CHAPITRE III LE MOYEN AGE

Sommaire. — Les divers aspects du Moyen âge. — Application personnelle des lois barbares. — La juridiction ecclésiastique et l'antoritépersonnellt des èvêques. — Avènement, avec la féodalité, d'une personnalité nouvelle, fondée sur l'attachement au sol.

Dans la période troublée qui précède la chute de l'Empire romain, et qui lui succède, lu Gaule, l'Espagne et l'Italie sont submergées par les races barbares que. les invasions ont amenées de Germanie. Chacune de ces races, soumise à des dominations passagères, est régie par ses lois personnelles.

Dans cette confusion, l'Église romaine, seule, fait revivre l'impression d'unité qui avait sombré avec la décadence du pouvoir impérial. L'autorité de ses évêques, en matière judiciaire, s'exerce, ratione materix, sur certains actes où les intérêts spirituels sont engagés. Elle s'exerce surtout, î'atione personne, sur les clercs.

La domination des princes francs ou lombards efface peu à peu la personnalité des races barbares. Alors, la constitution d'une aristocratie terrienne engendre un état de droit nouveau, où l'attachement au sol est, pour l'individu, la principale source d'obligations. C'est la féodalité.

Tels sont les trois aspects du .Moyen Age. La personnalité dû droit barbare, le pouvoir de l'Eglise, le régime féodal onl exercé également leur influence sur l'organisation di la compétence pénale. D'une manière générale, cette influence s'esl traduite par le caractère personnel de la compétence, judiciaire ou législative, qui s'empare de l'homme, et qui le suit, quels que soient le lieu et le pays où se déroule son activité criminelle. Mais le caractère . i le- effets de cette personnalité <ln droit ont varié avec le régime

politique qui en était la source. C'est sur cette diversité d'aspects que nous offre le Moyen âge qu'il importera d'insister surtout.

Section 1 La Personnalité du Droit barbare.

Sommaire. — Le mélange des races, résultat des invasions : Romains, Burgondes, Wisigoths et Francs. — L'application personnelle, en matière pénale, des lois barbares. — Ses caractères, rapprochés de la personnalité des lois, dans son acception actuelle. — Unité de juridiction. — Les conflits des lois personnelles. — Prépondérance finale du droit de la race victorieuse. — Décadence de la personnalité des lois en Lombardie.

A la fin du ve siècle, l'Italie est tombée sous le pouvoir de Théodoric et des Ostrogoths. Les Burgondes, vainqueurs d'Attila sous le commandement d'Aetius, se sont répandus hors de la Savoie; ils ont occupé la Première Lyonnaise, et depuis 475, la vallée du Rhône tout entière. Le Sud-Ouest de la Gaule, l'Aquitaine, la Narbonnaise sont aux mains des Wisigoths, dont la domination s'étend, sous le règne d'Euric (466-483) au Berry, au Limousin, au Rouergue, puis à l'Espagne entière. Les Francs, encore cantonnés dans le Nord, vont assister, avec Clovis, au prodigieux essor de leur puissance. Vainqueurs, en 486, de Syagrius études Romains établis entre la Seine et la Loire, puis, à Tolbiac, des Alamans dont la défaite leur livre toute la Franconie entre le Main et le Neckar, puis, en l'an 500, des Burgondes, puis, à Vouillé, des Wisigoths, ils se rendront maîtres de la Gaule depuis la Somme jusqu'aux Pyrénées. Les partages, les dissensions entre les fils de Clovis, puis entre les fils de Clotaire remplissent le vie siècle, brisant l'unité du Royaume franc. Enfin le vie siècle finissant voit, après la mort de Théodoric et la chute du Royaume ostrogoth. la dernière invasion, non la moins terrible, celle des Lombards, qui feront tomber sous leur joug la plus grande partie de l'Italie.

Si, dans ce tumulte des invasions, la puissance politique de l'Empire d'Occident a sombré, ni les mœurs, ni la culture, ni les institutions de la Rome impériale ne se sont effacées. L'Empire subsiste, idéalement (*). En Italie, Théodoric s'est plié à

(1) Jornandès le constate, au milieu du vi° siècle : « Vis enim cognoscere quomodo respublica cœpit et tenuit, totumque pœne mundum subegit, ut hue-

ganisation romaine. Il a conservé pour les finances, l'administration, l'armée, l'ordre romain. L'Université qui existait à Itome a été sauvegardée. Théodoric a fait rédiger son fameux Édit. tout entier inspiré par les sources du droit romain classique, antérieur à Justinien. — Chez les Burgondes, le roi (îondebaud, lui aussi, a promulgué, d'après les sources romaines, une « loi romaine ries Burgondes ». — Chez les Wisigoths, en 506, .une commission composée de savants, de prêtres et de nobles a préparé, sur l'invitation du roi Alaric, une lex romann Wi&igothorum, plus tard célèbre sous le nom de Bréviaire d' Alaric; et, dans tout le sud de la Gaule, le souvenir des institutions romaines reste vivant; le personnel romain est toujours là. Clovis sera très honoré de recevoir les insignes de patrice; et, parmi ses successeurs, il en est qui traiteront les empereurs en souverains.

Mais, se superposant à la civilisation romaine, dont la supériorité seule assure le maintien, la domination barbare s'affirme. Elle s'affirme par l'originalité persistante des coutumes, qui régissent les hommes de chaque race. Les Burgondes, qui furent d'abord des vaincus, ont pu subir plus que d'autres l'influence romaine, comme ils se soumirent davantage à la puissance du clergé; mais la loi Gombette, faite pour eux seuls, et qui les régit, à l'exclusion de la « lex Romana Burgundionum », la loi Gombette. sorte de tarif de dommages et d'amendes atteste qu'ils en sont restés à la phase primitive des compositions. Les Wisigoths ont dépassé cette phase, au moins pour le meurtre qu'ils punissent de mort: mais ils ont aussi leur droit spécial, qui fut codifié par leurs rois Euric, Léovigild et Reccared. Et c'est surtout aux Francs, dont le contact avec la Germanie n'a pas cessé, dont la race a vaincu toutes les autres, qu'est due la conservation dû droit barbare. C'est dan- la loi salique, antérieure à Clovis, que sont réunies et consacrées les institutions pénales les plus étran- - au monde romain : le droil de vengeance réservé à la famille de la victime; la faculté offerte au meurtrier de composer elle en lui offrant le prix <\\.i sang ou ivergeldH); et, pour la

- vel imaginarie tenet » Lavisse rt Rambaud, Histoire générale du

iv siècle à nos jours, t. 1. Les Origines, p. 74 ei suiv.).

(1) Fustel de Coulanges, Histoire des institutions politiques de l'ancienne

1888, p. 172 e1 suiv. — V. | ar exemple la loi Salique, L. 5 . D<

vita culpabilis esst débet aui quantum valet at. Le coupable perdra

LE MOYEN AGE. i I

procédure, les ordalies (épreuves par l'eau, par le feu), la cojuration (*). Or, dans tous les procès qui concernent des Burgondi s, des Wisigoths, des Francs, les sources attestent que seul le droit burgonde, le droit wisigoth, le droit franc s'appliquera. Et c'esl en cela que consiste, dans son application aux matière- répressives, le principe de la personnalité' des /ois.

Pour caractériser la personnalité des lois, telle qu'elle fut pratiquée à l'époque franque, on l'a opposée à la personnalité des lois étrangères consacrée par les principes, aujourd'hui généralement admis, du droit international privé. La première intervient dans le conflit des lois d'un pays soumis au même pouvoir politique: la nouvelle personnalité intervient dans le conflit des lois de plusieurs pays régis par des pouvoirs politiques distincts et indépendants 2), En prescrivant l'application, aux hommes de différentes races habitant sur leur territoire, de leurs droits personnels, les rois wisigoths, burgondes ou francs faisaient acte de commandement, exerçaient leur souveraineté; tandis qu'aujourd'hui l'application aux sujets étrangers de leur droit national est un hommage à la compétence préférable, donc à la souveraineté d'un État étranger (3). Enfin.

la vie, ou bien se rachètera suivant le prix qu'il vaut. — La composition nécessitait le consentement des deux parties (Fustel de Coulanges. op. cit., p. 491 . 1 Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, 2e é.lit. , Leipzig, 1906, t. I. p. 221 et suiv.; Fustel de Coulanges. Histoire des institutions politiques de Vanei France, p. 428. Voir par exemple la loi Salique. XIV, 2, texte de Wolfenbuttel : Si Romanus francum expoliaverit et probatio) certa non fuerit. per '25 juratores se exsolvat... Si juratores invenire non potuerit, aut ad ineum ambulet aut solidos 62 culpabilis judicetur. Si certa probatio non fuerit, per 20 juratores se exsolvat. Si un Romain est accusé d'avoir dépouillé un Franc, et qu'il n'y ait pas preuve certaine, ce Romain se dégagera de l'accusation par 25 jureurs. S'il ne peut trouver de jureurs, qu'il aille à l'épreuve de l'eau bouillante, ou qu'il paye le prix du délit. — Au contraire la loi salique ne mentionne pas le combat judiciaire. Celui-ci apparaît, pour la première fois, dans la loi Burgonde (Fustel de Coulanges, op. cit., p. 154 .

(2) « La personnalité des lois barbares, écrit M. Laine [Introduction au droit international privé, t. I, p. 65), était intervenue dans le conflit des lois d'un même pays, c'est-à-dire dans le conflit des lois d'un pays soumis au même pouvoir politique : la nouvelle personnalité intervient dans le conflit des loi» de plusieurs pays régis par des pouvoirs politiques distincts et indépendants; l'une s'appliquait à une question de droit interne, l'autre s'applique à une question de droit international ». Cf. Laurent. Droit civil international. I. p. 235 et suiv. ; Catellani, Storia del diritto internationale privato, t. I, p. 218, 204 et suiv.; Il diritto internazionale privato c i suoi recenti progressi, t. I, (Torino 1883), n° 28, p. 28.

(3) « Tandis que l'ancienne personnaliti l'était autre chose que la coexistence paisible, sous le même empire politique, sur le même territoire,

tandis qu'aujourd'hui l'application personnelle des lois étrangères est limitée à certains rapportsde droit, le principe de personnalité, à l'époque franque. gouverne le statut de l'homme tout entier, qu'il -"agisse de son état, de sa capacité, de ses droits personnels ou réels, des sanctions civiles ou pénales auxquelles il s'expose (1).

Peut-être, sur ce dernier point, faut-il se garder d'une affirmation trop absolue. Quelques indices portent à croire que les drcits réels immobiliers étaient régis soit par des usages locaux, soit, en particulier dans le midi de la Gaule, par le droit romain, demeuré droit territorial (2). Mais il s'agit là d'exceptions, d'une portée très restreinte.

En particulier, sur le terrain du droit criminel, la loi personnelle est seule en vigueur (3).

de lois parallèles exerçant chacune dans sa sphère et sur ses sujets propres, une autorité absolue, la nouvelle personnalité du droit apparaît comme le résultat du choc de deux souverainetés, comme un empiétement de l'une sur l'autre, comme l'effacement de la loi locale devant les lois étrangères » (Laine, loc. cit.). — Il est vrai que. dans des ouvrages plus récents, M. Laine s'est refusé à voir dans le conflit des lois civiles, en droit international privé moderne, un conflit de souverainetés. « L'idée que les souverainetés étrangères imposent en France leurs lois doit être repoussée, dit-il, comme incompatible avec le principe de l'indépendance respective des États » (Laine, Considérations sur l'exécution forcée des jugements étrangers en France, Revue critique, 1902, p. 626).

1 h L'ancienne personnalité était de l'essence des lois; la nouvelle ne sera, pour bien des esprits, qu'une anomalie, et, jusque dans le dernier état du fc, demeurera une exception » (Laine, loc. cit., p. 65). Cf. Catellani. Il diritto internazionalc... : « Les étrangers véritables, écrit cet auteur, les étrangers au sens politique du mot, devaient être exclus d'un ordre juridique établi pour certaines catégories de personnes, et non en considération des rapports de droit » [loc. cit.).

2) En 772, un habitant de Chiusi hypothèque son fonds à Moselle et il promet au créancier « ut det vobis de res movile secundum usu loci istius Rosele » (Troya, Codice diplomatico longobardo. V. 2, n. 951, 952 ; Neumeyer, Die gemcinreehtliche Entirichelung des intcrnationalen Prirat und Strafrechts bis Bartolus. Erstes Stuch. Die Geltung der Stammesrechte in Italien, Mùnchen, 1901, p. 5 et suiv.). — Pour La valeur qu'a conservé le droit romain, comme droit territorial, v. Laferrière, Histoire du droit civil de Rome et du droit français, t. III, p. 185. <• Le droil italique, conféré dans la Gaule à plusieurs colonies romaines, constituait un droit réel et territorial ». La loi Gombette, rèdi - 190 par Gondebaud, dispose formel-

lement que les Humains seront jugés suivanl la loi romaine. — Le droit ripuaire vaul ■• infrapago Ribuano mais Ll laisse à Yadvena la « lex loci ubi Htiti's fuit i Neumeyer, op. cit., p. Ll). — t'n capitulaire d'Aquitaine de " ut omnes domines eorum leges babeant, tam Romani quam et Salin, et >i de alia provincia advenerit, secundum legem ipsius patrise vivat »

loi cit. .

Mais, si la personnalité des lois barbares se distingue nettement de l'application extraterritoriale des lois étrangères, elle ne se confond pas non plus, à notre sens, avec la situation de certains États où des populations étrangères, ou annexées, sont demeurées en possession de leurs juridictions et de leurs lois propres (*). Ainsi en est-il des pays dits de capitulations, où les Européens restent soumis à la juridiction consulaire, et de l'Algérie, où les indigènes sont encore- régis par la loi musulmane. « La loi territoriale française, en Algérie, a dit notamment M. Laine (2), se trouve en conflit avec la loi personnelle des indigènes Arabes, c'est-à-dire avec la loi musulmane, et avec la loi personnelle des indigènes Kabyles... Eh bien! L'application des lois musulmanes et kabyles dans ces conditions en Algérie, c'est à peu près le système de la personnalité du droit, tel qu'il fut pratiqué en Gaule au temps des Barbares ». — Or. il existe à notre avis, entre les deux situations, cette différence essentielle. La personnalité du droit, dans les pays de capitulations, et en Algérie, est une concession que pour des raisons de politique internationale (Turquie) ou de politique intérieure (Algérie), la race dominante a faite aux races étrangères ou annexées : et cette concession se manifeste par le fait que leurs juridictions ont été conservées, et seules, appliquent leurs lois. A l'époque franque, au contraire, le pouvoir politique fait acte de commandement, œuvre de souveraineté, en assurant l'application des droits personnels (3). Et cette application est faite par les mêmes tribunaux, institués au nom du Roi. Ainsi, chez lesFrancs, le comte, ou son vicaire, assisté d'un groupe de personnes du pays qui ont été choisies par lui — les rachimburgs — connaît également des différends qui intéressent des Francs ou les Romains (4).

(t) Dans notre sens, Neumeyer, op. cit., p. 8.

(2) Laine, Introduction, p. 67.

(3) C'est avec raison que Brunner (op. cit., p. 383) oppose la coexistence des droits de race (das Prinzip der Stammesrechtc* qui suppose une complète dépendance politique , au principe de personnalité iPersonolitàts-prinzip). Dans le même sens, Kohler [Internationales Strafrecht, Stuttgart, 1917, p. G et suiv.) distingue le Stammesprimip du Heimatsprinzip. Le Stammesrecht est le droit d'une race qui ne constitue pas une unité politique. Le HeimatsreclU ou droit personnel est le droit d'un État auquel les individus se rattachent par leur naissance, et qui exerce, sur le territoire étranger, une certaine souveraineté personnelle.

(4) Loi des Ripuaires, édit. Solim (XXXI, 3) : « Hoc autem constituimus ut infra pagum Ribuarium tam Franci, Burgundiones, Alamani, seu de quaeitmquc natione commoratus fuerit, in judicio intcrpellatus sicat lex loci

11 devait résulter de là de grandes difficultés, de nombreuses erreurs d'interprétation. Le fonctionnaire royal, dit Fustel de Coulanges i1), est ordinairement étranger au pays. S'il est un homme de guerre, il peut bien ignorer la loi; s'il est de race franque, il ne connaît pas la loi romaine, ni, s'il est de race romaine, la loi

franque. 11 a pourtant à juger les deux races, et son diplùi le

nomination lui enjoint de les juger l'une et l'autre « suivant leurs lois et coutumes », secundum leges et consuetudines earum.

On n'insistera pas sur les difficultés communes aux matières civiles et pénales. La détermination du statut personnel devait être sujet de discussions. Les finîmes malices — au moins quand il s'agissait d'une, femme mariée avec un Barbare, sous le mundium duquel elle vivait — prenaient la loi de leur mari, et la conservaient après sa mort (2). Pour déterminer la loi personnelle des affranchi* (les esclaves n'ayant pis de loi personnelle) on tenait compte du mode d'affranchissement; l'affranchi était Romain, s'il avait été affranchi suivant l'un des modes fournis par la loi romaine (3). — L'Église, considérée comme corps, vivait, dans les royaumes barbares, sous l'empire de la loi romaine l ; mais en était-il de même des membres du clergé pris individuellement? On l'a cru longtemps; on croit plutôt aujourd'hui que l'homme de race barbare i s le clergé pouvait

revendiquer sa loi d'origine (5). — L'étranger, l'homme qui n'appartient à aucune des races reconnues dans le royaume, et qui, en principe, n'a aucun droit, celui que les sources appellent waregangus, wargengus, wœrgengar est régi parla loi personnelle de son patron, c'est-à-dire le plus souvent du

continet, ubi natus fuit, sic respondeat ». Cf. Walter, Corpus juri< g nici antiqui, Berlin, 1824, t. I, p. 172. — V. dans les formules de Marculf (I, 8), la formule de nomination d'un comte : « Actionem comitatus... in pago illo... tibi ad agendum regendumque commisimus, ita ut... omnis populuê ibidem commandites tam Franci, Romani, Burgundiones , vel reliquat nationes recto tramite secundum legem et consuetudinem eorum rajas..., latronum et malefactorum scelera a te severissime réprimant™ ». Cf. Walter, op. cit., t. III, p. 2Û4 : Ksmein, Cours élémentaire d'histoii droit français, :;e .'--lit., ls'.is, p. ;,c ; Fustel de Coulanges, Histoire des institutions politiques de l'ancienne France; la Monarchie franque, 1888, p. 331. dément Maurer, Geschichte der Stàdteverfassung in Deulsclil<n><l , IV. 23); (1) Fustel de Coulanges, op. cit., p. :!7.">. 2 Esmein, oy. cit., p. 57 et suiv.

:> puaires h.m, i, 2) : « Si quis servum suum libertum fecerit et Romanum... quad si aliguia crïminis admiserit secundum legem Romanam judicetur ».

iair< s, 1.VIII, 1... secundum legem Romanam, quamecclesia vivit... Cf. Caiellani, // diritto internasionale privato e i suoi recenti proi. t. I (Torino, 1883), n. 17. p. 27. :> Lœning, Geschichte des deutschen Kirchenrechts, II. p. 286 et suiv.

Roi. Alors, quand il est rictime d'un délit, le wergeld tombe clans les mains du Roi (i).

Dans les procès de nature pénale où des hommes de races différentes étaient engagés, l'un jouant le rôle de plaignant, l'autre d'inculpé, il devait être délicat de savoir, pour le règlement de l'indemnité et la détermination de la peine, laquelle des deux lois aurait la préférence (2).

Le principe d'équité qui, dans le droit romain traditionnel, avait déterminé l'attribution de compétence au forum domicilii, devait faire préférer la loi du coupable. On trouve cette solution, notamment, dans la loi ripuaire (3). Elle est formulée au profit d'un Romain, et peut s'expliquer par une influence romaine. Certains auteurs pensent qu'elle avait une portée générale dans le royaume franc (4).

Mais dans une époque où le système des compositions pécuniaires est encore dominant, où le procès pénal ne se présente que sous la forme accusatoire, le droit à la réparation joue un rôle prépondérant. Partant de cette idée, il est possible que le montant du wergeld fût fixé d'après la loi personnelle de la partie lésée. C'est ce qui parait résulter, tout au moins, d'une disposition de V Édit des rois lombards (5).

(1) Brunner, Deutsche Rechtsgeschiehte, 2e éd., Leipzig 1906, t. I, p. 399 et suiv.

(2) A la fin du xn" siècle, Magister Aldricus pose la question suivante : Sed qufritur, si homines diversarum provinciarum, qux diversas habent consuetudines, sub uno eodemque judice litigant, utram earum judex qui judicandum suscepit sequi debeat? Peu d'années après, un canoniste inconnu de Bologne se demande : Quid enim dicemus,si diversse sunt consuetudines actoris et rei? (Cf. Neuineyer, op. cit., p. 8 et suiv.).

(3) La loi des Ripuaires (LXI, 2) parlant d'un homme cpii vit selon la loi romaine, s'exprime ainsi : « Quod si aliquid criminis admiserit, secundum leyem romanam judicetur ». De même, Lcx Reb., XXXI, 4 : « Quod sidamnatus fuerit, secundutn leyem propriam, non secundum Ripuariam, damnum sustineat ».

(4) Esmein, Cours élément., p. 56: Kohler, Studien aus don Strafrecht (Mannheim, 1890). Bas Strafrecht der italienischen Statuten vom 12-16 Jahrhundert. Allgemeiner Teil, Erste Hâlfte, p. 4. — La même solution se trouve dans les capitulaires italiques : Liber Papicnsis, Loth, 38 : « Quod si in offensione sua contra eandem legoiï fecerit, eidem legi quam profitetur, subjacebit », et clans le vieux droit milanais de 1216. — La procédure, l'ai I ministration de la preuve étaient régies également par la loi personnelle de l'inculpé. V. les textes cités par Brunner, op. cit., t. I, p. 387.

(5) L'Edit décide que le wergeld doit être payé suivant le droit de la personne lésée : secundum nationem (Kohler, loc. cit.). On peut invoquer égale-

Enfin, il est vraisemblable que, la domination barbare s'aflîrmant, dans le conflit des lois personnelles, le droit de la race victorieuse finit par être toujours préféré. La solution est constante dans le Royaume des Burgondes, où deux races d'hommes seulement, les Romains et les Burgondes, furent en présence. Dans leurs rapports entre eux, les Romains conservaient la jouissance des lois romaines. Quant aux procès entre Romains et Burgondes, ils devaient être tranchés, quelle que fût la position respective des parties, par la loi Burgonde, rédigée sous Gondebaud (*). Il en fut de même probablement dans le royaume des Wisigoths où il n'y avait aussi que deux races en présence, au moins à partir du jour où leur loi fut rédigée, sous le roi Euric. — Et même chez les Francs, la disposition de la loi Salique qui fixe à des taux inégaux le icergeld (prix de la vie) d'un Franc et d'un possessor Romanus — 200 Solidi pour le Franc, 100 Solidi pour le Romain — prouve que dans tout procès pénal où se trouvaient engagés un Romain et un Franc, quelle que fût leur position respective, c'était toujours la loi franque qui s'appliquait t2).

Ainsi, l'on s'explique qu'en définitive ce ne fut pas la loi qui représentait, dans l'évolution classique du droit pénal, le stade le plus avancé, qui prévalut. Bien au contraire, certains usages priment ce passage précité de la loi Ripuaire, LXI, 2, qui, envisageant le cas d'un affranchi romain, ajoute : « Et qui eum interfecerit centum solidis multetur ». Et le capitulaire italien de Pépin [190) : « De diversis generationibus hominum quœ in Italia commanent volumus, ut ubicumque culpa contigerit, unde faida crescere poterît, pro satisfactionc hominis illius, contra qucm culpaverit, secundui/i legcm ipsius, cui negligentiam commiserit, emcndet iWalter, op. cit., t. III. p. 616. Cf. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, t. I, p. 385). — En France, i'. résulte des formules et de Sidohïe Apollinaire que les Romains s'habituèrent aux compositions. Esmein, Mélanges d'histoire du droit, i> 361 e1 suiv. Cf. Catellani, Il diritto internazionalc privato e i suoi reeenti progressi, vol. I. Turin, iss.'ï, n, 27, p. 27; Brunner, op. cit., p. 385 cite un capitulaire de Louis I" de 816.

