CHAPITRE III

Les précédents de l’Act Torrens.

Malgré le mérite incontestable qui revient à Sir Torrens, il faut cependant reconnaître que son système n’est pas une législation improvisée de toutes pièces sans racines dans le passé, mais seulement l’adaptation ingénieuse aux besoins de pays neufs de principes hypothécaires appliqués depuis plusieurs siècles en Allemagne et que les législations européennes les plus récentes tendent de plus en plus à s'approprier. C’est là, en effet, qu’il faut aller chercher les précédents du système austraiien. Rob. Torrens s’exprime ainsi à ce sujet : « On me dit que mon système est impraticable, mais je répouds à ceux-là en les renvoyant aux villes de la Hanse, dans lesquelles un système analogue est en usage depuis six cents ans; elles n’ont jamais adopté le système féodal

mais elles sont restées fidèles au système saxon (1). »

1. Il n’y a peut-être pas opposition si bien accusée que le prétend sir Rob. Torrens entre le système féodal et le système saxon.

Il s’agit ici de l’organisation des registres fonciers et des principes de publicité ex de légalité, non de l’ensemble de la loi qui contient incontestablement des parties oriyinales, telle est, par exemple, la rédaction en double du titre de propriété.

Torrens a trouvé dans le droit germanique une base solide qui lui a permis d'élever un édifice très hardi et trés pratique et bien en rapport avec les mœurs d’une société jeune, soucieuse en tout du confortable et persuadée plus encore qu’on ne l’est dans la mère-patrie que Time is money.

Quoique l’organisation des registres fonciers en Australie ait été copiée sur l’organisation des registres allemands, il y a cependant quelques différences de détail qu'il est bon de noter.

Le Grundbuch, livre foncier allemand, est la contrepartie exacte du cadastre, il contient le catalogue complet de toutes les propriétés cadastrées et ce, dans l’ordre de la nomenclature cadastrale avec les numéros sous lesquels ils figurent au cadastre.

En Australie, le ÆRegistre-Matrice ne s'appuyant pas sur un plan de délimitation générale et ne se constituant qu’au fur et à mesure des demandes d’immatriculation, il en résulte que ces Certificats de titres ou feuillets fonciers y sont classés non pas d’après leur situation topographique, mais dans l’ordre chronologique. Pour faciliter les recherches il y a en plus, dans chaque bureau, une table alphabétique des propriétaires inscrits et un répertoire

des propriétés immatriculées.

Ce

Le Grundbuch, comme le Registre-Matrice, doit mentionner : 1° La désignation de l'immeuble, son étendue et ses limites. 2° L’indication du propriétaire, la nature et l’origine de son droit de propriété. 8° L’énumération de toutes les charges ou servitudes grevant l’immeuble.

L'Allemagne avait adopté longtemps avant Torrens le principe de la publicité et de la spécialité de lhypothèque. Cétait là s’écarter du droit romain où l’hypothèque résultait de plein droit de l’authenticité du titre et s’étendait sur l’universalité des biens présents età venir.

En Allemagne, toute personne qui revendique sur un immeuble un droit de servitude, d’hypothèque ou autre droit réel doit justifier d’une inscription à son profit faute de quoi il n’y a pas de droit de suite sur l’immeuble et le droitréeldégénère en ua simple droit decréance personnelle.

L'inscription est nécessaire pour la conservation de tous les droits réels quelles qu’en soient l'origine et la nature. Pareillement les causes de nullité et de rescision ne sont opposables aux tiers détenteurs qu’autant qu’elles ont été rendues publiques par la voie de linscription.

Le droit. est-il litigieux ? Celui qui l’invoque peut toujours prendre une inscription provisoire, appelée prénotation, qui n’aura d'efficacité qu’au jour où le droit contesté aura été reconnu mais dont l’effet remontera à la date de l'inscription. Les cessions d’hypothèque doivent égale-

ment être transcrites.

Te

Les « lettres hypothécaires » — titres remis au prêteur et constatant l'inscription d’une hypothèque — sont transmissibles par la voie de l’endossement.

Le principe de légalité, enfin, est appliqué. — Les registres hypothécaires font foi des indications qu'ils contiennent, ils font preuve certaine des droits réels qu’ils mentionnent.

Nous avons vu toutes ces règles en étudiant l’Act Torrens, or, elles étaient déjà appliquées en Allemagne avant la promulgation du « Real property act ».

