse monnaie nationale,

Décrète ce qui suit :

Art. /*r. — Les dispositions des articles I et 2 de la 6' section du titre 1 de la 2e partie du Code pénal sont déclarées communes aux monnaies étrangères et aux autres papiers ayant cours de monnaie en pays étranger.

C'était l'affirmation du point de vue cosmopolite. L'esprit du décret de l'an II, fondé sur la communauté d'intérêts entre les peuples, s'opposait à l'esprit du décret de 1792 qui tenait compte uniquement de leur indépendance réciproque, et limitait la compétence des tribunaux aux infractions perpétrées à l'intérieur des frontières. Les circonstances n'avaient pas tardé à montrer les inconvénients d'une répression purement territoriale. Des légions de malfaiteurs s'étaient formées qui, leurs infractions .commises dans les régions limitrophes d'Etat voisins, venaient se placer sous la protection des lois de la République. Aussi les premiers articles du Code de brumaire an IV, rédigés sur le rapport de Merlin, marquent-ils un effort de réaction contre le système territorial, et un retour timide à l'ancienne jurisprudence.

Art. FI. — Tout Français qui s'est rendu coupable, hors du territoire de la République, d'un délit auquel les lois françaises infligent une peine affliclive ou infamante, est jugé et puni en France, lorsqu'il y est arrêté.

Art. 12. — Sont, dans les mêmes cas, jugés et punis en France, les étrangers qui ont contrefait, altéré ou falsifié hors du territoire de la République soit la monnaie nationale, soit des papiers nationaux ayant cours de monnaie, ou qui ont exposé sciemment hors du territoire de la République soit des monnaies nationales contrefaites ou altérées, soit des papiers nationaux ayant cours de monnaies, contrefaits ou falsifiés.

Art. 43. — A l'égard des délits de toute nature, les étrangers qui

L EVOLUTION DU DROIT POSITIF EN FRANCK AU XIXe SIÈCLE. 409

sont prévenus de les avoir commis hors du territoire de la République ne peuvent être jugés ni punis en France. Mais, sur la preuve des poursuites faites contre eux dans le pays où ils les ont commises, si ces délits sont au nombre de ceux qui attentent aux personnes et aux propriétés, et qui d'après les lois françaises emportent peine af/lictive et infamante, ils sont condamnés par les tribunaux correctionnels à sortir du territoire français avec défense d'y rentrer, jusqu'à ce qu'ils se soient justifiés devant les tribunaux compétents.

Sans doute, la préoccupation dominante, chez le législateur de l'an IV, semble avoir été de défendre des intérêts français. Sans doute, la répression extraterritoriale est limitée aux délits qui emportent peine afflictive et infamante, c'est-à-dire, en un temps où la terminologie n'était pas encore fixée, aux crimes. Sans doute enfin, elle est subordonnée à la présence du délinquant sur le territoire, et, l'on doit entendre par là, comme il résulte d'un arrêté consulaire du 18 frimaire an VIII, à sa présence volontaire ' . — .Mais la personnalité de la compétence pénale était reconnue. La compétence était admise, en principe, même à l'égard des infractions de droit commun commises par des étrangers à l'étranger : et si, pour des raisons pratiques telles que la difficulté de la preuve, l'entretien coûteux des condamnés, etc. on s'abstint de la rendre

(1) 18 frimaire an VIII. Les Consuls de la République chargés spécialement de l'établissement de l'ordre dans l'intérieur, après avoir entendu le rapport du ministre de la police générale: Considérant :

1° Que les émigrés détenus au château de Ham ont fait naufrage sur les côtes de Calais;

2° Qu'ils ne sont dans aucun cas prévu par les lois sur les émigrés; 3" Qu'il est hors du droit des nations policées de profiter de l'accident d'un naufrage pour livrer même au juste courroux des lois des malheureux échappés aux flots :

Arrêtent :

Art. 1. — Les émigrés français naufragés à Calais le 2.'i brumaire an VI seront déportés hors du territoire de la République;

Art. 2. — Les ministres de la police générale et de la guerre sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent arrêté qui s ra imprimé au Bulletin des Lois.

Les Consuls de la République.

Signé : Roger-Ducos, Sieyès, Bonaparte.