1 Legis Gundobadœ forma, éd. de Salis, § ? : « Omnes itaque adminis- Irantes ac judices secundum leges nostras qux communi tractatu composite et emendatx sunt inter.Burgundionem et Romanum judicare debebunt.... § s, Jnter Romands ver»... Romanis legibus prœcipimus judicari ». — Walter, np. cit.. t. I, p. 302, 303.

: Schrôder [Historische Zeittchrift, N. F., t. XLII, p. 194, 105) cherche à établir que le texte ancien do la loi salique suppose la prédominance de la loi romaine dans les rapports des Francs et des Gallo-Romains. Pour la réfutation, v. Esmein, Cour* élémentaire, p. 50. Cf. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte,!, p. 260; Zeumer, Nettes Archiv der Gesellschaft fiir c Itère deutsche ichtshunde, \\lll. 171; Neumeyer, op. cit., p. 5.

mitifs des peuplades germaniques, la composition pécuniaire (1), la disculpation par le serment des cojurantes i~) s'imposaient aux Romains eux-mêmes. Et l'uniforme application d'un droit barbare tendait à se substituer aux complications savantes nées de la personnalité des lois.

C'est en Italie, à partir de l'invasion Lombarde (563) que cette décadence progressive du régime de la personnalité des lois est la plus sensible et le plus intéressante à constater. Après la domination des rois lombards, qui prit fin vers 774, l'Italie dut subir celle des rois francs, Cbarlemagne, Pépin, Lothaire, Louis II, qui portent le titre d'Empereurs, mais aussi celui de rois des Lombards, et qui sont maîtres du bassin du Pô; et, après la déposition de Charles le Gros (888\ après la période d'anarchie qui suivit, la souveraineté du St Empire germanique. La suzeraineté des Empereurs allemands se manifeste surtout par les incursions périodiques qu'ils font en Italie pour se faire reconnaître soit par l'aristocratie féodale de Rome (Otto III, 996) soit parles princes de Bénévent, Salerne, Capoue (Conrad II, 1026) soit par le Pape (Henri III. 1046) jusqu'à Frédéric Barberousse, qui, au xne siècle, entre en lutte avec la ligue lombarde. Mais, comme on le voit, dans cette période agitée, trois influences politiques se sont exercées successivement, et ont superposé ou substitué à la variété des droits personnels l'autorité d'une loi territoriale : le droit lombard d'abord; les capitulaires des Rois francs ensuite; et, enfin, les capitulaires des Empereurs.

Le droit lombard, dont la source principale est l'Edit de Rotharic (3), rédigé en 643 « avec délibération et consentement des grands, approbation de l'armée » (c'est-à-dire du peuple) apparaît commeun droitvivant, énergique, original, accommodé aux besoins d'une culture rudimentaire, plein d'égards pour la liberté individuelle, mais tout animé de l'esprit barbare. Lewidrigild(irergeld) la fnida (busse) sont essentiellement des institutions du droit lombard. Et dans le cas où la composition n'est pas payée, les peines infligées ont un caractère sauvage : c'est la flagellation publique, la main coupée en cas de faux témoignage, et en cas de vol, à l'époque carolingienne, la perte de l'œil — la perte du nez pour le récidiviste, el à la deuxième récidive, la mort W. Or, il résulte des sources que

(1) V. ci-dessus, p. 71, n. 1.

2) Esmein, Mélanges, p. 361 et suiv.

Publié par Bluhme dans les Monumentn Germanix leges (M. G. L. IV. Cf. Brunner, Deutsche Rechls'jeschichw, t. 1, p. 529 e ,i Liber Papiensis, Karol. Magn., i4, 8-i.

ce droit lombard est devenu le droit commun de l'Italie, la lex italica, la consuetudo istius regni. 11 exerce une prépondérance de l'ait, et il régit, dans son ensemble, tous les sujets du Royaume, sans distinction d'origine. Quand finit la domination lombarde, en 774, il est devenu la lexapertissima ac pêne omnibus nota, comme lé Roi Luitprand l'avait nommée (1). Il est enseigné dans des Écoles de « Lombardistes », à Pavie d'abord, puis à Bologne ("-). 11 est l'objet d'une science qui se manifeste par des gloses, des dissertations, qui, après des débuts modestes, au début du xie siècle, s'élève, en 1070, à la hauteur de YExpositio (3); qui trouve son point culminant, à la fin du xn'' siècle, dans l'œuvre de Karolus de Tocco (4).

Mais, depuis longtemps, il a subi, lui-même, l'influence des capitulaires des Rois francs (5). Ceux-ci ne se confondent pas avec les Leges franques, codification de coutumes dont l'application est personnelle (6); et, parmi eux, une distinction est généralement proposée : (7) d'une part, les capitulaires que Charlemagne, Pépin et ses successeurs ont fait comme rois des Lombards, qui s'imposent seulement à leurs sujets d'origine lombarde: et dont la prépondérance, comme celle du droit lombard lui-môme, a dû être plutôt de fait que de droit; — d'autre part, les constitutions que les Carolingiens ont édictées comme empereurs, et dont la portée est générale : un capitulaire italien de 801 s'occupe de la répression des valets en fuite (Knechte), que le maître soit Franc ou Àlaman, Romain ou Lombard (8). Si l'intervention législative des Rois

1 Les sources rappellent encore la lex ilaliea, la consuetudo istius regni. Cf. Neumeyer, Zeitschrift der Savigny Stiftung fur Rechtsgeschichte germ. Abt., XX, 249.

2 Brunner, Deutsehe Rechtsgeschichte, t. I, p. 561. L'enseignement à l'Ecole de Pavie, atteinl toul son éclat dis la première moitié du w siècle.

3) Brunner, op. rit., t. I. p. 562. L ' Expositio se ressent déjà, il est vrai, ■ l'une large influence du droil romain, dont témoignent de nombreux emprunts

le, an I >igcste, cl aux Xovelles.

'i Glose de Karolus de Tocco, édition princeps de 1537 (Lombarda glossa, qui contient des dissertations sur le conflil des lois personnelles). Cf. Brunner, op. i ii.y t. I. p. 563.

Publiés par Boretius e1 Krause. M. G. <'*>t>itularia, I cl II; Brunner, op. cit., p. 53

6 Fustel de Coulanges, La Monarchie frannue, chap. VI; Loning, Geschichte des deutschen Kirchenrechts, II, p. 17 et suiv. Par exemple, Brunner, op. cit., p. r>ii.

- Monum mta Germanise, Gapitularia, I, 200. — Une histoire des Lomlianis publiée au temps de L'Empereur Henri V parle des rois Rotharic, Gri-

francs n'a pu contribuer h adoucir la répression — car la peine de mort et les mutilations sont prononcées par eux pour certains crimes l), — elle a dû servir à substituer au régime des compositions le caractère impératif de la peine sociale.

Dès l'époque franqûe, un mouvement se dessine qui tend à la fusioo des capitulaires et du droit lombard * . Il s'affirme à la fin de l'époque carolingienne, quand Lothaire et Louis II, qualifiant leurs capitulaires de pro lege tenenda, in legem data, les regardent comme des compléments de YÉdit lombard. Et ce mouvement est suivi par les empereurs germains, qui tiennent à V application générale de leurs constitutions (3 — mais qui, en même temps, les rattachent à l'Édit. Si bien qu'en définitive, la collection des capitulaires italiques, réunie à YÉdit des Rois lombards, constitue un ouvrage unique, le Liber Papiensis 4 . Et, plus tard, à la fin du xie siècle, dans la rédaction de la systématique Lombarda, qui représente l'apogée de la science lombarde, toutes les lois, royales et impériales, se trouvent mêlées au droit lombard (5).

moald, Luitprand, puis des empereurs Charles, Pépin, Louis, Lothaire, Otto, Henri, Konrad et Henri II « quorum unusquisque suo tempo re promulgavit leges, quarum quœdam habent vire- tantummodo inter Longobardos, scilicet qupe a regibus eonstituta sunt, alise vero ornnes quae imperatores promulgavére ab omnibus qui sunt Romani imperii teneri debent » (Historia Longobqrdorum Beneventana. M. G. Scriptores rerum longobardicarum 597 . 1 Bsmein, Cours élém., p. 70.

(2 On lit, dans un capitulaire de Charies de 801, où il est question de

Francs, d'Alamans et de Romains : « Quocirca nos ea quœ ab antecessoribus

nostris regibus Italùe in edictis legis Longobardicse ab ipsis editse prœter-

sunt.... addere euravimus » (M. G. Capitularia. I, 204). — Cf. Kohler,

op. rit., p. 7.

•'! M. G. Constitution.es, I, éd. Weiland. En 967, dans ses Edits sur le duel judiciaire (M. G. Constitutioncs, I, 27) Otto I écrit : « Quacumque lege, sive etiam Romana, in omni regno italico homo vixerit, haec omnia sicut in hiscapitulis per pugnam decrevimus servare prœcipimus .. ». Les Quœstiones ac Monita ■lisent que quiconque vole un Romain doit être puni suivant le droit de la victime, et en même temps suivant le droit capitulaire (§ 7). — Un manuscrit 'le !a fin du xe siècle appelle les capitulaires : « congruentia omnium

m » (Boretius. Die Kapitularien ira Longobardenreich,^. 35). — Le Romaniste Ugo oppose l'autorité absolue des capitulaires à l'autorité relative des luis lombardes : « Prœterea scire debemus pugnam tantum in Longobardis locuin habere, nisi ex iniperiali auctoritate descendat; tune enim, in omnibus pbtinet - Sumtnula de pugna. Bibl. juris med. œvi, I. 5 .

i Le Liber Papiensis et la littérature qui suit sont publiés dans les Monumenta Germanix leges, par Boretius, en même temps qu'un « Schéma dersystematiseben Lombarda » de Bluhme.

5 Bulgarus parle de la Lombarda comme si elle ne renfermait que des lois

Qu'est devenu, devant cette législation centralisée, unifiée, territoriale, le système de la personnalité des lois? 11 subsiste dans la mesure où il a été sauvegardé par l'influence romaine. Car jamais m les rois lombards, ni les rois francs, ni les Empereurs germains ne se sont rendus maîtres de l'Italie tout entière. Il est, dans les régions du Centre et du Sud de la Péninsule — Istrie, Apulie, Ravenne, Pentapole. Bruttium, Naples, Ligurie — une zone où l'autorité byzantine a prévalu plus longtemps, où la prépondérance du droit romain persiste. Dans le Nord même de la Péninsule, il s'introduira comme un droit personnel contre lequel il est admis, dès le xie siècle, que l'autorité des capitulaires vient se briser ii). Dans un moment où la civilisation progresse, où les mœurs deviennent plus raffinées, sa supériorité sur le droit lombard, même modifié et complété par les capitulaires éclate (2). Et il sera enfin le jus commune, le droit commun de l'Italie sur lequel des docteurs — d'autres docteurs de l'Ecole de Bologne — négligeant la personnalité des lois pour s'élever à des conceptions d'une autre portée scientifique, construiront la doctrine italienne des statuts.

impériales (Glose sur C. I, ti. :! el suiv.). Sur la Lombarda, ses éditions successives, les commentaires et l'enseignement dont elle fut l'objet à l'École de Bologne, v. Brunner, op. cit., t. I, p. 563.

(1) Edictwn Pistcrne. 864, e. 20, cap. 11, 319 : » ... quia super illam legeni vel contra ipsam legem nec antecessores nostri quodeumque capitulum statuerunt, nec nos aliquid constituimus ».

(2) Elle est affirmée, notamment, par l'auteur des « Quœstiones de ju>-i.< subtil itatibus » [édit. Fitting, p. 56, 58 et suiv.) ouvrage qui parait dater de la 3' décade du xne siècle, et qu'on a supposé être d'Irnerius. L'auteur combat

lit. I, n° 13, IV, n° 9) les lois impériales; ailleurs (tit. I, n° 15) le droit lombard : « Quod si quis forte errabundus, alicujus violentiœ successu turgidus censurant conetur imitari velut a vos interdum garritu quodam nostra verba simulant, quid hoc legibus valeat auctoritate ni fallor divina sub nixis der< ne cogitari quidern potest... ». Ayant reconnu que les lois nouvelles abrogi ni les plus anciennes, l'auteur se demande si, en conséquence, les reges transaljïini peuvent abroger le droit romain : « Ilac ratione transalpini quoque videntur pusse statutis su, ibro tre jura romana, cum et ipsi Romse dudum jam cœperanl imperare ». Mais, objecte l'auteur, la source la plus profonde de tout droit esl la raison qui donne sa force au droil romain et le fera

. Longtemps qu'il y aura un peuple romain : « Reges quidem transalpini tatem sumpsere, juri- autem Legumque scientiam notam !>abere non poter.'int : illis enim temporibus non modo stmlia sed et ipsi libri légitimée tiae fere perierant. Ta< io, quod illi suo more legibus operam dare nollent, etiam si in promptu haberent. Incognitum ergo jus emendare n»n erat eis possibile ». Les reges transalpini dont il s'agit, et qui ont régné à Rome, ne vint être que le» empereurs allemands N- >p. oit., p. il).

le moyen age. 81

Section 11 La juridiction ecclésiastique.

Sommaire. — Origine romaine et développement de la juridiction ecclésiastique : les officialités; prépondérance du droit romain, en particulier du droit de Justinien. — Compétence personnelle de la juridiction ecclésiastique à l'égard des prêtres, des clercs, etc. — Le problème de la compétence législative ; conflits entre les droits particuliers des communautés religieuses : prépondérance habituelle du droit personnel des parties; effet personnel des sentences d'excommunication. — Ces solutions s'accordent avec la prédominance de la procédure accusatoire. — Développement de Vinquisitio, qui procède de la cognitio extraor -dinar ia du droit romain.

Dans le désordre du Moyen âge, l'Eglise est la seule puissance dont l'action — notamment dans le domaine de la juridiction — s'étend avec efficacité sur des hommes de races différentes, soumis à des dominations temporelles variées. Ce pouvoir judiciaire qu'elle exerce par le moyen des évêques, l'Eglise le tient de l'Empire , romain lui-même (1) qui l'a consacré et organisé dans la législation de Justinien : « Dans une ville presque entièrement chrétienne comme Constantinople, écrit M. de Broglie'2), où l'épiscopat se trouvait la première des dignités, il n'y eut qu'un pas à franchir pour que cet arbitrage conventionnel devînt une juridiction, sinon imposée, du moins reconnue par la loi. S'il est douteux que Constantin lui-même ait accompli cette transformation, il est certain qu'il la favorisa de tout son pouvoir, et des titres entiers du Code Justinien, consacrés à l'organiser, nous montrent, dès la fin du siècle qui suivit sa mort, le fait déjà ancien converti en loi de l'Etat ».

Au temps des invasions, et dans la période barbare qui suit, ce n'est pas le droit de Justinien qui s'applique en Italie et en Gaule. Mais la juridiction épiscopale fondée sur les décisions des conciles, reconnue par le Code Théodosien, par le Bréviaire d'Alaric et par les Édits des rois mérovingiens, est étendue formellement par des capitulaires carolingiens de 789 (3), de 794 (4) et de 801 aux

(i) Mommsen, Le droit pénal romain, t. I, p. 340 et suiv.

(2) A. de Broglie, L'Église et l Empire romain. 5' éd., II, p. 267.

(3) Le capitulaire de Charlemagne de 789 décide en termes explicites que conformément au concile de Cbalcédoine, si les clercs, ainsi que les moines, avaient entre eux quelque affaire, ils devaient la porter devant leur évêque, et non devant les tribunaux séculiers (Laferrière, Histoire du droit c:cil de Rome et

' du droit français, t. III, 1848).

(4) Le capitulaire de 794, rendu par l'Assemblée de Francfort, organise la

D. t>E Vabrk. 6

82 DROIT PÉNAL INTERNATlOiNAL.

matières pénales (l). Alors la juridiction de l'évêque est établie dans chaque diocèse, avec faculté d'appel au Métropolitain qui statue au second degré, avec l'assistance de suffragants et le concours du comte, représentant le pouvoir temporel.

Cette organisation se complète au \u° siècle, lorsque, surchar- s d'occupations eux-mêmes, et réagissant contre les empiétements d'auxiliaires ambitieux, les archidiacres, les évêques, ont constitué dans leurs diocèses des tribunaux ecclésiastiques, les officialitës 2), qu'ils tiennent dans leur dépendance. A la même époque, -ou- l'impulsion reçue à l'École de Bologne, l'influence des Pandectes et du Code s'est manifestée. Au contact des théories romaines qu'elle a puisées d'abord dans le Code Théodosien '3 et qu'elle étudie ensuite dans la législation justinienne, l'Église fortifie sa constitution monarchique. Elle puise dans les mêmes lois les diverses formes de la procédure suiviedevant ses juridictions. La législation de Justinien se complète par les décrétâtes des Papes et les canons des conciles. Au \nc siècle, l'Église se trouve en possession d'un corps de lois supérieures à toutes les lois de l'époque, qui porte la juridiction de l'Eglise à l'apogée de son influence '' .

justice criminelle des évêques à deux degrés, l'appel de l'évêque statuant dans son diocèse au Métropolitain.

(1) Sur ia distinction canonique du •• péché et du « délit », l'établissement, .i côté du for intérieur qui relève de la conscience, d'un for extérieur par m'i l'Église, comme société humaine, exerce la juridiction pénale. V. Kahn, Etude sur lr délit et lapeine en droit canon, Nancy, 1898, p. 28.

(2) Fournier, Les Officialitës au Moyen âge, Paris, 1889, Introduction, p. xxxn;

;, Histoire des tribunaux de l'Inquisition en Irance, Paris, 1893, passim. 3) Tanon, op. cit., p. 133.

(4) La littérature du droit canonique (Corpus juris canonici) est représentée, après le Décret de Gratien (1150) par les Gloses : Summa Decreti, de Johannes Hispanus lt.st'i : Summa Decreti. de Ilugucio (1188); Summa Decretalium de Bernardus Papiensis 1191): Summa Decreti Bambergensis . Apparatus au Décret , de Johannes Teutonicus (1212); Ordo judius, composé de 1214 à 1216 par Tancrède, l'un des canonistes les plus renommés du xiu* siècle; publié, avec Pillius, donl Tancrède s'inspira souvent. par Bergmann (Gœtt. 1842 ; Additions à la glose de Johannes Teutonicus, par Bartholomceus Brixiensis (1238-1245); Apparatus in guingue libros Decretalium, par [nnocentius élève de Jacobus Balduini (1245) ; Lectura in primum librum Decretalium par Bernardus Compostellanus junior i'1245-12.V»). — Des le canons et de décrétales de la lin du xir siècle (Compilationrs antiqux) sortit, avec le recueil des décrétales de Grégoire IX ou Liber Extra

gné |;<r la Lettre X 1234) un nouveau Code qui absorba toute la littéra antérieur . Les derniers recueils officiels de Décrétales, le Sexte, les Clémen- • | - Extravagantes complètent le corpus juris canonici. Cf. Tardif, de» sources du droit canonique, P .p. 151" et suiv.

Les doléances d'un Pierre de Blois, archidiacre de Bath, représentant le vieux parti qui, fidèle aux traditions, voit grandir avec regret le pouvoir des officiauxet l'influence de la législation ju>tinienne (*) n'empêchent pas les clercs de se rendre en foule à Bologne, et dans les Universités de France où l'enseignement des Pandectes se continue. Vers la fin du \rtc siècle, l'évêque du Mans, llamelin, déclare que les chanoines qui étudieront à Home, à Paris, à Orléans, à Bologne, à Salerneou à Montpellier conserveront la plus grande partie de leurs revenus.

Or, qu'est-ce qui assure au droit pénal romain, qu'il s'agissedu droit de Théodose, ou du droit de Justinien, accru par les décrétales des Papes et par les canons des conciles, sa prépondérance? C'est Y uniformité d'une législation que l'on préfère, d'abord à la variété des droits personnels, puis à l'arbitraire des juridictions féodales. C'est le caractère social d'un droit qui substitue à la pratique des transactions, des compositions germaniques, l'égalité de peines obligatoires. C'est enfin sa douceur relative : il ignore les mutilations qui sont des châtiments usuels dans le droit barbare; la torture, établie par des textes nombreux du Digeste et du Code es! du moins étrangère aux décrétales des Papes (2) ; et l'Église répugne à l'application de la peine capitale, pour l'exécution de laquelle elle a recours au bras séculier ;:! .

Donc, par l'effet de son pouvoir politique grandissant mais aussi par l'attrait d'une justice supérieure, l'Église étend sa juridiction pénale; elle l'étend chaque jour davantage, sans acception de personnes, à toutes les matières qui touchent aux intérêts de la foi : crimes commis dans les lieux saints (églises, monastères, chapelles et cimetières (4); sacrilèges ; crimes contre la foi (hérésie, sorcellerie, magie); blasphème, simonie, adultère, infractions à la trêve de Dieu, usure (5). Mais surtout elle l'étend, ratione personœ, quelle que fut l'infractioncommise, à toutes les personnes que leur vocation religieuse (prêtres, clercs, notaires et sergents atta-

L) Fournier, op. cit., p. 8.

2 Deux textes canoniques paraissent faire allusion à la torture (G. 5, Q. 5, c . 4 et X. V. 10 . Mais c'est une fausse interprétation (Fournier, op. cit., p. 280 . — Il est probable qu'elle ne fut guère employée par les juge> d'Église en dehors des poursuites contre les hérétiques. V. cependant, en sens contraire, Tanon, Histoire de l'Inquisition, p. 365.

(3 Garraud, Traité théorique et pratique d'instruction criminelle,*,. I, 1907, p. 36;Fournier, op. cit., p. 'M, 280; Tanon, Histoire de l'Inquisition, p. 147, 465.

(4) Beaumanoir, XI, 13 et suiv.

(5) Fournier, op. cit., p. 90.

84 DROIT PKNAL INTERNATIONAL.

chés à la juridiction du juge d'Église) ou le caractère sacré d'une mission temporaire (croisés) (1) ou leurs études (scholares) (2) ou leur condition humide {miserabiles personœ : veuves etorphelins) ont fait tomber sous sa dépendance et placées sous sa protection :; . Et telle esl la source du caractère le plus intéressant, à notre point de vue. que revêt la juridiction ecclésiastique : son caractère personnel.

Sans doute, la compétence de l'évêque est déterminée, territorialement, par l'étendue de son diocèse. Il l'exerce originairement, et, plus tard les archidiacres, puis les ofticiaux, l'exerceront au moyen d'assises [sessiones, capitula, consisloria) tenues dans les différentes partie du diocèse. Il y a même, à l'intérieur de chaque diocèse, entre Vofficial principal et les officiaux forains une répartition de compétence qui n'est pas fondée uniquement sur la nature des causes, qui est aussi une répartition territoriale (4). Sans doute, encore, pour les infractions qui tombent, ratione materiœ, sous la compétence du clergé, le juge du lieu du délit est appelé à en connaître (5). Mais, suivanl le dernier état du droit romain, il existe au profit du juge du lieu d'arrestation (6) et du juge et lieu du domicile une compétence concurrente. Entre ces juges, dont la compétence est égale, la prévention décide \t).

Surtout, pour toutes les personnes qu'un lien personnel attache à la juridiction de l'Église, la compétence du judex domicilii esl

(i) Aux termes d'uni ordonnance de 1215, les croisés ne sont tenus de répondre en cour séculière ni au civil ni au criminel, sauf dans le cas où ils sont poursuivis comme vassaux, à raison de la tenure, ou arrêtés en flagrant délit de crimes ènon

(2 L> - écoliers peuvent être poursuivis devant trois juridictions : celle de elle des magistrats de la ville, et enfin, celle des maitres de l'Université d'après Tancrède).

(3) Fournier, op. cit., p. 77.

(4| Fournier, op. cit., p. 13j 61.

. m. 15. 1; C. XII, 51, 3.

(7) Fournier, op. cit., p. 142. Conc. de Narbonne de 1235 c. 20: Adinquisi-

tioiieiu quippe vestiam eos intelligimus pertinere qui vel infra ejusdem inqui-

e limites deliquerimt, vel domicilium ibi habenl seu babebànl quando

cœpta fuit, vel cum ibi morarentur occasione otïicii cujuscumque

publici, vel pri\ ■; : im domicilium nonbabentes, ibidem inventi, citatifue-

runt :, nque caution! mastrictis, sive non, inquisitio-

facere incepitis, vel eis forsitan purgationem indixistis. Siquidem

contra taies prsesi absentes potestis procedere, nisi forte alii procedere

■ut (Harduin, t. VII, col. 255, cité par Tanon, Histoire des tribunaux

de VJnrjuisitio/t, p. 251 .

exclusive de toute autre (1). Tout prêtre, tout clerc qui s'est rendu coupable d'un délit est justiciable seulement de son évêque, par où il faut entendre l'évêque du diocèse où il a son domicile (2). Le Décret exige même que l'accusation d'un prêtre soit portée devant un tribunal de six évêques, présidé par l'évêque diocésain de l'accusé (3). Plus tard cette règle est tombée en désuétude, et, sous la réserve des causes graves pouvant entraîner privation de bénéfice pour lesquelles l'évêque doit agir de concert avec son chapitre, le prêtre ou le clerc à la fin du xne siècle ressort simplement de son évêque diocésain ou de son officiai (*>.