La France, imbue des principes du droit romain, a été jusqu'à ce jour opposée à l'introduction chez elle du régime foncier germanique. Cependant quelques tentatives furent faites à plusieurs reprises :

Le 9 Messidor an III, une loi, qui du reste, ne fut jamais mise en application, consacre le principe de publicité et crée les «cédules hypothécaires », hypothèques prises sur soi-même. L’'hyputhèque était alors considérée comme un droit non pas accessoire d’une créance, mais comme, un droit ayant une existence propre. C'était là, le système du warrant appliqué aux immeubles, la mobilisation du crédit foncier. D’après cette loi, tout propriétaire pouvait demander au conservateur de l’arrondissement la délivrance pour un certain (emps de cédules représentant les trois-quarts de la valeur vénale de l'immeuble. Les cédules délivrées pouvaient être endossées.

Le système était alors prématuré ; il ne réussit pas :

l’un de ses principaux vices consistait en ce que la valeur

Co — de l'immeuble était définitivement établie par le conservateur et que celui-ci en était responsable. A côté des cédules hypothécaires, on avait en outre laissé subsister le mode ordinaire de constitution des hypothèques (1).

1. Nous retrouvons dans la ville de Brême une législation analogue qui, elle, est appliquée.

Le propriétaire peut se faire délivrer sans contrôle et pour la somme qu’il veut des handfesten ou cédules. Ces handfesten sont hiérarchisées au point de vue de la garantie tout comme les hypothèques ordinaires qui valent plus ou moins suivant le rang de leur inscription. L'ensemble des cédules délivrées représente la propriété elle-même, car les Landfesten ne sont pas douées comme nos hypothèques d’une faculté d'expansion sur toutes les parties d’un immeuble, elles affectent chacune une part divise de cet immeuble.

Si le propriétaire veut vendre, il lui suffit de remettre toutes les handjesten entre les mains de l’acquéreur ; pour hypothéquer, le propriétaire délivrera à son créancier une cédule de tel ou tel rang, ce qui est affaire entre les parties. Le rang est déterminé non par la date de l'engagement, mais par le numéro d'ordre de la kandfeste. Si le créancier s’est contenté d’une cédule d’un rang iñférieur, le propriétaire arrivera facilement, même dans les moments troublés, à emprunter l'argent qui lui serait nécessaire, car il pourra offrir les premières cédules qui sont de tout repos : le créancier choisit donc lui-même sa garantie.

La handfeste ne donne pas un droit de suite en cas de vente, mais un droit de préférence sur le prix de l'immeuble vendu.

Notre hypothèque périt avec l'obligation qu’elle garantit, la Aandfesle, au contraire, lui survit et, revenue aux mains du propriétaire de l'immeuble, peut être utilisée sans qu'il n'ait rien à déployer de ce chef.

Viollette 5

RD

D'après la loi du 11 Brumaire an VIH, les hypothèques conventionnelles ne pourraient garantir que des créances déterminées et les hypothèques ne porteraient que sur des biens présents. La nécessité de l'inscription serait étendue à l’hypothèque légale de la femme et du mineur. C’était l’application de la règle de la publicité et de la spécialité des hypothèques. On s’éloignait du droit romain mais tout cela n’aboutit pas.

En 1804, en France, a lieu la confection du Code civil; les différents commissaires chargés de ce travail : Portalis, Bigot de Préameneu, Réal, Cambacérès, discutèrent sur le point de savoir sion adopterait en France le régime

foncier germanique ou si on s’en tiendrait aux anciennes règles du droit romain. Après bien des hésitations on transigea.

Le principe de publicité pour les hypothèques fut bien admis mais avec des restrictions. Les hypothèques légales, reconnues par la loi au profit des incapables, étaient dispensées d'inscriptions, sous prétexte que la sûreté de la femme ou du mineur devait être préférée à celle des acquéreurs et des créanciers. Restrictions encore aux principes de publicité et de spécialité, par l’organisation des hypothèques judiciaires, des privilèges, etc.

La loi du 29 mars 1855 complète l’œuvre en organisant sur des bases solides le système de la transcription. Cette

loi nous régit encore actuellement et nous sommes loin du système Torrens.

— T1 — . Decourdemanche, en 1832, proposait en France un projet de loi qui dans ses règles fondamentales fut plus tard PAct Torrens.

Tout propriétaire qui désirait faire mobiliser son immeuble avait le droit de procéder à une purge destinée à faire apparaître les hypothèques ou privilèges occultes et à les forcer à s'inscrire,

La purge, une fois accomplie, l’immeuble devait être inscrit sur les registres du cadastre soit comme libre, soit comme grevé de telle ou telle charge, mais il ne pouvait plus être grevé désormais d’aucune charge nouvelle (1). L'agent préposé à ce registre, devait délivrer au propriétaire un titre contenant les principales indications relatives à l'immeuble, et notamment, une reproduc-

tion du plan du domaine (2). L'enregistrement était exigé

4. Il nous semble que l’intention de Decourdemanche était de transformer le registre du cadastre en un grand livre de la propriété foncière, d'où publicité réelle plutôt que personnelle, c’est-àdire que l’earegistrement devait se faire par nom d'immeuble plutôt que par nom de personne. Mais le projet de loi ne nous le disait pas expressément et ce n’est là qu’une supposition.

