CHAPITRE II
Nullité impérative des inscriptions d’hypothèques prises après le jugement déclaratif de la faillite.
11. — La raison qui est donnée d'ordinaire des dispositions de l’article 448-1° du Code de commerce, c’est que le jugement déclaratif fixe la situation respective des créanciers : ceux qui ont des causes de préférence acquises au moment du jugement les conservent ; ceux qui n’en ont pas encore, n’en peuvent acquérir. Or, comme suivant une expression consacrée, c’est l’inscription qui vite l’'hypothèque, inscrire une hypothèque après le jugement déclaratif, ce serait acquérir une cause de préférence à un moment où la règle de l'égalité entre les créanciers doit être appliquée dans toute sa rigueur.
Nous ne sommes pas sûr qu'il n’y ait pas dans celte explication une certaine part de paradoxe, ou tout au moins d'exagération.
Ce qui nous paraît exact, c’est qu'à partir du moment où un commerçant ne peut plus faire face au paiement de ses dettes, il perd le droit d’avantager
un de ses créanciers au préjudice des autres. De là
tout un sÿstème qui est consacré dans notre Droit commercial par les articles 446, 447 et 448 du Code de commerce, et dont l'influence réagit jusque sur des actes qui, précédant la période de cessation de paiements, se placent à une époque où le négociant pouvait déjà prévoir et redouter la crise qui se préparait pour lui.
Le débiteur est déjà si près de la catastrophe (la période suspecte s'ouvre, comme l’on sait, dix jours avant la suspension de paiements) qu’il ne pouvait plus se faire d’illusions sur sa situation : il confère à un de ses créanciers, qui n'avait pas jusque-là demandé ou obtenu de sûreté spéciale et qu’il veut favoriser,une hypothèque sœur cadette de la créance (pour nous servir del’expression imagée de M.Rataud); cette hypothèque est nulle, frappée de nullité impérative. C’est l’article 446 du Code de commerce.
Dans les mêmes conditions de péril et d’appréhension, le négociant offre et donne une hypothèque pour obtenir un crédit qu'il ne mérite déjà plus : cette hypothèque vaudra-t-elle? Peut-être,mais ce n'est pas sûr. Cela dépendra de la bonne ou de la mauvaise foi du créancier qui connaissait ou ignorait la situation inquiétante de son débiteur. Cette hypothèque née en même temps que la créance qu’elle garantit (sœur jumelle de la créance, pour parler encore comme M. Rataud) est sous le coup d’une nullité facultative qui dépendra de l’appréciation du tribunal. Telle est la disposition de l’article 447.
La loi va plus loin encore : dans notre législation
Ait
contemporaine, l’hypothèque estessentiellement faite pour ne pas demeurer clandestine, car sa clandestinité a pour effet, sinon pour but, de tromper le public, de fausser le mécanisme du crédit. L’hypothèque, théoriquement, devrait s’inscrire au moment même où elle est constituée, et ce n’est qu'une impossibilité matérielle d’inscription concomitante à la constitution qui fait admettre l'existence d’un trait de temps, naturellement aussi court que possible, entre ces deux événements dont la réunion constitue la genèse du droit hypothécaire, l’établissement du droit et sa publicité.
Cette considération nous donne l’explication des dispositions de l’article 448. Alors même que l’hypothèque est née à un moment où elle pouvait naître, alors que le débiteur était encore in bonis (la période suspecte n'étant pas encore ouverte) il faut qu’elle se complète sans délai par son inscription ; nous dirons, si l’on y tient, qu’elle se vivifie par son inscription. La loi devait-elle laisser les juges souverains appréciateurs de la légitimité du retard de l’inscription ? Devait-elle au contraire fixer un terme extrême après lequel l'inscription perdrait toute efficacité ? C’est à cette dernière solution que s’est arrêté le législateur, et la limite extrème qui s’est présentée naturellement à son esprit, c’est la date du jugement déclaratif de faillite. De 1à la disposition du premier alinéa de l’article 448.