A ce principe de la compétence personnelle du juge ecclésiastique, l'Eglise apporte spontanément quelques exceptions, qui font une place à la collaboration du pouvoir séculier. Quand sa compétence est invoquée par de prétendus clercs qui ont répudié eux-mêmes les caractères essentiels à leur état — clercs mariés qui ne portent ni l'habit clérical ni la tonsure, clercs qui font le commerce ou qui prêtent à intérêt — elle les repousse (5). Quand un clerc est surpris en train de commettre un crime grave — rapt, homicide, brigandage, attaques noctures — elle admet que le juge séculier du lieu de l'infraction l'arrête, à condition de le lui livrer aussitôt 6). Et c'est au bras séculier qu'elle livre elle-même, en vue

(1) Tancrède, pars. II, tit. I, § 1 ; Specul. lib. II, pars. I, De compet. jud. adit.. § 1, n. 1.

(2) Même à l'égard des simples fidèles, c'est le domicile qui fixe la compétence, pour ce qui est de la connaissance des péchés. Le forum pocnitentiale esl celui du domicile. La règle est encore en vigueur au xvi" siècle, où son existence est attestée par Clarus (Practiaa civilis atque criminalis, édit. Lyon 1672, Quœstio 38, p. 518) « Quœro numquid in foro pœnitentiali quis sortiatur furum ratione delicti. Respondeo quod non : ita tenent communiter Doctores, et dicit Àbbas... Ed ideo licet quis delinquat extra locum in quo habet domicilium, tenetur tamen peccata sua eonfiteri sacerdoti in cujus parochia lenet habitationem ».

(4) Specul. lib. III, part. I, de accus., § 4, n. 3; Fnurnier, op cit., p. 234.

(5) Boutaric, Arrêts du Parlement, n. 6236 (132L. En 1334, le Parlement refuse de considérer comme clerc Jean de Saint-Martin, réclamé par l'official ■ le Rouen « cum uxoratus esset et miles armatœ militke qui... judiciis causarum criminalium et executionibusearuindem interfuerat, auxilium consilium et opem impendéndo, tonsuram vel vestes non deferens cléricales » (cité par Fournier, op. cit., p. 67). — Cf. Oenestal, Le privilegium fori en France du décret de Gratien à la fin du xiV siècle, Paris, 1921, p. 92 et suiv.

(6) Tels sont, les usages dont les barons de Normandie constatent encore l'application en 1205, dans un document qu'ils adressèrent à leur nouveau maître, le roi Philippe Auguste (cité par Fournier, op. cit., p. 65 et suiv.).

86 DROIT PÉNAL INTEHNATïONAL.

d'une répression plus sévère, les clercs qu'à la suite d'uu forfait particulièrement odieux elle a dégradés (M.

En définitive, l'Eglise veut bien accepter, ou requiert elle-même, dans des cas particulièrement défavorables, le secours du bras séculier-. Ces exceptions témoignent de l'indulgence relative de sa loi pénale connue elles expliquent la faveur dont sa juridiction a été l'objet. Mlles ne prouvent nullement que les évêques aient apporté quelque négligence à sauvegarder un privilège auquel les clercs ne pouvaient pas renoncer {-:, et dont la violation était sanctionnée par l'excommunication, et par les pénalités les plus rigoureuses (3). Elle ne restreignent pas, en réalité, le champ de la compétence personnelle.

L'évêque de Rome a, lui aussi, sa compétence personnelle, qui s'étend, non seulement atonies les clercs, mais à tous les fidèles de l'Église. Quand son autorité s'est fortifiée, dans la seconde moitié du \ii' siècle, le Tape a fail admettre à son profit, pour toutes les causes ecclésiastiques, une compétence concurrente à celle îles évèques.qui n'apparaissent plus que comme ses délégués, dette compétence devient effective par la seule présence, même accidentelle, du justiciable à Home; il peul toujours être cité devant le Pape, son juge ordinaire C". Roma commuais patria. Ainsi se trouve formulé, avec la marque de son origine romaine, le principe de la compétence personnelle de l'Eglise. Rome est la commune patrie des fidèles, comme elle fut. autrefois, la communis patria des citoyens romains (5).

Devant la juridiction ecclésiastique, comment le problème de compétence législative était-il résolu? — On peut être tenté de

1 Si le clerc dégrade revenait en Normandie et commettait un noir crime, il était puni par la justice séculière comme l'eût été un laïque (Fournier, loc. cit.). — Cf. Genestal, op. cit., p. 242.

-' La Mure, Histoire ecclésiastique du diocèse de Lyon, p, 338; Fournier, op. cit.. ].. 72.

.''. .'. >us l'éfKscopat de Geoffroy Freslon L260-1274 un gentilhomme,

Mathieu Papelon, fit emprisonner un clerc coupable d'avoir commis un vol sur si i | après l'avoir fait juger par sa cour, lui lit couper le pied.

L'< ayant fait ajourner à comparaître devant lui les juges de la C

féodale qui avaientrendu cette sentence, les condamna à payer une pension au clerc ainsi mutilé et à faire amende honorable, nu-pieds, dans une procession à la cathédrale [Fournier, op. <it., p. 66 etsuiv.).

i X. II. 2, 2o (1230 ie vise express* ment quejles clercs. Mais, par

-. il a une portée générale Pournier, op. cit.. p. 12'.i . (T> V. plus haut, p. 62.

LE MOYEN ACiE. S «

croire qu'à raison de l'unité, déjà signalée, du droit canonique ce problème n'était pas de nature à se poser. Mais le droit commun de l'Eglise, appuyé sur le droit romain, ne gouvernait pas seul la justice pénale. 11 était venu se superposer aux droits particuliers des communautés religieuses, droits de formation coutumière, el qui persistèrent pendant tout le Moyen âge. Il arrivait aussi que, sur des questions d'ordre laïque qui se présentaient accessoirement devant lui, le juge de l'Église dût demander son inspiration au droit séculier. Ainsi des conflits de lois, et notamment de lois pénales, pouvaient surgir. Ils sont prévus par le Décret de (iratien, qui constate le maintien du droit coutumier de l'Église. Ils sont l'objet de développements étendus dans les ouvrages des commentateurs (l).

La solution la plus simple pouvait consister dans l'application. par le juge, de sa loi propre, de la loi du diocèse ou de la communauté ecclésiastique à laquelle il appartenait. 11 est remarquable que cette solution est rejetée, toutes les fois, du moins, que le droit du juge ne se confond pas avec le droit personnel des plaideurs. La distinction est faite nettement, entre la procédure qui est soumise à la lex forifi), et le fond du droit, qui est régi par une loi différente. Johannes Teutonicus (3) et la Summa Bambergensis i présentent, en faveur de ce rejet, un argument décisif, lorsqu'ils observent qu'une même affaire étant destinée, parfois, à suivre plusieurs instances, il serait étrange et inique qu'une divergence

(i) Ces ouvrages, dont la plupart sont manuscrits, seront cités d'après les passages rapportés dans l'ouvrage de Neumeyer, Di°. gemn'nrechtlichc Entwickelung des internationalen Strafrechls bis Bartolus, t. II, p. 110 et suiv.

(2) Bernardus ComjJostellanus junior, Lectura inprimum librum Decretalium, tit. 1, 4, super rubrica, in fine : « ... Aut locpuitur de consuetudine qua: attenditur circa factum judicis, vel processum, ettumista consuetudo non dicitur litigantium sed fori et judicis, ut in exemplo prœdictEe legis, D. 12. 5, 3 ».

(3) Johannes Teutonicus, Apparatus, dist. 8, c. 2, vu aut peregrini {in fine)... « Item, magnum sequeretur inconveniens, si secundum consuetudinem loci judicaretur, quia si illa loca haberent diversas consueludiues, in quibus judicat, jam sequeretur quod eadem causa regeretur secundum consuetudines contrarias. Item videtur quod secundum consuetudinem rei sit judicandum ».

(4) Summa Decreti Bambergensis, dist. 12, c. 4, IV 103a. « Argumentum quod judex débet judicare secundum consuetudinem litigantium et hoc putest probari. Esto enim quod judex debeat judicare secundum suam consuetudinem, et sic judicet, et appelletur ab eo, et item judex superior'judicabit secundum suam consuetudinem, quie forte contraria consuetudini inferioris judicis; ponatur ita, ergo retractabit sententiam juste latam a priori judice, quod absurdum est ».

entre le droit du premier juge et le droit du juge d'appel pût entraîner la ré formation. L'application de la lex fort est admise, en vertu, sans doute, d'une présomption de volonté, quand le juge ecclésiastique a été choisi comme arbitre, par les parties A). Dans toute autre hypothèse, elle est exclue, que le juge soit l'évêque, judex oi'f/inarius, ou un juge délégué par lui.

En matière délictuelle ou contractuelle, la plupart des commentateurs, sinon les plus anciens, l'auteur de la Summa Bambergensis (2), Bartholomseus Brixiensis (3), Innocentius quartus W semblent donner la préférence à la lex loci. Leur solution se fonde sur l'interprétation d'un passage du Décret de Gratien, et sur les textes du Digeste et du Code, dans l'interprétation desquels les canonistes ont quelquefois devancé les postglossateurs. L'application de la loi locale est admise par Bernardus Papiensis — s'agissant. il est vrai, d'un contrat — dans un cas où elle se distingue certainement de la loi du juge (5). En fait, l'application de la loi locale aux délits devait avoir lieu le plus souvent quand le juge local était saisi, et quand l'inculpé n'appartenait pas à ces catégories de personnes qui devaient, à raison de leur qualité, être poursuivies devant leur juge personnel.

1 1 Johannes Hispanus, Summa Dccreti. « Nota, si deficiant canones etleges, et judicandum sit onsuetudine, si fuerint judices ordinarii, tune, quia eadem est consuetudo ligitantium et judicum, secundum eorum consuetudinem débet jndicari. Item, si fuerint judices compromissarii, secundum eorum consuetidinem est judicandum, quiavidentur partes foro suo renuntiasse. Item, si fuerint delegati, tune secundum consuetudinem duorum litigantium est judicandum. Alii tamenconlradkunt ».

2 Summa Deereti Bamhevgensis, disti 12, c . î. t. 103a [in fine). « Similiter ontractu judicandum est secundum consuetudinem patrise in qua contrahit uf, D. 21, 2. 6; cavendum est de evictione secundum consuetudinem loci in ontrahitur. Similiter, quando aliquis obligatur ex malefieio, débet judicari el puniri secundum consuetudinem loci in quo commisit G. 3, 9, 6 pr. et C. 3, 15 Autb. qua in provincia. »

Bartholom&us Brixiensis, Addit. à la glose de Johannes Teutonicus, 'li>t. 12, c. i. « Ego credo quod Judex judicabit secundum consuetudinem rei, (■uni actor forum rei sequatur, ut X. 2. 2. 8, nisi ratione contractus vel maleli<-ii factus sil de foro alterius, quia tune servabitur consuetudo loci, ubi conti-axit vel deliquit, ut dist. 8, c. 2 et X. 2. 2, 20 ».

' Inn entiu quartus, Appara tus, tit.i. i super rubrica,n. 5-8. «Uludtamen nota q letudo loci ubi contractus celebratus es1 servari débet, D. 22,

2, 1 pr. et luci ubi maleficium perpetratur, argumento I). 4"?, 11, 9 et 10 ».

ardu Papiensis. Summa Decretalium. « Si vero in patria litiganti'iin esl babil is contractus, et alibi «ausa tractatur, secundum consuetudinem itium est judicandum, argumento C. 11, '.•:;. c. 60 ».

U n'est pas douteux, en effet, que l'application du droit local constituait une dérogation à la vraie tradition canonique. La compétence ecclésiastique repose uniquement sur un lien personnel : le lien qui unit tous les fidèles au Pape, ou aux évêques qui le représentent. Ainsi s'explique l'effet personnel, extra-territorial des sentences d'excommunication, affirmé par une Décrétale de 1 193 (1). Le principe, gouvernant toutes les matières juridiques, et attesté parles plus anciens commentateurs, est l'application du droit personnel des plaideurs; s'ils obéissent à des lois différentes, du droit personnel de l'inculpé i~), à moins que la loi du demandeur ne soit plus douce, ou. dit un commentateur, plus juste (3). Comment accorder avec ce principe, avec le texte formel de la Décrétale. l'exception admise, sous l'influence des précédents romains et des besoins de la pratique, à l'égard des délits et des contrats? Le plus grand embarras se manifeste (4). On fait intervenir l'idée

1) Décrétale de 1193. recueillie dans le Liber extra, 5, 39, 21 : « A nobis fuit ex parte tua qu^esitum, utrum, si quis ita pronuntiaverit « quisquis furtuiu fecerit excommunicatus sit » hjec generalis clausula ad ipsius excommunicatoris subditos referatur, an generaliter extendatur ad omnes, qui non sunt de jurisdictione illius. Ad quod dicimus quod bac sententia non nisi subditi obligantur ».

2) Johannes Hispanus, Summa Decreti... « Item, in boc ultimo casu, si fuerint contrarke consuetudo actoris et consuetudo rei, quia favorabiliores sunt rei quam actores, secundum rei consuetudinem débet judicari ». — Haguccio, Summa Decreti, dist. 12, c. 4, v° Contrario, f. 11 a. « Hic videtur colligi quod secundum consuetudines litigantium sit judicandum, licet causa sit delegata j udici aliis consuetudinibus utunti... Quid si, circa articulum, de quo agitur, diversse sunt consuetudines actoris vei rei? Sequitur tune consuetudinem rei, quia reus favorabilior est actore, et quia actor forum rei sequi débet». — Bartholomxus Brixiensis, loc. cit. — Summa Decreti Bambergensis, dist. 12, c. 4, f. 103 a... « Re.s-tat ergo quod non débet judicare .secundum suam consuetudinem, sed secundum consuetudinem litigantium, quod concessimus... Siautein diverste sunt consuetudines litigantium, judex débet judicare secundum consuetudinem rei, quia actor forum rei débet sequi C. 11. q. 1. c. 13 et 12 ».

(.3) En ce sens Huguccio et Laurentius (Neumeyer, op. cit., p. 129 et suiv.).

(4) En 1212, Tancredus, interprétant la décrétale de 1193, propose la distinction suivante : « Resistitur : ratione delicti efficitur quis subditus et parochianus alterius, ut C. 6, q. 3, c. 4 ; C. 3, q. 6, c. 1; G. 3, 15. Auth. quain provincia ; G. 3. 24. 1; ergo universi ligantur, cum sunt ejus subditi. Responde<> : si eeneraliter protulit verbum « quisquis furtum fecerit ubicumque », tune .solummodo subditi ligantur, sicut bic dicitur, quod alibi quam in ejus proviucia furtum fecerunt. lu quo casu intelligo quod bic dicitur. Si vero dixerit : » Si quis furtum fecerit in parochia mea », tune ratione delicti omnes qui î 1 > i delinquunt ligantur illa sententia ratione prius dicta » (texte cité par Neumeyer, op. cit., p. 138). Après lui, d'autres distinctions sont préconisées par Innocent, Commentaria, X. 5, 39, 21. Cf. Neumeyer, op. cit., p. 139.

riche d'avenir, que l'étranger, présent et délinquant sur le territoire doit être regardé comme ud sujet temporaire, occasionnel : l'application du droit local se concilie ainsi, tanl bien que mal, avec le principe de la compétence personnelle I1). On tire de là cette conclusion, appliquée tout au moins aux personnes privilégiées, aux écoliers el aux clercs, que la soumission au droit local implique un séjour d'une certaine durée sur le territoire ('-). A leur égard, la loi qui l'emporte, en définitive, n'est pas à proprement parler la loi locale, c'est la loi de l'habitation.

Enfin, la dissertation de Tancrèdé (début du xme siècle) atteste l'introduction d'une idée de sujétion qui soumet les membres de l'église, en quelque lieu qu'ils se trouvent et commettent des délits, a leur loi personnelle (3). Dans l'admission d'une personnalité attire, les canonistes ont encore devancé les' postglossateurs. Cette' évolution est contemporaine des transformations qui se sont poursuivies dans la procédure ecclésiastique.

En effet, parmi les emprunts que l'Église a faits au droit romain, figure encore celui-ci : elle lui a [tris sa procédure. La compétence préférable du judex domicilii de l'inculpé est en rapport étroit avec les règles de la procédure accusatoire. Le procès se débat,

1 Tancredus, loc. cit.; — Goffredus (Summa Decreialium (1241), 5, 39, 11 : « Potest autem prœlatus exeommunicare subditos suos... subditos intelligi ratione domicilii, rei, contractus etdelicti».

2 Hugucçio, Summa decreti, dist. 12, c. 11, dit qu'on doit suivre les usages de ceux chez qui on habite. Sur la dist., 8, 2, il est ajouté que les étrangers ■ •(

oliers [Scholarcs] doivent être jugés d'après la coutume de la ville où on les trouve, mais seulement s'ils veulent y habiter. C'est dans le même sens qu'il faut entendre I'- passage suivant de Jobannes Teutonicus : Dist. 8, c. 2. v aut peregrini : n Numquid ergo peregrini e1 scholares tenentur sequi consuetudinem eorum inter quos commorantur? Videtur hic quod sic et dist. 12 <•. 11 et dist. 41, c. 1. Argumentum contra quia viatores aon sortiuntur forum illius loci per quem transierunt ut D. 5, 1. 19, S 2, et est argumentum quod solum perpetuo habitantes obligantur lege civitatis ut 1). 20, 1, 32 ». Si l'auteur rappelle que, dans une opinion, chacun doit s'adapter aux usages de ses corn pagnons, il semble préférer la glose qui spumet exclusivement à l'application 'lu droit local {es perpetuo habitantes.

3 C< tte tdi i I': sujétion apparaît dans le passage préi ité de Tancrèdé. Elle esl développée dans le passage d'Innocent, X. r>, :','.), 21, où l'opinion do Tancrède est relatée avec la glose suivante : .. s. -eus si dixisset « quiemnque in dicpci '■! tune si subditus suus fecerit furtum extra diœcesim, aon ligatur. Secussi ferat Bententiam secundum verba decretalis indeterminate, quia tun< , ubicumque Bubdil is - lus furetur, ligutur ".

romme un procès civil, entre deux plaideurs, le demandeur et le défendeur. Sans doute, plusieurs des infractions auxquelles s'étend la compétence ratione materise de l'Eglise — blasphème, hérésie, sacrilège, etc. — sont des crimina publica qui se commettent sans causer préjudice à une personne déterminée qui prendrait l'initiative d'une plainte. Mais comme, sous le régime romain des actions populaires, le droit de poursuivre appartient à quivis ex populo, de môme, dans la communauté chrétienne primitive. tout fidèle peut se faire l'organe et le représentant de la vengeance divine, et nul procès ne s'engage en dehors de son intervention : système qui exclut également toute action publique, toute procédure par défaut, toute faculté pour le juge de rechercher et de rassembler les preuves; système qui met la répression à la merci du zèle plus au moins grand des fidèles, ou qui la fait dépendre — ce qui est pire — d'un sentiment de haine, de jalousie ou de vengeance. Or la procédure accusatoire, avec ses vices qui lui firent apporter, bientôt, des tempéraments, n'a jamais été abrogée. Et comme elle était la procédure ordinaire du droit romain classique — le seul qui fût connu en Italie et en Gaule jusqu'au xne siècle, elle a toujours été considérée comme la procédure officielle de l'Église.

Elle reçut d'ailleurs des exceptions qui furent imposées par les nécessités les plus pressantes de la répression. L'évêque, lorsqu'il parcourt son diocèse, punit, après un rapide examen, les délits peu graves, levia crimina, qui sont portés devant lui. On rapprochera utilement ce pouvoir de l'évêque de la coercitio des magistrats romains (1).

La pratique romaine, sensible à l'insuffisance de la procédure accusatoire, avait admis déjà à l'époque classique que le préfet de la ville à Rome et les Gouverneurs de provinces fussent saisis de la poursuite d'un méfait par la dénonciation des agents chargés de veiller sur le repos public (2). Ainsi fut-il reconnu de tout temps que les supérieurs ecclésiastiques, saisis par simple dénonciation d'un crime grave, étaient tenus d'instruire l'affaire sans attendre l'accusation en forme : et cette procédure de fait fut consacrée au temps de l'apparition des Décrétales (3). Or, quels sont les effets de cette denunciatio, qui est faite, en définitive, par un agent.

;,i) D. 18, 2, 6. — Cf. Tanon, Histoire de l'Inquisition, p. 276 et suiv.

(2) Momrnsen, Droit pénal romain, t. 1, p. 372 et suiv.; t. III, p. il et suiv.

(3) Fournier, op. cit., p. 25G; Tanon, Histoire de l'Inquisition, p. 286.

^2 DROIT PRNAI. INTERNATIONAL.

ecclésiastique institué à cet effet '.' C'est ici que se manifeste, de façon curieuse, l'influence exercée par le monde barbare sur l'Eglise, dont il a consacré, d'ailleurs, le pouvoir répressif. Saisi par la denunciatio, le juge ordonne la purgatio canonica. Suivant la coutume germanique, l'acquittement va dépendre de la dénégation formelle de l'inculpé appuyée sur son serment et confirmée par des co-jureurs qui le déclarent digne de foi (1). Et cette procédure, renouvelée du monde antique, qui fait dépendre le sort de l'accusé de la complaisance de ses amis, reste en vigueur, dans l'Église elle-même, pendant tout le cours du xme siècle.

Mais déjà, la fin du xne a vu le retour offensif du droit romain, et cette résurrection s'est manifestée, dans le domaine de la procédure, par une innovation capitale. Le Pape Innocent III a compris que les désordres de l'Église, les délits trop fréquents des ecclésiastiques et des prélats qui provoquent les sarcasmes des hérétiques nécessitent une répression indépendante de l'initiative privée, intéressée, capricieuse ou trop timide. L'opinion publique, la voix des fidèles reste à la base de la répression. Mais on la rend plus efficace en lui donnant un organe, et la forme juridique rétablie à cet effet n'est autre que celle de la cognitio exlraordinaria du droit romain. Contre celui dont la réputation n'est pas intacte, contre le diffamatus, une instruction peut, même en son absence, même à défaut d'une dénonciation privée, être ordonnée par le juge. Au juge même il appartient désormais de commencer la poursuite et de rassembler les preuves. C'est la procédure inquisitoire (2).

Au droit romain aussi l'Eglise emprunte la procédure de |,i remissio. Celle-ci peut être accordée au juge territorial, pour le jugement (3), ou même au judex domicilii, pour assurer l'exécution de la peine (4). L'exécution des sentences étrangères n'est pas exclue, au moins dans les procès privés (5).

LJ Tanon, Histoire cl- l'Inquisition, p. :'T1 et suiv.

La première trace certaine de cette procédure apparaît dans une décrétai du 21 septembre 1198 adressée à l'archevêque de Milan. Le V concile de Latran sanctionna l'innovation d'Innocenl III.

hannes Teutonicus, G. 3, 96, c. 1. ibi semper. I D'après I». 48,3, IL Voir Innocentius \, 2, 2, 17 et :>, 17, 1.

