MARCHÉS

Le propriétaire du fonds a pu passer avec des tiers des marchés de fournitures ; la même question se pose de savoir si l’adjudicataire doit être tenu de les continner.

C’est une question qui présente un intérêt considérable car les contrats de fournitures peuvent régler toutes les activités du fonds de commerce de façon heureuse ou malheureuse, et, les imposer à l’adjudicataire, équivaut à le mettre dans les mêmes difficultés ou lui accorder les mêmes avantages que son prédécesseur.

Pour trancher le problème peut-on se placer sur le point de savoir si les contrats sont cessiblés où non ? Sans doute, le droit fran-

(34) Req. 15 avril 1902. D. P. 1902. 138. Nancy 3 avril 1906. D. P. 1908. 2. 148,

çais ne connait pas la cession de dettes. Cependant, certaines décisions de jurisprudence ont admis que la cession des marchés de fournitures pouvait avoir lieu même sans la volonté du co-contractant (35):

Mais la question n’a pas pour nous d'intérêt car les parties ont pu convenir que le contrat serait cessible et même obligatoire pour les cessionnaires éventuels du fonds. En outre, le co-contractant peut accepter que le cessionnaire du fonds assure l'exécution du contrat.

Le problème consiste à savoir si les contrats peuvent être considérés comme un élément du fonds.

On ne peut évidemment obliger l’acheteur d’un fonds de commerce à reprendre toutes les obligations actives et passives d’un commerçant même en se bornant à celles qui ont été contractées à l’occasion du commerce : ce serait une bonorum venditio commerciale et ni les théories de l’universalité juridique, ni la théorie de l’universalité de fait ne permettent de tirer cette conclusion (36) .

Les contrats peuvent se présenter sous divrs aspects; ils peuvent être : des contrats de fournitures qui comportent des prestations successives, s’échelonnant sur une certaine période, ce peuvent être aussi des contrats d'acquisition ou de vente constituant une opération unique.

S'il s’agit d’un contrat de ce dernier type, on ne peut certainement pas en imposer l'exécution à l’adjudicataire, car ce serait purement et simplement le charger d’une dette .

Mais si nous avons un contrat à prestations successives, la queston est plus embarrassante. Nous pouvons en effet avoir affaire à des contrats qui forment à eux seuls l’objet du commerce et dont l’exécution est la seule raison d’être de l’entreprise. C’est le cas des entreprises qui ne font que passer des marchés avec les administrations publiques ou privées ou qui exploitent des concessions délivrées par l'Etat ou des collectivités publiques.

Ces contrats seront alors considérés sinon en droit, du moins en fait, comme un élément du fonds dont ils pourront constituer une partie, sinon toute la valeur ; mais ces contrats peuvent être par contre

5) Requêtes, 10 avril 1872. D. 73. 1. 73. — Civ. 10 mai 1897. — D. 98. 1. 73. (36) Lyon, 29 avril 1931. D, H. 508. Bourg, 26 juin 1923. D. 1923. 5. 13.

une source de pertes pour le commerçant. Dans ce cas, si on insère dans le cahier des charges l'obligation pour l'adjudicataire de les exécuter, la valeur du fonds sera réduite à néant et par suite, les créanciers ont intérêt, suivant les cas, pour augmenter la valeur de leur gage, d’exclure ou de faire comprendre dans le fonds les marchés en cours.

Il faut aussi considérer que, le fonds vendu, les marchés ne peuvent plus être exécutés par le vendeur par suite de son obligation de garantie, de sorte que le vendeur sera passible de dommages-intérêts envers son Co-contractant.

En outre, si l'exécution du marché est avantageuse pour le cocontractant, et si son exécution est imposée à l’adijudicataire, on en arrive à accorder à ce co-contractant un véritable privilège pour l’exécution de son contrat en lui donnant le moyen de le faire exécuter au lieu de le laïsser venir comme créancier chirographaire de dommages-intérêts.

Or, toute mesure de vente forcée est une liquidation de l'actif d’une personne de telle sorte qu’il n’y a pas lieu de mettre le passif à la charge de l'actif.

Il ne faut donc comprendre dans le fonds de commerce que les marchés qui constituent un élément d’actif.

Par suite, lors de la rédaction du cahier des charges, le poursuivant n'a pas à imposer la continuation des contrats défavorables; il n'y a qu'à laisser à l’adjudicataire la faculté de les continuer s’il les juge utiles, quand il ne peut résulter de l’inexécution de ces contrats aucun dommage-intérêt ; dans le cas contraire, c’est à dire quand le contrat constitue un actif du fonds et que son inexécution pourrait causer un tort au vendeur et par suite à ses créanciers, il faudrait en imposer l'observation à l'acquéreur du fonds.

Le co-contractant ne peut demander l'insertion du contrat dans le cahier des charges car il est un tiers. Le contrat qu’il a passé avec le propriétaire fait naître un rapport de droit qui est uniquement personnel et qui par suite ne comporte aucune liaison avec le fonds de commerce, ainsi que nous le verrons plus loin.

L’adjudicataire à qui la continuation d’un contrat est imposée ne

peut d’ailleurs en exiger l'exécution du co-contractant (37). Le cessionnaire du fonds est en effet un tiers par rapport au co-contractant et il ne peut pas faire produire vis-à-vis de ce dernier des effets à son contrat d'acquisition auquel le co-contractant n'a pas été partie.

De la sorte, le fait d'imposer la continuation d’un marché à l’ad- * judicataire d’un fonds n’a pour effet que d'éviter au vendeur une action éventuelle en dommages-intérêts. L'adjudicataire ne peut en tirer un bénéfice que si le contrat prévoyait qu’un acquéreur éventuel du fonds y aurait droit ou si le co-contractant veut bien l’exécuter.

Nous venons d'examiner les contrats qui peuvent être considérés comme étant un élément du fonds pouvant être susceptible de contribuer à faire naître des gains. Ils ne comportent d’ailleurs, en général, dans l'intention des parties aucune intention de créer un lien réel avec le fonds.

Mais il y a des contrats qui comportent cette intention ; nous voulons parler du contrat de brasserie et des conventions de limitation de concurrence. Ils soulèvent de gros problèmes et nécessitent qu'on étudie spécialement leur cas.