Les raisons politiques qui «>nt déterminé la libération des naufragés sont exposées par Travers, Des arrestations au cas de venue involontaire sur le toiret Revue de droit international privé, 1917, p. 627 et 9uiv.

effective (1), on eut recours, néanmoins, à des mesures judiciaires qui prévenaient un scandale et qui pouvaient déterminer la répression. Le 18 vendémiaire an VI cependant, le pouvoir d'expulsion fut retiré à l'autorité judiciaire, et réservé au Gouvernement.

Le jour où les rédacteurs du Code d'instruction criminelle furent appelés à statuer sur la compétence pénale, la doctrine révolutionnaire de la territorialité semblait vaincue.

Or, c'est le principe territorial qui, comme on va le voir, se dégage, victorieux, de l'œuvre législative entreprise au début de l'Empire. La rédaction des codes — du Code d'instruction criminelle en particulier — avait été confiée, non à des praticiens imbus, comme Merlin, de l'ancienne jurisprudence, ni à des philosophes, comme l'abbé Grégoire, mais à des hommes d'Etat pénétrés de l'esprit autoritaire du nouveau Régime. Telle est, croyons-nous, l'explication la plus naturelle du revirement qui s'est produit.

C'est dans le Code civil de 1804 qu'il faut chercher l'expression positive du principe territorial.

Art. 3, § / . — Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire.

Il résulte de déclarations formelles qui furent faites au cours des travaux préparatoires que le terme « lois de sûreté «embrasse notamment « les lois pénales » (2). Bouhier, qui, dans son ouvrage, distingue ces deux catégories : lois de police et lois pénales, les avait déclarées réelles, les unes et les autres. Leur « réalité » était maintenue, au sens où le commentateur de la Coutume de Bourgogne l'avait entendue. La pensée du législateur se dégage d'ailleurs des rédactions successives qui, pour le futur art. 3, ont précédé le texte définitif énoncé ci-dessus :

11) Mendelssohn-Bartboldy. Vergleichende Darstelhmg des deutschen und auslàndischen Stra/rechts, Allgemeiner Teil, vol. VI, p. 204.

(2) Laine. La rédaction du Code civil... Revue de droit international prie?

P. 105, p. M el suiv. Dans la séance du 14 thermidor an IX, le premier Consul

nda si l'étranger était soumis aux lois criminelles. Boulay lui rèpondU

que la section avait entendu comprendre ces lois dans l'expression générique

de lois de sûreté.

L ÉVOLUTION DU DROIT POSITIF EN FRANCE AU XIXe -SIÈCLE. 411

Projet de l'an VIII. — La loi oblige indistinctement ceux qui habitent le territoire ; V étranger y est soumis pour les biens qu'il y possède et pour sa personne pendant sa résidence.

Projet de l'an IX. — La loi oblige indistinctement ceux qui habitent le territoire; l'étranger y est soumis pour les biens qu'il y possède, et personnellement en tout ce qui concerne la police, pendant sa résidence.

Texte définitif. — Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire.

Ces changements de rédaction s'expliquent surtout par la difficulté suivante, que souleva le tribunal de Grenoble, quand le projet lui fut soumis pour observations (1) : les lois sur l'état et la capacité des personnes régissent-elles les étrangers résidant sur le territoire? Cette question, la doctrine statutaire l'avait constamment résolue par la négative. La discussion confuse à laquelle elle donna lieu témoigne de l'oubli presque complet où notre ancienne jurisprudence, où la doctrine de nos anciens auteurs, était tombée. Le législateur s'abstint, sur ce point, d'une solution expresse. Mais l'application aux étrangers de toutes autres lois, et notamment des lois pénales, est consacrée, formellement ou implicitement, par l'article 3 du Code civil.

La question de territorialité s'est posée ensuite, sous sa forme négative, devant les rédacteurs du Code d'instruction criminelle. La compétence des juridictions françaises et de la loi française s'étendrait-elle aux infractions qui seraient commises par des Français ou par des étrangers à l'étranger? Sans examiner, pour le moment, la préparation d'un projet qui, après la discussion en Conseil d'État, du 31 mai au 4 octobre 1808, fut l'objet d'une communication officieuse à la commission de législation du Corps législatif, d'une conférence entre ses membres et ceux de la section de législation du Conseil d'Etat — et fut enfin adopté par le Corps législatif le 17 novembre 1808(2) — il convient de mettre sous les yeux du lecteur le résultat de cette élaboration. Le texte des articles 5 à 7 du Code d'instruction criminelle est important, puisqu'il devait constituer, pendant la première moitié du xi\e siècle, sur le point qui nous intéresse, le droit positif français :

Art. 5. — Tout Français qui se sera rendu coupable, hors du terri-

(1) Laine, toc. cit., p. 33.