L'( ècution peul consister dans la confiscation des biens. Pour la confiscation <les biens d'un étranger absent, auteur d'un délit sur le territoire, lnno~

■ -. Commentaria, X. Z, 2, 14. n. 1 : n Gonfiscarentur vel ofifenso applica rentur, quia in rébus valel statutum vel consuetudo, quia sunl de ejus jurisdic-

La procédure inquisitoire a conservé, en droit canonique, un caractère exceptionnel. Il est resté acquis que la véritable procédure criminelle est la procédure accusatoire (crimen) tandis que, lorsqu'on agit per inquisitionem, on agit civiliter. Aussi la réforme est elle importante surtout par les répercussions qu'elle a eues hors de l'Eglise. Quant à ses effets sur le régime de la compétence pénale, elle doit être comparée à la substitution, dans la société antique, du régime des délits publics au régime des délits privés. Du jour où le procès criminel aura cessé d'apparaître comme un duel entre deux parties privées, la compétence pénale sera dépouillée de son caractère personnel. Et le magistrat chargé, non de satisfaire une vengeance ni de faire expier un malfaiteur, mais d'assurer, dans un intérêt social, le maintien de l'ordre public, verra tout naturellement attribuer à sa juridiction une portée territoriale (*). Cette transformation s'opérera quand sera progressivement restreinte, au profit du pouvoir royal, la juridiction de l'Eglise.

Section III Le Régime féodal.

Sommaire. — Formation de droits locaux. — Le droit de justice est attaché à la terre, et se transmet avec elle. — La compétence judiciaire du seigneur justicier s'étend a tous ceux qui sont couchans et levons sur ses terres. Elle

tione ». — C'est l'application du statut réel. Mais, le juge saisi n'étant pas celui du domicile, l'excommunication, qui a un caractère personnel, ne peut être prononcée : « Potest procedi in res ejus ad missionem in possessionem rerum quas ibi habet, sed non contra personam ad excommunicationem ». Cf. Neumeyer. op. cit., p. 141. — Pour l'exécution de décisions étrangères : Goflredus, Surnma X. 2, 2, n. 3; Dècrétale, 1245. Cf. Damasus, Summa de ordine judiciario, 1210, tit. II, éd. Wunderlich, anecdota qux processum civilem spectant, p. 59. (1) A l'égard de la compétence législative, cette tendance se manifeste dans une Dècrétale de la seconde moitié du xni" siècle, où, contrairement à la solution antérieure (suprà, p. 89, n. 1), l'effet personnel de la sentence d'excommunication est exclu. Le texte de cette Dècrétale doit être reproduit, à raison île l'influence qu'elle a exercée sur la doctrine italienne. Tit. II, cap. 2 de constitutionibus, iu-VI : « Ut animarum periculis obvietur, sententiis per statuta quoruuicumque ordinariorum prolatis ligari nolumus ignorantes : dura tamen eorum ignorantia crassa non fuerit aut supina. Statuto episcopi quo in omnes qui furtuni commiserint excommunicationis sententia promulgatur, subditi ejus, furtuni extra ipsius diœcesim committentes minime ligari noscuntur, quum extra territorium jus dicenti nonpareatur impune ».

i>4 DROIT PÉNAL INTERNATIONAL.

ise sur l'attachement au s. >1. mais ses eifets sont personnels. — Caractère accusatoire de la procédure. — Application personnelle des coutumes, eu matière pénale.

Le système de la personnalité des lois fut mis en échec, d'abord, par la prédominance toute naturelle, qu'on a constatée notamment en Italie, du droit de la race victorieuse. Les changements économiques qui datent de la conquête lui ont porté une nouvelle atteinte qui s'est manifestée au ixe siècle, à la fin de l'époque carolingienne, et de façon définitive. En effet, de la conquête, delà distribution des lots fonciers qui formèrent les sordides Burgondes et des AVisigoths, la terre salique et les alleux des Francs Saliens et Ripuaires, est née uns nouvelle classe d'hommes libres, une classe moyenne de propriétaires (1). Les leudes et tidôles qui s'enrichirent par les concessions de bénéfices qui leur furent faites, d'abord à titre temporaire et révocable, par les rois mérovingiens et carolingiens, étaient en même temps des comtes exerçant un pouvoir de juridiction répressive, non pas sur les hommes d'une seule race, mais sur tous les sujets du Roi, auxquels s'étendait d'ailleurs, également, l'autorité des Gapitulaires. Quand l'affaiblissement du pouvoir royal leur assura la propriété de leurs bénéfices, ils gardèrent ces attributions judiciaires qui apparaissaient d'abord comme une charge de la concession, et qui ne furent regardées que plus tard comme des « droits dé justice ». \ la diversité des lois personnelles, atténuée par l'uniformité du pouvoir royal, avait succédé, en même temps, la variété d'usages locaux. C'est ainsi que la personnalité des lois barbares fut remplacée par la » réalité féodale ». « Le droit de rendre la justice, a écrit un auteur du xvm° siècle!2), n'était pas, à proprement parler, concédé, il était transmis avec les terres. Dans les premiers temps, on ne concédait pas plus une justice qu'on ne concédait des serfs, en concédant ou en vendant une terre; ils passaient de mains en mains avec la terre, comme un accessoire de la terre, et le droit de justice passait avec eux aussi de mains en mains, parce qu'ij étail inhérent à la culture el à l'exploitation des terres >» 3

1 Laferrière, Histoire du d,-<>it civil de Home cl du droit français, t. III, 1848, p 103.

2 Hervé, Théorie des matières féodales, t. VI, ]>• 182, publiée en 1788.

-t plus tard, sous la Monarchie, que la justice fui séparée du fief.

Y. Bodin, Les six livres de la République, Paris, K>s:i. liv. III, chap. vi,

. 6 : « Il suffira de <î ii'<- en passant que la justice tienl si peu au fief <[ue le

Prince souverain vendant ou donnanl un fief de quelque nature qu'il soitn'en

Le procès pénal, dans la justice féodale, est trop voisin, historiquement et logiquement, de la procédure germanique pour ne pas présenter les caractères distinctifs de celle-ci. Il s'engage sur la plainte de la partie lésée, dont le « citoiement » est un succédané de l'accusation du droit germanique. Il consiste, comme en matière civile, dans un débat entre l'accusateur et l'inculpé, débat où certaines des preuves anciennes, comme le serment purgatoire et les ordalies n'apparaissent guère (*), mais où d'autres procédés qui révèlent un degré de civilisation analogue — combat judiciaire, appel au jugement de Dieu soutenu par le serment des deux adversaires et décidé par la bataille — occupent la première place (2). La principale innovation consiste dans la substitution aux compositions de pénalités généralement cruelles, en rapport avec les mœurs brutales du temps, et qui varient suivant les coutumes.

Devant qui ce procès s'engage-t-il? Les ducs, les comtes, dont le nom et l'institution datent de l'époque franque, étaient en même temps, comme il a été dit, des concessionnaires de bénéfices et des fonctionnaires royaux. Mais ce double caractère a disparu, du jour où Charles le Chauve, par son capitulaire de 877, a déclaré les duchés et comtés héréditaires (3). Le concessionnaire d'an tan est devenu un propriétaire ; par une évolution parallèle qu'explique également la décadence du pouvoir royal, le fonctionnaire s'est affranchi de son devoir d'obéissance. Et transformant en une sorte de droit réel attaché à son bien la fonction qui était une charge de son bénéfice, il est devenu un seigneur justicier.

Sa subordination ancienne était attestée par l'appel, dont ses décisions en matière judiciaire étaient susceptibles d'être frappées, par l'institution des Missi dominici que Pépin et Charlemagne avaient institués pour surveiller en leur nom l'administration de la justice. Mais du jour où l'institution des Missi dominici cessa pratiquement d'exister, en même temps que la faculté de faire appel disparaissait et que les Rois de la deuxième dynastie s'abstenaient de faire et de publier de nouveaux capitulaires (4), c'est-

point réputé donner ni vendre la juridiction, comme il a été jugé plusieurs t'ois et passé en forme d'édict faict par Philippe le Bel; encor que la donation lût pitoyable, ce que plusieurs avaient excepté ».

-(1) Beaumanoir [Les Coutumes du Beauvoisis, xuie siècle), ne parle pas des épreuves judiciaires.

(2) Garraud. Traité théorique et pratique d'instruction criminelle, t. !, L907, p. 43. — Saint-Louis remplaça le combat judiciaire par l'enquête.

(3) Laferrière, op. cit., p. 126.

(4) Laferrière, op. cit., p. 422.

à-dire environ à partir de Tan 888, les justiciers devinrent, suivant une notion indispensable pour comprendre l'organisation judiciaire du monde féodal, de véritables souverains.

Leur souveraineté est à la fois une souveraineté territoriale et une souveraineté personnelle. On songe plus volontiers à la première, lorsqu'on parle, en général, du régime féodal et de ses conséquences, au point de vue de l'application des coutumes. Mais en ce qui touche la juridiction répressive, c'est la seconde qui se manifeste et qui s'exerce à peu près exclusivement. Tour le cas de flagrant délit seulement, il y a place à l'exercice de la juridiction territoriale. Quand on prend le coupable sur le fait. qu'il soit un vilain, ou un serf, ou un auhain, il n'y a pas de contradiction possible: il suffit d'une procédure sommaire, qui dispense de l'accusation (1). Tous ceux qui sont présents lors du méfait doivent poursuivre le délinquant, l'arrêter et le livrer à la justice, « car c'est le commun porfis, dit Beaumanoir (2), que çascuns soit sergans et ait pooir de penre et d'arrêter les malfaiteurs ». — « Nus ne r'a se cort d'omme qui est pris en présent meffet, soit en mêlée, soit en damace fesant à autrui, anchois appartient la connissance au seigneur en qui tere le prise es1

fête » (3).

On sait d'ailleurs que la procédure féodale avait organisé, dans la clameur de haro, une méthode formaliste et naïve pour conserver au l'ait son caractère de flagrant délit. Les légistes empruntèrent à la Normandie cet usage de poursuivre à cri et haro, h chaude chasse, à chasse et à fuite (4). Ils étendirent la procédure plus sommaire du flagrant délit à des cas pour lesquels elle n'avait pas été faite, notamment au vol, quand le voleur était saisi en possession de l'objet dérobé 5 .

(1) Pierre de Fontaine, Conseil, XXXI, § 1; Ed. Marnier, p. 3(12 : « Là où li crime sont fait doivent li manfetor estre jugié. C'est voirs par nostre usage s'il est pris ou présent forfet... ». Beaumanoir, Les coutumes du Beauvoisis, XXX, n" 71 : « Çascuns pot penre en son héritage où fere penre celi qu'il y trouve rneffesant, commenl qu'il tiengne héritage de signeur ou en fief ou en vilenage ».

'-' Beaumanoir, Les coutumes dm Beauvoisis, XXXI, 1 i.

3 Bea imanoir, Les coutumes du Jieauvoisis, XXX. 85.

(4) Beaumanoir, XXXI, 1 i : <• C'est li> communs porfis ns soit sergans ft pooir de penre el d'arrester les malfeti urs; ne le justice en qui i* prise est fête a'en n'< à li en apartienl le jus tice et

(5) Beaumanoir, XXXI, 14 : « Çascuns pol porsivir le larron qui est saisis ' is, -'H de sa de l'autrui, soit en se justice soit en l'autrui, et

La souveraineté personnelle du seigneur justicier, en tant qu'elle s'exerce sur les vassaux, n'implique pas un pouvoir absolu de juridiction répressive. Le vassal, en rendant hommage à son seigneur justicier, en devenant son « homme », ne s'est pas mis à sa discrétion. Il sera jugé non par lui, mais par ses pairs, c'est-àdire parles vassaux qui tiennent de< fiefs du même seigneur. e( qui constituent la Cour féodale, présidée par le seigneur lui-même, ou par son prévôt. « C'était à ces assises que se portaient les affaires qu'avaient entre eux les vassaux d'une même seigneurie, quand ils préféraient la voie de la justice à celle de la guerre pour terminer leurs ditférends, et les procès que leur intentait quelque seigneur étranger, car c'était alors une règle invariable que tout défendeur fût jugé dans la cour de son propre seigneur » (1). Le lien personnel qui unit le défendeur à son seigneur justicier, et qui résulte de l'hommage, tel est donc, semble-t-il, le critérium de la compétence en matière pénale.

Mais voici qui nous fait pénétrer plus avant dans la nature véritable de ce lien personnel. Quand le noble ne réside pas sur le lîef qui lui a été concédé, mais habite sur les domaines d'un justicier dont il n'est pas le vassal, c'est de ce seigneur, à la cour duquel il ne trouve point ses pairs, qu'il devient le justiciable en matière criminelle. Ainsi veut le principe d'après lequel chacun doit être « justicié de son corps là où il couche et il lève » (2). Donc, en réalité, ce n'est pas sur le lien personnel résultant de cet acte de sujétion volontaire : l'hommage, que repose la compétence. C'est sur l'habitude de vivre sur un territoire déterminé. L'attachement de l'homme au sol, qui est l'essence même du régime féodal, explique, activement, que l'exercice des droits de justice

arcsterles et prendre, en quelque liu qu'il le truist, hors de lin saint, et bailler le à le justice dn liu ».

(1) Mably, Observations, 1. III, ch. m (t. II. p. 38] : Beaumanoir, I, 13.

(2) « ... Mes autrement est de eix qui ne sont pas saisi et vestu, car s'aucuns le veut acuser du larrecin, il le doU acuser par devant de segneur. desoz qui il est couquans et levans. s'il a arrestance » Beaumanoir, XXXI, li) « Je <ii qu'il doit mis alerà la semonse du segneur deso/. qui il est couquans et le

car il h' doit moult plus d'obéissance qu'il ne fiet as autres segneurs de qui il tient ses héritages tant solement: parce que li ■•ire desoz qui il est couquans et levans a le justice de son cors et la connissance de muebles et de catix et des héritages qu'il tient de li » (Beaumanoir, II. 16). Cl'. X, i. LVIII, 11; Établissements de Saint-Louis, II, 13 et 32: Mably, Considérations sur l'histoire de France, liv. III, chap. m (Genève. iTCô, t. II. p. 36); Fustel de Coulanges, De l'organisation de la justice dans Vantiquité et lus temps modt mes, Revue des Deux-Mondes, 1" août 1871. p. 540.

D. de Vabre. 7

DROIT 1^N\I IMI I N Vlli'N vl .

mont que le noble soi! justiciable sur la terre de qui il couche el il love. Ce lien

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LE MOYEN A(iE. 99

dispositions que les coutumes renferment à ce sujet témoigne suffisamment que le pouvoir arbitraire du juge, qui caractérise tout notre ancien Régime, a ses origines dans la jurisprudence du Moyen âge. Cette observation diminue sans doute l'intérêt pratique de la question suivante : quelle est la coutume dont le juge féodal, ayanl à déterminer la peine, devait faire application ?

La notion de territorialité du droit est généralement liée à celle du régime féodal. La coutume n'a d'empire que dans les limites du territoire pour lequel elle a été faite. Elle gouverne exclusivement le régime des biens immobiliers qui s'y trouvent, tant au point de vue des droits réels qui les grèvent que de l'application, en ce qui les concerne, du régime successoral ou du régime matrimonial (1 . Et si les dispositions concernant l'état et la capacité des personnes, ou plutôt certaines de ces dispositions, sont susceptibles de produire effet hors du territoire, cet effet est exceptionnel (2). La réalité — au sens de territorialité — est la règle, la personnalité l'exception. Cela est vrai, sans doute, des matières civiles. Mais cela n'est pas vrai des matières pénales. Quand le juge féodal jugeait, comme il avait qualité pour le faire, pour une infraction commise au dehors, un de ceux qui couchaient et levaient sur ses terres, c'est assurément de sa coutume propre qu'il • levait lui faire application (3). Et cette coutume produisait alors an effet personnel (4) — au sens du moins d'extraterritorial. Car à

1) Laine, Introduction au droit internat, privé, Paris, 1888, t. I. p. :î|(">.

2) Laine, op. cit., p. 320 et suiv.

(3) Sic, Laine, op. cit., p. 270. « Il n'esl pas téméraire de présumer que le juge de chaque lieu connaissait uniquement la loi Locale ». On remarquera que Beaumanoir, s'il prescrit une certaine indulgence à l'égard de ce^ix qui ignorent la l<>i, n'envisage nullement le cas où cette ignorance serait le fait d'un étranger auquel on voudrait appliquer la coutume territoriale. Le fait ne pouvait se [.induire qu'au cas de flagrant délit. Beaumanoir, XXX, a. '.'i. « On doit munit secorre les negligens qui ne sevent pas les coustumes, parce qu'ils n'ont puint repairié as pies nr as jugements. Quand ils sont acusé soudainement de ce dont ils ne se donnent garde, quant ils passent la coustume en aucune coze sans malice ».

i Beaumanoir, au chapitre « des démunîtes •• en distingue de trois so VI, 32) : « Trois manières de dei ian tes sont appelées personix,

que li clerc appelant action personele; les secondes sont demandes reeles; les autres sont mellées, ■ ■ reeles et personeles. Les demandes personix

snnl qui touquent le personne, si comme convenences, acas, ventes, vil unies fêtes, obligations, el moult d'autres cas qui puent touquier les persones. Les

la base de cette compétence personnelle des juridictions féodales,

il y a toujours, nous l'avons dit, une idée de réalité, l'idée que l'homme — aussi bien que l'immeuble, a sa situation sur un territoire — « celui 011 » il couche et « où il lève ». Mais l'homme, a la différence de l'immeuble, se déplace et devient le sujet d'actes juridiques, ou l'auteur de délits accomplis en dehors du territoire. Au lieu donc que la réalité de la coutume (Dinglichkeit suivant la terminologie allemande) en ce qui touche le droit civil des immeubles, a pour conséquence nécessaire sa territorialité {Raiïmlichkeit), elle se concilie, quant aux dispositions pénales qu'elle renferme, avec une certaine exterritorialité — et c'est ainsi qu'il faut entendre, à notre point de vue, la compétence personnelle du droit féodal (1).

11 faut le répéter, ce qui diminue beaucoup l'intérêt pratique de ces observations, c'est d'abord le pouvoir arbitraire presque illimité qui, dans ces temps d'anarchie, appartenait au juge; c'esl aussi l'incertitude, l'incroyable variété de la coutume (2) qui amenait

demandes reeles sont quant <m demande héritage, terres, bois, près, vingnes, yeues, justices, se^nories, molins, fours, maisons, chens, rentes et autres qui sont tenues pur héritages. Les demandes qui sont niellées, ce soi i cheles qui commencent personix et deschendent en le lin a estre reeles, si comme se Pierres demande à Jehan un arpent 'le vigne qu'il H vendi ou qu'il li donna <>u qu'il li c nveneneha à garantir : tex demandes soni niellées: car elle:- sont personix, porce que elles touquent le fet de le persone, et se sont reeles, parce, que le fins de le demande deschent sor L'eritage ■<. — On ne saurai! manquer dé, reconnaître en ce passage la source de la division tripartite de* statuts en statuts | " ' - els el mixtes qui sera consacrée plus tard par d'Argentré,

et après lui par )•■- auteurs français <lu wni' siècle. A cel égard il .-in- . : • ' Le constater que Beaumanoir range dans la caté mandes ■ - les demandes pour vilonies fetes, c'est-à-dire les

demandes en matière dèlictuelle.

(1) Comme le dit très exactement Laferrière : » la juridiction r.-.ss;, personnelle, c'est-à-dire qu'elle ne s'appliqua plus aux personnes et aux choses origine ou de nationalité des individus. La juridiction devint réelle. ' re qu'elle s'appliqua aux personnes, d ruisoji de leur nais. ,,/ ,/, /, '/■ habitation, et aux choses, a raison de leur situation dans le I toire de tel duché ou de tel comté » Laf< p. cit., p. 127). Cf. V

Traitr théoriqu* ' pratique de droit international privé, 2e éd., t. III (1012 . p. 7:..

:-, Prologu | : • El bien y pert à ce que ■•< personea

> r . 1 1 1 • pourroit pas trouver, el royaume de France, deux

chasteleries qui d toi cas uzassent d'une meisme coustume. Mais . mr ce, ,,,. ,i, | . prendre el à retenir les coustumes du pays où

remenl I on et r-eii.Mii -i <r\ les an-

treBi ilusors cas eles s'enlr ivent en plusors ca

tantôt des supplices barbares, tantôt une impunité complète, sans qu'il fût plus facile de rendre compte des uns que de l'autre. Lorsqu'aux xie et \ u" siècles, il se produisit en France une pénétration du droit romain, son influence se manifesta aussi, devant les juridictions féodales, par l'intervention des légistes. Ce fut un élément d'unité, dont témoignent, d'abord, les livres de Pierre de Fontaines et de Beaumanoir. A partir des xme et xive siècles, le développement du pouvoir royal, l'abaissement corrélatif des juridictions seigneuriales devait achever cette œuvre d'unification de la justice, dont le dernier effet allait être de substituer à la compétence personnelle du droit féodal une compétence territoriale.

« >n s'est efforcé, dans les pages précédentes, de préciser les différentes acceptions de cette compétence personnelle, en matière répressive. On a distingué la personnalité du droit barbare, fondée sur l'origine: la personnalité de la compétence ecclésiastique, conntdans le lien spirituel qui unit les clercs etles fidèles à l'Église ; la personnalité féodale, à la base de laquelle on trouve la notion réelle de l'attachement au sol. On verra que ces distinctions sont loin d'être indifférentes pour comprendre le développement postérieur des règles de droit interne ou de droit international sur la • ■. pétence pénale.

•Sommaire. — Son origine. — Les influences qui ont déterminé ^a formation.

— Les études de droit romain; les glossateurs du xne siècle et leurs théories sur la compétence pénale; la gl*>se d'Accurse, sur le titre ubi de oriminibus.

— L'influence du droit canonique ; les officialités ; l'inquisition. — L'influence du droit municipal des villes italiennes: organisation politique çt sociale: rapports entre les cités.

On désigne ainsi l'ensemble des théories élaborées par les juristes italiens du xne au xvie siècle pour résoudre les questions de compétence judiciaire ou législative qui se posaient entre les cités voisines et indépendantes du Nord île l'Italie. — « Issue d'une glose, très ancienne peut-être, recueillie par Accurse, écrit M. Laine (1), elle formait déjà, vers la fin du \inc siècle, un petit corps de règles que l'on chercherait vainement dans nombre de nos législations contemporaines ». La Doctrine italienne des statuts fonde la pluparl de ses solutions sur le droit romain. Mais elle a subi l'inlluence du droit et des institutions de l'Eglise. Elle emprunte aussi ses décisions aux statuts des villes italiennes, dont elle a pour objel propre de déterminer le domaine d'application territoriale.

Depuis que Justinien, ayant recouvré l'Italie, lui avait transmis ses lois, le droit romain, malgré les changements politiques, avait conservé son influence. Après l'invasion des Lombards, dont le Roi Hotbaric, au vne siècle, réunit les coutumes en un Code germanique (2), il resta prépondérant dans l'exarchat de Ravenne, à

(1) Laine, Introduction au droit international privé, t. I, p. 248 et sniv.

2 V. l'Édit publié par l'Auhme dans Les Mon-umenta Gcrmanics legcs(^\. G.

L. IV). Cel èdil des rois Lombards, joint, à la suite de la conquête franque, à la

collection des capitulaires italiens (Capitulare italicumj est devenu un ouvrage

unique, le Liber Papiensisow Capitulare I I dorum. Cf. ci-dessus, p. 79,

LA DOCTRINE ITALIENNE DRs STATUTS. 103

Rome el dans les villes du Sud de l'Italie. Dans le Nord même, Hotharic laissa aux vaincus l'usage de leur loi personnelle (1). Ce fut cette loi qui, loin de s'effacer, pénétra le; droit barbare, se fit sentir dans les actes législatifs, et devint l'élément essentiel du droit commun (jus commune) (?) qui, parmi la variété des législations statutaires, est un ensemble de principes de droit et d'usages observés dans toutes les villes de la Lombardie.

En matière pénale, son influence se manifesta par la nature des peines : la peine de mort, à l'égard des actes que le droit romain punissait ainsi ; la deportatio, Yaquse et ignis interdictio, d'autant plus facilement admise par les populations de races germaniques qu'elle ressemble à la Friedlosigkeit du droit lombard ; la confiscation, etc. Au contraire, les mutilations, qui restent en usage, proviennent du droit lombard (3).

Le droit romain n'avait cessé, d'ailleurs, d'être étudié en Italie. M. de Savigny a ruiné la légende d'après laquelle il aurait péri sous l'Empire pour ressusciter au xne siècle, à la suite de la découverte d'un manuscrit des Pandectes à Amalfi. La pratique s'était fait un droit romain abrégé que l'on retrouve, depuis les actes ravennates du ve siècle, jusqu'aux écrits de valeur qui furent publiés au xie siècle, le Pelrus, le. Brachylogus. C'est l'époque où se créent, à Rome, Ravenne, Pavie, Vérone, des écoles de droit,

(1) Cf. Dr Neumeyer, Die gemeinrechtliche Entwickelung des intemationalen Privât und Strafrechts bis Bartolus. Erstes Stùck : Die Geltung dcr Sta/>unesrechte in Italien, Mùnchen 1901, § 17 : Die Einfiihrung \der persônlîchen Rechte im longobardischen Gebiet; § 19 b : Romisches Recht (pp. 88 et 188).