Cette explication nous paraît plus plausible que
celle que l’on tire habituellement du dessaisissement
he
du débiteur. Dire que l’hypothèque ne peut plus être inscrite parce que le débiteur ne pourrait plus la constituer, c’est émettre une proposition d’une exactitude très contestable, car le rôle du débiteur a pris fin avec la constitution de l’hypothèque, et la réquisition d'inscription dépend exclusivement du rôle du créancier.
Le créancier qui, se laissant surprendre par la faillite de son débiteur, perd le bénéfice de son hypothèque, subit la conséquence non du dessaisissement de celui-ci, mais de sa propre négligence.
Mais, dira-t-on, il y a des cas où la faillite du débiteur se produit avec une rapidité si foudroyante, avec une telle instantanéité qu'aucune diligence du créancier n'aurait pu lui permettre d'éviter la déchéance. On peut supposer, par exemple, l'hypothèse d’un banquier qui est entraîné subitement dans le désastre d'un de ses clients. Ce n’est pas vrai. Même dans ce cas, trop fréquent pour qu'on puisse le considérer comme imaginaire, il s'écoulera nécessairement quelques jours entre la constitution de l’hypothèque et le dépôt du bilan du débiteur ou la prononciation de sa faillite à la requête d’un de ses créanciers.
La chose n'est cependant pas tout à fait impossible. On peut supposer par exemple qu’une hypothè que est constituée par devant un notaire d’une colonie française lointaine — la Cochinchine si l’on veut — sur un immeuble situé en France, et qu’un jugement déclaratif de faillite intervient entre la constitution
de l’hypothèque en Cochinchine et son inscription
en France. On pourrait regretter que la loi, én vue de ce cas qui ne se présentera pas une fois sur plusieurs mille, n’ait pas étendu au premier alinéa de l’article 448 du Code de commerce le correctif qu’elle applique au deuxième paragraphe de l’article. Ce sont là de petits détails, inaperçus du législateur, et dont il serait bon de tenir compte à l’occasion d’une
révision de la loi (1).
12. — Prenant l’article 448-1° non tel qu’il pourrait être mais tel qu’il est, nous avons à nous demander tout d’abord ce quil faut entendre par une inscription postérieure au jugement déclaratif de faillite.
Cette expression dont on se sert couramment, mais qui ne correspond pas exactement aux termes dont se sert notre article, comprend-elle l'inscription prise le jour de la déclaration de faillite ? Pourrait-elle être appliquée à l'inscription prise le jour de la déclaration de faillite et avant l’audience à laquelle le jugement déclaratif a été rendu?
Pour résoudre cette question il ne faut pas perdre de vue que l’article 448-1° dont ‘on tire a contrario la consécration de la nullité des inscriptions tardives, ne dit pas que les inscriptions peuvent être utilement
prises jusqu à la déclaration de faillite, mais jus-
1. Conf. Tuaruer, Failliles en droil comparé, t. L, n° 142, in fine. (D'ailleurs le procédé de la loi autrichienne signalé par M, Thaller ne
serait pas suffisant dans notre hypothèse.)
mit
qu'au jour du jugement déclaratif de la faillite, jusqu'au « dies ad quem ». Ce dies ad quem doit-il être exclu dela période pendant laquelle l'inscription peut être utilement prise ou, constitue-t-il, au contraire, le dernier jour de cette période conformément à l’adage « dies ad quem computatur in termino » ?
Un arrêt d'Amiens du 26 décembre 1855 a décidé que la formalité ne pouvait plus être remplie Le jour même du jugement, fût-ce avant l’audience (1).
Les jugements, a-t-on dit à l’appui de cette théorie, n'étant pas datés par l'heure, mais seulement par le jour, les effets du dessaisissement remontent forcément à la première heure et même à la première minute du jour où intervient le jugement déclaratif de la faillite : or la prohibition d'inscription après la faillite déclarée a précisément sa cause dans ce dessaisissement.
Cette décision de la Cour d'Amiens a été approuvée par un certain nombre d'auteurs (2) et n’a pas paru, à d’autres, mériter l'honneur d’une controverse. Nous ne nous y arrêterons pas et ne demandons pas mieux que de reconnaître que le dernier jour utile pour l'inscription est la veille du jugement déclaratif.
Cette solution a le mérite d’écarter une difficulté et