(2) Esmein, Histoire de la 'procédure criminelle, p. 505.

toire de la France, d'un crime attentatoire à la sûreté de i 'État, de contrefaçon du sceau de l'Etal, de monnaies nationales ayant cours, de papiers nationaux, de billets de banque autorisés par la loi, pourra être poursuivi, jugé et puni en France, d'après les dispositions des lois françaises.

Art. 6. — Cette disposition pourra être étendue aux étrangers qui, auteurs ou complices des mêmes crimes, seraient arrêtés en France ou dont le gouvernement obtiendrait l'extradition.

Art. 7 . — Tout Français qui se sera rendu coupable, hors du territoire de l'Empire, d'un crime contre un Français, pourra, à son retour en France, y être poursuivi et jugé, s'il n'a pas été poursuivi et jugé en pays étranger, et si le Français offensé rend plainte contre lui.

Ainsi, la compétence des juridictions et de la loi française est largement étendue à toutes infractions commises à l'étranger contre la sûreté ou le crédit de l'Etat; rénumération de ces infractions, si on la rapproche de celle contenue dans la loi de brumaire an IV, est étendue. Par une singularité difficilement explicable, la poursuite, à l'égard d'un étranger coupable de ces infractions, est subordonnée à sa présence, volontaire ou forcée. La procédure par contumace est exclue.

Quant aux infractions de droit commun commises à l'étranger, la poursuite n'aura lieu que si l'agent et la victime sont tous deux des nationaux.

Il faut d'ailleurs que l'infraction soit un crime. La poursuite est subordonnée à la plainte de la partie lésée. Elle est facultative pour le ministère public. Elle n'aura lieu que si le coupable est rentré volontairement en France. Elle est exclue par la cliose jugée à l'étranger, celle-ci étant indifférente, au contraire, à l'égard des infractions contre la sûreté et le crédit de l'Etat.

Pour compléter, sur le point qui nous occupe, ce tableau de la législation impériale, il faut rappeler les textes du ('.ode pénal de 1810 (art. 75 et suiv.) qui prévoient les crimes et délits contre la sûreté extérieure de l'État, H les punissent « soit que lés machinations et manœuvres énoncées en ces art iclea aient été commises envers la France, soit qu'elles l'aient été envers les de la France, agissant contre l'ennemi commun » ; — les articles 84 et H'.\ ipii punissenl du bannissement quiconque a, par des actions hostiles, non approuvées par le Gouvernement « exposé L'Étal à une déclaration de guerre ou « des Française 'prouver des représailles » ; — enfin les articles 132e1 133 qui, après avoir frappé d'une peine très rigoureuse, les travaux forcés a perpétu té « quiconque a contrefait ou altéré les monnaies d'or et il i ii l'Vau punissent d'une peine moindre —

L'ÉVOLUTION DU DROIT POSITIF EN FRANCE AU XIXe SIÈCLE. 413

les travaux lorcés à temps — « tout individu qui aura, en France, contrefait ou altère des monnaies étrangères... ».

Quel est donc l'esprit de cette législation napoléonienne? A quel principe se rattaehe-t-elle? Quelle place occupe-t-elle dans le développement historique du droit pénal international? C'est dans les procès-verbaux du Conseil d'Etat (1) où sont rapportées les discussions préparatoires du Code d'instruction criminelle qu'il faut chercher, surtout, la réponse à cette question.

Trois opinions se trouvent en présence.