(2^ La prépondérance que le droit romain acquiert peu à peu, relativement au droit lombard, dans la formation du droit commun, est retracée par Neumeyer, Die gemeinrechtliche Entwickelung., § 45 (p. 194). Das rômische als gemeines Recht. — Au xne siècle et dans le courant du xme siècle, les deux droits coexistent. Plus réservé lui-même que Marlinus Gosia, que Pillius, dans l'utilisation du droit lombard, Bulgarus dit encore : « Quidam sunt qui... inferre volunt legem Longobardam non esse legem.... quibus non consentio ». Hugolinus cite la Lombarda « in legibus » Roffredus oppose les legistce Romani aux legistx Longobardi. Mais, déjà, Roffredus considère le duel judiciaire comme une impia consuetudo. Odofredus (+ 1265} dit : « Longobarda non est lex nec ratio, sed est quoddam jus quod faciebant reges per se ». Andréas de Barulo (+ après 1265) ajoute : « Quasi superfluum erit in jure longobardo studere, postquam notaverim casus omnes in quibus dictum jus longobanluin a jure romano discordet, cum in ceteris aliis tanquam immutatuin firmum remaneat jus commune ».

(3) J. Kobler, Studien aus don Straf recht Mannheim 1890 : Das Strafrecht der italienischen Statuten com 12-16 Jahrhundcrt; Allgemeiner Teil: Erste Hàlfte, p. 10.

qui. dès la première moitié du \u° siècle, vont être éclipsées par >le de Bologne. Les maîtres de ces écoles sont les glossateurs, donl l'œuvre consiste surtout dans les commentaires, ou gloses qu'ils attachent aux textes de la législation justinienne (Digeste, Code et ïnstitutes) (i).

\ Bologne, dans les premières années du xne siècle, l'enseignemenl du glossateur Irnerius (Guarnerius ou Warnerius) qu'Odofredus appellera plus tard lucerna juris, fait oublier celui de son prédécesseur, Pepo de Varenne. Il forme des disciples, Bulgarus, Martinus Gosia, Jacobus et Hugo de Porto-Yarennate, Magister Aldricus (milieu du xue siècle). De Bulgarus procède une nouvelle génération de glossateurs (2) : Bogerius, Placen-

! Les gloss mnaissenl ni (laius, ai le» fragments des jurisconsultes classiques rumine Ulpien, ni les Basiliques. Pour les Pandectes, ils se servent du manuscrit de Pise Vtttera Pisana qui, transporté, en 1504 à Flooù on le conserve encore, prit le nom de Florentine. Les anciens manuscrits littera vêtus, antiqua , rectifiés à l'aide du manuscrit de Pise, donnèrent le texte classique de la Vulgate (lectio vulgata), déjà fixé vers le milieu du xme siècle. Pour le Code et les Ïnstitutes, les glossateurs se bornèrent à comparer entre eux les manuscrits qu'ils possédaient. — C'est à eux que ren la division bizarre des Pandectes en trois parties adoptée dans la plupart de> éditions du xvi" siècle : Digestum vêtus L. Ier à XXIV, t. II. Infortiatum (L. XXIV, t. III, à L. XXXVIII). - Digestum novum (L. XXXIX. t. I à L. L . — Cf. Brissaud, Cour* d'histoire générale du droit français public et privé, Paris, 1004, p. 205.

2) Quelles turent, sur les conflits de compétence pénale, les opinions des ateurs? Les écrits de plusieurs d'entre eux étant perdus, elles nous sont connues, surtout, par les témoignages de leurs successeurs. On peut en«dègager les données suivantes Cf. Neumeyer, Die gemeinrechtliche Kntwickelung..., t. II, p. 57 . 1" Ces auteurs sont attachés, en principe, à l'application de la lex f'ori. Ce principe, allirmé par Azo, au témoignage d'Odofredus Lectura in Digestum vêtus, D. 5, 1, 1, 10 est maintenu par Jacobus Balduini qui, au dire d'Alberic de Rosate, en aurait proposé la justification suivante : " Dominus Jaco. Bal. hic videtur sentire quod servari debeant statuts el consuetudines judicis, quia Ulum eligendo videntur eligere statuta et consuetudines suas, argumente. C 8, 10 3 et D. 22, 5, 3 ». Mais le même Balduini est le premier qui. si l'on en croit Jacobus de llavanis et Odol'redus, ait nettement si paré le fond du droit, et la forme, seul»- soumise à La lex fori. Une opinion représentée par Magister Aldricus, Azo, Hugolinus veut que le juge s'inspire de la justice, et applique la coutume « quam volet ». Aldricus semble fois donner la préférence à la loi du juge. — 2" Quel est ce juge? L'idée de la aie s'esl implantée de bonne heure, par interprétation

- romaines en particulier. C. I. 1, 1 et I). II. 1, 20. On a admis facilement qo 'I, suivant ie jus commune, aux délits commis par rs sur le territoire (Ri i ri -. Placentinus, Hugolinus. Accur- 0 quelque résistance i l'application des statuts locaux aux

LA DOCTfUNE ITALIENNE DES STATUTS. 105

tinus i 1192; Albéricus; Johannes Bassianus, Pillius (mort après 1207), Azo f 1230, liugolinus -;• après 1233, Roffredus, Jacobus Balduini, Martinus de Fano (1220-1272) et enfin le fameux Accurse. originaire de Florence, né vers 11<S2. professeur à Bologne en 1221, assesseur du podestat de cette ville en 1252, mort entre 1259 et 1203, dont l'œuvre capitale, ta grande Glose ou glossa ordinaria est la réduction de l'œuvre des glossateurs antérieurs ou contemporains (surtout, semble-t-il, ries plus anciens] — d'autant plus précieuse pour nous ijutj la plupart des manuscrits misa contribution par Accurse sont perdus 1 .

Sur la question qui nous occupe, celle de la compétence pénale, les développements de la grande Glose sont attachés au texte fondamental du Code (2>, déjà cité par nous :

C. 111. 15. Ubi de criminibus agi oportet, 1 . — Quœstiones eorum

étrangers (Martinus de Fano cité par Cinus, Commentaria in Codicem, G. 1, 1. 1, 7). On a admis cependant, pour des raisons de police, que l'interdiction d'exporter des denrées et les pénalités qui la sanctionnent concernent les étrangers (Ubertus de Bobbio, Guido de Suzaria, Martinus de Fano). De Martinus date peut être, comme Albéricus le laisse entendre, l'étymologie fantaisiste qui rattache le mot territorium à terrere. — 3° Des le temps des glossateurs, une part fut faite à la compétence du judex domicilii à l'égard des délits commis, dos contrats passés à l'étranger. En ce sens, Rogerius, Placentinus, Azo, Hugolinus, Accursius. — Enfin, il faut inscrire à l'actif des auteurs de cette époque : l'idée, exprimée tout au moins par Magister Aldricus, et qui est la base même du droit international privé, que l'application d'une loi étrangère peut être obligatoire pour-le juge; — l'admission, en matière pénale, de la remissio (Rogerius, Placentinus, Azo, liugolinus, Balduini, Accursius), qui doit être accordée par le judex deprehensionis au judex loci delicti, ou même par ce dernier au judex domicilii .Irnerius, Rogerius, Accursius) et qui peut avoir simplement pour objet l'exécution de la peine (Hugolinus, Accursius); — l'effet extra-territorial des sentences pénales, qui concerne le bannissement, l'interdiction d'exercer une profession [quasi infamia ipsum semper concomitetur sicut lepra leprosivm; Accursius. D. 3, 1, 9, non irrogat), la confiscation, à laquelle il est procédé avec le concours du judex rei sitx, mais qui ne s'étend pas à l'aggravation de la récidive (Ubertus de Bobbio, cité par Gandinus, de Maleficiis, rubru a de furibus, n. 3). Il résulte enfin du passage de la grande glose cité au texte que certains glossateurs, notamment Pillius, ont admis, tout au moins à titre subsidiaire, la compétence du judex depre'nensionis. Placentin interprétait dans le même sens le texte. C. III, 15, 1. Mais l'interprétation différente qui a triomphé dans la grande Glose, et qui est rapportée au texte, était déjà détendue par Azo. Cf. von Martitz, Redits hilfe in Strafsachen, t. I, p. 151.

(1) Sur Accurse et ses prédécesseurs, voirSavigny, Geschichte des r omise hc a Rechts im Minelaltcr, 2e éd., vol. V, 1850, chap. xxxxn; Regelsberger, Pandeftten, t. I, Leipzig. 1893, p. 34.

(2) On sait que les développements de la Grande Glose relatifs au conflit des

criminum quae legibus aut extra ordinem coercentur, ubi commissa vel inchoata stuit, rel ubi reperiuntur qui rei esse perhibentur criminis per/ici debere sutis notum est.

Voici le commentaire de la glose :

Sur le titre : Ubi de criminibus : Causa criminalis tractalur altero de tribus tocis : scilicet ubi crimen est commissum vel causa est inchoata, vel ubi deprehenditur reus habere domicilium.

Sur les mots : Quxstiones. Tu Mutinensis Jïononiw deliquisti: ubi convenire debeas qucsritur. Respondeo : ubi deliquisti. Item ubi causa inchoata est.

Reperiuntur. Id est ubic unique sint, secundum P. (Pillîus). (Inde illud ubi te invenero ibi le judicabo et pro eo j. I. prox. ibi ubi degit. (C. 111. lo, 2), Tu die : reperiuntur se. habere domicilium sive forum quod multis modis constiluitur... vel die quand o loquitur ibi de vagabundis, ut illi ubi libet possunt conveniri.

D'après le commentateur, le texte du Code attribue donc compétence au tribunal du lieu de commission du délit. Suivant Pillîus. dont l'opinion est rapportée, le juge du lieu d'arrestation peut également être saisi. Mais Fauteur de la grande glose, opposant à la solution de Pillius une interprétation différente du texte — qui devait avoir, chez les auteurs suivants, une singulière fortune ! mais qui fut énergiquement et justement combattue parDoneau (2)

.statuts en matière civile sont rattachés au texte suivant, qui est aussi un texte du Code :

C. I. 1. De Summa Trinitate et de jid< catholica, et ut nemo de ea re p>tblice contendere audeat 1. I„tpp. Gratianus, Valent ira anus et Théodosius .1. 1. A. ad populum urbis Çonstantinopolitanœ. Gunctos populos quos clementise nostrse régit imperium in tali volumus religione versari quam divinum Petrum apostolum tradidisse Romanis religio usque ad nunc ab ipso insinuata déclarât..

Sur les mots : Cunctos populos, le glossateur fait la remarque suivante : Quodsi Bononiensis conveniatur Mutina', non débet judicari secundum statuta .Mutina- quitus non subest. Cum dicat quos nostrse clementiœ régit imperium, videtur hic textus sujiponere quod non omnes populos régit imperator...

(1) 11 est a remarquer cependant que des auteurs français du \nr el lu xiv siècle "ut fondé sur le texte C. III. 15 la compétence du judex deprè- '/iis. V. Le Conseil de Pierre de Fontaines, chap. xxxi, et La Somme rurale de Boutillier, livre, I. tit. :'>i. — L'interprétation des mots vel ubi reperiuntur ■ •< •-■ 5tèe, - tiva t i (pression de Placentin (Cf. von Martitz, /</<•. rit. •■ la croix des crimin..

Donellus, Commentaria juris civilis lib. XVII cap. XVI : « ... Cum illis opponuntui ra ad 1. 1 C. ubi de orim. n lubital Accur-

— trouve dans ce texte l'attribution de compétence au forum domicilii. Le juge du lieu d'arrestation ne pourra être saisi que des affaires concernant une catégorie spéciale de malfaiteurs : ies vagabundi.

On voit de quelle exégèse attentive et ingénieuse, d'ailleurs dépourvue de perspective historique, les textes de Justinien étaient l'objet : « Les glossateurs, écrit M. de Stintzing (1), ne reconnaissent d'autre base que le texte des grands recueils de Justinien, ni d'autre voie pour arriver à la science du droit que l'interprétation de cette source pure. L'exégèse est le fondement naturel et unique de leur doctrine; la lecture incessante des lois romaines leur est une mine inépuisable; c'est là leur cercle d'études, d'où ils ne sortent jamais, pas même dans ceux de leurs travaux qui revêtent une forme plus libre, telle que les sommes et les brocards. C'est à cette méthode exacte, réalisée avec une vigueur intellectuelle surprenante, qu'il faut attribuer la disparition et l'oubli de la littérature antérieure, et avec elle des débris d'une tradition de l'antiquité reculée qui s'y étaient conservés, comme aussi le fait qu'à partir de ce moment semble naître, tout d'un coup, la science juridique du Moyen âge ».

L'influence du droit canonique s'est exercée aussi sur la formation delà doctrine des statuts. Dans l'organisation sociale du Moyen Age, l'évêque est investi d'un double pouvoir de juridiction : un pouvoir de juridiction spirituelle, vis-à-vis de tous les fidèles, en vertu duquel est prononcée l'excommunication ; un pouvoir de juridiction criminelle à l'égard des clercs exclusivement soumis à son autorité. Ce pouvoir judiciaire de l'Église, remontant par ses origines aux premiers siècles du christianisme, après s'être maintenu et développé au milieu des révolutions qui font suite aux in-

sius et cum Accursio reliqui sic interpretari : ubi reperiuntur rei, id est ubi reperiuntur domicilium habere. Sed hoc quam recte non difficile est cuivis judicare. Certe verba aperte refragantur. Quid enim, quceso, commune inter se habent hœ orationes, ubi reperitur reus et ubi reperitur domicilium habere ? Nihiio certe plus, quam si ubi reus reperitur interpretatur quis ubi reperitur navigare, aut fodere, aut insulam œdiiicare ». — L'interprétation de Doneau, généralement admise, suivant laquelle l'auteur de la constitution a voulu établir la compétence du forum deprehensionis, est contestée par Caspar Ziegler (1621-1690; De judicum officio vel deiictis tractalus moralis, 4' éd., 1754, concl. XV, § 36; Gluck (Pandekten, vol. VI, §518: soutient que le texte signifie seulement que l'instruction doit avoir lieu — et non que le jugement doit être rendu — au lieu de l'arrestation.

(1) Stintzing, Geschichte der populàren Litteratur..., p. 91, cité par ^4. Rivier. La science du droit dans la première partie du .Moyen âge. Xoucelle Revue historique, 1877.

\ usions barbares, reçoit, au déclin du xnc siècle, une extension nouvelle et une organisation définitive. Alors, l'enseignement des Pàndectes et du Code, libéralement distribué à Ravenne, à Pavie. ;i lîologne, se répand parmi (tes disciples curieux d'apprendre et 'If mettre en pratique les règles de la législation impériale: or ces règles consacrent déjà et réglementent le pouvoir judiciaire tic l'Église. On réunit en recueils les décrétâtes des Papes, comme jadis on avait réuni dans des Codes les constitutions des empereurs. Et l'Église, la seule puissance universellement reconnue, se met en possession d'un corps de lois de beaucoup supérieures à toutes les lois du temps, œuvre législative que les décisions des papes ne ressent de compléter et de réformer (1).

De la fin du \up siècle datent les officiait tés, tribunaux épiscopaux dont l'institution est la conséquence de la lutte des évoques contre les usurpations d'auxiliaires ambitieux, les archidiacres: la conséquence aussi des progrès que font, dans les écoles et dans la pratique, les compilations de Justinien.

Au début du xme siècle, le droit canonique doit à l'initiative d'Innocent III l'introduction d'une procédure nouvelle, appelée à un grand avenir : la procédure inquisitoire. Jusque là, en vertu des règles traditionnelles de Yordo, la poursuite criminelle était déterminée par Vaccusatio de la victime. Souvent, celle-ci reculait devant un acte aussi grave, pouvant entraîner des représailles. Sous Innocent III (1215), l'Église réagit. Klle se contente du bruit public (diffamatio ou d'une dénonciation secrète (cum promovente) pour ouvrir une instruction (inquisitio). L'action est intentée d'office par le juge et cet usage s'étend aux juridictions séculières. Plus tard, l'action sera mise en mouvement par un corps de magistrats spécialement organisé à ceteffet : le ministère publie. Dès la seconde moitié duxmesiècle, il existe devantles tribunaux séculiers d'Italie (2 .

Enfin,, au point de vue strictement pénal, l'influence de l'Eglise -est manifestée par un adoucissement de la répression : elle a fait admettre la faculté de rachal pour la peine de mort et les mutilalions (3 .

Son influence se manifeste aussi par l'idée d'expiation qui intervient dans des motifs de jugement (4).

1) Fouraier, Les officialités au Moyenâge.F&rïs, 1880, p. 95. V. ci-dessus, p. 82. 2, Brissaud, Cours d'histoire générale du droit français. Paris, 1904, )>. 148. :'») Kobler, Studien aus dem Strafreeht. Dos Utrafrecht der italienischen Xtatuten votn 12-16 lahrhundert ; p. 12.

(4) Par exemple à Padoue. en L2TJ : « ... cum res si! mali exempli ta lia facere

La lutte de l'Eglise et de l'Empire reraplil le Moyen âge italien, 'est à la faveur de celte latte, en s'appuyant tantôt sur l'une, tantôt sur l'autre de ces deux puissances, que les cités italiennes onl conquis leur liberté. Aux iv et x" siècles, nominalement soumises à la suzeraineté de l'Empereur, elles obéissent à la direction des évê ques qui réunissent en leurs mains l'administration, la justice, la police et l'armée. A la fin du \r siècle el dans la première moitié du xn° siècle s'accomplit la Révolution qui dans beaucoup de villes substitue au Gouvernement épiscopal l'autonomie municipale. Dès lors, la cité lombarde a ses consuls, qu'assiste le conseil appelé credentia, et son assemblée générale [concio publica, parlamenturri) convoquée dans les circonstances graves. Elles a ses lois municipales ou statuts, coutumes issues en partie des lois lombardes, en partie des nouveaux usages, qui seront rédigés et en quelque sorte codifiés au cours du \iur' siècle U . Le domicile [domicilium, origo est le lien de droit qui rattache les habitants à la cité. Il jouera dans les conflits entre statuts le même rôle que la nationalité' aujourd'hui dans les rapports entre États indépendants.

Ce terme « autonomie » ne doit pas évoquer dans l'esprit du lecteur un régime de liberté paisible. La liberté n'existe pas dans la cité, où l'individu, entravé par les règlements qui dominent jusqu'aux actes de sa vie privée, limitent le nombre de figuiers et d'amandiers qu'il peut planter dans son champ, le nombre de prêtres et de cierges qui accompagneront ses funérailles, esl o attaché àsa ville aussi rigoureusement que le colon à sa glèbe » ,'-' . — La paix ne règne pas entre les cités, que séparent des haines féroces. En Toscane. ce sont les luttes de Pise et de Lucques, de Florence et de Sienne. En Lombardie. ce sonl les ligues 'rivales qui -se forment entre les cités: ainsi, en 1158. d'un côté Milan, que suivent Brescia, Plaisance, Parme, Modène : de l'autre Pavie, avec Crémone, Lodi, Corne: en 1191, Crémone. Pavie, Côme, Bergame, Lodi s'allient contre Milan. Entre les cités ennemies, l'union ne s'établit que pour rési ter à latyrannie impériale. — En 1 156, Frédéric Barberousse franchit les Alpes el vient châtier les Milanais. Dès cette époque, l'institution des podestats, magistrats suprêmes *\c> villes italiennes, que l'Empereur nomme ou confirme, est la marque de sa suzeraineté. L'au-

et sit detestabile apud deum in detrimentujm commuais Paduœ utaliisitin exemplum... ». Koliler, loc. cit., p. l'i.

(1) Laiué, Introduction au droit international privé, t. I, p. 98.

Gebhart, Les origines de la Renaissance en Italie, Paris, 1879, p. 84 el suiv.

torité des podestats est maintenue, mais restreinte, par la paix de Venise conclue en 1177. à la suite d'une nouvelle invasion, entre Frédéric et les villes lombardes. L'année 1250 voit la mort de Frédéric, la fin des Hohenstaufen et la ruine définitive du pouvoir impérial. C'est le point de départ d'une anarchie nouvelle à l'intérieur des villes que déchirent les factions, dans les rapports entre les villes où la guerre est l'état normal pendant la seconde moitié du \me siècle.

La brutalité des mœurs, dans une telle époque, explique certains caractères de la répression, où l'idée d'intimidation s'allie à celles d'expiation et de vengeance (1). Elle était peu favorable, semble-t-il, à l'élaboration scientifique. Mais l'était-elle davantage au développement du commerce, à l'éclosion de la littérature et de l'art? Or il régnait entre ces cités d'Italie, entre ces cités et le reste du monde une activité économique et un échange d'idées incessants. Le xme siècle est le temps où les marchands de Florence répandent dans le monde entier leurs draps façonnés, où ses banquiers disséminent leurs comptoirs depuis l'Angleterre jusqu'à l'Extrême Orient; le temps où Venise concentre presque tout le commerce de l'Occident avec l'Orient. C'est le début de la Renaissance. Dante naît en 1265. II semble que l'activité individuelle, dans tous les domaines, soit surexcitée par l'existence d'agitation continue et de combats. Le commerce intense, la circulation fréquente entre des villes dont chacune a ses lois propres, multiplie ces conflits que la Doctrine italienne essaiera de résoudre. Et comme ce milieu troublé est pour les criminels un bouillon de culture, comme la nécessité d'une répression énergique apparaît, c'est sur le terrain du droit pénal que l'élaboration de règles fixes sera particulièrement utile. — Tel est le but vers lequel se sont elforcés les postglossateurs.

Section l L'École des postglossateurs.

Sommaire. — Caractères de cette école; ses principaux représentants et leucs œuvres. — I" Délits commis sur le territoire : responsabilité pénale des

t Extraits d< jugements rendus à Padua en 1251* : « ... propier exenipUim

i metus multorum » (Padua, n. 1324) — en 1277 : < cura rea

sit m;ili exempli talia facere et sit detestabile apu<l Deum in detrimentum communis Paduae, ul alii >it in exemplum (Padua, n° 1359). — Cl". Kohler, Studien aus dem Strafrecht, Mannheim, 1890, p. 16.

étrangers : d"après les statuts des villes italiennes — d'après la doctrine. — Application territoriale des statuts dans ses rapports avec le droit commun. — Exception fondée sur l'ignorance de la loi. — 2° Délits commis par des domiciliés hors du territoire : examen du droit positif. — Le judex domicilii, en l'absence d'une accusation privée, peut-il procéder per inquisitionem? — Caractère subsidiaire de la compétence du judex domicilii : la remissio; effets de la chose jugée. — Le juge du domicile appliquera-t-il le statutum domicilii'.' — Effets de sa sentence. — 3° Délits commis par des non- domicilié s hors du territoire de la cité. — Infractions dirigées contre la cité ou ses ressortissants. — Compétence du judex deprehensionis à l'égard des vagabundi. des latrones, des banniti. — Prorogation de la compétence criminelle.

Les glossateurs étaient des professeurs et des savants. Les postglossateurs sont l'un et l'autre. Mais ce sont, en même temps, pour la plupart, des praticiens, des avocats, des administrateurs, des hommes politiques, sensibles surtout aux nécessités de leur temps. Les textes des compilations justiniennes restent la base de leurs dissertations. Encore ont-ils pris l'habitude d'attacher leurs commentaires aux commentaires de leurs prédécesseurs, de faire d(js gloses sur la grande Glose, plutôt qu'ils ne remontent directement aux sources romaines (1). Ce qu'ils demandent à celles-ci, r'est moins la solution des problèmes qui les occupent, que des arguments en faveur des solutions qui leur ont été suggérées par la pratique.