2, Le propriétaire deyait recevoir un titre contenant les indications nécessaires, mais l’auteur n’avait certainement pas la pensée que ce titre dût être, sinon renouvelé, du moins arrêté à nouveau, mis à jour à chaque mutation.

Il paraît en outre évident que le fonctionnaire chargé de la tenue du registre du cadastre n'était investi d'aucun pouvoir de vérifica.

tion et de contrôle et que soa rôle devait se boraer à enregistrer les

no

pour tous les droits affectant l'immeuble antérieurement à la purge de celui-ci.

Decourdemanche substituait au régime hypothécaire une vaste mobilisation du sol en créant des valeurs foncières assimilables aux rentes sur l'Etat. Dans son système, la propriété, dégagée de tous droits réels et hypothécaires, se transmettait sans entraves et, par là, des valeurs énormes étaient rendues à la circulation. Le propriétaire, qui avait besoin d’argent, et qui n’empruntait que parce qu'il ne pouvait vendre d’une manière opportune, pourrait ainsi se défaire de son immeuble avec facilité et en trouverait toujours un prix avantageux.

Au lieu de contrats de vente et d’antichrèse il n’y aurait plus que des ventes à réméré. L’emprunteur passerait sous le nom du prêteur le nombre de pièces de terre qu; serait nécessaire pour garantir la somme prêtée et il se ferait remettre une promesse de vente pour l’époque à laquelle il comptait rendre la somme avancée.

On peut reprocher à ce système de supprimer purement et simplement le crédit hypothécaire en voulant trop l’améliorer.

Le système de Decourdemanche ne prévalut pas, mais

actes qui lui seraient présentés. Les garanties nécessaires devaient probablement résulter de ce fait que ces actes ne pouvaient être que des actes notariés ou des jugements, mais alors voilà la solennité érigée en principe, ce qui ne constitue pas une simplification et ce qui, en tous cas, est opposé à l’idée de Torrens.

il est probable que Torrens en eut connaissance et s’en inspira lorsqu'il rédigea le Real property Act.

Nous trouvons encore un précédent de PAct Torrens dans un projet de loi élaboré par une Commission pour la colonisation de l’Algérie en 1843. |

Des commissions spéciales commençaient par statuer sur l'attribution de la propriété aux ayants droit dans un périmètre déterminé en faisant dresser les plans et matrices qui devaient former le Livre général de la propriété algérienne. |

L'inscription sur le Grand-Livre conférait à celui au profit duquel elle était faite un droit absolu et à l’abri de toute éviction. Les actions ou revendications, s’il s’en produisait, devaientêtre transformées en actions purement personnelles. Enfin, il devait être délivré au propriétaire inscrit une grosse pour lui servir de titre à l’avenir et devenir la base des transmissions successives dont les dits biens pourraient être l’objet.

Les conséquences du principe de l'assiette de la propriété paraissent avoir été poussées plus loin par la Commission algérienne de 1843 que dansle projet de Decourdemanche en 1832.

Celle-là, en effet, conférait au propriétaire inscrit un * droit inattaquable et réduisait les réclamations des ayants droit à des simples actions en dommages-intérêts. En 1832, les effets de l'inscription n’offraient pas un caractère aussi absolu.

Nous trouvons dans ce projet de la Commission algé-

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rienne les germes de Ja loi australienne ; il eût fallu modifier ces dispositions bien légèrement pour que, dès 1842 l'Algérie fût dotée de son système Torrens qu’elle attend depuis plus de cinquante ans. Le rédacteur du projet et Sir R. Torrens se rencontrent pour adopter les mêmes mesures et des formules presque identiques, tant ces propositions sont logiques et se dégagent des nécessités de la situation qu'il s’agit de régler.

Nous ne parlerons pas ici de la loi belge de 1851 sur les hypothèques, nous aurons l’occasion d’en parler en détail au sujet de la Tunisie.

Nous voyons en somme que, si la loi australienne n’est pas une innovation et a eu des précédents, elle n’a pas eu à proprement parler de modèle et on ne peut contes-

ter à Sir R. Torrens la nouveauté et l'originalité de son système.