Le système de la stricte territorialité est défendu par Treilhard. Il refuse au juge français toute compétence à l'égard des infractions, de toute nature, commises à l'étranger. Il fait valoir les difficultés pratiques auxquelles se heurterait la réunion des preuves. Il objecte que ces infractions ne peuvent être jugées, ni en vertu des lois françaises qui « ne régissent pas celui qui vit en pays étranger » ni en vertu des lois étrangères « puisqu'elles sont sans autorité parmi nous ». Il rappelle que, dans la pratique, le seul juge compétent est celui du lieu où le délit a été commis : le tribunal criminel de Paris ne peut punir des crimes entièrement consommés à Toulouse (2).

Ni Defermon, ni Bérenger n'admettent sous cette forme absolue le système de la territorialité. Mais s'ils approuvent l'extension de la compétence pénale à l'égard de crimes commis à l'étranger, c'est seulement lorsqu'il s'agit d'infractions dirigées contre la sûreté ou le crédit de l'Etat. La sûreté mutuelle des peuples « leur a fait placer ce principe dans le droit des gens qui n'oblige pas moins que le droit civil » ; et l'auteur du délit ne peut ignorer « qu'il commet un crime pour lequel, en vertu du droit des gens, il encourra la peine prononcée par les lois du pays dont il a contrefait les signes de la valeur » (3).

Enfin Target paraît favorable à une plus large extension de la compétence pénale. Il dit qu' « un Français qui n'a point abdiqué sa patrie demeure, quant à sa personne, soumis aux lois de son pays partout où il se trouve, » et s'annonce ainsi partisan de la personnalité active. Il ajoute que « nos lois protègent les Français

(1) Locré, La législation civile, commerciale et criminelle de la France ou Commentaire et complément des Codes français, t. XXIV, p. 112 et suiv.

(2) Locré, op. cit., p. 112.

(3) Locré, op. cit., p. 114.

en quelque lieu qu'ils soient », et fait ainsi prévoir son adhésion au système de la protection des nationaux (1). Puis, par une timidité inattendue et inexpliquée, il exige à la fois, pour permettre l'intervention de la souveraineté personnelle, la nationalité française de l'agent et de la victime ! — Et c'est, on s'en souvient, la solution qui a prévalu.

Ce qui frappe, dans cette discussion, c'est l'ignorance où semblent être tous les orateurs des précédents historiques.

La tradition, transmise parJousse, Rousseau de LacombeetMuyart de Vouglans, consacrait la triple compétence du forum delicti, du forum domicilii, du forum deprehensionis. Cette tradition, ies rédacteurs du Code d'instruction criminelle l'ont maintenue formellement, dans leur article 23, pour les rapports de droit interne. Mais aucun d'eux n'admet l'application, en droit international, d' « un arrangement qui n'a pour but que d'établir de l'ordre dans l'administration de la justice (2) ».

La tradition consacrait une distinction séculaire, entre la compétence judiciaire et la compétence législative. Les rédacteurs du Code n'avaient qu'un coup d'oeil à jeter sur les écrits du xvur5 siècle, ceux de Boullenois et de Bouhier notamment, pour s'apercevoir que l'application par le juge, en matière pénale, d'un statut personnel étranger, avait été maintes fois envisagée. Aucun d'eux, cependant, ne parait concevoir que le juge répressif français puisse appliquer une autre loi que la loi française.

La tradition humanitaire, issue de Grotius et de son Ecole, apportait, à l'application rigoureuse du système territorial, les multiples tempéraments que dictait Yxquitas, la courtoisie internationale, et qu'avait admis le Droit des gens. Le terme « droit des geiis » revient sur les lèvres de Bérenger (3), qui l'oppose au « droit civil ». Mais quelle en est la signification précise? A cette question, Portalis, dans le titre préliminaire du Code civil, avait répondu, et sa définition l'emporte encore, en netteté, sur celle de l'abbé Grégoire (4). Mais Bérenger n'avait pas l'esprit philosophique de Por-

(i) Locré, op. cit., p. UG.

(2) Locré; op. cit., p. 115.

(3) Locré, op. cit., p. 114. Bérenger dit <ni' » il Lui semble que le droit des n'est pas aussi peu positif qu'on l'a prétendu. Il en est de ce droit comme

de presque toutes les lois qui ont existé autrefois : elles n'étaient point écrites; ce n'étaient que des coutumes, et cependant on s'en servait pour punir les crimes... ■>.

(4) Portalis, Livre préliminaire du Code civil, it. I, art. 3 : « Le droit exté-