Au surplus, quelle ressemblance entre la situation du monde Romain sous le Bas Empire et le régime des cités dont les postglossateurs ont dû organiser les relations juridiques, dans le domaine du droit civil et du droit pénal? Les auteurs des constitutions du Code et des Novelles se bornent à régler la compétence judiciaire des Gouverneurs de provinces faisant partie d'un même Empire. La tâche des postglossateurs est singulièrement plus complexe. La variété des statuts, œuvres de cités indépendantes, se complique encore de l'existence d'un jus commune, qui les régit toutes. Il s'agit d'apprécier la validité des statuts dans celles de leurs dispositions qui semblent contraires au jus commune. II s'agit, en second lieu, de déterminer le domaine d'application respective du jus commune et des statuts de chaque cité. Il s'agit

(1) Regelsberger, Pandekten, 1. 1, p. 21. Cette méthode détermina, quand le droit romain devint plus tard, eu France, en Allemagne, un droit commun positif, la règle d'interprétation qui reçut, au début du xvur siècle, l'expression suivante : Quidquid non agnoscit glnssa, nec agnoscit forum (Regelsberger, lot-, cit.).

enfin, indépendamment de la compétence judiciaire, de régler, dans leurs rapports réciproques, la portée territoriale des statuts de chaque cité.

Ce qui élargit encore l'horizon du droit, et complète la physionomie de la nouvelle École, c'est la pénétration qui s'établit entre les universités italiennes et les nouvelles universités créées en France — celles de Toulouse et de Montpellier en particulier — soit par l'affluence, dans l'Université illustre de Bologne, d'étudiants français, soit par la formation, dans cette Université, de futurs maîtres des Universités françaises : Jacques de Revigny, Guillaume Durant, Pierre de Belleperche, Jean Fabre.

Quelques détails sur les plus illustres d'entre les postglossateurs aideront .1 caractériser leur œuvre. Odofredus (-j- 126;}) élève de Roffredus el d'Acourse; avocat en France; en 1238, assesseur du Podestat de Padoue : à partir de 1244-, professeur à Bologne, et chargé par le gouvernement de cette cité rte conduire des négociations importantes; auteur ■ d'écrits exégétiques, leçons recueillies par ses élèves, où l'abondance des détails i'aLiuue l'esprit du lecteur en particulier, ses Lecturœ in Codicem (1). — Dinus, professeur à Pistoie en 1279, à Bologne en 1289; un seul de ses ouvrages parvenu jusqu'à nous : ses additions à /<> Glose d'Accurse (2). — Jacobus deArena (fin du xme siècle) (3). — Rolandinus de Homanciis, pr aeur et avocat; mort en 1284; auteur d'un ouvrage intitulé : de ordine malc/icioritm, le premier ouvrage spécial sur le droit criminel, dont malheureuse meut tous les manuscrits sont aujourd'hui perdus. — Jacobus de Ravauis ou t le llm <>na{ Jacques de Révigny)né en Lorraine, étudie à Bologne, élève de Jacobus Balduini; professeur à Toulouse en 1274, mortévêque de Verdun vers I29i'> ; auteurde Repetitiones etjde Lcclur;r ; fréquemment cité par les auteurs plus relents, Bartole.Balde, etc. — Guilielmus Duranlis iiiuillaume Durant) 1237- 1296, né en Languedoc, élève d'Accurse et d'Odofredus, professeur à Modène; meurt évoque de Mende; auteur du Spéculum juris « qui, comme l'Océan, les fleuves, reçut l'étoffe antérieurs, el fut enrichi par les expé-

riences qu'avail faites l'auteur dans sa vie active, comme professeur de droitj comme juge et comme : Étal ".D'un le nom de S reculator par

lequel ses successeurs le désignent (4). — Albertus Gandinus, né proba-

(1) Cf." Savigny, Ga les rômisehen Rechts îm Mittelalter, 2' éd.,

vol. V. 1850, p. 163.

Savigny, '■ ., V, p. 169.

;'.'.) Laine, Introduction au droit international privé, t. l, p. in;.

i. Noua le citons d'après l'édition de Francfort (1592), reproduite par

F. Meili, Uber Q Début der Doktrin des international en Privât

und Strà f rechts, Zeitschri fi fur internationales Privât und Strafrecht, 1899,

p. 1 — «t l'édition de Baie, Durandi episcopi spéculum juHs, Joan-Andreœ

Baldi reliquorum qt m. i. v. doctorum theoremalibus illustra-

et ab innumeris en lurgatum, Basile»', !">7i, lib. II. partie. 1.

I). compétent ii j 390. Sur Durantis, ' Vouv. Rev.

1881, p i!7, .' Hollweg, Der Civil Prozess des gemeinen

blement à Crema, entre 12M:; el 1250; juge criminel à Florence de juillet à décembre 1288; juge civil à Sienne ; podestat à Fermo (petite ville au sud d'Ancône) du lor mars au 1er septembre 1305; auteur du Tractatus de maleficiis, traité sur le droit et la procédure criminelle, dont lit i,e édition parut à Perugia en 1288 et la 2e à Sienne en 1300; on y trouve un tableau intéressant de l'administration de la justice à cette époque. Des passages de ce livre renvoient aux Quœstiones statutorum où se trouvent les idées de Gandinus sur le conflit des lois pénales (1). — Petrus de Bellapertica (Pierre de Belleperche) né en Bourbonnais : élève de Jacques de Révigny; professeur à Toulouse et Orléans; évêque d'Auxerre en 1300; mort en 1308. Ses liepetitiones in aliquot divini Justiniani imperatoris leges nous offrent, à propos de la loi De summa trinitate et de la glose Cunctos populos, l'esquisse d'une doctrine sur le conflit des lois (2). — Oldradus, né à Lodi, élève de Jacobus de Arena et de Dinus, professeur à Padoue de 1307 à 1310, puis à Sienne et à Montpellier; maître d'Alberic de Piosate et de Bartole; mort à Avignon m 1335; auteur des Concilia (333 consultations, dont plusieurs éditions ont paru, la première à Rome en 1472:. — Jacobus Buttrigarius, maitiv de Bartole (3). — Jacobus de Bellovisu Jacques de Bellevue) 1270-1335; né à Bologne; élève de Franciscus Accursius (le fils du grand Accurse), et de Dinus; professe à Padoue, Sienne, Bologne (de 1296 à 1297), Naples et Pérou se ; maitre de Bartole; auteur de la Practica criminalis, imprimée pour la première fois en 1515 (i). — Cinus Pistoriensis (1270-1336) né à Pistoie, élève de Dinus; professeur à Trévise, Sienne, Pérouse, Florence; ami de Dante, maître de Bartole; auteur de la Lectura in Codicem, où il rattache à la loi Cunctos populos toutes ses explications sur le conflit des statuts. E>'après Savigny, il se distingue par l'amour de la dialectique mais aussi par l'originalité de sa pensée et son intelligence pratique; seul des jurisconsultes de son temps, il cite la pratique des tribunaux. — Jofiannes Faber (J<°an Fabre) né dans l'Angoûmois; étudiant et professeur à Montpellier; avocat a Angoulême; sénéchal; auteur du Breviarium in Co licem, où, commentant le titre De summa trinitate et la loi Cunctos populos, il s'attache aux deux questions suivantes : Quelles sont les bornes

Rechtsin geschichtlicher Entwickelung, VI, p. 203 et suiv.; Savigny, Geschichte, Y. p. 571; Stintzing, Geschichte der drutschen Rechtswisscnschaft, I, p. li; Laine, Introduction, t. I, p. 118.

(I) Nous citons le texte de Gandinus d'après Touvrage suivant : Bibliotheca j'ifidica medii ceci scripla anecdota glossatorum vel glossatorum setate composita : scilicet Pillii, Jacobi Bertoldi, Alberti de Gandino, Johannis Viterbiends, Vaccellœ, aliorumqite... Bononi;i\ 1001 ; — Cf. Albertus Gandinus und das Strafrecht der Scholastik von llermann u. Kantorowicz. Erster Band. Die Praxis : ausgewâhlte Strafprozessakten des dreisehnten Iahrhunderts nebst diplomatischer Einleitung von der Savigny Stiftung unterstûtzt, Berlin, 1007. • .

Nous citons son ouvra^' : « Pétri <: Bellapertica Galli repetitiones » d'après l'édition de 1571 (Francofurti ad Moenum).

i Cf. Laine, Introduction au droit international privé, p. 11'».

i Aurea practica criminalis Jacobi de Bcllovisu cetustissimi c<"n pract'><;'i ium juris interpretis ex recognitione Arnoldi Boert. Doctoris, GoL

D.de Vabre. S

Mi DROIT PENAL INTERNATIONAL.

de la puissance 'I»1 l'Empereur et elles de l'autorité du Pape? Le? statuts ou coutumes s'appliquent-ils aux étrangers? — Son autorité fut très grande (1). — Guilielmus de Cuneo (Guillaume de Cugneaux), professeur à Toulouse et Orléans; mort en 1348. — Johannes Andrew (1270-1348), né près de Florence; enseigna à Bologne et à Padoue; ami de Cinus et de Pétrarque; meurt à

-ne, ou il a pris une part importante aux all'aires publiques. Auteur de divers ouvrages [Novella in Décrétâtes; Novella in Sexlum; Qwcstiones mercuriale*; Gtossa in Clementinas). en particulier des additiones ad Durantis Spéculum, ouvrage achevé par lui en 1346, où il signale les plagiats faits par Durantis, notamment à Oldradus. — Albericus de Rosate (ou de Rosciate Bergamensis), né sur le territoire de Bergame mu il exerça la profession

icat, prit une part active aux affaires publiques, et fut membre d'une commission chargée de réformer les statuts de cette ville; mort en 1354. Auteur d'un Commentarium in Codicem qui atteste, dit Savi^ny, la décadence des études de droit romain, mais qui est plein de détails intéressants concernant les statuts de Bergame et la pratique, sur laquelle l'auteur a exercé une grande influence (2).

Comme leurs titres l'indiquent, les ouvrages des postglossateurs ne sont pas exclusivement des commentaires exégétiques. Ce sont des ouvrages pratiques, des recueils de consultations et d'espèces. Leur inspiration explique l'aspect général des solutions qui semblent dictées par l'équité et le bon sens, plutôt qu'elles ne sont logiquement déduites d'idées a priori. C'est à tort que certains auteurs — notamment Laurent (3), ont vu dans la théorie statutaire, à ses

(1) Son influence s'est exercée, en particulier, sur Dumoulin, et sur la jurisprudence française. Cf. Savigny, Geschirhte des romischen Rechtt. VI, p. 10-45; Laine, Introduction, t. I, p. 128-130. « Ses règles, écrit Laine, sont énoncées en termes d'une précision et d'une fermeté remarquables. Elles révèlent aussi de la part de l'auteur un effort pour embrasser dans une vue .-.vnthétique l'ensemble des difficultés auxquelles donne lieu, de son temps, le conflit des lois ».

2 Y. Savigny, Geschichte des romischen Reclus..., t. VI, p. 126-136; Laine, Introduction au droit international prie é. I, p. 125-128. On le citera d'après l'ouvrage : Tractatus illustrium in utraque tum pontificii tum exsarei juris facultate juriscoyisultorum de stat. et consuet. et privilegiis tomus

ndus. Venetiis, 1584. La dissertation a pour titre : Alberici a Rosate ./. C. clariss. commentariorum de statutis libri IV. Elle se trouve au t. Il de cet ouvrage, feuilles 2-85. V. aussi le texte dans Meili, Uber das historische.... Zeitschrift fur internationales Redit, t. IX 1899 . p. 41. — Johannes Faber et Albericus d( Rosate sont des contemporains de Bartole. Mais celui-ci ne parait

ivoir connu leurs écrits, tandis qu'il cite Durantis. — Cf. Meili, Uber das historische Début der Doktrin des intemationalen Privât and Strafrechts, hrift fur internationales Privât und Straf'recht, 18'.t9, p. 8. ,irent, Le droit cii il international, t. 1, n. 168, 177, 193, 196, 200.

débuts, une sorte de compromis entre la personnalité franque et la territorialité féodale. Car la personnalité des lois barbares résulte d'un état social qui n'a rien de commun avec le régime politique de l'Italie du Nord au xme siècle (*); et les statutaires italiens n'ont pas eu à lutter avec la territorialité des coutumes ('-). La doctrine italienne est un ensemble de solutions qui s'appuient sur l'autorité traditionnelle du droit romain, mais qui sont inspirées, en réalité, par les besoins de la pratique.

L'exposé de cette doctrine, quant aux conflits de statuts en matière pénale, se conformera au plan suggéré par le texte fondamental G. III. 15, Ubide criminibus, qui a servi de base aux développements de la glose et aux écrits des commentateurs. Il traitera successivement des délits commis sur le territoire — des délits commis par des domiciliés hors de la cité — enfin des infractions commises par des' étrangers à l'étranger, à l'égard desquelles le juge de la cité ne peut fonder sa compétence que sur le lieu de l'arrestation.

§ 1. — Délits commis sur le territoire.

Les postglossateurs admettent tous la compétence du juge local et du statut de la cité à l'égard des infractions commises sur le territoire par des domiciliés et par des étrangers. — Ils peuvent alléguer, en ce sens, les précédents romains, l'interprétation de la glose. Ils approuvent la pratique, formellement inscrite dans les statuts.

La pratique s'est heurtée à une difficulté, dans le cas où L'étranger boursuivi refusait de l'aire connaître son nom. L'objection n'existait pas bour l'inquisitio, qui n'est pas dirigée in personam. Même pour /' accusatio, on finit par se dispenser de la désignation du nom de l'inculpé. Certains statuts du xiv6 siècle disent formellement que « denunciationes, inquisitiones et processus et condemnationes fieri possint de forasteriis et contra ipsos, licet cognomina ipsorum et nomina non sunt scripta in ipsis inquisitionibus et condemnationibus et processible ».

Mais l'application d'une loi égale à toutes les infractions commises sur le territoire, quel qu'en fût l'auteur, s'accordait difficilement avec les haines violentes qui existaient de cité à cité. Aussi

(1) Le système des droits personnels n'a pas eu d'influence sur le développe- Iment juridique en Italie. Tandis qu'il y a eu. dVs le xi* siècle, des droits locaux KNeumeyer, Die gemeinrechtliche Entwichelung , p. 1 et suiv. .

(2) Laine, Introduction, t. I, p. ô6.

trouvons-nous, dans la plupart des statuts qui furent rédigés aux. \iu" et xiv siècles des' dispositions spéciales, défavorables aux i trangers.

Souvent l'étranger, auteur d'un«délit, est puni plus sévèrement que ne le serait un citoyen. Ainsi, h Parme 1255), l'étranger auteur d'un meurtre, d'une blessure, en particulier d'une mutilation, est l'objet d'un traitement plus rigoureux; celui qui vient dans la ville pour tuer, et qui n exécute pas son projet, est puni de la perte dé la main. A Pistoja (1284), l'étranger qui pénètre dans la ville au moment d'une révolte populaire est puni de mort. A lUnc (t2(.)3). la pein» lits contre la propriété, est doublée,

quand - est étranger. A Modène (1327), il en est ainsi des coups el sures. A Montefeltro [138-i on coupe la main droite à fextraneus qui

n'a pas payé l'amende due \ ■ blessure corporelle ;1). — Parfois, quand

la victime est étrangère, la peine infligée au citoyen, auteur du délit, est diminuée. Ainsi, à Moncalieri 1309), le meurtre, les coups et blessures contre un étranger sont punis moins durement. — Fréquemment, la proteetion des étrangers contre les délits dont ils seraient victimes est soumise à des conditions de réciprocité. Ainsi, dans les statuts de No "■ [12 Corne 1279), Pise (1286 . Chianciano (1287), Alessandria (1297), Chiaren- 1ana (1314 [2).

La seule atténuation que ces inégalités reçoivent résulte des accords intervenus entre les cités. Ces accords ont pour but d'assurer aux citoyens, lorsqu'ils sont les auteurs ou les victimes des délits commis sur le territoire de l'autre partie contractante., le bénéfice de la compétence locale et une juste application du droil territorial.

On peut citer les traiti titre Venise et Gênes en 1218 et 1228,

décidant qu'au cas de pi. dut. Venise par un Génois,' l'assignation

aura lieu secundum morem et consuetudinem Venetiarum; les traités intervenus entre Gênes et Montpellier en 122o, Gênes et Saint-Gilles en il'.'rl pour décider que le meurtrier d'un Génois « possit ibi con venin el puniri secundum leges romanas el mi » (3).

Il v .■ (1rs solutions divergentes. L'ancien statut de Pise, rédigé en

me à l'habitant de cette ville victime d'un délit imputable k un

étranger une faculté d'option entré le droit de Pise et le droit personnel

iquanl t). Dans itut de Pise, la protection pénale est

(1) Ko n ans dem Recht der italienischen Statuten, p.

- férences, v. 3. Kohler, Beitrâge zum internationalen Straf

/ itschrift fur internationah Privât und Strafrecht, 18'.>4, p. 2v."> :

hier, Internationales Strafrecht, Stuttgart, 1917, p. 35. (3) C.efl traités sont rap N< ie] r, Dit gemeinrechtliciu I . t. 11. p. 13 et suiv.

i Statut •■ Pise (1233) : i us ut si quis foretaneus, qui non

assurée, clans des conditions semblables, à la victime du délit, lorsqu'elle esl étrangère. En 1237, dans les rapports entre Florence et Sienne, il est convenu que pour les litiges graves entre habitants des deux villes, des arbitres se reuniront.

On sera frappé de l'analogie que ces dispositions présentent avec les clauses de certains traités des villes grecques (1).

Ces distinctions, ces transactions, fondées sur des raisons politiques, étrangères à la tradition romaine, sont étrangères aussi à la doctrine des postglossateurs. — Pour établir la compétence du juge local à l'égard des délits commis par des étrangers, ceux-ci se prévalent des textes de Justinien sur la compétence territoriale du Gouverneur de la province, notamment de l'Authentique qua in provincia (2). Jacobus de Bellovisu fait valoir, très justement, que c'est au lieu de commission du délit que la sentence produira le plus utilement son double effet d'intimidation et de réparation (3). L'application du statulum loci se justifie par les mêmes raisons i). On tire argument, en outre, de l'analogie avec la matière des contrats, où la compétence judiciaire et la compétence législative sont également déterminées par le locus coniractus (5).

Mais ii est une série de cas où l'application du statut local aux

-il nostri districtus, contra civem vei foretaneum nostri districtus rationem petierit, in potestate civis vel foretanei nostri districtus sit utrum jure quod Pisana civitas tenet velit causam j udicari, an eo jure quo civitas vel terra unde est foretaneus utitur ». V. aussi les statuts d'Avignon Ï243 c. 62. Nouvelle Revue historique, 1877, p. 558.

(1) Suprà, p. 35-.

(2) Cf. p. 67, n. 1.

3 .1" ea practica criminalis, liber 11 caput decimum, p. 333 : « Nain judex in cujus territorio deliquit prsefertur in puniendo. cum potins jus alleget, scilicet ut cœteris in loco delicti ejus punitio transeat in exemplum, et ut transeuntes attentare similia pertimescant et sit solatio amicis interemptorum seu lœsoruro ».

(4) Albertus Gandinus, Traclatus de malefîciis. Dcpo'na reorum, n. 16, cité par Kohler, Bei&âge... Zeitschrift fur internat. Privât und Strafrecht, 18'.'5, p. 232 ft suiv. : « Quemadmodum sortitur forum quo ad hoc ut puniatur, ubi delinquit. et cognoscatur, ita >ortitur super se leges loci ubi delinquit ». Pierre de Belleperche, Repetitiones, Rubrica de summa Trïnitate 1. Cuncios populos : « Ratione delicti sortitur quis forum; ergo cum hic delinquat sortitur hic forum: ergo ejus statuto ligatur».

5 Albericus de Rosatc, op. cit., III. Quœstio ', Feuille 5i, 2 : « Dicimus quod ad litis decisionem débet servare legem vel consuetudinein loci contractus... Si ergo servatur in contractibus quia ibi reus sortitur forum, ergo idem in delicti-;, quia ratione delicti sortitur quis forum, ut probatum est... F,t banc opinionem etiam sequitur Jacobus de Arena».

étrangers conduirait à des conséquences qui semblent iniques. Du va la préciser par un exemple. Le statut de Bologne contient une disposition exceptionnellement rigoureuse qui punit le voleur de la perte d'un œil. Est-il juste de l'appliquera un habitant deModène qui, étant de passage à Bologne, aurait commis un vol, sans prévoir la sévérité de la peine qui l'attend? — Pour donner à la solution négative toute l'autorité du droit romain, on cite les textes qui, dans une matière quelconque, admettent l'ignorance de la loi comme cause d'atténuation de la peine. Évoquant la tradition romaine la plus ancienne, on ajoute, que le statut — à l'image du /us civile -r- ne lierait que les citoyens (*).

L'opinion dominante établit une distinction.

Il faut avoir égard au jus commune. Supposons que l'infraction soit également prévue par le jus commune et par le statut. .Mais le statut établit une peine plus sévère. C'est le cas du vol qui a été choisi comme exemple. Le droil commun inflige au voleur la peine du fouet. Le statut de Bologne exige que le voleur soit éborgné. Eh bien! Le statut de Bologne s'appliquera, dans toute sa rigueur. Cette opinion est défendue par Pierre de Belleperche ;'~), Jean Fabre (3), Alberic de Bosate • . ce dernier avec des hésitations ; el

1 L'argument est rapporté par Jean Fabre « (cité par Meili, Uber das historiscke Début... Zeitschrift fur internat. Privât und Stra/'recht. 1899, p. 36) : « Es1 argumentum quod statuta non liganl non subditos, item nec consuetudines... ». et par Alberic de Rosate op. cit., III qusestio I, Feuille 54, 2). On se prévaut enfin de l'autorité du droit canonique. La Décrétais, tit. II. cap. -. De '■onstitutionibus in VIe ci-dessus, p. 93, n. I) est fréquemment citée idoles auteurs, eu tant qu'elle excepte de l'application du statut local les ignorantes.

(2) Pierre de D'ileperche, Repetitiones, rubrica de summa Trinitate l. Cunc- I tos populos : « Si circumscripto slatulo illud delictum est, verbi gratia, extrahere cultellum ad interficiendum uomii tum est circumscripto statuto... tune isto statuto ligantur alienigenee... ».

(3) Jean Fabre cité par F. Meili, Uber dus historische Début... Zeitschrift fur internationales Privât und Strafrecht, 1899, p. 36) : « Aut sciebat et die li^rari si delinqUat in territorio |C. III. 1T>. 1), au) ignorabat, et die quod aut prokibitum per statutum vel consuetudinem erat per se illicitum et ligat, aut non, et- non ligat ».

i Alberic de Itosatc (loc. cit.) : « Subjiciamus rem exemplo : Bononne est statutum quod pro furto excedente quantitatem decem solidoruin eruatur unua oculus. Mutinensis feeit Bononia? taie furtum, numquid fustigabitur secundum formam juris communis, an eruatur sibi oculus secundum formam statuti? El primo videtur qi . i uni formam juris communis... Gontrarium lermina-

tum fuit'Bononiœ per domi n Lambertinum de Ramponibus et Rolandinum

• Romantiis..., el adducunl taies rationes, quod dubitatur quod statutum vel consuetudinem, judex de causa sbeal servare ».

ces auteurs attestent qu'elle était suivie en pratique. 11 y a un risque auquel les délinquants s'exposent. Supposez, dit Pierre de Belleperche, qu'un individu dérobe une statue. Cet individu encourt, d'après les textes romains, la peine du furtum neemanifestum, qui est la peine du double. Le voleur croyait la statue en airain, alors que, réellement elle est en or. C'est au double de la valeur réelle de l'objet qu'il sera condamné (1).

Il faut signaler, pour éviter qu'on s'exagère l'intérêt pratique de cette solution, qu'en ce qui touche le taux de la peine, les statuts laissent souvent un pouvoir étendu au juge. A Genua (1143), le juge fixe librement la peine pécuniaire infligée au témoin qui refuse de prêter serment. D'après les statuts de Gividale (1309), celui qui ravit leur fortune à ses parents peut être enfermé « ad voluntatem gastaldionis et consilii ». Souvent, le juge reçoit un certain pouvoir d'appréciation « inspecta qualitate criminis et personae et delicti » (2).

Supposons, en second lieu, que le fait prévu et puni par I<* statut ne soit pas incriminé par le jus commune. Les exemples proposés par les auteurs se rapportent à des actes que la morale ne condamne pas, mais qui sont interdits par des règlements de police : par exemple, le fait d'exporter du blé bors de la ville contrairement au statut, le fait de traverser un pont au delà d'une certaine heure, le port d'armes prohibées. Ce sont des actes qui ne sont pas per se illicita. Jacobus de Arena, d'après Durantis, admet, en tout cas, l'application du statut à l'étranger, sous la réserve d'une simple diminution de peine, si celui-ci en a ignoré les dispositions (3). Tous les autres auteurs se prononcent dans un

(1) Pierre de Belleperche \loc. cit.) : « ... Aliquis mihi massam surripere credidit seream, et sic non débet puniri nisi induplum actione furti non manifesti : est tamen illa massa aurea, et sic teneretur ad duplicatum precium massce aurese. Lex dicit, ex quo delinquere proposuit, punietur in tantum in quantum in veritate deliquit <>.

[2] Kohler, Studien aus dem Strafrecht, Das Recht der italienischen Statuten, p. 271.

(3) Durantis, Spéculum juris, édit. de Francfort, 1592, lib. IV, part. 1, De «onstitutionibus, n. 8; Meili, Uber das historische,[op. cit. ,.1899, p. 2^J : « Puiie ergo qnod statutum sit in civitate, ne quis inde extrahat bladum vel aliud, alioquin extrahens perdat bladum et animal, ecce aliquis forensis extrabit : numquid perdet rem et animal?... Et videtur quod non. Item ignorans fecit, unde non incid.it in edictum... Jacobus... contra, per jura supra inducta; nam in delictis non potest ignorantia prœtendi (D. 48, 8 ad leg. Cornel. de sicariis, 4); crassa enim est talis ignorantia, cum esset per civitatem publiée promulgatum (D. 22, (i, de juris et facti ignor., 9).... Dicit tamen quod débet pœna mitigari, ut si pœna sit dupli, simplum amittat, si simpli. tune medietatem ».

sens contraire (1). L'étranger est excusé par son ignorance présumée du statut, à moins que celle-ci ne fût crassa et supinà (2 : le juge appréciera s'il vivait depuis assez longtemps dans la cité pour être inexcusable de ne pas le connaître (•'*). Au cas de doute, Albertus Gandinus admet une diminution de peine (4). En dehors delà, le statut local recevra encore application, si des considérations d'ordre public entrent en jeu, si verteretur publica utilitas '>).

i 2. — Délits commis par des domiciliés hors du territoire.

Le juge de la cité est-il compétent à l'égard des délits commis par des domiciliés hors du territoire? Sur cette question, la pratique ne semble pas avoir fourni aux postglossateurs de directions bien nettes. De certaines dispositions des statuts qui défendent à un citoyen de traduire un autre citoyen devant un juge étranger, même pour un délit commis à l'étranger, on peut conclure que la poursuite devant le juge de la cité devait être possible; sans cela. en effet, le délinquant serait r.efie«irhpuni.

D'après le statut de lirexcia (xm s . celui qui traduit un indig

devant un juge étranger doit être frappé d'un.1 amende de 100 livres. A

! Grandinus, Bibliotheca juridica..., vol. III. Aîberlide Gandiim Qusestiones statutorum..., p. 163, XVII. Statutum quud aliquis mai portel carnes vivas Tel morluas nec bladum, an habeat locura in forense, etc. — Durantis, loc. cit., n. 9 : « Quid si extraneus ibi portât cultellum contra formant banni ?Dicunt quidam quod aut ibi nioram traxit, ita quod .-it v'erisimile eum posse bannuni scire, quo casu in bannuni incidit et punitur... aut non traxit moram, ut scire ; . et tune non tenetur... ».

2) Gandinus, op. cit.. p. 163, XVII : ■ Q st se excusare, quia crassa

e1 supina ignorantia erat, cum palam et publiée erat promulgatum per civitatem, unde non débet auribu> singulorum oi

'.'. Gandinus, eod.loc: « Quomodo poterimus scire eum servisse ?Respon si erat boni" qui sœpe et quasi quotidie ibi utebatur, unde non debuerit toc ignorare, cum omnes de civitate hoc sciunl

i Gandinus, r^d. loi-. : « Sed si longe distarel ab illa civitate in qua erat statutum et absens erat, sic quod non est p qu "I scire potuit... mitius jpiinitur, quia ubi puniretur in duplum punitur i;i simplum ».

:, ./. Fàber, lo - cit. : ■■ Hoc intellegit Jacobus li Ravena quantum ad ulti-

mum men verteretur publica utilitas. Nanti tune ligant ignorantes

adum eum » : Pierre <l<- Belleperche, loc. rit. : « ... Aut illud, super quo es!

interpositum statutum, publicam utilitatem respicit, ut quod aliqms non vendat

pisces morl ndat, q I incidal in pœnam quinque solidorum. lu

ligabit ».

Bene (1293) est également interdite la poursuite dirigée par un citoyen coulée un autre citoyen devant un juge étranger. Les statuts de Casale décident enfin que celui qui poursuit un indigène à l'étranger doit être puni d'une amende de 50 livres et boycotté : personne ne doit le fréquenter ai l'aider à cultiver son champ (1).

La compétence positive du judex domicilii n'est consacrée, à notre connaissance, que dans un statut de Venise [promissio maleficii 1232) et dans un statut de Padoue (1236). Encore est-il supposé, aux termes de ces statuts, que la victime est, elle aussi, un citoyen (2).

L'attribution de compétence au juge du domicile trouvait un appui dans les textes romains. On se souvient que dans les rapports entre les Gouverneurs de provinces, sous l'Empire, la compétence du forum domicilii fut la première admise, comme suite à la règle traditionnelle : Actor sequitur forum rei &). H est seulement curieux de signaler que le texte le plus souvent invoqué par les auteurs, à la suite de la grande glose, C. [II, 15, 1, a été détourné de son acception véritable ; que les mots ubi degit, contenus dans d'autres textes, non moins fréquemment cités, désignent autre chose, en réalité, que le domicile (4).

Albertus Gandinus rapporte l'espèce suivante (») : Un Florentin, Manettus de la Scala, avait provoqué un de ses parents (nepotem) et trois autres personnes à tuer un avocat de Pistoie (de civitate Pistoi ii) pendant sa cure aux bains de Sienne ; et ce plan fut suivi. Gandinus se demande si le Podestat florentin peut, à raison de ce crime commis à Sienne, procéder par inqvisitio. Finalement, il n^out la question par la négative, mais il résulte de la distinction établie par l'auteur que, per accusât ionem, le délinquant aurait pu être poursuivi devant le judex domicilii. — Durantis soulève le même problème de compétence à propos d'un délit commis à Bologne par un habitant de Modène, et il le résout dans le même sens. Jacobus de Bellovisu et Johannes d'Andréas 6) citent

1 Kohler, Beitrdge... Zeitschrift fur internat. Privât und Strafrecht, 1894, p. 225 et suiv. ; Internationales Strafrecht..., p. 25. (2) Neumeyer. Die gemeinrechtliche Entwickelung, t. II, p. 41. >) Durantis, Spéculum juris, éd. Basile <b, 1574, lib. II, partie 1. De compétents judicis aditione. p. 390. « Généralité- ergo traditur quod sive clericum si\e laïcum quis convenire velit, débet rei judicem adiré... Nam actor forum rei i!iter sequi débet •>.

14) Cf. p. 67.

5 V. Kantorowicz, Archiv fur Strafrecht, 54, I9o2, p. 118 et 119.

Johannes Andrex, Additiones ad Durantis Spéculum, éd.. Basile», 157i, p. 392, n. 4.

la même espèce et proposent la même solution. Ce n'est, en somme, s'agissant de la procédure • accusatoire, que l'application de la règle : Actor sequitur forum rei.

Mais, en l'absence de toute plainte de la partie lésée, le judex domicilii peut-il procéder per inquisitionem à l'égard d'un délit ■■(iiiunis hors des limites de la cité? Le principe traditionnel attributif de compétence au forum domicilii ne concerne que les procès privés; il suppose la présence d'un accusateur. L'intervention spontanée du Podestat ne peut .se fonder que sur des considérations d'ordre public; or, c'est au lieu de commission du délit que le trouble a été causé. Odofredus envisage l'espèce suivante : Un habitant de Luca a tué à Pistoie un habitant de cette ville. Le Podestat de Luca procède per inquisitionem, et il apprend, par les dépositions de témoins et l'aveu de l'inculpé, que le. délit a été commise Pistoie (*). Kst-il tenu de se dessaisir? — Albertus de Gandino mentionne le cas déjà cité du Florentin Manettus de la Scala (2). Les deux auteurs se prononcent, le premier sans hésitation, !«' second après bien des détours, pour l'exclusion de Vinqui sifio.

I n auteur s'est prononcé nettement en sens contraire : Cinus Pistoriensis. Son opinion, déjà ébauchée, semble-t-il, par Durantis, commentée par Jacobus de Bellovisu et Johannes d'Andréas :;). es1 intéressante surtout par les arguments présentés en sa faveur. Sans doute la cognitio extraordinaria , d'où procède Yinquîsitio, a substitué progressivement à la compétence principale du forum domicilii celle du forum loci delicli. Mais la première a subsisté. Il faut reconnaître compétence au juge du domicile si l'on veut assurer la répression dans tous les cas où le juge du lieu de commission ne punit pas, dans tous les cas où, pour une raison ou pour une autre, la remissio n'est pas demandée ou accordée. Ainsi

! Johannes Andrese, op. cit., p. 392, a. ï : « Longe prius Odofredus disputaverat de Lucano qui Pistoriensem iuteri'ecit. Potestas Lucanus inquisivil de maleficio et invenit per testes el per confessionem partis maleficium fuisse cornmissum" "Pistorii : quaerebal an condemnare possel illum. Quod non possel inducebat regulam nullurn sine accusatore damnari... Item, quia judex domipunire non débet inventum es1 remedium remissionis... Item judicern Pistoriensem, m cujus territorio factum fuit homicidium principaliter contingil injuria qui et pater civitatis dicitur... ipsumergo pertinet delinquentem pi mire». — Odofredus invoquait le texte de Paul 1). Il, l, De juridictione, 20 : « Extra lerritorium jus <ii>-,,ii impune non paretur ». — V. p. 05, a. 2.

: KantoroM icz, loc. cit.

i . loc. cit.

la théorie de Cinus se fonde sur cette idée, riche d'avenir : la nécessité d'assurer la répression, par l'organisation d'une compétence e/f'ertice.

Il résulte d<' ces motifs mêmes que la compétence du judex domicilii est subsidiaire.

Le juge du domicile devra s'abstenir déjuger, si la remissio lui est demandée par le juge du lieu du délit, dont la compétence est préférable l . Cette remissio doit être accordée, tel est du moins le principe que Jacobus de Bellovisu dégage des textes romains '-'

Etait-elle entrée dans la pratique des cités italiennes? Elle est admise déjà par les glossateurs (3). Elle a doue été prise en considération de bonne heure. Mais le nombre des accords qui la consacrent parait minime, si l'on a égard à la fréquence des traités. On peut citer les traités entre Cervia et Bologne (1191 à 1227), Venise et Gènes (1218, 1228;) Ferrare et Mantoue (1239). Dans ce dernier seulement, il est formellement prévu que la remissio sera accordée par le juge du domicile au juge du lieu du délit (4).

A plus forte raison le juge du domicile doit-il s'abstenir, si l'affaire a déjà été jugée par le tribunal du lieu de commission. . — Mais pour que l'autorité de la chose jugée fasse écarter la compétence du judex domicilii, il faut d'abord que la sentence étrangère soit véritablement l'œuvre d'un juge; il faut ensuite que ce juge soit compétent aux termes du droit commun ; il faut enfin que la sentence ait été prononcée par lui conformément au droit commun : car les statuts de la cité étrangère sont sans aucun effet au dehors. — Ces conditions ne sont pas remplies dans l'espèce suivante, que rapportent Jacobus de Bellovisu et Johannes Andreae. Un Florentin est banni de Bologne à raison d'un homicide qu'il y a commis. Le décret de bannissementporte que si le meurtrier rentre sur le territoire de Bologne, il aura la tête tranchée. Le juge de Florence pourra-t-il, ensuite, être saisi du même fait'? Oui, dit Jacobus de Bellovisu, dont l'opinion est approuvée par Johannes

(1) Duràntis, op. cit., éd. Basile;e. 1574. lib. II, partie I, De competentis judicis aditione, p. 390 et suiv., n. 3 : « Gum ergo ratione criminis quis sortiatur forum ut dixi. si Mutinensis deliquit Bononisé, judex Mutinensis débet illuin Bononiam remittere puniendum.... Et si judex Bononiensis eum non punit, débet puniri... ».

(2) Jacobus de Bellovisu, Aurea practica criminalis, lib. II. cap. XI. p. 366.

(3) Supra, p. 104, n. 2 in fine.

(4) Neumeyer, Die gemeinrechtliche Entirickeluny . ... p. 49 et suiv.

d'Andréas '). Car le décret de bannissement (bannum) ne constitue pas une sentence. Il n'y a pas eu de litis contestatio . Aucun juge n'a connu de l'affaire. Enfin, le bannum n'a pas été prononcé en vertu du droit commun, mais par application du st;itut de la cité, que le juge de Florence n'a pas à connaître.

Le juge du domicile est saisi. Quel statut consultera-t-il pour la. .'«■pression d'un délit commis par un citoyen hors des murs de la cité? Le sien propre, c'est-à-dire le statut du domicile? Ou le statutumloci, celui du lieu de commission? — Ni l'un ni l'autre. Kn effet, le juge n'a pas à connaître le statut étranger; et rien ne l'autorise à' étendre le sien hors du territoire qu'il régit normalement. — Mais i! existe un droit commun au domicile et au locus delieti commissi, qui est précisément le /us commune, (l'est de lui que dépendra l'incrimination: C'est lui seul qui fixera la peine. En ce sens se prononcent la quasi-unanimité des auteurs, en particulier Odofredus, Albertus Gandinus, etc.

Un seul auteur s'est prononcé dans un sens différent, Cinus Pistoî'iensis. Cinus admet bien que la répression du fait commis hors de la cité est subordonnée à l'incrimination de ce fait par le jus commune. Mais, cette condition remplie, c'est son propre statut, le statu tu m domicilii, que le .pige consultera pour la qualification du fait et la fixation de la peine. Cinus qui s'est montré |ilu> hardi que ses contemporains, en ce qu'il autorisait le juge du domicile à se saisir per iru/uisitionem, s'est montré plus hardi aussi en admettant l'extension du statut de la cité aux faits commis par des domiciliés hors du territoire. Par là. il peut être, regardé, en matière pénale, comme le fondateur de la théorie sur la personnalité du droit.

1 "n remarquera la parfaite symétrie qui existe entre cette solution el la solution proposée >ar la majorité 'les auteurs pour les infractions commises par des étrangers sur le territoire. Les auteurs admettent la territorialité du statut pénal, son application exclusive, quant a la qualification et à la fixation de la peine, aux délits des alienigenœ. Cinus, inversement, admet

(1) Johannes Andréa, ")>. cit., p, 392, n. i : « Jacob us de Bellovisu quœstioin-iii disputavil de Florentino qui Bononise bannitus est propter homicidium q iod ibi commisit : e1 bannum babet quod si venial in fortiam communia Bononhe -ibi capul amputetur, et bannum talc detur propter contumaciàm : quserebat an de eodem bomicidio posset accusari Florentiae... breviter solutio ejui esl quod accusari possil Florentiae: quia per bannum non datur sententia i toria. El merito : quia nec lis esl contestata, nec co-

•.'iiitum <l>; crimine... Item bannia Lsta non sunl de jure communi sert [municipali : le quo quid adjudiceni Florentinum .' »

la personnalité du statut pénal, son application exclusive aux délits des

domiciliés, perpétrés hors du territoire. .Mais Ci nus, comme les auteurs, et pour les mêmes raisons, apporte à la rigueur du principe qu'il a posé un tempérament : le lait ne sera puni ijue s'il est incriminé par le droit commun. Il faut que le délinquant ail eu conscience qu'il accomplissait un acte per se illicitum.

(Juant à la compétence du statutum domicilii, Cinus la justifie par un argument plein de force. Il réagit contre la doctrine, partout répandue, qui limite l'intérêt de la cité à la répression des infractions commises sur le territoire. La loi de la cité doit s'étendre au dehors, parce que la cité a intérêt à punir les écarts de ses ressortissant-, où qu'ils se produisent.

On n'insistera pas sur d'autres arguments, qui sont un hommage à la tradition, et aux procédés de discussion de l'époque. Cinus allègue que, d'après les principes romains, la loi ne saurait avoir un domaine d'application moins étendu que la sentence : lex et sententia xquiparantur. Or la sentence produit ses elfets au dehors. Mais on a vu que cet effet extraterritorial de la sentence est subordonné à la condition qu'elle soit rendu*conformément au droit commun : c'est ce que Bartole objectera plus tard avec raison. — Cinus tire argument, en second lieu, du droit canonique. Aux termes des constitutions, le juge séculier connaît, suivant sa loi propre (C. I. 3, de episcopis et clericis 10 du délit commis dans une éulisij. qui est un territoire étranger à sa juridiction. — S'il est vrai, dit enfin Cinus, que le droit de la cité ne peut s'étendre au dehors pour créer une incrimination nouvelle [extraterritorium non potest inducere novam oblii/ationis substantiam), il peut influer sur les modalités de la répression (addere novam quahtatem).

Quels seront les effets de la sentence prononcée par le judex domicilii .'

On a dit que le jugement rendu par le judex loci delicti a autorité de chose jugée, en ce qu'il exclut une poursuite nouvelle, pour le même fait, devant le judex domicilii. La solution inverse ne s'imposait pas, puisque le juge du domicile n'a qu'une compétence subsidiaire. Nous n'avons pas connaissance que les auteurs de notre époque se soient prononcés sur la question.

Au point de vue positif, les modifications que la condamnation a pu entraîner, dans la condition juridique du délinquant, dans son état et sa capacité, ont-elles leur effet au dehors? Jacobus de liellovisu dit que l'individu relégué ^relegatus) par le juge du domicile du ressort de sa juridiction se trouve relégué en même temps de la province où le délit a été commis et de Rome, qui esl la communis patria. A plus forte raison la sentence émanant du

judex loci delicli produit-elle un effet aussi étendu. Mais il semble que cette opinion lui fut propre (V. Albéric de Rosate, notamment, se prononce en sens contraire (2). Le bannissement prononcé, en vertu du droit local, par les consuls, est lui aussi sans effet au dehors. Des accords sont, toutefois, intervenus entre les cités d'Italie pour que l'individu bannitus d'une cité soit regardé comme tel dans les autres cités contractantes.

Les sentences qui frappent le condamné d'une incapacité particulière, qui lui interdisent, par exemple, l'exercice d'une profession, n'ont pas d'effet hors de la cité (3).

Pour, les incapacités ayant un caractère général, des auteurs soutiennent déjà qu'elles s'attachent au condamné et le suivent comme une lèpre (4). L'opinion dominante paraît subordonner l'effet extraterritorial de la sentence à la double condition qu'elle émane d'un juge compétent aux termes du droit commun, et qu'elle soit rendue conformément au droit commun (5).

Les auteurs n'admettent pas qu'il soit tenu compte des condam-

(1) Jaiobus de Bellovisu. Avrea practica criminalis, lib. III, Caput decimum, p. 335 : « Et sic tune judex domicilii condemnet jtalem criminosum qui in alterius territorio commisit. potest ipsum relegare expresse a sua provinciaseujurisdictione, et,percon>equens, tacite videntur sibi alise duae provincise seu jurisdictioues etiam simul interdictae, et sic très, scilicet provincia incolatus, hoc est propria patria et provincia in qua deliquit, et Ruina; sic eodem modo relegatus per judicem loci ubi deliquit expresse videtur e sua provincia seu jurisdictione relegatus, et tacite ab aliis duabus patriis, per quandam consequentiam scilicet, a propria patria sui domicilii et a Roma ».

[2) Albericus de Rosate, op. cit., III, Quœstio II, n. 11, cite par'Meili, Uber dns historisclie Début... Zeitschrift fur internationales Privât und Strafrecht, 1899, p. 1 : «Ubi autem tractatur 'le pœna alïiciente personam, distinguit. Aut afficit personam respectu loci, puta, restringendo ad certum locum, vel removendo a certo loco, vel interdicendo certum locum, et tune non excedit pœna jurisdictionem judicantis, nisi casualiter, ut D. xlviii, 22, de interdictis 7, §§6 et 10 ».

1; Albericus de Rosate, loc. cit. : « ... Aut non afficit respectu loci; tune si quidem continet interdictionem facti, ut puta ne exerceat officium advocationis, et non excedit territorium judicantis, ul I». ni, 1, de postulatione, 9».

(4) Albericus de Rosate, op. cit., Il, Quœstio III, n. 5 : « In contrarium allegatur, quia qu>>tiescumque nota persome intli^itur, personam ubique sequitur, sic-ut lepia, nec potest a persona separari... ».

(5) Cette distinction résulte implicitement du passage de Johannes Andrée sur les effets du bannum qui a été cité plus haut (p. 124, note 1;. Elle résulte. formellement de plusieurs textes relatifs aux effets du jugement qui prononce

nfiscation 'les biens. Notamment Albéric de Rosate {op. cit., III, Qusestio 11, n. 9 ei 1(' . Gel auteur cite, dans le même sens, L'opinion de Guilielmus de Cuneo.

nations prononcées à l'étranger, pour la peine aggravée de la récidive (1).

§ 3.— Délits commis hors du territoire de la cité par des non-domiciliés.

Il est une catégorie d'infractions commises hors des murs de la cité, à l'égard desquelles les statuts contiennent un véritable luxe de dispositions et de peines : ce sont les infractions dirigées contre la < i té ou contre les citoyens.

On a cité un statut de Pistoie (1284) (2) punissant de la peine de mort tout étranger qui, à l'époque d'une révolte populaire, vient sur le territoire de la cité. Le même statut trappe d'une amende de 1.000 librœ tous membres d'une communauté voisine qui, en de telles circonstances, s'introduiraient dans la ville avec leurs drapeaux; et quiconque ne paie pas l'amende perd le pied : amputetur sibi pes. Le statut de Casale, au xive siècle, promet l'impunité au meurtrier de l'étranger qui, au dehors, s'est rendu coupable d'actes hostiles envers la cité. Le statut de Padoue déjà cité, 12H6) déclare punissable l'étranger qui, au dehors, a tué un citoyen et pénètre ensuite sur le territoire; on exige seulement que la victime soit un citoyen habitant ordinairement Padoue. Le statut de Novare (1277) frappe l'étranger qui, hors du territoire, tue un citoyen de Novare, de la peine qui atteindrait, en pareil cas, un habitant de cette ville : swut puniret alios cives Novariae. Si le statut de Venise, dans sa rédaction de (1232) (liber promissions maleficiorum) vise uniquement les délits commis à l'étranger entre Vénitiens, qu'il réprime « secundum formam hujus promissionis juxta maleficii qualitatem », cette solution, dans la Codification d'Andréas Dandolo (1346) fut déclarée également applicable « in forensibus qui extra Venetias in Venetos maleficium perpetraverint » (3).

Ces dispositions, inspirées par des motifs d'ordre politique, sont, comme toutes autres de même nature, étrangères à la doctrine des postglossateurs.

La compétence du juge de la cité à l'égard d'infractions commises par des étrangers à l'étranger ne peut se fonder que sur la présence du délinquant sur le territoire : il est certain, en effet, que si le malfaiteur est demeuré hors de la cité, sa remissio ne pourra être obtenue. On doit donc supposer qu'il a pénétré volontairement intra

1) Gandinus, Tractatus de maleftciis, De fxribus. n. 5, <-ite par Kohler, Beiliàge zum internationalen Strafrecht, Zeitschrift far internationales Privât und Strafrecht, 1895, p. 232. Dinus cité par Bartole. (2; Cf. p. 116.

■ '■ V. Kohler, Beitràge... Zeitschrift fur internationales Privât und Strafrecht, 1804, p. 223 et suiv.

t-28 DROIT PENAL INTERNATIONAL.

muros, et qu'il a éti'- arrêté. '<»n sait que le texte du Code C. III. 15, l, qui admettait formellement la compétence fondée sur le lieu d'arrestation a été détourné de sa véritable acception par la subtile interprétation de la Grande Glose. Cependant déjà Accurse reconnaît qu'il existe un droit spécial pour les vagabonds. Ceux-ci peuvent être jugés partout où ils sont trouvés : vel diequod loquitur ibi de ixagabundis ut illi ubilibel possint convenir i (* .

Ce droit spécial se justifie plus aisément à une époque de trouilles où les malfaiteurs les plus dangereux devaient courir, par bandes, les grands chemins. Il est reconnu, formellement, par les auteurs*, notamment par Odofredus et par Cinus.

Il est consacré, également, par la pratique. Un document judiciaire nous montre Allier! us Gandinus, juge à Bologne, admettant la plainte du chand Lippus, de Florence, entre Guardi de Fiesole, à cause d'un vol commis à Venise contre Lippus. II est, dit dans la plainte, après l'exposé des faits : « Dicit etiam eum (Guardi) esse latronem publicum et famosum et hominem malae famée et condicionis. Quare petit ut contra eum procédais secundum l'ormam juris et statutorum et rel'ormationum commuais al populi Bononiae el bonum regimen et arbitrium d. potestatis, cumdictus Guardi sit homo vagabundus née certum domicilium habel » (2).

Au surplus, le vagabondage étant constitué par le défaut de résidence fixe, le lieu d'arrestation peut être regardé, à l'égard du vagabond, comme un domicile lictif. La victime qui, au criminel comme au civil (3), fait .juger le vagabond là où elle le trouv prévaut simplement, envers lui, du principe traditionnel de l'ordo : Actor sequitur forum rei.

Il suit de là que 1rs banniti — privés par le bannum de leur domicile d'origine — peuvent aussi être jugés là où on les arrête. Durantis W nous rapporte le cas d'un habitant de Luca qui. banni

: Cf. p. 10G.

(2) Kantorowicz, Alhertus Gandinus und dus Strafreckt der Scholastïk, I, p. 283; Meili, Bartolus aïs Jlaupi der ersten Sehule des internatio>> û m Strafreehts, p. 34 et suiv.

3 Durantis, Spéculum juris, éd. Basileae, lô?i, 11.1, 30: « Debitor vagan- 1!n nec habens certum domicilium ubique potest conveniri ». Durantis, op. cit., II. 1, •'!! : <■ Sed pone quidam Lucanus perpetuo a Lucana civitate bannitus quemdam Florentinum in districtu Lucano spoliavil : nunc spoliatus invenil spolia torem in civitate Pisana : quœritur utrum eum ibi possil accusare? Et videtur qimd sic : quia criminosus potesl ubi invenitur conveniri..; non possil Lucam venire, videtur exilium passus; et sic poteril l'i.-dconieniri... alioquin bannum sibi datum ad pœnam essel eiad prœmium : quod i,,,, débet... si eum ponimus relegatum, videtur Pisis ubi moram trahit babere domicilium nei irtim si ibi spolia reperiuntur ».

à perpétuité de cette ville, serait venu y dépouiller un Florentin. Ce Florentin, l'ayant postérieurement découvert à Pise, pourra y former contre lui Yaccusatio. Le délinquant sera réputé avoir dans cette ville un domicile nécessaire, alors surtout qu'il y a transporté des objets volés. Sans cela, dit assez justement Durantis, le banni tirerait profit de sa situation, qui doit être pour lui un châtiment. Le bannum peut être édicté en l'absence du délinquant, et s'applique souvent à des malfaiteurs habiles et dangereux, qui ont su se soustraire aux recherches de la justice. A la différence de la relegatio, qui est prononcée par la justice, c'est une mesure administrative. Comme on l'a vu, le bannum ne produit pas d'effets hors du territoire de la cité qui l'a prononcé. Le bannit us peut, par une résidence prolongée, se constituer au dehors un domicile qui fixe, à son égard, la compétence, et il cesse, alors, d'être assimilable au vagabundus. Mais en fait, les cités italiennes avaient conclu entre elles de nombreux traités qui constituaient une protection commune, et multipliaient les effets du bannum.

Souvent il était -convenu entre les cités contractantes que l'individu banni du territoire de l'une d'elles serait banni, également, du territoire de l'autre. Citons : le traité de la ligue lombarde (1168) : « Nulla civitas.... aliquem a suis consulibus bannitum recipiat »; ceux de Bologne etModène (1166 et 1179); Parme et Modène (1188); Modène et Ferrare (1220); le comte Amédée et Turin (1235) ; Bologne et imola (1248) : « quod omnes banniti pro maleficio pro communi Bononiae... non possint nec debeant stare in civitate Imolae » ; entre Crémone et Mantoue (1257); Florence et Pistoie (1296); Parme et Plaisance (fin du xme siècle). — A Milan (1343) il fut décidé qu'un bannitus ou on debitor fugitivus de Placenza serait traité comme tel à Milan et inversement. Il en serait de même ;dans les rapports de Milan avec plusieurs villes (Brescia, Bergame, Cremona, Lodi, Como, Vercelle et d'autres). Parfois, en ce qui touche seulement les vagabundi et les banniti, l'un des États obtient le droit de poursuite sur le territoire de l'autre. Ou même il est convenu que l'auteur d'un crime commis sur le territoire de l'un des États contractants sera, au point de vue de la compétence, traité comme s'il l'avait commis également sur le territoire de l'autre. Ces deux dernières clauses se trouvent dans les traités de Bologne et Modène (1179), Gènes-Montpellier (1225) et dans le traité entre Parme et Plaisance conclu à la fin du xme siècle (1).

Aux vagabundi, aux banniti sont assimilés les publici latrones, ou voleurs de grands chemins. Le rapprochement est établi dans les pièces du procès mentionné plus haut, où Albertus Gandinus a

(1) Kohler, Beitràge... Zeitschrift fur internat. Privât und Strafrecht 1894, p. 225 et suiv. ; Neumeyer, Die gerneinrechtliche Èntwickelung..., t. II, p. 25.

D. DE Va ERE. 9

2 comme juge. La compétence du forum [deprehensionis ne

se lundi' par sur l'idée d'un. domicile fictif, comme pour les vagabundi, ou nécessaire, comme pour les banniti — mais sur l'idée, à laquelle Bartole donnera plus lard une portée scientifique et une gr ni'l' célébrité, que le voleur poursuit son activité criminelle partout où il transporte l'objet volé. Le forum deprehensionis se confond, par une fiction, avec le forum locidelicti. La solution se trouve dans certains statuts du xme siècle, — notamment les statuts de Chianciano (1287) qui permettent déjuger les voleurs au lieu d'arrestation, lorsqu'ils sont trouvés munis du produit de leur vol. Durantis, se fondant sur un texte de Callistrate, d'ailleurs étranger à la solution qu'il propose ajoute au lieu du forfait « ubi grassatas esl », le lieu où le coupable est surpris « ubi delinquens invenietur ». Le remède doit être appliqué, partout où le mal s'est produit. Ubi enim malum contingit, ibi moriatur (1).

Si on néglige les catégories de malfaiteurs énumérées ci-dessus — vagabundi, banniti, publici latrones — la fausse interprétation du texte fondamental, C. 111, 15, \ a fait écarter la compétence du juge d'arrestation. Pourtant, on s'est posé la question suivante : La volonté des parties ne peut-elle attribuer compétence au forum deprehensionis^. Plus généralement, la juridiction criminelle peutelle être prorogée? Durantis se prononce pour la négative, et il cite, en ce sens, l'opinion de Jacobus Buttrigarius (2). L'opinion contraire se prévaut du principe de l'ordo judiciorum qui admet la prorogation volontaire de juridiction (3). L'extension de ce principe aux matières criminelles ne vaut, évidemment, qu'en ce qui touebe la procédure accusatoire, la seule où l'on trouve deux parties en présence. L'argument détermine Jacobus de lïellovisu; pour cet auteur, le juge qui a le délinquant entre les mains, si la

1 Durantis, Spéculum juris, ed Basilew, 1574. lib. II, partie 1. De competentis judicis aditione, p. 390, n. 2. L'auteur énumère les cas dans lesquels le juge séculier connaît par exception d'affaires concernant les ecclésiastiques : 'o ratione criminis in aliéna jurisdictione commissi : quia ibi vel ubi invenietur convenietur (C. III, 15, l: nov. 69, c. I . Ubi enim malum contingit, ibi moriatur. Et ibi latro furca figatur, ubi grassatus est D. 48, Ht de pœnis 28, 15. (lallistrate; ; et ul>i delinquens invenitur ibi retineatur ».

•„' Durantis, loc. cit. Judici alterius judisdictionis an posait in causa criminal R ideo non, secundum Jac. nec judicium tenebit.

'! D.-V. 1. De judiciis, 1, 2; — C III, 13. De jurisdictione omnium judi-> oum et de foro competenti, '■'<. Impp. Diocletianus et Maximianus arg. a con- '")■

remissio ne lui est pas demandée, doit le juger 0). Johannes • l'Andréas, dans ses notes sur le Spéculum de Dnvantis, partage cette •opinion. Il s'appuie sur le texte C, III. 15, 1, texte complaisant où il découvre l'idée d'une prorogation de la juridiction criminelle par la volonté des parties — et il tire un argument d'analogie de la matière des contrats l2 .

Une idée plus riche d'avenir se manifeste dans la pratique criminelle de Jacobus de Bellovisu. Après avoir dit que la remissio doit être accordée par le juge aux mains de qui l'inculpé se trouve, si die lui est demandée soit par le juge du lieu du délit, soit par le juge du domicile, qu'elle doit même être spontanément offerte au juge du lieu du délit qui serait en même temps le juge du domicile, l'auteur ajoute qu'à défaut de ces circonstances, le juge du lieu d'arrestation doit statuer lui-même... « Et est ratio ne maleflcia maneant impunita... » Plus loin, il répète... g Et fuit istorum ratio ne maletiria remanerent impunita 3) ». Ainsi, la compétence du forum deprehensionis a un caractère très subsidiaire. Elle n'intervient que si la remissio n'est ni offerte — dans le cas spécial où elle doit l'être

— ni demandée par l'un des juges dont la compétence est préférable. Mais elle s'appuie sur des raisons d'un grand intérêt. Car, on n'invoque plus, en sa faveur, des textes romains d'une application contestable, ni une analogie douteuse avec les matières civiles

— mais cette considération de haute politique [criminelle : la nécessité d'assurer la répression.

(i) Jacobus de Bellovisu, Aurea practica criminalis, lib. Il, caput deciraum, p. 333 : « Si non fuerit requisitus per judicem loci in quo deliquit, potest qiiilibet judex eum punire per jura superius allegata, maxime curn etiam in crimiûibus prorogatio admittatur, ut notatur D. Y. 1, 1 et C. III. 13, 3 ».

(2) Johannes Andrae. Additiones ad Durantis Spéculum, éd. Basileœ, 1574, p. 392, n. 4 : « Item ut dicit, C. III. 15, 1, sic est per tempora intellecta quod erimen tribus lotis cognoscitur; et punitur ubi deiiquit, ubi domicilium habet, et ubi ex conseusu suscepit judicium... Item cum hoc lit in contractibus scilicet quod judex domicilii cognoscet (D.V. 1 de judrciis 19 in fine): fortius ve saltem jpque in delictis; cum hœc duo ad jus fori sunt paria » (Dans l'édition de Francfort (1592) cette note se -trouve au Spéculum juris, lib. II, part. 1, p. 42).

(3 Jacobus de Bellovisu, Aurea pratica criminalis, lib. II, caput decimum p. 333; — loc. cit., p. 335. « Alias autem, si non fuerit requisitus per judicem loci in quo deliquit, potest quilibet judex eum punire per jura superius allegata : maxime cum etiam in criminibus prorugatio admittatur... Et hoc verurn si crimi Qosus non habet certum domicilium; quia si haberet et ibi commisisset, esset necessario rernittendus ad judicem sui domicilii etiam sine requisitione quod ildenotandum... Et est ratio, ne maleucia maneant impunita ». — V. aussi loc. cit., p. 356.

Jacobus de Bellovisu admet, dans une très large mesure, l'effel extraterritorial de la condamnation émanant du forum deprehensionis. Le jugement qui prononce la relegatio aura autorité de chose jugée vis-à-vis du judex loci delicti et du judex do/nicilii. Sous menace des peines les plus sévères, le relegatus ne pourra rentrer ni dans le ressort de la juridiction où l'infraction a été commise, ni au lieu de son domicile, ni à Rome « quse est communis patria (1) ». Comme on l'a dit (2 . cette opinion extensive des effets de la chose jugée semble avoir été personnelle à l'auteur. Elle s'explique par son très vif désir de rendre la répression certaine et effective... « ne maleficia remaneient impunita ».

Section II L'Œuvre de Bartole.

Sommaire. — Ses caractères fondamentaux. — Participation de l'auteur ;> l'élaboration de la doctrine italienne des statuts. — Son originalité: sa méthode. — 1° Délits commis sur le territoire. — Application du statut local en concours avec le jus commune. — Exception tirée de l'ignorance. — 2° Extension des statuts hors du territoire. — Compétence exceptionnelle ;> l'égard des vagabundi; théorie de Bartole sur le vol. — Délits commis contre des domiciliés. — Délits commis par des domiciliés. Le judex domicïlii peut-il agir per inquisitionem ? — Solution originale de Bartole concernant l'application par le judex domicilii du statutum loci étranger. 3° Effets extraterritoriaux des sentences pénales. — Exécution forcée "des jugements répressifs : confiscation. — Déportation, interdiction de résidence, etc. — Autorité delà chose jugée; réitération et récidive.

Avant Bartole, il existait déjà sur les conflits de statuts en matière pénale des solutions inspirées par les nécessités de la pratique5 logiquement déduites des textes romains, et assez bien coordonnées. Pourtant, Bartole est le plus grand despostglossateurs.Son influence sur la doctrine postérieure, non seulement en Italie, mais en France et en Allemagne. ;i été considérable. Elle a subi une éclipse

r Jucolx's de Jietlovisu, loc. <it.. p. '■'<:','>.<> Etiam relegatus-per judicem qui eurn ce] t el ibi uihil commisit sedLhoc in defectu aliorum fecit est relegatus

■ \j r a sua juridictione, et per consequens a sua patria propria ubi babel

domicilium et majorem partem fortunarum et a Koma, qu;e est communia patria... -et fuit istoruni ratio ne maleficia remanerenl impunita; nam ;i 1 i;i - r>' - • Jegatio non esset pœna relegato m in sua patria secure posset morari. •> (2) V. p. 126.

pendant la première moitié du xix'' siècle, époque où les recherches des auteurs statutaires italiens semblent être tombées dans un oubli profond. Mais elle a fait l'objet, ces dernières années, d'études nombreuses, parmi lesquelles Y Introduction au droit international privé, de M. Laine, occupe le premier rang. Or, parmi les conflits de statuts, ceux qui s'élèvent en matière pénale ont attiré, comme les autres, l'attention du grand maître bolonais, au point que M. Laine a cru retrouver, dans les articles 5 à 7 du Gode d'Instruction criminelle français, la marque profonde de sa doctrine (l). En quoi consista donc l'originalité de Bartole?

On l'a cherchée, vainement, dans la forme de ses ouvrages, qui sont des commentaires écrits des sources romaines. Mais, déjà, la «ilose est-elle autre chose qu'un commentaire exégétique du droit romain?' Ce sont aussi des commentaires que les Lecturœ in Codicem d'Odofredus, les Repetitiones in aliquot divini Justiniam imperatoris leges, de Pierre de Belleperche, la Lectur a in Codicem de Cinus Pistoriensis publiée, l'année même de la naissance de Bartole, par celui qui devait être, plus tard, son premier maître. Bartole a fait des ouvrages de procédure, comme la Practica erimina/is de Jacobus de Bellovisu, des traités généraux comme le Spéculum juris, de Guillaume Durantis. Et comme les publications de ses prédécesseurs, plusieurs de ses œuvres ne sont que des leçons orales recueillies par ses élèves, et remaniées par lui.

Les questions que Bartole a dû résoudre sont les mêmes que la pratique judiciaire posait chaque jour devant ses prédécesseurs. Il s'agissait toujours de régler la compétence respective de juges appartenant à des [cités voisines et indépendantes — de déterminer la valeur et la portée des dispositions statutaires, en concours avec le 'droit commun de l'Italie — de dire si la chose jugée dans les limites d'un Etat conservait son autorité hors de ces limites.

Et la méthode s'imposait aussi. La tradition romaine devait abriter de son prestige les solutions que le bon sens et l'expérience dicterait : car Bartole, assesseur du Podestat de Pise, a, comme ses prédécesseurs, consacré une part de son activité à la pratique administrative ou judiciaire. Mais il a été plus volontiers un juriste et un professeur. Et l'on a attribué à ses habitudes professionnelles un amour, que l'on a jugé exagéré, de la dialectique. Trop souvent, il .aurait suivi la méthode facile, qui consiste à donner aux questions

(1) Laine, Introduction au droit international privé, t. I (1888), p. 162.

les plus épineuses la réponse qui n'exige pas un examen très approfondi du rapport de droit, mais qu'un rapprochement ingénieux, une application aisée rend séduisante et qui simplifie l'exposé professoral (i).

Ainsi, pour guider la division, qu'on lui a d'ailleurs faussement attribuée, de tous les statuts on deux classes : statuts réels ou territoriaux — personnels ou extraterritoriaux (2), Bartole aurait proposé le critérium suivant : on consultera la lettre du statut dont il s'agit de déterminer la portée : et suivant que les premiers mot- de ce statut désignent une chose ou une personne, on le déclarera réel ou personnel; on lui déniera, ou on lui reconnaîtra au contraire la faculté d'étendre ses effets hors du territoire (3). Des auteurs, à partir du XTie siècle, sous l'influence des attaques injustes de Bertrand d'Argentré (*), ont affecté de voir là .toute la doctrine de Bartole.

Froland 5), Boullenois (6), de nos jours M. Laine, dans son Introduction au droit international privé 0), ont montré combien peu mérité est le reproche qui, reproduit sans qu'on essayât de pénétrer la pensée profonde de Bartole, était devenu traditionnel. Le critérium qu'on lui impute n'avait pas, dans sa pensée, devaleur absolue. 11 a pu le citer, à titre d'exemple, comme un procédé mécanique, souvent heureux, mais non infaillible, de pénétrer l'idée essentielle des auteurs du statut. Car Bartole a eu ce mérite incontestable d'apercevoir qu'il existe un rapport logique entre la portée territoriale ou extraterritoriale d'un statut et le but poursuivi par ceux qui l'ont fait; en sorte que le meilleur moyen de savoir si le statut doit suivre les domiciliés agissant, contractant ou commettant des délits hors des frontières, est de rechercher si le légis lateur a eu une volonté à cel égard, et en particulier, s'il l'té exprimée.

V. Kulilenbeck, Von den Pandehten zum Burgerlichen Gcsctzbuch. Eine dogmatische Einfùhrung in das Studien des burgerlichen Rechts, 1. I'. 50; Réfutation dans Meili, Zeitschrifl fur internation. Privât und Stra frecht, IV, p. 250 note 4 et surfout Laine, Introduction au droit international privé, t. I, p. 133.

- t aine, 1 n>roduction au droit international privé, t. I (1888), p. 334. Bartoli Commentaria, Lugduni !-~>r>2. t. IV, Prima Bartoli Super Codice, De Summa trinitate, lex. 1, Cunct os populos, n. 42. (4) B. d'Argentré, De statutis personalibus et realibus, n. 14. ..! Froland, Mémoire sur les Statuts, p. 29

Boullenois, Personnalité et réalité des lois, I, ]>. ]•', ri suit, né, Introduction nu droit international privé, loc. cit..

C'est quand le statut est resté muet, alors seulement, qu'il faut demander aux principes la solution du conflit. Ici, Bartole a su écarter bien des questions oiseuses, bien des distinctions artificielles. Ses dissertations, comparées à celle des postglossateursqui l'ont précédé, donnent l'impression d'une plus grande simplicité. S'il a maintenu l'appareil de citations latines que lui imposait la tradition, il a compris que cet appareil était un complément utile, mais ne donnait pas, à lui seul, une justification.

Enfin, il a groupé ses solutions en un système logique et collèrent, où dominent ces trois idées, mal dégagées avant lui, et dont le développement du droit montrera toute l'importance : l'idée que la portée territoriale d'un statut dépend avant tout de la nature propre du rapport de droit qu'il régit, et par conséquent du but poursuivi par ses auteurs; l'idée que la question de compétence judiciaire et la question de statut sont distinctes, et peuvent comporter, même sur le terrain du droit pénal, des solutions différentes; l'idée qu'une situation juridique acquise suivant la loi normalement applicable et constatée par le juge compétent doit être respectée partout (l).

Quelques détails biographiques aideront à comprendre comment Bartole a été préparé à jouer ce rôle. Bartole (Bartolus a Sassoferratu) naquit en 1314 à Sassot'errato (duché d'Urbin). Dès l'âge de quatorze ans, il avait commencé ses études juridiques, et il était l'élève de Ciuus de Pistoie à Perugia (Pérouse). Il eut pour maitres Jacobus Buttrigarins, Rainerius, Oldradus, et Jacobusde Beloisio à Bologne. Docteur en 1334, il fut assesseur du Podestat à Lodi et à Pise; puis professeur de droit à Pise en 1339, à Perugia en 1343. Il eut pour élèves Baldus et Angélus de Ubbaldis, nés à Perugia. En 1355, il représente Perugia auprès de l'Empereur Charles IV, alors à Pis*', qui le comble d'honneurs. Il mourut à Perugia en juillet 1357, à l'âge de quarante-quatre ans.

(1) Sur le rôle de Bartole dans la science du droit international privé et du droit pénal international, v. Laine, Introduction au droit international privé, t. I,p. 131 etsuiv. ; Sohm, System atische Rechtswisscnschaft i Die Kultur der Gcgenwart), Hinneberg, 1906, p. 88; Schrôder, Lchrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, 5e éd., 1907, p. 896; Sohm, Institutionen des rômischen Reehts, 13e éd., 1908, p. 157; Meili, Bartolus als Haupt der ersten Schule des internationalen Straf'rechts, Zurich, 190S, p. 5 et suiv. « La vérité, dit M. Laine (op. cit., p. 133;est que Bartole, s'aidant en partie des matériaux que lui avaient transmis ses prédécesseurs, appliquant la méthode que tous avaient suivie, a construit une théorie fort intéressante, quoique défectueuse en nombre de points, pleine d'aperçus de valeur inégale, mais ingénieuse, savante on somme pour le temps où elle parut, et que cette théorie, où l'idée de faire résulter de l'arrangement des mots le caractère des lois tient une place minime, c'est la doctrine italienne, avec les traits précédemment indiqués, nullement la doctrine que l'on connut en France aux xvu" et xyiii" siècles ».

Il y fut enseveli dans l'église Saint François. Plus tard, on lui éleva un tombeau magnifique dans la même église, avec l'inscription : Ossa Barloli(l).

Parmi les ouvrages de Bariole, qui sont nombreux (2), celui qui nous intéresse, parce qu'il renferme la plupart de ses idées sur le droit pénal interstatutaire, est son commentaire du Code : Commentaria in primam Codic.it partent. Au sujet de la loi Cunctos populos (C. I. 1. De summa trinitate et de fide catholica et ut nemo de ea re publiée contendere audeat 1) Bartole, suivant l'exemple de ses prédécesseurs, étudie la glose : Quod si Bononiensis conveniatur Mutinse non débet judicari secundum statuta Mutinae quibus non snbest... A l'occasion de cette glose, dit Bartole, il y a lieu d'examiner deux choses; la première est de savoir si le statut propre à un territoire s'étend aux personnes qui ne lui sont pas soumises; la seconde, si l'effet du statut se prolonge au delà du territoire. La Dissertation de Bariole porte alors sur 9 points : 1° les contrats; 2° les délits commis sur le territoire par des étrangers; 3° le testament; 4" les matières qui ne sont ni contrats, ni délits, ni dernières volontés; 5° l'application aux clercs des statuts faits pour les laïcs; 6° l'extension des statuts hors de leur territoire quant aux dispositions prohibitives; 7° l'extension des statuts hors de leur territoire quant aux dispositions permissives; 8" l'extension des statuts hors de leur territoire quant aux dispositions pénales ; 9° l'application des sentences pénales hors des limites de la juridiction qui les a rendues.

D'autres passages de Bartole, intéressant aussi le droit pénal interstatutaire — mais dans sa partie spéciale — se trouvent dans son Commentaire du Digeste (Bartoli commentaria in primam Digesti novi partem) sous les textes suivants : Dig., 47, 2 de fitrtis, 18; Dig., 13, 1 de condictione

11 Cf. Savigny, Histoire du droit romain au Moyen âge, trad. Guenoux t. IV. p. 223 etsuiv.

- Œuvres de Bartole :

I. Commentaires [Lecturx, Repetitiones) sur le Digeste, le Code et l'Authenticum.